Consentement, documentation, confidentialité et divulgation à une

Consentement, documentation,
confidentialité et divulgation
liés à la protection des
renseignements personnels
R. Solomon,
professeur émérite
Faculté de droit de l’Université
Western Ontario
London (Ontario)
[email protected]
519-661-3603

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Table des matières
Introduction ........................................................................................................................................................ 3
Consentement, capacité et consentement d’autrui ............................................................................................... 3
Documentation .................................................................................................................................................... 5
Confidentialité, privilège et divulgation ................................................................................................................ 9
Divulgation ........................................................................................................................................................ 12
Obligations de signalement et devoir de mise en garde ....................................................................................... 14
Annexe .............................................................................................................................................................. 17

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Introduction
Questions préliminaires
 Modification du cadre juridique
 Attentes et attitudes des tribunaux canadiens
 Source de l’autorité juridique en matière de counseling : le consentement du client, sauf si autrement exigé
par la loi
 Exigences de la loi et politique de gestion
Consentement, capacité et consentement d’autrui
La question du consentement se pose dans de nombreuses situations
Traduire le problème particulier du consentement sous forme de question : qui donne son consentement à qui
et pour quoi?
Les principes généraux du consentement selon les règles de la common law
1. En général, un conseiller doit obtenir le consentement du client avant d’amorcer un test, une procédure ou
un counseling.
2. Le consentement devrait être obtenu au préalable et s’appliquer non seulement à l’intervention, mais aussi
à toutes les questions connexes liées à la collecte, l’utilisation et la divulgation de renseignements sur les
patients.
3. Le consentement doit porter sur le traitement ou le counseling qui est amorcé.
4. Si un client est apte à consentir, alors seul son consentement est requis à moins qu’une loi n’en dispose
autrement. Le consentement du parent le plus proche n’est pertinent que si un client est incapable de
consentir.
5. Pour être valable, le consentement doit être donné de plein gré (la décision est le fruit de la réflexion du client).
Le consentement doit s’appuyer sur la divulgation complète et franche de la nature et des risques de
l’intervention.
6. À moins qu’une loi n’en dispose autrement, un client peut donner son consentement de manière implicite
ou explicite. Le fait qu’un client se présente pour un traitement ou un counseling présume que le
consentement est implicite dans une large mesure.
7. Les clients peuvent demander un traitement, mais limiter explicitement la portée de leur consentement. Si
les conditions imposées par un client rendraient le traitement inutile ou dangereux, le conseiller devrait se
retirer du lien thérapeutique.
Capacité à consentir
 Traduire le problème particulier de la capacité à consentir sous forme de question : qui est capable de donner
son consentement à qui et pour quoi?
 Capacité à consentir en vertu de la common law et de la Loi de 1996 sur le consentement aux soins de santé
(LCSS).

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o Une personne est capable si elle est apte à comprendre les renseignements pertinents liés à la prise
d’une décision éclairée, et apte à évaluer les conséquences raisonnablement prévisibles d’une
décision. (art. 4)
o La capacité d’une personne relativement à un même traitement peut changer au fil du temps. (art.
15. (2))
o Si une personne retrouve sa capacité, c’est sa décision qui l’emporte sur celle du mandataire
spécial. (art. 16)
o Une personne peut être capable de consentir à certains traitements, mais pas à d’autres. (art.
15. (1))
o Toute personne est présumée capable à l’égard d’un traitement, de son admission à un
établissement de soins et de la réception de services d’aide personnelle. Toute personne a le droit
de s’appuyer sur cette présomption sauf si elle a des motifs raisonnables de croire le contraire. (art.
4. (2) et art. 4. (3))
 Capacité et jeunesse
o En vertu de la LCSS, l’appréciation de la capacité est la même pour tous les individus, quel que soit leur
âge, leur statut juridique ou leur état de santé mentale.
o C’est à la personne qui fournit le service de décider si un patient est capable de prendre la décision
en question. Le clinicien doit uniquement être d’avis que le patient était capable et qu’il a consenti. Le
clinicien n’est pas tenu d’avoir raison.
Âge obligatoire de consentement
 La Loi sur les services à l’enfance et à la famille, L.R.O. 1990, chap. 11 (LSEF) établit trois niveaux d’âge de
consentement à l’intention des fournisseurs de certains soins et de certains services.
o Une personne capable de 16 ans ou plus peut donner son consentement sans en aviser ses parents
ni obtenir leur approbation pour tous les types de services. (art. 27. (1))
o Une personne de moins de 16 ans doit obtenir le consentement des parents pour obtenir des soins
en établissement ou pour l’administration de psychotropes. (art. 27. (2) et 132. (1) b))
o Un enfant de 12 ans ou plus peut consentir à des services de counseling sans l’autorisation ou
l’approbation de ses parents. Toutefois, si l’enfant est âgé de moins de 16 ans, le conseiller est tenu
de l’informer de l’utilité de la participation de ses parents. (art. 28)
o La LCSS n’aborde pas la question de savoir si un enfant de moins de 12 ans peut consentir à recevoir du
counseling sans le consentement des parents.
 La LCSS et la Loi sur la santé mentale, L.R.O. 1990, chap. M.7 (LSM).
 La Loi sur l’éducation, L.R.O. 1990, chap. E.2.
 La Loi de 2004 sur la protection des renseignements personnels sur la santé, chap. 3, Ann. A. (LPRPS).
o Un parent ou un tuteur a le pouvoir d’exercer les droits reconnus en vertu de la LPRPS au nom d’un
enfant âgé de moins de 16 ans, sauf si les renseignements concernent le traitement, conformément à la
LCSS, ou le counseling, conformément à la LSEF, ou à moins que l’enfant soit capable et qu’il
désapprouve la décision du parent ou du tuteur.
o Par conséquent, si l’enfant est capable, les parents ont rarement l’autorité voulue, en vertu de la LPRPS,
pour contrôler le dossier de leur enfant.

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 Le consentement d’autrui.
Selon le (art. 21. (1)), le mandataire spécial doit :
 donner ou refuser son consentement conformément au désir exprimé par la
personne capable âgée de 16 ans et plus; ou
 fonder son consentement sur l’intérêt véritable de l’incapable s’il ne sait pas si ce
dernier avait exprimé un désir ou s’il est impossible de se conformer à ce désir.
Avant de donner ou de refuser son consentement, le mandataire spécial a le droit de
recevoir tous les renseignements nécessaires pour donner un consentement éclairé (art.
22. (1))
 Counseling des enfants : garde, droit de visite et consentement d’autrui.
Documentation
Principes généraux
1. L’expression « dossier du patient » (ou dossier de santé) comprend généralement tous les renseignements
qui y sont consignés, que ce soit sous forme écrite, imprimée, photographiée, électronique ou vidéo qu’un
praticien ou une agence détient concernant le traitement, le counseling ou les soins d’un patient.
2. Les notes brouillons et les cassettes audio et vidéo utilisées uniquement comme aide-mémoire pour la
création formelle du dossier ne sont habituellement pas considérées comme faisant partie du dossier.
3. À moins qu’une loi n’en dispose autrement, la nature du service ou de la fonction devrait dicter le contenu
du dossier et l’accès à celui-ci. Le dossier concerne-t-il le traitement du patient ou une question
administrative comme la dotation en personnel, les budgets ou les rapports d’incident?
4. Le contenu du dossier du patient et le niveau de détail devraient varier selon les besoins du patient. La
source de motivation de la tenue de dossier ne doit pas être la loi, mais plutôt les besoins en traitement ou
en counseling du patient.
5. Le niveau de détail du dossier devrait également refléter l’évaluation que le praticien fait du patient. Le
dossier produit lors du suivi d’un patient stable et de longue date n’a pas besoin d’être aussi détaillé que
dans le cas d’un nouveau patient aux prises, par exemple avec un rash, ou de type manipulateur.
6. Plus le problème et les risques sont sérieux, plus le dossier devrait être détaillé. La quantité de
renseignements du dossier sera probablement plus abondante au début, mais elle diminuera une fois que
le plan de traitement aura été amorcé.
7. Le dossier devrait consister en un résumé précis des observations et des réflexions faites par le médecin
ainsi que les protocoles qu’il a utilisés et leur bien-fondé.
8. Le dossier devrait également permettre à un collègue de recréer le mode de pensée du praticien et
d’assumer la responsabilité des soins du patient ou, autrement dit, d’assurer la continuité des soins.
9. Les praticiens doivent résister à la tentation de repousser la tenue de leurs dossiers ou de se limiter à des
saisies éparses par manque de temps.