Consentement, documentation, confidentialité et divulgation à une
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Consentement, documentation, confidentialité et divulgation liés à la protection des renseignements personnels R. Solomon, professeur émérite Faculté de droit de l’Université Western Ontario London (Ontario) [email protected] 519-661-3603 Table des matières Introduction ........................................................................................................................................................ 3 Consentement, capacité et consentement d’autrui ............................................................................................... 3 Documentation .................................................................................................................................................... 5 Confidentialité, privilège et divulgation ................................................................................................................ 9 Divulgation ........................................................................................................................................................ 12 Obligations de signalement et devoir de mise en garde ....................................................................................... 14 Annexe .............................................................................................................................................................. 17 2 Introduction Questions préliminaires Modification du cadre juridique Attentes et attitudes des tribunaux canadiens Source de l’autorité juridique en matière de counseling : le consentement du client, sauf si autrement exigé par la loi Exigences de la loi et politique de gestion Consentement, capacité et consentement d’autrui La question du consentement se pose dans de nombreuses situations Traduire le problème particulier du consentement sous forme de question : qui donne son consentement à qui et pour quoi? Les principes généraux du consentement selon les règles de la common law 1. En général, un conseiller doit obtenir le consentement du client avant d’amorcer un test, une procédure ou un counseling. 2. Le consentement devrait être obtenu au préalable et s’appliquer non seulement à l’intervention, mais aussi à toutes les questions connexes liées à la collecte, l’utilisation et la divulgation de renseignements sur les patients. 3. Le consentement doit porter sur le traitement ou le counseling qui est amorcé. 4. Si un client est apte à consentir, alors seul son consentement est requis à moins qu’une loi n’en dispose autrement. Le consentement du parent le plus proche n’est pertinent que si un client est incapable de consentir. 5. Pour être valable, le consentement doit être donné de plein gré (la décision est le fruit de la réflexion du client). Le consentement doit s’appuyer sur la divulgation complète et franche de la nature et des risques de l’intervention. 6. À moins qu’une loi n’en dispose autrement, un client peut donner son consentement de manière implicite ou explicite. Le fait qu’un client se présente pour un traitement ou un counseling présume que le consentement est implicite dans une large mesure. 7. Les clients peuvent demander un traitement, mais limiter explicitement la portée de leur consentement. Si les conditions imposées par un client rendraient le traitement inutile ou dangereux, le conseiller devrait se retirer du lien thérapeutique. Capacité à consentir Traduire le problème particulier de la capacité à consentir sous forme de question : qui est capable de donner son consentement à qui et pour quoi? Capacité à consentir en vertu de la common law et de la Loi de 1996 sur le consentement aux soins de santé (LCSS). 3 o Une personne est capable si elle est apte à comprendre les renseignements pertinents liés à la prise d’une décision éclairée, et apte à évaluer les conséquences raisonnablement prévisibles d’une décision. (art. 4) o La capacité d’une personne relativement à un même traitement peut changer au fil du temps. (art. 15. (2)) o Si une personne retrouve sa capacité, c’est sa décision qui l’emporte sur celle du mandataire spécial. (art. 16) o Une personne peut être capable de consentir à certains traitements, mais pas à d’autres. (art. 15. (1)) o Toute personne est présumée capable à l’égard d’un traitement, de son admission à un établissement de soins et de la réception de services d’aide personnelle. Toute personne a le droit de s’appuyer sur cette présomption sauf si elle a des motifs raisonnables de croire le contraire. (art. 4. (2) et art. 4. (3)) Capacité et jeunesse o En vertu de la LCSS, l’appréciation de la capacité est la même pour tous les individus, quel que soit leur âge, leur statut juridique ou leur état de santé mentale. o C’est à la personne qui fournit le service de décider si un patient est capable de prendre la décision en question. Le clinicien doit uniquement être d’avis que le patient était capable et qu’il a consenti. Le clinicien n’est pas tenu d’avoir raison. Âge obligatoire de consentement La Loi sur les services à l’enfance et à la famille, L.R.O. 1990, chap. 11 (LSEF) établit trois niveaux d’âge de consentement à l’intention des fournisseurs de certains soins et de certains services. o Une personne capable de 16 ans ou plus peut donner son consentement sans en aviser ses parents ni obtenir leur approbation pour tous les types de services. (art. 27. (1)) o Une personne de moins de 16 ans doit obtenir le consentement des parents pour obtenir des soins en établissement ou pour l’administration de psychotropes. (art. 27. (2) et 132. (1) b)) o Un enfant de 12 ans ou plus peut consentir à des services de counseling sans l’autorisation ou l’approbation de ses parents. Toutefois, si l’enfant est âgé de moins de 16 ans, le conseiller est tenu de l’informer de l’utilité de la participation de ses parents. (art. 28) o La LCSS n’aborde pas la question de savoir si un enfant de moins de 12 ans peut consentir à recevoir du counseling sans le consentement des parents. La LCSS et la Loi sur la santé mentale, L.R.O. 1990, chap. M.7 (LSM). La Loi sur l’éducation, L.R.O. 1990, chap. E.2. La Loi de 2004 sur la protection des renseignements personnels sur la santé, chap. 3, Ann. A. (LPRPS). o Un parent ou un tuteur a le pouvoir d’exercer les droits reconnus en vertu de la LPRPS au nom d’un enfant âgé de moins de 16 ans, sauf si les renseignements concernent le traitement, conformément à la LCSS, ou le counseling, conformément à la LSEF, ou à moins que l’enfant soit capable et qu’il désapprouve la décision du parent ou du tuteur. o Par conséquent, si l’enfant est capable, les parents ont rarement l’autorité voulue, en vertu de la LPRPS, pour contrôler le dossier de leur enfant. 4 Le consentement d’autrui. Selon le (art. 21. (1)), le mandataire spécial doit : donner ou refuser son consentement conformément au désir exprimé par la personne capable âgée de 16 ans et plus; ou fonder son consentement sur l’intérêt véritable de l’incapable s’il ne sait pas si ce dernier avait exprimé un désir ou s’il est impossible de se conformer à ce désir. Avant de donner ou de refuser son consentement, le mandataire spécial a le droit de recevoir tous les renseignements nécessaires pour donner un consentement éclairé (art. 22. (1)) Counseling des enfants : garde, droit de visite et consentement d’autrui. Documentation Principes généraux 1. L’expression « dossier du patient » (ou dossier de santé) comprend généralement tous les renseignements qui y sont consignés, que ce soit sous forme écrite, imprimée, photographiée, électronique ou vidéo qu’un praticien ou une agence détient concernant le traitement, le counseling ou les soins d’un patient. 2. Les notes brouillons et les cassettes audio et vidéo utilisées uniquement comme aide-mémoire pour la création formelle du dossier ne sont habituellement pas considérées comme faisant partie du dossier. 3. À moins qu’une loi n’en dispose autrement, la nature du service ou de la fonction devrait dicter le contenu du dossier et l’accès à celui-ci. Le dossier concerne-t-il le traitement du patient ou une question administrative comme la dotation en personnel, les budgets ou les rapports d’incident? 4. Le contenu du dossier du patient et le niveau de détail devraient varier selon les besoins du patient. La source de motivation de la tenue de dossier ne doit pas être la loi, mais plutôt les besoins en traitement ou en counseling du patient. 5. Le niveau de détail du dossier devrait également refléter l’évaluation que le praticien fait du patient. Le dossier produit lors du suivi d’un patient stable et de longue date n’a pas besoin d’être aussi détaillé que dans le cas d’un nouveau patient aux prises, par exemple avec un rash, ou de type manipulateur. 6. Plus le problème et les risques sont sérieux, plus le dossier devrait être détaillé. La quantité de renseignements du dossier sera probablement plus abondante au début, mais elle diminuera une fois que le plan de traitement aura été amorcé. 7. Le dossier devrait consister en un résumé précis des observations et des réflexions faites par le médecin ainsi que les protocoles qu’il a utilisés et leur bien-fondé. 8. Le dossier devrait également permettre à un collègue de recréer le mode de pensée du praticien et d’assumer la responsabilité des soins du patient ou, autrement dit, d’assurer la continuité des soins. 9. Les praticiens doivent résister à la tentation de repousser la tenue de leurs dossiers ou de se limiter à des saisies éparses par manque de temps. 5 10. Également, le praticien doit s’assurer que le dossier reflète clairement l’analyse honnête qu’il fait du patient malgré la pression du patient lui-même, de l’employeur ou d’un tiers pour favoriser un résultat donné. Si le dossier tenu par le clinicien est suffisamment détaillé pour fournir une qualité de soins continue, le dossier aura force légale. Lignes directrices pour la tenue de dossier 1. Tous les énoncés devraient revêtir un caractère objectif et professionnel, en particulier ceux se rapportant à l’alcool et aux drogues, à des activités sexuelles, à la capacité mentale ou à d’autres sujets de nature délicate. L’auteur devrait s’abstenir d’utiliser un vocabulaire péjoratif ou dépourvu de jugement ou un libellé qui pourrait être interprété comme de la mauvaise volonté, de la méchanceté ou du sarcasme. 2. La consignation des renseignements devrait être effectuée par ordre chronologique et le dossier tenu à l’encre noire et lisible. 3. Toute correction ou modification ou tout ajout subséquents devraient être effectués de manière transparente, puis datés et signés en laissant le libellé d’origine intact et lisible. 4. Sauf dans le cas d’un praticien exerçant seul, l’auteur devrait écrire son nom en caractères d’imprimerie, signer le document et indiquer son titre. 5. Les dossiers devraient être complets, toute omission étant susceptible d’être interprétée négativement. 6. L’auteur devrait se limiter à la consignation de renseignements qui concernent le traitement du client. Plus les renseignements sont de nature délicate, plus il est important de s’assurer qu’ils concernent le traitement du client. Dans l’éventualité où de tels renseignements doivent être consignés au dossier, il pourrait être indiqué d’utiliser des termes généraux. 7. Il ne faut pas omettre de faits sous prétexte qu’ils sont embarrassants ou peu flatteurs. Les praticiens qui omettent ces faits peuvent s’exposer à d’inutiles recours juridiques. 8. La décision du praticien doit être compatible avec le dossier sur lequel elle est fondée. Sinon, la décision pourrait être contestée et le praticien accusé de comportement arbitraire ou discriminatoire. La consignation des renseignements devrait se faire au moment de l’intervention ou de l’événement, ou dès que possible par la suite. Plus le délai avant la consignation de ces renseignements sera long, plus les chances sont que ceux-ci soient contestés et peut-être même jugés irrecevables. Bourbier juridique actuel De nombreux cliniciens sont, à juste titre, déconcertés concernant leurs obligations à l’égard de la tenue de dossier, de la confidentialité et de la divulgation, principalement en raison de la mosaïque de principes de la common law, de l’équity et des lois se chevauchant. Dans de nombreux cas, les lois provinciales concernent une institution, un service ou une catégorie de professionnels donnés comme c’est le cas avec la LSEF, la LSM et la Loi sur les professions de la santé réglementées, 1991, chap. 18 (LPSR). Deux lois provinciales régissent le gouvernement et d’autres organismes du secteur public. 6 o La Loi sur l’accès à l’information et la protection de la vie privée, L.R.O. 1990, chap. F.31 (LAIPVP) contient des dispositions sur la confidentialité, la tenue de dossier, l’accès aux renseignements et leur divulgation qui concernent presque l’ensemble des organismes provinciaux créés par le gouvernement tels que les hôpitaux psychiatriques, le ministère de la Santé ainsi que les universités et collèges (art. 2. (1)) o La Loi sur l’accès à l’information municipale et la protection de la vie privée, L.R.O. 1990, chap. M.56 (LAIMPVP) contient des dispositions similaires qui régissent les organismes créés par les administrations locales tels que les bureaux de santé, les écoles publiques et les services de police municipaux. o La LAIPVP et la LAIMPVP ne s’appliquent pas aux professionnels de la santé et aux autres spécialistes travaillant dans le secteur privé. La LPRPS La LPRPS s’applique généralement à la collecte, à l’utilisation et à la divulgation de tous les « renseignements personnels sur la santé » (RPS) par les dépositaires de renseignements sur la santé (DRS) et par d’autres intervenants. (art. 7. (1) a) et b)) La définition générale de DRS comprend, entre autres : (art. 3. (1)) o les praticiens de la santé membres de l’Ordre des travailleurs sociaux et des techniciens en travail social qui offrent des soins de santé; o les centres d’accès aux soins communautaires, les centres de soins de longue durée, les maisons de retraite, les foyers de soins spéciaux, les laboratoires, les pharmacies et le service ambulancier; et o les hôpitaux publics et privés, les établissements psychiatriques et les centres et programmes de santé communautaire ou mentale dont le but principal est de fournir des soins de santé. Les RPS se limitent aux renseignements qui permettent d’identifier un particulier ou à l’égard desquels il est raisonnable de prévoir qu’ils pourraient servir à en identifier un. (art. 4. (1) et 4. (2)) La question de savoir si la LPRPS s’applique directement à tous les intervenants revêt probablement une importance plus théorique que pratique. o Tout d’abord, les organismes et les autres institutions régis par la LPRPS tendront à exiger que tous leurs employés et consultants se conforment à la Loi. Ainsi, les cliniciens qui ne sont pas directement régis par la LPRPS pourraient être tenus de se conformer aux obligations de leur employeur. o Par ailleurs, la presque totalité des dispositions de la LPRPS s’applique aux non-dépositaires de renseignements sur la santé qui reçoivent des RPS de la part d’un DRS. (art. 7. (1) b) ii)) Par exemple, un conseiller d’orientation professionnelle qui reçoit le rapport d’un psychologue sur un élève serait soumis à la presque totalité des dispositions de la Loi. Même si les DRS ont exprimé des préoccupations au sujet de la LPRPS, la Loi réduit de façon importante la possibilité que les patients accèdent à leurs RPS, tout en élargissant les droits des DRS à divulguer des renseignements sur les patients sans leur consentement ou sans les aviser. 7 Propriété des dossiers cliniques et leur accès par le client au sens de la common law McInerney c. MacDonald (1992), 12 C.C.L.T. (2d) 225 (C.S.C.). Un patient a demandé que son médecin lui fournisse une copie intégrale de son dossier médical. Le médecin lui a fourni une copie des documents qu’elle avait personnellement préparés. Toutefois, le médecin a refusé de lui remettre une copie des documents que les autres médecins avaient préparés lors du traitement du patient. Le médecin a fait valoir qu’elle avait le devoir éthique de garder confidentielles de telles communications de tiers. Elle a recommandé que le patient communique directement avec les autres médecins pour obtenir une copie de leur dossier. La Cour suprême a rejeté unanimement la position du médecin et a ordonné la remise de la totalité des dossiers. La Cour a statué qu’en l’absence de réglementation, un patient a le droit d’examiner et d’obtenir une copie de l’ensemble de son dossier, y compris les rapports des autres médecins et tout autre renseignement dont le médecin a tenu compte pour la prestation de ses conseils ou de son traitement. La Cour a également indiqué qu’un médecin peut demander à un tribunal de refuser l’accès d’un patient à son dossier s’il peut prouver qu’en permettant cet accès, il mettrait en danger le patient ou autrui. Comme dans ce cas le médecin n’était pas en mesure de prouver que l’octroi de l’accès présentait des risques, la demande du patient devait être autorisée. Propriété des dossiers administratifs et leur accès au sens de la common law Accès et droit de rectification des patients en vertu de la LPRPS Tout individu a le droit d’accéder à son dossier de renseignements personnels sur la santé, mais ce droit est assujetti à de nombreuses exceptions, dont celles-ci : o un dossier qui a été créé à des fins d’assurance qualité ou qui contient des renseignements sur la qualité des soins ou des données brutes issues d’un test ou d’une évaluation psychologique standardisés; (art. 51. (1)) o si l’octroi de l’accès risquerait vraisemblablement de créer un préjudice grave au traitement ou au rétablissement de l’individu, ou des lésions corporelles graves sur l’individu ou autrui; (art. 52. (1) e)) et o si l’octroi de l’accès risquerait vraisemblablement de conduire à l’identification d’un individu qui était tenu par la loi de fournir des renseignements au dépositaire ou d’un individu qui a fourni des renseignements à titre confidentiel. (art. 52. (1) e)) Rectification d’un dossier. o Si une personne estime que son dossier est incomplet ou inexact pour l’usage prévu, elle peut demander par écrit qu’il soit rectifié. o Dans la plupart des cas, le dépositaire doit rectifier le dossier de la personne si celle-ci démontre qu’il est inexact ou incomplet et qu’il fournit les renseignements requis pour cette rectification. (art. 55. (8)) o Cependant, le DRS n’est pas tenu de corriger un dossier s’il s’agit de l’avis ou de l’observation d’un professionnel que le dépositaire a constitué de bonne foi. (art. 55. (9)) 8 Autres problèmes liés à la tenue de dossier En l’absence d’une législation à l’effet contraire, le dossier peut être maintenu sous une forme écrite, électronique ou de microfiche, à condition qu’il soit daté, sécurisé, stable et inaltérable en l’absence de détection. Énoncés d’opinions, conclusions préliminaires et autres données non factuelles o Définir l’énoncé comme étant une opinion ou une conclusion préliminaire. o Expliquer les fondements factuels et les observations qui sous-tendent l’opinion. o Le cas échéant, rectifier les conclusions préliminaires compte tenu des résultats ultérieurs. Combien de temps devrait-on conserver les dossiers? o Exigences de la loi. o Responsabilité civile. Les délais légaux de prescription peuvent induire en erreur. M.(K.) c. M.(H.) (1992), 14 C.C.L.T. (2d) 1 (C.S.C.). o Abrogation du délai de prescription pour les agressions sexuelles, les autres inconduites sexuelles avec des personnes de moins de 18 ans et toute agression sur des personnes de moins de 18 ans ou lors des relations intimes. Communications par courriel : préciser les règles et les restrictions liées aux réponses à donner. Consignation de renseignements concernant un tiers. Consignation de renseignements provenant d’un tiers. o La LPRPS autorise la collecte indirecte de renseignements sans le consentement du patient dans certaines situations. Par exemple, la collecte indirecte de renseignements est autorisée si ceux-ci sont raisonnablement nécessaires pour assurer la prestation des soins et que l’on ne peut compter sur le patient pour fournir ces renseignements de manière précise, complète ou en temps opportun. (art. 36. (1) b)) Briante (Litigation guardian of) c. Vancouver Island Health Authority, 2014 BCSC 1511. L’omission d’une infirmière psychiatrique de consigner toutes les sources de renseignements disponibles dans le dossier du patient a été considérée comme une négligence fautive. Il serait sage dans ce cas d’interroger les membres de la famille et d’autres sources possibles de documentation auxiliaire et de consigner tous les renseignements pertinents au dossier. Le tribunal a déclaré que l’obligation de confidentialité de l’infirmière l’a peut-être amené à limiter la quantité de renseignements qu’elle pouvait partager avec la famille du patient, mais il ne nie pas le devoir ni ne limite pas la capacité de l’infirmière de recueillir ces renseignements auprès de la famille et de les consigner au dossier. Confidentialité, privilège et divulgation L’obligation juridique de confidentialité On peut définir l’obligation juridique de confidentialité comme étant l’interdiction de divulguer sciemment des renseignements obtenus à titre confidentiel d’une personne sans son consentement. Dans un nombre limité de situations (p. ex., des mandats de perquisition, des assignations à comparaître et des obligations de signalement), une personne peut être tenue par la loi de divulguer des renseignements qui seraient autrement considérés comme des renseignements personnels divulgués sans consentement. Une telle divulgation ne constitue pas une violation de la confidentialité, car les renseignements ne sont pas divulgués de manière volontaire. 9 Les tribunaux reconnaissent l’obligation de confidentialité dans toutes les situations où il existe une attente raisonnable en matière de protection de la vie privée. Généralement, une telle attente ne se pose pas dans le cas d’un comportement commis en public (p. ex., une dispute entre deux patients dans la cafétéria d’un hôpital) ou s’il s’agit de renseignements qu’il est impossible de lier directement ou indirectement à un patient identifiable. Ce principe tiré de la common law a été incorporé dans la LAIMPVP, la LAIPVP et la LPRPS. L’obligation de confidentialité s’applique à tout renseignement qu’un patient divulgue sur lui-même ou sur d’autres personnes durant son traitement. De même, les praticiens doivent maintenir la confidentialité des renseignements sur les patients qui leur ont été communiqués par des consultants ou d’autres praticiens. Le fait qu’une personne soit un patient est un renseignement confidentiel qui ne peut être divulgué sans son consentement. Par conséquent, il faut être prudent dans la communication de renseignements aux patients, que ce soit par courrier, courriel, télécopieur, téléphone ou téléavertisseur. L’obligation de confidentialité n’est pas absolue et peut être violée afin d’éviter une « grave erreur judiciaire » ou un « risque clair et imminent de mort ou de blessures graves à une tierce personne ». Les sources régissant l’obligation de confidentialité Les praticiens de la santé sont généralement régis à tout moment par trois ou plusieurs ensembles de politique en matière de confidentialité, de tenue de dossier, d’accès et de divulgation. o Les obligations légales. o Les obligations professionnelles (p. ex., la Loi de 1998 sur le travail social et les techniques de travail social, L.O., chap. 30 et la LPSR). o Les principes de la common law (p. ex., l’intrusion dans la vie privée ou l’abus de confiance). o Les obligations contractuelles énoncées implicitement ou explicitement dans les modalités de la relation thérapeutique ou du contrat de travail. o Les principes d’équité découlant de relations fiduciaires (p. ex., les relations médecin-patient). Les conséquences de la violation de la confidentialité Les conséquences de la violation de la confidentialité varient selon la source régissant l’obligation. Une seule divulgation abusive peut entraîner plusieurs conséquences néfastes, dont : o des poursuites pour violation de lois provinciales; o des amendes, des dommages-intérêts et des ordonnances remédiatrices par le commissaire à la protection de la vie privée provincial; o des mesures disciplinaires par un Ordre ou un organisme de réglementation; o des dommages-intérêts pour violation de la vie privée ou abus de confiance; o des dommages-intérêts pour rupture de contrat; o un congédiement justifié (c.-à-d. sans préavis ni indemnité de départ); o des dommages-intérêts pour violation d’une obligation fiduciaire. 10 Définition et limite de la confidentialité à l’amorce de la relation déclaration obligatoire mandats de perquisition, lois et ordonnances du tribunal limitation de l’engagement de confidentialité et obtention du consentement explicite du patient La confidentialité en vertu de la LPRPS La Loi interdit généralement aux DRS de recueillir, d’utiliser ou de divulguer des RPS à moins d’avoir obtenu le consentement de la personne ou que la Loi l’exige. La Loi autorise toutefois leur divulgation sans consentement dans de nombreuses circonstances, notamment aux fins ou aux personnes suivantes : o les parents ou amis de la personne si celle-ci est blessée, frappée d’incapacité ou de maladie et inapte à donner son consentement; o un autre DRS, qui fournit ou aide à fournir (ou qui a fourni ou a aidé à fournir) également des soins de santé à la personne, et que la divulgation pourrait améliorer ou maintenir la qualité des soins que le dépositaire-destinataire fournit à cette personne; (art. 39. (1) d)) cet exemple illustre le fondement juridique de la rhétorique du « cercle de soins »; o un médecin hygiéniste aux fins de la Loi sur la protection et la promotion de la santé et tout intervenant d’autres territoires de compétence qui exerce des fonctions similaires; (art. 39. (2)) o le dirigeant responsable d’un établissement de détention, d’un centre de garde ou d’un établissement psychiatrique afin de faciliter la fourniture de soins ou le placement, la détention ou la libération d’une personne détenue; (art. 40. (2)) o le tuteur et curateur public et l’avocat de l’enfant, ou une société d’aide à l’enfance; (art. 43. (1) e)) o une personne qui effectue une inspection ou une enquête en vertu d’un mandat ou d’une loi provinciale ou fédérale; (art. 43. (1) g)) et o l’élimination ou la réduction d’un risque considérable de blessure grave menaçant une personne ou un groupe de personnes. (art. 40. (1)) Les prétendues clauses « coffre-fort ». Même si, en vertu de la LPRPS, les DRS bénéficient d’un vaste pouvoir discrétionnaire de divulguer des renseignements sur les patients sans leur consentement, ils peuvent être soumis à d’autres obligations de confidentialité qui interdisent leur divulgation. Privilège Définition de privilège. Trois situations dans les communications confidentielles peuvent donner lieu à un privilège : le privilège accordé par la common law par catégorie ou au cas par cas; et celui prévu dans les lois provinciales et fédérales. Privilège accordé par la common law par catégorie. o Aucune catégorie de privilège n’existe pour les professionnels du domaine de la santé, du counseling et des soins. o Privilège avocat-client. Un privilège par catégorie est reconnu dans d’autres situations telles que les négociations, les règlements et la médiation; le privilège du conjoint; et le privilège relatif aux indicateurs. Le privilège accordé par la common law au cas par cas. 11 Les privilèges prévus dans les lois provinciales et fédérales. Les dossiers de counseling, la Charte canadienne des droits et libertés et les victimes de sévices physiques et sexuels. Divulgation Divulgation de renseignements confidentiels en vertu d’un mandat de perquisition, d’une assignation à témoigner ou de toute autre ordonnance du tribunal, des lois sur la preuve et des lois provinciales et fédérales. Divulgation avec consentement implicite du client Droit implicite inscrit dans la common law de partager des renseignements confidentiels avec d’autres cliniciens à l’intérieur et à l’extérieur de l’organisme afin d’obtenir des conseils sur le meilleur plan d’action à adopter. Droit similaire de partager des renseignements confidentiels pour des raisons de compassion ou afin de procéder à une évaluation interne ou à d’autres tâches administratives courantes et de s’assurer de la qualité des services. Les demandeurs de prestations, d’exemption, d’accréditation, de placement, d’aiguillage ou d’une lettre de recommandation seront probablement considérés comme donnant implicitement leur consentement à la divulgation des renseignements confidentiels nécessaires pour traiter la demande. Le refus explicite d’un patient à consentir à la divulgation de renseignements réduira à néant ses droits implicites de divulguer des renseignements confidentiels. Consentement exprès et réduction au minimum des questions de protection de la vie privée L’ensemble des dispositions prévues dans la common law, l’équity, la réglementation et les lois permettent la collecte, l’utilisation et la divulgation de renseignements confidentiels sur un patient avec son consentement exprès. Par conséquent, les praticiens peuvent éviter toute confusion et d’éventuels problèmes juridiques en obtenant de leurs patients le consentement exprès pour appliquer les politiques de tenue de dossier, de confidentialité, de divulgation et d’accès les concernant. Heureusement, les exigences de base de la common law, de l’équity, des lois réglementaires et d’autres lois liées à la tenue de dossier, à la confidentialité et à la divulgation sont très similaires. Les organismes peuvent ainsi élaborer un ensemble de politiques qui satisfont simultanément aux obligations se chevauchant. Même si les organismes peuvent désigner une personne-ressource, fournir à leurs patients un énoncé de leur politique d’information ou répondre à d’autres exigences techniques similaires contenues dans certaines lois, la loi n’a pas modifié fondamentalement la nature des pratiques exemplaires en matière de tenue des dossiers, de confidentialité et de divulgation. Les questions abordées sur le consentement exprès devraient comprendre, le cas échéant : o l’approche axée sur le travail d’équipe pour la prestation de soins; o le rôle des étudiants; o les séances d’observation et d’enregistrement audio et vidéo; o l’utilisation de renseignements sur les patients pour la recherche ou l’enseignement; o l’intégration des soins avec d’autres organismes; o la vérification externe des dossiers; 12 o o o o les communications avec les organismes ou les bailleurs de fonds; les moyens de communication avec le patient; les communications avec la famille; et la divulgation de renseignements sur les patients sans leur consentement dans des situations de péril imminent. Il conviendrait de remettre une copie des politiques en vigueur aux patients et de leur demander s’ils ont des questions à leur propos et s’ils sont d’accord d’y être liés. La réponse du patient devrait être consignée au dossier. Partage des renseignements et soins intégrés Aucun obstacle juridique ne s’oppose à ce que les praticiens et les organismes élaborent un modèle de prestation intégrée des services. Une fois que les différents organismes auront pris l’engagement de fournir des soins intégrés, l’élaboration des politiques d’information sera essentiellement une question de commun accord. Il faut veiller néanmoins à s’assurer que les politiques d’information répondent à toutes les obligations de la common law, de l’équity ainsi qu’à toutes les exigences professionnelles et juridiques auxquelles sont liés les praticiens participants. Comme indiqué plus haut, ces obligations sont très comparables. Toutefois, une simple déclaration générale stipulant que les renseignements sur les patients seront partagés parmi une longue liste d’organismes et de praticiens peut être contestée. Les patients doivent savoir : qui divulguera les renseignements, à qui et dans quel but? Les patients comprendront-ils qu’ils peuvent poser des questions, refuser ou limiter leur consentement ou encore l’accorder dans son intégralité aux politiques? Le consentement du patient à la politique d’information, tout comme le consentement au traitement, devrait être obtenu dès la première rencontre. Un cadre d’analyse de la divulgation de renseignements sur les patients Les renseignements devant être divulgués sont-ils confidentiels? Les renseignements sur des activités qui ont lieu en public ne sont généralement pas confidentiels. Les renseignements qui ne permettent pas d’identifier un particulier ou à l’égard desquels il est raisonnable de prévoir qu’ils ne pourraient pas servir à en identifier un ne sont pas confidentiels. Si les renseignements visés ne sont pas confidentiels, ils peuvent être utilisés et divulgués sans le consentement du patient. Si les renseignements sont confidentiels, le patient a-t-il consenti expressément à leur utilisation et à leur divulgation? Le cas échéant, les renseignements peuvent être utilisés et divulgués. Si les renseignements sont confidentiels, le patient a-t-il implicitement consenti à leur utilisation et à leur divulgation? Dans plusieurs cas, le praticien peut supposer qu’il a le consentement implicite du patient à utiliser et à divulguer des renseignements à son sujet en l’absence d’un refus exprès (p. ex., lors d’une consultation avec un autre professionnel). Si le praticien a ce consentement implicite, les renseignements peuvent être utilisés et divulgués. 13 Si les renseignements sont confidentiels et que le patient n’y a pas consenti, leur divulgation est-elle requise par la loi en vertu de ce qui suit : o un mandat de perquisition, une assignation à comparaître ou une ordonnance de tribunal; o des recherches à la suite d’une arrestation légale; o les lois fédérales ou provinciales sur la preuve; ou o une obligation de signalement (p. ex., en cas de maladies transmissibles, de blessures par balle ou de violence à l’égard des enfants)? Si la divulgation des renseignements est exigée par la loi, elle est obligatoire, quel que soit le consentement du patient. Si les renseignements sont confidentiels et que le patient n’y a pas consenti, leur divulgation sans son consentement estelle autorisée par la loi? La LHP, la LSM, la LSEF, la LPSR, la LAIMPVP, la LAIPVP, la LPRPS et d’autres lois contiennent de nombreuses dispositions qui autorisent la divulgation de renseignements confidentiels sur les patients en vertu du Code criminel sans leur consentement, notamment aux fins suivantes : o intervenir en situation de compassion ou d’urgence; o assurer la gestion, l’administration, la surveillance, le financement, la vérification et l’accréditation; o faciliter l’assurance de la qualité, la réduction des risques et d’autres objectifs contenus dans des programmes similaires; et o soutenir l’enseignement et la recherche. Si la divulgation est autorisée par la loi, les renseignements peuvent être divulgués. Si les renseignements sont confidentiels et que le patient n’y a pas consenti, s’agit-il d’une situation où la violation de la confidentialité est justifiée sur le plan juridique o afin d’éviter de graves erreurs judiciaires; ou o afin d’éviter un danger clair et imminent de mort ou de blessures graves pour une personne ou un groupe identifiables? Si la violation de la confidentialité est légalement justifiée, les renseignements peuvent être divulgués. Si les renseignements sont confidentiels et que les dispositions qui précèdent n’autorisent pas ou ne permettent pas leur divulgation, ces renseignements ne doivent pas être divulgués. Obligations de signalement et devoir de mise en garde Obligations de signalement en vertu du Code criminel Obligations de signalement en vertu de la loi provinciale Le Code de la route, L.R.O. 1990, chap. H. 8, art. 203 et 204 – conducteurs incapables de conduire. Modifications en attente. La Loi sur la protection et la promotion de la santé, L.R.O. 1990, chap. H. 7, art. 28 – maladies transmissibles et virulentes à déclaration obligatoire. La Loi de 2008 sur les services et soutiens favorisant l’inclusion sociale des personnes ayant une déficience intellectuelle – tout cas allégué, présumé ou observé de mauvais traitements qui constitue un crime. La Loi sur l’éducation – inconduite d’élèves qui peut constituer des motifs de suspension ou d’expulsion. 14 La Loi de 1998 sur le travail social et les techniques de travail social, L.O., chap. 31, art. 41-45; et la Loi de 1991 sur les professions de la santé réglementées, Code des professions de la santé, art. 85. 1-85. 5 – pratiques sexuelles répréhensibles. La LSEF, chap. 72 – mauvais traitements présumés infligés aux enfants. (Voir l’Annexe) Devoir de mise en garde Tarasoff c. Regents of the University of California, 17 Cal. Rptr. 3rd (U.S. Cal., 1976) Un patient de l’University Hospital a raconté à son psychologue qu’il avait l’intention de tuer son ex petite amie quand elle reviendrait de vacances. Le psychologue a conclu que le patient était dangereux et a communiqué avec la police du campus. Le patient a été appréhendé, brièvement arrêté, puis relâché. Ni la femme ni sa famille n’ont été averties d’un danger potentiel. Lorsque la femme revint, le patient l’a tuée. La famille a poursuivi le psychologue pour avoir omis de l’avertir du danger. Le psychologue a introduit une requête en irrecevabilité, alléguant qu’aucun devoir de mise en garde ne se posait dans les circonstances. Le tribunal a retenu les arguments du psychologue selon lesquels il était difficile de prédire la dangerosité du patient, mais a indiqué que là n’était pas la question. Le psychologue n’a pas été poursuivi en justice parce qu’il avait négligemment évalué son patient. Il a plutôt été poursuivi parce qu’il avait conclu que le patient était dangereux et qu’il n’avait pas averti la victime présumée. Le psychologue a aussi fait valoir qu’aucun devoir de mise en garde ne se posait, car cela aurait entraîné une violation de son obligation éthique de maintenir la confidentialité. En rejetant cet argument, le tribunal a souligné que l’obligation de confidentialité du patient prend fin où débute le danger pour le public. Par conséquent, le juge a rejeté la requête en irrecevabilité du psychologue relativement à la poursuite de la famille et renvoyé l’affaire devant les tribunaux. Le psychologue et l’Université ont réglé l’affaire hors cour pour près de deux millions de dollars avant la tenue du procès. Smith c. Jones, [1999] 1 R.C.S. 455. Un psychiatre a eu la tâche d’interroger l’accusé à la demande de son avocat. La personne accusée d’agression sexuelle grave d’une prostituée a avoué au psychiatre qu’il avait commis ce crime, et lui a décrit son plan pour enlever, violer et tuer des prostituées dès sa libération. Son plan consistait à choisir sciemment de petites prostituées qui pourraient être facilement déroutées, à les agresser sexuellement et à les étrangler, les défigurer et les enterrer. L’accusé a également détaillé les modifications qu’il a apportées à son appartement du sous-sol pour éviter toute détection. Le psychiatre a déclaré à l’avocat que l’accusé était dangereux et qu’il serait susceptible de commettre d’autres crimes. L’accusé a plaidé coupable à l’accusation d’agression, mais les préoccupations du psychiatre n’ont pas été abordées lors de l’audience de détermination de la peine. Le psychiatre a introduit un recours l’autorisant à divulguer de l’information privilégiée dans l’intérêt de la sécurité publique. La Cour suprême du Canada a statué que le danger pour la sécurité publique peut, dans des circonstances spéciales, justifier de passer outre au secret professionnel qui lie l’avocat à son client. La Cour a énoncé le principe général selon lequel il doit exister un danger clair et imminent de mort ou de blessures graves pour une personne ou un groupe identifiables. La Cour suprême a accueilli la demande de déclaration du psychiatre l’autorisant à divulguer l’information privilégiée. 15 Conclusion Les exigences de base de la common law, de l’équity et des lois pour la collecte, l’utilisation et la divulgation de renseignements sur les clients se chevauchent largement. Même si certaines lois exigent des fournisseurs de services de désigner une personne-ressource, de fournir une déclaration de leur politique d’information ou de satisfaire à des exigences similaires, elles n’altèrent en rien les principes de base de la common law et de l’équity pour la collecte, l’utilisation et la divulgation de renseignements confidentiels. Par conséquent, les fournisseurs de services ont l’opportunité d’élaborer un ensemble unique de politiques qui, simultanément, répondront à l’intégralité de leurs obligations légales. En accord avec les efforts de la loi pour privilégier l’autonomie, les fournisseurs de services peuvent recueillir, utiliser et divulguer des renseignements confidentiels avec le consentement exprès du client. Les organismes devraient fournir aux clients une déclaration de leur politique d’information et obtenir leur consentement à celle-ci dès la première rencontre. 16 Annexe Obligations de signalement en vertu de la Loi sur les services à l’enfance et à la famille 1. Malgré les dispositions de toute autre Loi, toute personne qui a des motifs raisonnables de soupçonner, entre autres choses, l’une des situations suivantes doit faire part immédiatement à une société d’aide à l’enfance des soupçons et des motifs sur lesquels ils sont fondés. (art. 72. (1)) Un enfant a subi ou risque de subir des maux physiques infligés par le parent ou la personne qui en a la charge causés par le défaut de cette personne de lui fournir des soins, de subvenir à ses besoins, de le surveiller ou de le protéger convenablement, ou résultant de ce défaut. Un enfant a subi ou risque de subir des maux affectifs qui se traduisent par un grand sentiment d’angoisse, un état dépressif grave, un fort repliement sur soi, un comportement autodestructeur ou agressif marqué, ou un important retard dans son développement causés, directement ou indirectement, comme décrit ci-dessus, par le parent ou la personne responsable de l’enfant. Un enfant a subi ou risque de subir une atteinte aux mœurs ou a été exploité sexuellement par le parent ou la personne qui en sont responsables, ou par le défaut de protéger l’enfant lorsque la personne sait ou devrait savoir qu’il existe une telle possibilité. La législation en attente permettrait d’élargir la définition de l’exploitation sexuelle des enfants pour inclure la pornographie. Un enfant a besoin d’un traitement médical, et son père ou sa mère ou la personne qui en est responsable omet ou refuse de le lui fournir ou encore n’est pas en mesure de donner son consentement ou n’est pas disponible pour ce faire. L’état mental ou affectif ou le trouble de développement d’un enfant risque, s’il n’y est pas remédié par un traitement, de porter gravement atteinte à son développement, et son père ou sa mère ou la personne qui en est responsable ne fournit pas un traitement, refuse ou n’est pas en mesure de donner son consentement ou n’est pas disponible pour ce faire. 2. Commet une infraction quiconque exerce des fonctions professionnelles ou officielles auprès d’enfants (p. ex., le clergé, les enseignants, les conseillers, les professionnels de la santé, les travailleurs auprès des jeunes, les fournisseurs de services, les coroners et les avocats) qui omet d’en fournir le signalement. L’infraction est passible d’une amende d’au plus 1 000 $. (art. 72. (4) et 6. (2)) 3. L’obligation de signaler les soupçons de mauvais traitements s’applique aux parents, aux parents de famille d’accueil et aux tuteurs, même si l’agresseur est leur conjoint ou leur partenaire. En outre, des parents et des parents de famille d’accueil ont été tenus civilement responsables d’avoir omis de protéger leurs enfants contre les mauvais traitements visés dans ces situations. 4. L’obligation de signalement s’applique à la police, en dépit de leur serment général de préservation du secret pour les renseignements obtenus dans l’exercice de leurs fonctions et même s’ils n’ont pas de raisons de déposer des accusations au criminel. 5. L’obligation de signalement s’applique même si les renseignements déclarés sont confidentiels ou privilégiés. Toutefois, cette disposition ne porte pas atteinte au secret professionnel qui lie l’avocat à son client. (art. 72 (7) et (8)) 6. L’obligation de signalement est permanente. Toute personne qui a d’autres motifs de soupçonner de mauvais traitements doit les signaler sans délai à une société d’aide à l’enfance, même si cette personne a produit des signalements antérieurs concernant l’enfant. (art. 72. (2)) 17 7. Les signalements doivent s’adresser directement à une société d’aide à l’enfance. La personne ne doit pas recourir à un tiers pour effectuer un signalement en son nom. (art. 72. (3)) 8. Le mot « enfant » est défini aux fins de signalement comme une personne âgée de moins de 16 ans. Certaines propositions suggèrent de définir un « enfant » à des fins de signalement comme une personne âgée de moins de 18 ans. 9. En vertu de la loi, la déclaration de mauvais traitements n’est exigée que pour ceux qui sont attribuables à la personne « qui a la charge » de l’enfant. Ainsi, le défaut de signaler un abus par des tiers, comme un petit ami, un parent en visite ou un simple contact, ne constitue pas une infraction. 10. Aucune poursuite ne peut être intentée contre une personne pour se conformer à ces obligations de signalement, à moins qu’elle ait agi par malveillance ou sans motifs raisonnables. (art. 72. (7)) Divulgation et accès en vertu de la Loi sur les services à l’enfance et à la famille Le statut des dispositions abrogées de la LSEF relativement à la tenue de dossier, à la confidentialité, à la divulgation et à l’accès nécessite des explications. Ces dispositions ont été adoptées en 1984, mais elles ne sont jamais entrées en vigueur. Elles sont donc toujours dépourvues d’effet juridique. Ces dispositions ont été abrogées en 2011, mais elles peuvent avoir été adoptées par le ministère des Services à l’enfance et à la jeunesse pour en faire les lignes directrices à suivre par les organismes. 1. Divulgation sans consentement. (art. 182-183 – Abrogé) a. La divulgation sans consentement est autorisée : i. aux membres du personnel des fournisseurs de services dont les services sont approuvés ou aux membres nécessitant un accès dans l’exercice de leurs fonctions; (art. 182. (1) a) et c)) ii. à un parent de famille d’accueil chargé de l’enfant; (art. 182. (1) b)) iii. à une société d’aide à l’enfance, si l’enfant est pris en charge par la société en vertu d’une ordonnance de protection; ou aux ententes de garde temporaire ou de garde visant des enfants ayant des besoins particuliers, sauf si l’entente en dispose autrement; (art. 182. (1) d)) iv. à un agent de la paix, si le fournisseur de services a des motifs raisonnables de croire que le défaut de divulguer est susceptible de porter un préjudice physique ou mental à la personne ou à une autre personne et que la nécessité de la divulgation est urgente; (art. 182. (1) e)) v. à une personne qui fournit des soins médicaux à une autre, si le fournisseur de service a des motifs raisonnables de croire que le défaut de divulguer est susceptible de causer des blessures physiques ou psychologiques à la personne et que la nécessité de la divulgation est urgente; (art. 182. (1) f)) vi. à une équipe de travail effectuant un examen des mauvais traitements faits à l’endroit d’un enfant; (art. 182. (1) g)) ou vii. à un superviseur ou directeur de programme qui en fait la demande. (art. 182. (3)) b. Les dossiers liés aux troubles mentaux sont soumis à des garanties supplémentaires. Les fournisseurs de services sont tenus à la divulgation de renseignements en vertu d’une ordonnance du tribunal, à moins qu’un médecin déclare par écrit que la divulgation est susceptible de nuire au traitement de la personne, d’affecter la santé mentale d’une autre personne ou de causer des lésions corporelles à une autre personne. Si la divulgation est d’abord refusée sur cette base, le 18 tribunal examinera la question afin de déterminer la pertinence d’ordonner une telle divulgation. Même si le tribunal reconnaît qu’un tel dommage risque de survenir, il n’en ordonnera pas la divulgation à moins que cela soit indispensable dans l’intérêt de la justice. (art. 183) 2. Accès (art. 184-186 – Abrogé) a. Les personnes de plus de 12 ans ont un droit d’accès à leur dossier personnel et aux dossiers de leur enfant ou d’un enfant dont ils ont la garde légale si l’enfant est âgé de moins de 16 ans. (art. 184. (1)) b. Ces dispositions ne s’appliquent pas aux dossiers de counseling, qui ne peuvent être divulgués à un parent de l’enfant qu’avec le consentement écrit de l’enfant. (art. 184. (2)) c. Le parent d’un enfant de moins de 16 ans peut limiter l’accès de l’enfant aux renseignements contenus dans le dossier qui se rapportent au parent. (art. 184. (3)) d. Toutefois, un fournisseur de service peut refuser ou limiter l’accès : i. d’un enfant à son propre dossier, si l’enfant est âgé de moins de 16 ans et que le fournisseur de services est d’avis que la divulgation pourrait porter un préjudice physique ou mental à l’enfant; ii. des parents ou des tuteurs au dossier de leur enfant, si le fournisseur de services est d’avis que la divulgation est susceptible de porter un préjudice physique ou mental à l’enfant ou à une autre personne; iii. d’une personne au nom d’une autre qui a fourni les renseignements, mais qui n’est pas le fournisseur de services; et iv. d’une personne préparant une évaluation médicale, psychologique, sociale ou du développement, ou d’autres évaluations semblables, qui n’est pas employée par le fournisseur de services. (art. 185) e. Dans les 30 jours de la réception d’une demande d’accès, le fournisseur de services doit, selon le cas, accorder à la personne l’accès au dossier, l’aviser que l’accès lui est refusé et lui en expliquer la raison, que le dossier n’existe pas ou que la partie VIII ne s’applique pas à ce dossier. (art. 186. (1)) 19 Notes 20
