chapitre 2 : le fonctionnement de la sa

DROIT SPECIAL DES SOCIETES :
Objectifs : compléter les renseignements de 3ème année. Notamment, les différents
types de sociétés. Particularité de constitution et de fonctionnement de chaque
type de société.
Bibliographie : Les codes sont autorisés à l’examen, surtout en TD. Code de
commerce et des sociétés : une seule édition autorisé à l’examen : Litec. Un ouvrage
particulièrement conseillé : Cozian, Viandier et Deboissy : Droit des sociétés. Autre
ouvrage : Le Cannu / Denbero : Droit des sociétés (Montchretien). Autre encore :
Philippe Merle : Sociétés commerciales.
Modalités d’examen : Les examens terminaux, hors TD, sont de 2h. Pour les td, le
contrôle terminal sera une épreuve de 3h (cas pratique ou commentaire d’arrêt) +
galop d’essai des 3 groupes : épreuve de 2h, vraisemblablement un cas pratique +
les notes de TD.
INTRODUCTION : Examiner les règles propres à chaque forme de société. Les règles
de constitution et de fonctionnement sont différentes selon la forme : S.A., S.A.S.,
S.A.R.L….
L’activité du droit des sociétés c’est d’arriver à mettre de l’ordre entre ces
différentes formes. On est obligé de faire un constat : traditionnellement on était
conduit à faire une opposition entre les sociétés de capitaux et de personnes.
Au terme de cette distinction, on mettait les S.A, les Sociétés en Commandite par
action et les S.A.S ensemble ; et de l’autre côté : la SNC, SCS et les sociétés civiles.
On avait donc un problème avec la S.A.R.L : par nature une société de personne :
tant que sa constitution que son fonctionnement est guidé par l’institua personae.
Tout en étant par nature une société de personne elle est hybride puisqu’également
une société de capitaux puisque le capitale social a un rôle important : droit de
gage des créanciers sociaux, rôle donné par la loi au capital social dans la S.A.R.L :
la responsabilité des associés est en principe limitée. Ils ne courent qu’un seul risque :
perdre l’apport en société.
Cette distinction est, cependant, toujours un peu pertinente, mais a perdu un peu
de cette pertinence avec l’évolution législative. Cela se brouille, faute à la loi.
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Avec le temps, le législateur a décidé de raccrocher le fonctionnement comme la
constitution des sociétés de capitaux et des sociétés de personnes. Ce
rapprochement est dû à 3 éléments :
-
1/ Le rôle du capital social dans les sociétés de capitaux est en déclin. Ce
déclin : dans les sociétés de capitaux : seul gage des créanciers. Si c’est le
seul droit de gage cela emporte une conséquence sur la nature des apports
susceptibles d’être faits. Les apports peuvent donc être capitalisés, apport en
nature et en numéraire. Apport en industrie est interdit : peut pas saisir la
personne qui apporte et la vendre pour se rembourser (lol). Le problème,
c’est que le législateur, dans 2 lois NRE de 2001 et LME du 4 août 2008, vont
reconnaître la possibilité à 2
sociétés de capitaux d’être constitués
également en apport en industrie. NRE : S.A.R.L, il n’est cependant pas de
droit ! N’est possible que si et seulement si les statuts l’ont prévu. Donc,
uniquement sur la volonté des associés. Cet apporteur en industrie reste un
associé responsable à la hauteur de son apport. Est envisagé comme un
apport principal complémentaire à l’apport en nature et/ou en numéraire.
Avec la LME, va être autorisé dans les S.A.S. Même condition pour le
permettre.
Conséquences : l’apport en industrie demeure toujours interdit dans les S.A. et
les SCA. Le rôle du capital social est donc très réduit. Les seules sociétés
véritablement de capitaux sont donc ces 2 là.
-
2/ 2ème raison de l’éclatement : rôle donné par le législateur moderne à la
liberté contractuelle dans le fonctionnement des sociétés de capitaux. On
parle d’une contractualisation du droit des sociétés : affecte en particulier les
sociétés de capitaux puisque les sociétés de personnes fonctionnent déjà
par contrats.
On a dit longtemps que les sociétés de capitaux ne constituaient pas un
contrat mais une institution car le législateur en laissait pas de place à la
liberté contractuelle mais intervenait pour fixer des règles impératives qui
s’imposaient aux associés et qu’ils ne pouvaient pas écarter par voie
statutaire. On va alors comparer la société au mariage, autre institution. Pour
se marié il faut l’avoir voulu…
Le contrat intervient alors à la création de la société. Il y a des droits et des
devoirs qui sont d’ordre public, donc pas de négociation. Les aménagements
deviennent donc nuls. Ce raisonnement peut être comparé au droit des
sociétés car tout est prédéterminé par le législateur. Les changements
statutaires sont donc possibles si et seulement si la loi nous y autorise. Ceci
était pertinent jusqu’au années 90. Cela s’appliquait parfaitement à la S.A.
Mais cela ne correspondait pas à l’analyse de la S.A.R.L, notamment. A la fin
des années 80, le législateur est venu lui-même mettre en cause cette
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approche institutionnelle en créant une autre forme de société : la S.A.S : loi
du 3/01/1994. On constate que son fonctionnement n’est pas définit par la loi
puisque la loi ne lui consacre qu’à peine 15 articles.
L 227-5 du Code de commerce : « les statuts fixent les conditions dans
lesquelles la société est dirigée ».
L 227-9 : « c’est au statut qu’il revient de déterminer quelles sont les décisions
qui relèvent d’une décision collective des associés ».
Cette contractualisation va donc arriver à créer la S.A.S ; la S.A qui reste un
modèle institutionnel, dans le but de permettre aux S.A. de rester une forme
sociale attractive le législateur a commencé une contractualisation du droit
des sociétés anonymes et donc de leur fonctionnement, en donnant plus de
possibilités d’aménagements statutaires dans le but de permettre un
fonctionnement plus souple.
On assiste aussi à un rapprochement fiscal des sociétés. Les sociétés de capitaux
sont opaques : c’est elle qui paye l’impôt sur les bénéfices. L’associé n’est pas
imposé sur les bénéfices de la société mais sur le dividende qui a pu être distribué
par la société à la fin de l’exercice social.
A l’inverse, une société de personne, fiscalement une SNC est considérée comme
transparente. Les bénéfices sont bien réalisés par la société mais fiscalement seront
considérés comme imposable directement dans le patrimoine des associés.
Bénéfice de 100.000€ : chacun sera imposé à hauteur du montant de son apport. IR
au titre des BC ou BNC.
C’est la loi LME qui revient sur cette distinction en reconnaissant désormais aux
associés de société de capitaux la possibilité, s’ils le souhaitent, d’opter pour une
imposition personnelle des bénéfices réalisés par la société au titre des BNC. Cela
doit faire l’objet d’un vote des associés en AG. Une AG ordinaire suffit. Pour une S.A :
Corum, majorité simple en AG ordinaire ; extraordinaire : 2/3 donc qualifiée.
Augmentation des engagements financiers de l’associé : Code civil art 1836 al 2 :
unanimité !
Conséquences : Cette distinction a perdu de sa pertinence. D’un coté les sociétés à
risques limités, de l’autre, illimités.
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PARTIE I : LES SOCIETES A RISQUES LIMITES :
TITRE I : LES SOCIETES ANONYMES :
INTRODUCTION :
Plusieurs raisons à cette étude : l’importance numérique des S.A. même si on doit
relativiser car on constate que le nombre de créations est sensiblement en déclin. La
S.A subit la concurrence de la S.A.S. Originalité de ce type de société, c’est une
société par action et elle est avec la S.C.A. les seules sociétés commerciales à être
autorisées par la loi à offrir leur titre au public (appel public à l’épargne).
Elles sont également les seules sociétés appelées à être cotées en bourse. Cette
autorisation d’offrir les titres au public tient au fait que les titres émis par une S.A. sont
des actions et non pas des parts sociales ; l’action est une valeur mobilière :
librement négociable : la transmission des actions se fait librement et se fait selon des
modes simplifiés : les dispositions de l’article 1690 du Code civil : « la cession de
créance n’est opposable au débiteur qu’après la signification au débiteur par voie
d’huissier ». Cela ne s’applique donc pas aux S.A.
Les titres pouvant facilement changer de main, cela explique la cotation en bourse.
La 3ème particularité c’est le fonctionnement de la S.A. : Elle fonctionne de manière
institutionnelle car régie par la loi. La liberté statutaire peut s’exercer si et seulement
si la loi le prévoit expressément. Il ya une forte hiérarchie entre les organes sociaux.
La loi va définir elle-même la compétence de chaque organe, et cette
compétence est exclusive.
Il ya 2 conséquences : arrêt Motte du 04/06/46 : a rappelé qu’un organe social ne
peut pas empiéter sur les prérogatives d’un autre organe social d’une S.A., l’acte qui
serait pris est nul.
Cette organisation hiérarchique ne peut pas être modulée par les statuts.
Définition de la S.A. : article L225-1 du Code de commerce : « La S.A. est la société
dont le capital est divisé en actions et qui est constituée entre des associés qui ne
supportent les pertes qu’à concurrence de leurs apports ».
La règlementation applicable à la S.A. : Le droit français s’est attaché à règlementé
les S.A. assez tardivement. Date du 19ème siècle : loi du 24/07/1867. Le droit français
connaissait quand même déjà les sociétés anonymes, prévues par le Code de
commerce de 1807. Les codificateurs se sont limités à définir les S.A. mais à ne pas
préciser les conditions de fonctionnement de cette société. Elle était mal vue, elle
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ne pouvait être constituée avant 1867 qu’après une autorisation préalable du CE.
Contrôle des pouvoirs publics sur le nombre de création : seule société où les
associés ne répondaient pas des dettes de la société vu qu’ils sont seulement
responsables au niveau de leurs apports. C’est le CE qui rédigeait les statuts. La loi
de 1867 met fin à cette pratique. Cela a permis la mise en place d’un véritable
capitalisme moderne.
Cette loi a été appliquée pendant quasiment 1 siècle. Nouvelle loi qui l’abroge :
24/07/66. Continue de régir le fonctionnement des S.A. La première modification a
été communautaire : exigences de la directive du 6 mars 1968 : causes de nullité des
S.A. On a essayé d’adapter le droit des S.A. à une nouvelle forme de capitalisme : le
capitalisme social : on va faire participer les salariés à la vie/gestion de l’entreprise.
A la fin des années 90, succession de réformes qui visent principalement à
rééquilibrer les pouvoirs au sein de la S.A. Eviter qu’elle ne soit plus seulement la
« chose » des dirigeants.
La loi NRE va tenter de procéder à ce rééquilibrage en restituant à l’associé ces
prérogatives de contrôle.
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CHAPITRE I : LES CONDITIONS DE CONSTITUTION PROPRES
AUX S.A. :
Constitution soumise au Code civil. Pour qu’une S.A. soit constituée il faut que les
actionnaires aient consentis librement, le pouvoir (capacité), le contrat doit avoir un
objet, une cause licite et il faut que les actionnaires soit mus d’un véritable affectio
societatis. Ces caractéristiques propres sont au nombre de 3 :
- Le nombre d’actionnaires.
- Exigence d’un capital social minimum.
- Elle concerne le contrôle des apports effectués par les actionnaires.
§1/ L’exigence minimale de 7 actionnaires :
En application de l’article 1832 du Code civil il faut normalement être au moins 2
sauf pour la création de sociétés unipersonnelle.
L’article L225-1 du Code de commerce dispose que : « la S.A. est une société dont
le nombre des associés ne peut être inférieur à 7 ».
Ce chiffre a un fondement historique : la loi de 1867 s’était inspirée du droit anglais ; il
y était prévu qu’il fallait 7 actionnaires. Aujourd’hui en GB il peut y avoir moins de 7
actionnaires, pas en France.
Cette exigence est double : condition de validité d’une S.A., condition de
fonctionnement de la société également.
Conséquence : si en cours de fonctionnement une S.A. a moins de 7 actionnaires :
dissolution possible : art L225-247. Le demandeur à l’action peut être tout tiers à la
société (le fisc, le ministère public et les actionnaires). On peut agir en dissolution que
si et seulement si la société comporte moins de 7 actionnaires depuis plus d’un an.
Cette dissolution est une dissolution judiciaire, juge compétent : du TC. Il peut tout
d’abord donner à la S.A. un délai supplémentaire pour procéder à la régularisation
(pas plus de 6mois).
§2/ Exigences relatives au montant du capital social :
La S.A. est une société de capitaux : elle ne peut être valablement constituée sans
capital social. Elle doit être constitué avec un capital social, il n’est pas librement
déterminé avec les futurs actionnaires mais est fixé autoritairement par la loi. La loi
exige un capital social minimum : 37.000€.
Depuis l’ordonnance du 22/01/2009, ce capital social minimum a une portée
générale parce qu’il va s’appliquer à toute S.A. : qu’elle fasse offre ou non de ses
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titres au public. Avant l’ordonnance il y avait une différence : 225.000€ si appel
public à l’épargne.
Exigence de fonctionnement normal de la société.
Si le capital social en cours de fonctionnement vient à devenir inférieur au montant
minimum fixé par la loi, les actionnaires ont le choix : soit ils procèdent à une
recapitalisation de la société, soit ils peuvent dissoudre la société.
§3/ Conditions relatives à la nature des apports :
La S.A. est une société de capitaux. Ne peut recevoir que des apports qui sont
capitalisables : numéraires et en nature.
1/ L’apport en numéraire :
Apport monétaire : de sommes d’argent. Distinction entre la souscription et la
libération.
La souscription : la totalité du capital doit être souscrite avant la signature des statuts
et donc avant l’immatriculation de la société. Il s’agit d’une promesse des futurs
actionnaires à l’égard de la société et cette promesse porte engagement
d’apporter une somme d’argent. La promesse est consignée dans les statuts on aura
autant d’actions que l’on a apporté d’argent.
L’exécution de la promesse c’est la libération.
La libération de l’apport : Règles définies aux articles L225-3 et L225-12 du Code de
commerce : « la libération effective des apports doit être faite au moins pour moitié
au moment de la signature des statuts ».
Ces fonds vont être placés sur un compte bancaire sous forme de séquestre, seront
indisponibles jusqu’à l’immatriculation de la société.
Le reste pourra être libéré après l’immatriculation de la société et il est prévu que
cette libération doit être faite dans un délai maximal de 5ans à compter de
l’immatriculation au RCS.
Cela appelle 4 observations :
- Tant que l’actionnaire n’a pas totalement libéré son apport, les actions
remises sont alors considérées comme nominatives et ne peuvent pas être
cédées à un tiers.
- Le Code de commerce prévoit que la libération sur 5ans doit obligatoirement
être faite aux dates fixées par le CA. Selon la Cour de cassation cette règle
est impérative. Dans un arrêt du 15/07/92, Chambre commerciale : celui qui
procède à un versement spontané avant la date fixé par le CA est dépourvu
d’effets juridiques et donc pas libératoire. Rien n’interdit alors d’obliger à
nouveau l’actionnaire de procéder à la libération.
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-
-
Introduction de la loi NRE : nouvel alinéa à l’article 1843-3 du Code civil : si le
Président du CA oublie ou néglige de faire l’appel de fonds, on ne pouvait
jusqu’alors rien faire ; avec NRE les associés peuvent saisir le Président du TC
pour procéder à une injonction de faire.
Lorsque l’apport aurait du être libéré mais que ça n’a pas été fait au bout de
5ans, l’article L228-29 du Code de commerce prévoit que les actions non
libérées cessent de donner accès aux assemblées générales et il n’aura pas
droit aux dividendes
Les apports en nature : L’apport d’un bien, il faudra en déterminer la valeur. La
distinction entre souscription et libération n’existe pas à propos de ce type d’apport.
Il est souscrit avant la signature des statuts (comme le numéraire) mais, en revanche,
il est libéré immédiatement. Cette évaluation est faite par un tiers : on va nommer un
commissaire aux comptes.
Cette intervention est nécessaire pour s’assurer de la réalité et de la sincérité du
capital social : dans les S.A. le capital social constitue en général le droit de gage
des créanciers sociaux.
Il est désigné en vertu de l’article L225-8 du Code de commerce : « il est désigné par
le Président du Tribunal de commerce du lieu du futur siège social de la société. Il le
nomme à la demande des actionnaires fondateurs. »
Sa mission est de procéder à l’évaluation mais il a l’obligation d’établir un rapport
dont le contenu est définit par l’article R225-8 du Code de commerce : doit indiquer
le montant de l’évaluation du bien, la méthode d’évaluation retenu pour arriver au
chiffre proposé et les raisons pour lesquelles cette méthode a été retenu.
Ce rapport doit être établi avant la signature des statuts.
L’évaluation n’est en fait qu’une proposition : elle ne lie pas les actionnaires. Le
rapport va être soumis à l’AG constitutive en application de l’article L225-9 du Code
de commerce.
Elle délibère aux conditions de Quorum et de majorités prévues pour les AGE
(extraordinaires).
L’apporteur ne peut pas prendre part au vote sinon serait à la fois juge et partie. Il ne
peut pas non plus voter en qualité de mandataire.
L’AG constitutive dispose d’une alternative, elle peut :
- Adopter l’évaluation du commissaire aux comptes.
- Décider d’adopter une évaluation différente. Notamment, retenir celle
proposée par l’actionnaire lui-même. L’article L225-8 prévoit que si
l’évaluation retenue au final par l’AG conduit à réduire l’évaluation du
commissaire, la décision doit alors être votée à l’unanimité des actionnaires.
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Cette procédure d’évaluation va aussi s’appliquer en vertu de l’article L225-8 au
niveau des « avantages particuliers ».
Ce sont des avantages prévus par les statuts, vont être accordés à titre de
récompense aux actionnaires fondateurs les plus actifs.
Il peut s’agir par exemple d’un dividende prioritaire : en cas de distribution des
bénéfices il sera payé avant tous les autres.
Il peut, également, bénéficié d’un dividende majoré : possède 10% mais récupérera
20% des bénéfices.
Aura droit aussi à un vote double.
Cela dérogé néanmoins au principe de l’égalité des associés. Pour éviter une
inégalité excessive, on prévoit que ces avantages particuliers vont être appréciés
par le commissaire aux comptes, il fera un rapport et il sera soumis à l’AGC.
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CHAPITRE 2 : LE FONCTIONNEMENT DE LA S.A. :
INTRODUCTION :
Fonctionnement institutionnel : la loi, à titre principal, régir les règles de
fonctionnement d’une S.A. Ce fonctionnement est hiérarchisé : Motte de 1946.
Chaque organe social dispose de compétences propres et exclusives que les autres
organes ne peuvent pas exercer.
Depuis la loi du 24/07/66, les actionnaires d’une S.A. ont la possibilité de choisir entre
2 modes d’organisation : la S.A. dite « moniste » et la S.A. dite « dualiste ».
La moniste : régie par les articles L225-17 à L225-56.
Elle se caractérise par une direction « à la française ». Le pouvoir de direction est
confié à un organe collégial : le Conseil d’administration.
Cet organe est élu par l’AG. Son action est également placée sous le contrôle de
l’AG.
Le CA va élire le Président du CA.
Le type dualiste : à l’allemande : l’AG va élire un Conseil de surveillance qui va avoir
pour mission de surveiller le directoire. Organe collégial, qui élit un Présidentdirecteur. Son action est contrôlée par le Directoire.
Une étude de 2002 a montré qu’il y avait environ 150.000 S.A. en France, il y avait à
peine 6491 S.A. dualiste.
Toutes ces sociétés sont cotées en bourse.
Le législateur a cherché à renforcé, dernièrement, loi NRE, l’attractivité de la S.A.
L’objectif était d’assouplir le fonctionnement institutionnel de la S.A. moniste : en
laissant plus de place aux statuts et de renforcer les pouvoirs du CA.
Le CA a d’abord pour mission de définir les grandes orientations de la société, rôle
d’impulsion et a également pour mission de contrôler l’action du Président. Avant
2001 il cumulait 2 fonctions : DG. Il était donc, également, le représentant légal de la
société.
Il y avait donc une direction concentrée.
Depuis 2001, les S.A. ont désormais un choix déterminé par les statuts, soit conserver
l’organisation ancienne, soit le CA peut choisir de nommer un Président du CA qui a
des pouvoirs réduits puisqu’il sera simplement chargé d’animer les débats du CA et
dans le même temps de confier la direction générale à un DG. Il s’agit de la forme
« dissociée » de S.A.
Tout cela en fonction de l’article L225-51-1 du Code de commerce.
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Section I : Le Conseil d’administration :
Sous-section I : La composition du CA :
Il s’agit d’un organe collégial et il n’a pas la personnalité juridique ; il n’est pas
responsable car cette responsabilité va être directement assurée par les membres
du CA : les administrateurs.
Il existe différentes catégories d’administrateurs :
- 1/ Les administrateurs directement élus et choisis par les actionnaires euxmêmes.
- 2/ Il y a également els administrateurs salariés de la société et qui sont choisis
pour cela. C’est la figure de la co-gestion : les salariés doivent être associés
au fonctionnement de la société.
- 3/ Les administrateurs indépendants (nouveauté de 2001) : pour répondre à
une meilleure gouvernance de la S.A. On ne les trouve que dans les S.A.
cotées.
§1/ Les administrateurs choisis par les actionnaires :
Ce sont les administrateurs de droit commun. Choisis par les actionnaires réunis en
AG ordinaire.
Le Code commerce fixe très strictement les conditions d’éligibilité des
administrateurs.
L’administrateur-actionnaire : En application de l’article L225-17 du Code de
commerce il faut savoir que le CA doit normalement être composé d’au moins 3
membres et au maximum de 18 membres pour un mandat ne pouvant excéder
6ans.
Jusqu’à la loi LME du 4/08/08, pour être administrateur la qualité d’actionnaire était
une qualité nécessaire et à laquelle les statuts ne pouvaient déroger.
Cette exigence avait conduit à recourir au prêt d’actions : destiné à prêter des
actions à une personne qui n’avait pas la qualité d’actionnaire et n’avait fait aucun
apport à la société mais à laquelle on voulait confier la qualité d’administrateur en
raison des ses compétences de gestionnaire.
Comment le prêt d’action peut il donner la qualité d’actionnaire puisqu’il n’y a pas
le transfert de propriété ?
Il existe une catégorie spéciale de prêt : les prêts de consommation. Présentent la
particularité d’emporter transfert de propriété. En raison de la nature de la chose
prêtée : le prêt d’action porte sur des choses fongibles. Les actions sont des valeurs
mobilières, des titres négociables fongibles.
Encore faut-il que l’on puisse prêter des actions…
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Compte tenu de ce caractère très artificiel, la loi LME va permettre un
assouplissement : désormais, l’article L225-25 du Code de commerce prévoit
désormais que : « les statuts peuvent imposer que chaque administrateur soit
propriétaire d’un nombre d’actions de la société qu’ils déterminent. »
La loi LME abandonne la règle selon laquelle l’administrateur doit être actionnaire.
Aujourd’hui, toute personne, actionnaire ou non, peut être nommée administrateur
d’une S.A.
Cette règle nouvelle n’est pas d’ordre public donc pas impérative. Les statuts
peuvent exiger que tout administrateur soit actionnaire, ou pas.
Les statuts, s’ils font le choix de lier la qualité d’administrateur à celle d’actionnaire, ils
vont pouvoir aussi déterminer le nombre d’actions nécessaire pour être
administrateur.
Personne physique ou morale ? : Il n’y a pas d’interdiction, l’administrateur peut aussi
bien être une personne physique que morale.
La personne morale nommée administrateur va devoir nommer un représentant
permanent qui lui est, nécessairement, une personne physique.
Cette personne va assumer tous les droits et toutes les obligations relatives à la
qualité d’administrateur. C’est lui qui sera, alors, responsable.
Homme ou femme ? : Période de la parité… Le législateur veut imposer une
féminisation des CA. Plus de femmes dans les CA grâce aux quotas. Projet de loi en
discussion, le MEDEF (AFEP, association française des entreprises privées) et l’AFEP
sont très hostiles au projet de loi : si l’on n’arrive pas à atteindre ce quota est ce que
les décisions sont quand même valides ?
Ils ont adopté une recommandation du 19/04/2010 qui vise à inciter les sociétés
cotées au CAC 40 à féminiser leur CA.
Les sociétés cotées ont déjà procédé à cette féminisation, Madame Chirac chez
LVMH…
Bulletin Joly Scté, page 432.
Quel âge ? : Peut être personne physique ou morale, homme ou femme et l’article
L225-19 prévoit que « le nombre des administrateurs ayant dépassé l’âge de 70ans
ne peut être supérieur au tiers des administrateurs en fonction ».
C’est une règle supplétive, ne s’applique que si les statuts n’ont rien prévu d’autre.
Rien n’interdit de réduire l’âge ou de l’augmenter ainsi que le nombre maximum
(plus du 1/3).
Cumulation du mandat d’administrateur ? : Modifié à l’occasion de la loi NRE. Les
administrateurs pouvaient cumuler jusqu’à 8 mandats dans différentes sociétés. Ce
cumul posait des problèmes effectifs de contrôle de gestion, le cumul n’est pas
interdit mais il ne concerne plus que 5 mandats.
L’article L225-21 du Code de commerce : ce plafonnement ne concerne que les
S.A. qui ont leur siège sur le territoire français.
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§2/ Les autres administrateurs :
Il en existe 2 catégories : il y a tout d’abord le salarié administrateur et
l’administrateur indépendant.
Le salarié administrateur : Ce sont des salariés qui vont être élus administrateurs par
les salariés eux-mêmes : pas de pouvoir des administrateurs.
On a actuellement 2 systèmes :
- Un régime facultatif : Il vise à associer les salariés à la gestion de la S.A.
L’article L225-27 du Code de commerce prévoit que ce régime ne s’applique que si
les statuts l’ont expressément prévu. D’où ce caractère facultatif. Les statuts peuvent
prévoir que le CA sera composé non seulement des administrateurs désignés par les
actionnaires réunis en AGO mais également par des administrateurs élus par le
personnel de la S.A. Sorte de CA hybride.
Cette faculté statutaire a été introduite par une ordonnance du 21/10/86 ; cette
faculté a 2 limites : le nombre des salariés administrateurs ne peut pas être supérieur
à 4 dans les sociétés non cotées et à 5 dans les sociétés cotées.
La 2ème limite c’est que l’article L225-27 précise immédiatement : « qu’en toute
hypothèse, le nombre de ces salariés administrateurs, ne peut jamais être supérieur
à plus du 1/3 du nombre des autres administrateurs ». On ne veut pas diluer le rôle
politique des actionnaires.
Leur statut d’administrateur est identique à celui des administrateurs ordinaires, ils ont
un droit de vote et ont les mêmes responsabilités civiles et pénales et ils sont
rémunérés également par les jetons de présence.
Cependant, malgré leur statut identique ils restent salariés : ils deviennent des
salariés-protégés, ils ne peuvent être licenciés que par un jugement du Conseil des
prud’hommes. Ils sont révocables pour justes motifs et non pas ad nutum. Le juste
motif doit avoir un lien avec l’exercice des fonctions d’administrateur. Enfin, la
dernière particularité, c’est que cette révocation pour juste motif est décidée par le
TGI (donc judiciaire) et non pas par l’AG sur demande de la majorité des membres
du CA.
-
Un régime obligatoire : C’est la loi qui va imposer la participation des salariés
à l’administration de la S.A. Ce régime est entendu de manière très
exceptionnelle par la loi elle-même car il ne s’applique que pour les sociétés
cotées. Cela ne concerne que les sociétés cotées dans lesquelles les salariés
détiennent au moins 3% du capital social. Dans cette hypothèse, l’article
L225-23 prévoit alors que l’AGO des actionnaires doit nommer des
administrateurs salariés sur proposition des salariés actionnaires. Les sociétés
cotées cherchent à diluer cette possibilité : donc augmente le capital afin
d’empêcher les salariés d’arriver aux 3% de capital nécessaires. Cette qualité
d’administrateur est étroitement liée à la qualité de salarié de société : S’il
démissionne en qualité de salarié, ou licencié (pas de procédure spécifique),
ils perdent de plein droit leur qualité d’administrateur.
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Les administrateurs indépendants : Ils n’existent que dans les seules sociétés
anonymes cotées. C’est un signe de bonne gouvernance et tous ces bons signes
font faire l’objet d’une notation par les agences de notations.
Leur nomination n’est pas imposée par la loi, en revanche elle est recommandée
par le MEDEF et l’AFEP.
Ces recommandations n’ont pas un caractère contraignant, mais il peut y avoir de
sanctions par le ma rché : par les agences de notations, notamment. La présence
d’administrateur indépendant va, également, faire l’objet d’un rapport annuel de
l’AMF. La sanction du marché est assez forte pour que toutes les sociétés cotées ont,
actuellement, des administrateurs indépendants.
L’AMF a définit l’administrateur indépendant, l’administrateur qui est indépendant
matériellement de la société ; on part donc du principe qu’il aura, dès lors, un esprit
critique sur la gestion de la société.
Ne peut pas être nommé administrateur indépendant un salarié de la S.A., il ne peut
pas s’agir non plus d’un salarié d’une filiale, ni un banquier, ni un fournisseur, ni un
consultant et pas non plus un parent d’un des administrateurs ou du DG ou du
Président du CA.
Pour le statut de l’administrateur indépendant il n’y a que des recommandations du
MEDEF et de l’AFEP : ils sont nommés par l’AG sur proposition du CA.
Ils ont le droit à des jetons de présence en tant qu’administrateur.
Sont-ils révocables ? Sont-ils responsables ? (Alain Viandier, revue de jurisprudence
de droit des affaires (RJDA), n°6 de 2008, page 599).
Sous-section II : Le statut des administrateurs :
Rémunération et la cessation de la fonction.
§1/ Les règles relatives à la rémunération des administrateurs :
Il y a 2 types de rémunérations : tous les administrateurs vont être rémunérés pour
l’exercice de cette fonction. Cette rémunération peut être cumulée, sous certaines
conditions très strictement posées par la loi, avec un salaire lorsqu’il est dans le
même temps salarié de la société.
La rémunération de la fonction d’administrateur : Cette rémunération est définie par
les articles L225-45 à L225-46 du Code de commerce.
-
La rémunération normale : Va concerner tous les administrateurs confondus,
ils peuvent donc percevoir des « jetons de présence ». Ils correspondent à un
somme globale qui est fixée chaque année par l’AGO des actionnaires.
Cette somme globale va être répartie par le CA aux différents administrateurs
et il n’est pas tenu par un principe d’égalité des administrateurs.
Peu importe, notamment, son assiduité aux réunions du CA.
14
-
Les rémunérations exceptionnelles : Article L225-46 : « les administrateurs
peuvent percevoir des rémunérations exceptionnelles versées en contrepartie
de l’exécution de mission, de mandat spécifique, confiée dans l’intérêt de la
société. » Pour éviter que ces rémunérations exceptionnelles soient fictives
(rémunéré pour des missions jamais effectuées) l’article L225-46 prévoit que
ces rémunérations doivent être adoptées à l’issue d’une procédure
spécifique d’adoption qui est la procédure des conventions règlementées.
(Chaque fois que la société conclut un contrat avec l’un de ses dirigeants il
faut éviter le conflit d’intérêt, cela vise à protéger la société contre cela. Il
faut donc une autorisation préalable du CA. Ensuite, il y a un rapport du
commissaire aux comptes dans lequel il vérifie qu’il n’y a pas un avantage
indu. Enfin, il y a l’approbation de l’AGO des actionnaires).
Ces rémunérations exceptionnelles
+
la normale sont les seules
rémunérations qu’un administrateur peut percevoir en cette qualité en vertu
de l’article L225-44. Toute clause contraire des statuts est nulle.
Le cumul des fonctions d’administrateur avec les fonctions de salarié : Il n’y a pas
d’incompatibilité de principe posée par le Code de commerce.
Par contre, c’est strictement encadré : L225-22. Quels sont les administrateurs visés ?
Ce sont les administrateurs élus et choisis par les actionnaires. On constate qu’ils
peuvent cumuler avec un contrat de travail mais à une double condition :
Il faut que le contrat de travail ait été conclut antérieurement à sa nomination
d’administrateur. Si un salarié peut devenir administrateur et cumuler son salaire
avec les jetons de présence, en revanche un administrateur déjà en poste ne peut
pas devenir salarié en cours de mandat. Tout contrat de travail qui serait conclut en
cours de mandat est nul. Sinon, il doit démissionner.
Ce contrat de travail doit correspondre à un emploi effectif : Cela signifie que les
fonctions exercées par l’administrateur en qualité de salarié doivent correspondre à
des fonctions techniques distinctes des fonctions d’administration générale que tout
administrateur doit assumer en vertu du mandat social qui lui a été confié. Il faut une
fonction technique et un lien de subordination = antériorité, emploi effectif et
subordination.
Si ces conditions sont respectées il va pouvoir cumuler les 2 rémunérations.
Cependant, il est possible que l’emploi effectif soit absorbé par les fonctions
d’administrateur. Il y a donc un problème ; la jurisprudence prévoit que le contrat de
travail est systématiquement suspendu pour le temps du mandat d’administrateur.
L’article L225-22 précise dans son alinéa 2 que : « le nombre des administrateurs liés
à la société par un contrat de travail ne peut dépasser le 1/3 des administrateurs en
fonction ».
Cette limite est d’ordre public et ne peut pas être aménagée statutairement et elle
ne concerne que les administrateurs élus par les actionnaires eux-mêmes, sont mis
de côté les salariés-administrateurs.
15
§2/ La cessation des fonctions d’administrateur :
Peuvent cesser pour différentes causes : peuvent être volontaires : à l’initiative de
l’administrateur lui-même : démission. Sinon cela peut être volontaire par les
actionnaires eux-mêmes : révocation.
Il peut y a voir aussi des cessations de plein droit : le décès. Egalement si l’on atteint
la limite d’âge.
S’il y a un nombre en dessous du nombre minimum des membres du CA : (décès,
limite d’âge) : le CA a un pouvoir de cooptation = nomination : on va nommer
quelqu’un d’autre, nomination qui sera approuvée, ou pas, par l’AGO suivante.
La démission : Le Code de commerce ne règlemente pas les conditions et les effets
de cette démission. La jurisprudence décide que dans le silence de la loi on va faire
application des règles de droit commun du mandat : articles 2007 et suivants du
Code civil : l’administrateur démissionnaire doit respecter un préavis pour éviter une
désorganisation du CA : préavis raisonnable. La durée de ce préavis sera appréciée
au cas par cas, délai raisonnable sauf si les statuts ou le règlement intérieur du CA en
fixent la durée.
La règle est celle du mandat concernant la démission : il n’y a pas d’obligation de
motivation.
Cette démission présente-t-elle un caractère irrévocable ?
Les effets de la démission : La démission met un terme final au mandat social
d’administrateur. La jurisprudence est intervenue dans un arrêt du 22/02/2005 : elle
précise que cette démission revêt un caractère irrévocable, ce qui interdit donc au
mandataire de se raviser et donc de se rétracter.
La Cour considère que la démission de l’administrateur (vaut pour tout dirigea nt
social) est un acte juridique unilatéral qui ne suppose pas, en conséquence, pour
produire ses effets, d’être accepté préalablement par la société.
Dès l’instant que la démission est connue par la société elle produit ses effets.
Ce principe est néanmoins assortit d’un tempérament posé par l’arrêt : La Cour
précise que le caractère irrévocable de la démission ne peut être mis en échec que
s’il existe une clause contraire. La clause contraire pourrait prévoir que la démission
produit ses effets que si elle est acceptée.
Cette clause peut se trouver dans les statuts ou dans le règlement intérieur du CA.
L’administrateur démissionnaire est tenu, à l’égard de la société, d’une obligation de
loyauté. Elle lui interdit de créer une société concurrente ou de devenir dirigeant
d’une société concurrente.
16
La cessation des fonctions par révocation : Article L225-18 du Code de commerce
qui dispose que : « Les administrateurs peuvent être révoqués à tout moment par
l’AG ordinaire ». S’applique surtout aux administrateurs ordinaires et pas aux
administrateurs salariés.
L’organe compétent est donc l’AG ordinaire des actionnaires parce qu’en droit des
sociétés il y a un « parallélisme des formes ». Ils sont nommés par l’AG ordinaire et
sont donc révocables par elle.
Néanmoins, ce principe d’ordre public connaît un tempérament par la
jurisprudence qui vise le cas où se serait l’AG extraordinaire qui révoquerait : elle
estime depuis longtemps que la révocation qui serait décidée à cette occasion est
néanmoins valable en vertu de l’article L225-18 alinéa 2 parce que ce qui est
important pour que la révocation soit valable c’est qu’elle soit le résultat d’un vote
pris par les actionnaires.
Les administrateurs sont révocables à tout moment : sont révocables ad nutum.
Cette révocation n’a donc pas besoin d’être motivée, n’a pas besoin non plus
d’être inscrite à l’ordre du jour (puisque valable à tout moment) : théorie des
incidents de séance.
Le principe : ils n’ont droit à rien, aucune indemnité. L’administrateur révoqué peut
avoir droit à 2 types d’indemnités : une indemnité conventionnelle ou une
jurisprudentielle : dommages et intérêts.
La conventionnelle : les « golden parachute ». Pas prévu par la loi mais
conventionnellement : pendant très longtemps la jurisprudence a estimé que ces
indemnités de départ étaient directement contraires à l’article L225-18. La
jurisprudence considère que la révocation ad nutum est d’ordre public. La Cour de
cassation a assouplit sa position (nécessité) et a admis que ces indemnités
pouvaient être acceptés sous condition : ces indemnités ne doivent pas contrevenir
au principe de libre révocabilité des administrateurs compte tenu de leur montant.
La Cour de cassation estime que le montant de l’indemnité ne doit pas avoir pour
effet de dissuader les actionnaires de révoquer les administrateurs.
Exemple : arrêt du 26/05/2004 : indemnité contraire au principe de libre révocabilité :
montant égal à la moitié du bénéfice annuel de la société.
La Cour de cassation va apprécier la proportionnalité des indemnités.
Ces indemnités de départ s’analysent en une convention règlementée.
Les dommages et intérêts : sont versés exclusivement lorsque la révocation de
l’administrateur est entachée d’abus.
Révocation abusive dans 2cas : révocation faite de manière vexatoire, injurieuse.
Dommages pour réparer le dommage que constitue l’injure.
Sinon révocation faite de manière brutale : en violation du principe du
contradictoire : la Cour de cassation estime que tout dirigeant social doit être en
mesure de présenter sa défense en cas de révocation. C’est uniquement si la
17
société ne met pas l’administrateur en mesure de présenter sa défense qu’il y a
violation du principe du contradictoire.
Dans les faits cela oblige simplement à informer l’administrateur du risque d’une
révocation.
Sous-section III : Les pouvoirs du Conseil d’administration :
Organe collégial qui n’a pas la personnalité morale.
Définis par l’article L225-35 du Code de commerce pour l’essentiel.
Ces pouvoirs sont de 2 catégories : des pouvoirs généraux et des pouvoirs spéciaux.
§1/ Le pouvoir général de direction du Conseil d’administration :
C’est un organe de direction, il dirige en principe la société. Ce pouvoir de direction
générale a plusieurs facettes :
C’est un pouvoir d’orientation, d’impulsion, d’évocation et un pouvoir de contrôle.
Le pouvoir d’orientation : L225-35 : En application de ce texte il est prévu que le CA a
pour mission de déterminer les orientations générales de l’activité de la société et de
veiller à la mise en œuvre de ces orientations générales soit par son Président quand
il est PDG soit par le DG lui-même.
Il fixe donc les orientations stratégiques de la société.
Le pouvoir d’évocation : Pouvoir récent : loi NRE de 2001 : redéfinie et renforce les
pouvoirs du CA.
« Le CA se saisit de toute question intéressant la bonne marche de la société et
règle, par ses délibérations, les affaires qui la concernent ».
En vertu de ce pouvoir, le CA va pouvoir intervenir si bon lui semble dans la gestion
quotidienne de la société.
Il doit, cependant, toujours respecter le principe de hiérarchie des organes.
Le pouvoir de contrôle : Précisé par la loi NRE : alinéa 3 de l’article L225-35, il est
désormais précisé très clairement que le CA peut procéder à tout contrôle et à
toute vérification qu’il jugerait opportun. La conséquence c’est que l’objectif de la
loi est de placer le DG ou PDG sous la surveillance du CA et, ce, dans le but d’éviter
la « dérive monarchique et/ou autocratique» de la S.A.
L’article L225-35 précise qu’aujourd’hui les membres du CA disposent d’un droit
d’information individuel (pas le cas avant la loi NRE).
Il avait été, néanmoins, prévu par la jurisprudence dans un arrêt Cointreau du
02/07/1985 : La Chambre commerciale avait reconnu aux administrateurs un droit à
la communication individuelle.
Repris dans la loi NRE.
18
1ère caractéristique : cette information due, doit être préalable à al réunion du CA.
Rappelé par un arrêt du 08/10/2002 : a considéré que l’information qui serait donnée
en cours de séance des administrateurs n’est pas suffisante en vertu du droit
d’information individuelle des administrateurs.
Cette information préalable doit bénéficiée à tous les administrateurs : arrêt du
29/01/2008 : tous les types d’administrateurs.
La sanction a été précisée par un arrêt du 24/04/1990 : « la méconnaissance du droit
à information préalable d’un membre du CA, affecte par elle-même la régularité de
la réunion du CA et entraîne son annulation quelle que soit l’influence que cette
méconnaissance a eu sur le sens de la délibération ».
§2/ Les pouvoirs spéciaux du Conseil d’administration :
Il va tout d’abord disposé d’un pouvoir spécial d’autorisation. Il a également un
pouvoir de nomination et de révocation a également le pouvoir de fixer seul la
rémunération de son Président et le pouvoir de s’assurer du bon fonctionnement des
assemblées d’actionnaires.
Le pouvoir d’autorisation préalable du CA : Certaines opérations contractuelles ne
peuvent être valablement conclues au nom et pour le compte de la société
qu’avec l’autorisation préalable du CA.
Ces conventions forment 2 catégories :
- Les opérations de garantie : ne sont valablement possibles qu’avec
l’autorisation préalable du CA.
- Les conventions règlementées : conventions conclus entre la société et un de
ses dirigeants.
1/ Cautions, avals et garanties : autorisation préalable du CA :
Opérations de garanties. L225-35 alinéa 4.
Le domaine d’application : rationae personae : les S.A. concernées par le texte :
principe : toutes les S.A. sont concernées.
Il existe un tempérament qui tient à la nature de l’activité sociale de la société : les
établissements bancaires et financiers ne sont pas concernés.
Le domaine d’application matériel : rationae materiae : C’est la jurisprudence qui a
précisé le texte : sont visées les garanties accordées par la S.A. en faveur d’un tiers.
Par tiers, la jurisprudence vise toute personne autre que la S.A. elle-même.
Lorsqu’il s’agit, pour la S.A., de consentir une garantie pour garantir un de ses
engagements avec un tiers : cela relève du pouvoir général de gestion du DG ou
PDG.
19
Lorsqu’une société appartient à un groupe, si la société mère doit garantir une filiale,
on est en présence d’un tiers car la filiale a la personnalité juridique. Pas le cas de la
succursale.
Le tiers, qui doit avoir une personnalité juridique distincte de la société, cela se pose
aussi quand il s‘agit d’un des dirigeants.
Une S.A a-t-elle la possibilité de garantir les engagements personnels de l’un de ses
dirigeants ?
Il s’agit, en l’occurrence, bien d’un tiers. Article L225-43 alinéa 1er du Code
commerce : « A peine de nullité du contrat, il est interdit à une S.A. de cautionner ou
bien encore d’avaliser les engagements pris par un de ses dirigeants à l’égard des
tiers ».
La notion de dirigeant est entendue très largement, on vise tout dirigeant d’une
S.A. : administrateurs, le Président du CA, le DG.
Cette interdiction s’appuie sur le principe des conventions interdites par la loi.
Interdiction sanctionnée par une nullité absolue.
B/ La notion de garantie au sens de l’article L225-35 :
La notion de garantie au sens de l’article L225-35 alinéa 4 : Nécessaire pour identifier
l’organe social compétent pour accorder valablement la garantie = compétence
exclusive du CA.
En revanche si la garantie donnée ne s’analyse pas au sens de cet article, c’est soit
le PDG soit le DG qui est compétent en vertu du pouvoir de représentation légale qui
est le sien.
Il y a des garanties clairement identifiées par le législateur lui-même, il s’agit du
contrat de cautionnement et l’aval. Mais ce ne sont pas les seules garanties qui
existent en droit français. La question qui s’est posée en jurisprudence c’est de savoir
si la notion de garantie au sens de l’article L225-35, recouvrait complètement la
notion de garantie au sens du droit civil : des sûretés.
La jurisprudence considère que la notion de garantie englobe sans difficulté tout ce
qui concerne les sûretés réelles : qui portent directement sur une chose.
Sûreté personnelle : hypothèse où une personne qui n’est pas le débiteur principal
va s’engager à côté du débiteur pour garantir la bonne exécution de l’obligation du
débiteur ; cela peut être la garantie de payer en ses lieux et place (cautionnement)
ou l’obligation d’exécuter une obligation de faire ou de donner toujours de la même
manière.
La Cour de cassation a une interprétation large car dans un arrêt du 25/02/2003 la
Chambre commerciale a considéré que la notion de garantie (au sens de l’article
L225-35) concerne : « tout engagement entraînant une obligation susceptible d’avoir
20
des conséquences financières pour la société garante en cas de défaillance de la
personne garantie ».
Vont donc constituer des sûretés personnelles sans problèmes les avals et
cautionnements, on peut aussi y incorporer les garanties autonomes et aussi les
promesses de porte-fort.
La Chambre commerciale a aussi considéré que le fait de prendre une participation
dans le capital d’une société en nom collectif s’analyse en une garantie au sens de
l’article L225-35.
La jurisprudence a, en revanche, une difficulté en ce qui concerne la lettre
d’intention. Engagement d’aider le débiteur principal pour qu’il exécute son
obligation. La Cour de cassation considère que tantôt c’est une garantie au sens de
l’article L225-35 et tantôt ça ne l’est pas.
La Cour de cassation va analyser la nature de l’obligation qui est prise pour le
compte de la société : il faut voir s’il s’agit d’une obligation de moyen ou de résultat.
Si moyen ce n’est pas une garantie et si résultat c’en est une.
Cette distinction va-t-elle durer dans l’avenir ? Il faut composer avec une réforme du
droit des sûretés : ordonnance du 23/03/2006.
Le Code civil considère que la lettre d’intention constitue une sûreté personnelle et
ce, peu importe qu’elle constitue une obligation de moyen ou de résultat : au
regard de l’article 2287-1 et 2322 du Code civil.
La conséquence est de savoir si la Chambre commerciale, à la suite de cette
réforme, va maintenir sa jurisprudence antérieure entre ces 2 types d’obligations et
en conséquence retenir une interprétation autonome de la garantie au sens de
l’article L225-35.
On doit procéder à un alignement du droit commercial et du droit civil : par la raison
d’être de l’article L225-35 et pour élargir la compétence du CA.
C’est également un impératif de sécurité juridique parce qu’avec la jurisprudence
actuelle de la Chambre commerciale on a toujours une incertitude sur la nature
réelle de l’obligation souscrite à l’occasion de la lettre d’intention.
C/ La procédure d’autorisation :
Il y a un principe : tout cautionnement, tout aval, toute garantie doit être l’objet
d’une autorisation spéciale du CA.
Problème, c’est que le CA ne se réunit pas tout le temps. Il y a un aménagement
prévu dans la partie règlementaire du Code de commerce : R225-28.
Il autorise le CA à accorder au DG ou au PDG une autorisation annuelle de consentir
des garanties au nom et pour le compte de ladite société.
Autorisation annuelle plafonnée : plafond global sur l’année. On peut ensuite
compartimenter garantie par garantie.
21
D/ La sanction du défaut d’autorisation du CA :
En vertu de l’article L225-35 et de l’article R225-28 : différence entre l’absence totale
d’autorisation et celui où il y a eu un dépassement d’autorisation :
Le défaut d’autorisation : Sanction non prévu par la loi, dans le silence la
jurisprudence est intervenue. Elle considère depuis un arrêt du 29/01/1980, que
lorsque la garantie est consentie sans autorisation préalable du CA cette garantie
n’est pas nulle mais est inopposable. La Cour de cassation a précisé dans un arrêt
du 17/11/1992 que l’inopposabilité ne peut jamais faire l’objet d’une régularisation a
posteriori.
Le créancier garantit ne peut, alors, pas demandé l’exécution de la garantie.
On peut, néanmoins, engager la responsabilité du dirigeant pour faute dite
détachable des fonctions sociales au titre de l’article 1382. Faute définie par arrêt
de 2003 : commise dans l’exercice des fonctions, intentionnelle et d’une particulière
gravité.
Soucis, car dans un arrêt de 1998, la Chambre commerciale dit qu’il y a eu une
faute du dirigeant pour ce type d’espèce qui n’est pas détachable de ses fonctions.
On peut, néanmoins, agir contre la société pour dysfonctionnement de ses organes
sociaux au titre de 1382.
Il faut néanmoins un lien de causalité et ce lien peut être détruit si la victime
participe à son préjudice : le créancier doit vérifier si le dirigeant a bien les pouvoirs
pour agir.
Le dépassement d’autorisation : R225-28 : Principe : les garanties données pour un
montant total supérieur à la limité fixé par le CA, ce dépassement ne peut être
opposé aux tiers qui n’en ont pas eu connaissance.
Ce principe est assortit d’un tempérament : l’article précise : « à moins que le
montant de l’engagement invoqué n’excède à lui seul l’une des limites fixées par la
décision du CA ».
Dans cette hypothèse on considère qu’on est dans un défaut d’autorisation et donc
on applique l’inopposabilité.
22
2/ Les conventions règlementées et autorisation du CA :
Article L225-38 du Code de commerce : il énumère un certains nombre de
conventions considérées comme règlementées et dont l’adoption va être soumise à
une procédure particulière.
Il y a 3 grandes catégories :
-
-
Les conventions qui interviennent directement ou indirectement entre une
S.A. et l’un de ses dirigeants.
Toute convention qui intervient directement ou indirectement entre une S.A.
et l’un de ses actionnaires dès lors qu’il détient une fraction des droits de vote
supérieure à 10%.
Les conventions qui interviennent entre une S.A. et une entreprise dont l’un
des dirigeants de la S.A. serait propriétaire, ou s’il est associé indéfiniment
responsable, ou s’il est dirigeant de l’autre entreprise.
Il y a un conflit d’intérêt potentiel et c’est pour cela que ces conventions sont
règlementées : les personnes qui contractent avec la S.A. peuvent abuser de leurs
fonctions.
On vise ici à protéger l’intérêt social.
A/ La procédure d’adoption des conventions règlementées :
Il y a 3 temps :
- Elle débute par l’obligation pour le dirigeant ou l’actionnaire intéressé par la
convention, d’informer le CA de l’existence de cette convention.
CA doit ensuite se réunir afin d’accorder ou non son autorisation à la
conclusion de la convention.
S’il accord son autorisation, la personne intéressée ne prend pas par au vote,
la convention va pouvoir être conclue.
- Une fois conclue, le Président du CA doit informer le commissaire aux comptes
de l’existence de la convention autorisée dans un délai d’un mois à compter
de la date de conclusion de la convention. Le CAC va devoir alors faire un
rapport spécial sur la convention. Ce rapport spécial va expliquer l’économie
générale de la convention et il va également apprécier les incidences
financières de cette convention sur la société. Ce rapport sera ensuite
présenté par le CAC lors de la prochaine AGO annuelle. Il intervient donc à la
fin de l’exercice social. Cette consultation de l’AGOA vise non pas à obtenir
l’autorisation des actionnaires mais simplement, en vertu de l’article L225-41
du Code de commerce, d’obtenir l’approbation des actionnaires.
Conséquences : à la différence du CA, l’intervention de l’AG se fait a
posteriori de la conclusion de la convention. Cette approbation demandée
aux actionnaires ne participe pas de la validité de la convention.
23
L’AG saisie des conventions règlementées par l’intermédiaire du CAC dispose
toujours d’une alternative : approuvé les conventions autorisées par le CA, (la
convention approuvé par l’AG va alors produire ses effets à l’égard des tiers :
(L225-41), les actionnaires peuvent aussi décider de désapprouver les
conventions déjà autorisées par le CA : L225-41 : produit tout de même ses
effets à l’égard des tiers ; cette désapprobation permet néanmoins d’agir
contre les administrateurs et également contre le bénéficiaire en réparation
mais à la condition que la convention ait été conclue à des conditions
préjudiciables pour la société. Dans certains cas la procédure de conventions
règlementées va être exclue en vertu de la loi.
B/ Les cas d’exclusion de la procédure des conventions règlementées :
Il faut distinguer entre 2 hypothèses :
-
La convention constitue une convention dite : « courante ». L225-39. Conclue
entre la S.A. soit avec l’un de ses dirigeants ou un actionnaire qui détiendrait
plus de 10% des actions. Sinon, également conclue avec une entreprise dont
l’un des es dirigeants serait soit le propriétaire soit l’un des dirigeants soit,
encore, un de ses associés tenus indéfiniment du passif social. La notion de
convention courante recouvre la notion de convention règlementée. L’article
L225-39 va s’attacher à l’économie générale de la convention conclue.
L225-39 : « Celle qui porte sur des opérations courantes conclues à des
conditions normales ».
L’article ne donne pas plus de précisions. Dans le silence du Code de
commerce c’est la jurisprudence qui est intervenu pour définir les notions de
conventions courantes et de condition normale.
La Cour de cassation dans un arrêt du 21/04/1977 : Intervenue pour définir la
notion d’opération courante en précisant que celle-ci s’analyse comme
toute opération qui se rattache à l’activité habituelle de la société telle que
définie dans l’objet social, donc dans les statuts.
Conditions normales : il faut alors s’attacher directement au contenu du
contrat conclue par la S.A. avec le cocontractant.
Ce contenu doit être apprécié par comparaison (précision de Cour) auregard de 2 éléments : Il va falloir vérifier que la convention ne contient pas
des conditions ou bien encore des avantages qui ne seraient pas
habituellement consentis à des tiers : à des personnes qui n’auraient pas la
qualité d’actionnaire ou de dirigeant.
Vérification qui conduit à une analyse micro économique du contenu du
contrat.
Il va falloir aussi vérifier que les conditions de la convention sont identiques ou
tout du moins similaires aux conditions qui auraient été consenties par une
société relevant de même secteur d’activité économique que celui de la S.A.
24
Là il s‘agit de faire une analyse macro économique de la convention. Si la
qualification de convention courante est retenue cela veut dire que c’est une
convention libre : cette convention sera librement conclue par le
représentant légal de la S.A.
-
Procédure également écartée pour les « conventions interdites ».
L225-43 : énumère ces conventions : interdites parce que ne peuvent jamais
être conclues par le représentant légal et pas non plus avec l’autorisation du
CA.
L’interdiction porte principalement à raison de la personne du bénéficiaire de
la convention et de leur objet.
L’article précise : « Conclue par la S.A. avec l’un de ses dirigeants. Ou celle
ayant pour objet de consentir au dirigeant un emprunt, ou de consentir au
dirigeant un découvert sous la forme d’un compte courant ou bien encore de
cautionner ou garantir les engagements personnels pris par l’un des dirigeants
de la S.A. ».
Cette interdiction ne s’applique pas dans une hypothèse : lorsque la S.A.
exploite ou a une activité bancaire ou financière.
Dans un souci de réalisme, la loi élargit l’interdiction lorsque l’emprunt (par
exemple) n’est pas accordé au dirigeant lui-même ou à l’un de ses proches
(conjoint, descendant, ascendant, tout personne interposée).
Ces conventions interdites sont nulles. Nullité absolue. Donc toute personne
peut invoquer la nullité, elle ne peut jamais faire l’objet d’une régularisation.
C/ La sanction du défaut d’autorisation préalable du CA :
La désapprobation de l’AG ne conduit pas à la nullité de la convention
règlementée dès lors que cette dernière a bien été autorisée par le CA.
L’article L225-42 du Code de commerce précise que la convention qui n’a pas été
autorisée par le CA est nulle.
Cette nullité présente des particularités : la nullité est, pour le juge, une simple
faculté. Cette nullité facultative ne peut être prononcée par le juge que si et
seulement si la convention conclue sans autorisation a eu des conséquences
dommageables pour la société.
La preuve incombe au demandeur à l’action en nullité. Nullité relative invocable
uniquement par la S.A. elle-même, invocable dans un délai de 3ans à compter de la
conclusion de la convention.
Cette nullité relative peut être couverte par un vote de l’AG des actionnaires. Ce
vote de l’AG est une compétence exclusive des actionnaires et doit obligatoirement
intervenir sur un rapport spécial du CAC qui va devoir préciser les raisons pour
lesquelles l’autorisation préalable du CA n’a pas été demandée avant la conclusion
de la convention.
A partir de là les actionnaires décideront soit de couvrir ou pas la nullité.
25
§3/ Le pouvoir du CA d’assurer le bon fonctionnement des AG :
Il est le garant du bon fonctionnement des AG de par la loi. Cela va lui conférer un
certains nombre de prérogatives : La plus importante : L225-103 : C’est au CA, et
normalement à lui seul, qu’appartient le pouvoir de convoquer les AG : ordinaire ou
extraordinaire.
Lorsqu’il y a carence du CA d’exercer sa prérogative, les actionnaires ne pourront
pas exercer leur pouvoir de contrôle sur l’activité des dirigeants et du CA.
L225-103 II : permet la convocation des AG en cas de défaillance du CA par
d’autres personnes : si le CA n’exerce pas sa prérogative : l’AG peut être
convoquée par le CAC. Sinon peut se faire par le biais d’un mandataire : un
mandataire ad ‘hoc (aura pour mission précise de convoquer). Est désigné par voie
de justice : par le juge des référés en cas d’urgence ou le Président du TC s’il n’y a
pas d’urgence. En cas d’urgence cette nomination peut être demandée par tout
intéressé. En l’absence d’urgence il peut être nommé par des actionnaires : la
demande doit alors émanée d’un ou plusieurs actionnaires réunissant au moins 5%
du capital.
Le CA fixe l’ordre du jour des AG qu’il convoque ; il, à la clôture de chaque exercice
social, convoque l’AGO annuelle.
Elle a, alors, un ordre du jour bien précis : arrêté les comptes de la société dans le
but de déterminer l’affectation du résultat enregistré par la société au-cours de
l’exercice social. Il a un pouvoir de proposition sur l’affectation de ce résultat : peut
proposer soit la mis en réserve du résultat soit, au contraire, la distribution sous forme
de dividendes.
Il ne fait, cependant, que des propositions. Seule l’AG (donc les actionnaires)
dispose de la compétence exclusive du sort des résultats !
Dans le cadre des S.A. cotées, la loi impose au CA de présenter chaque année un
rapport sur les rémunérations et avantages qui ont été accordés aux dirigeants de la
S.A.
Le CA doit assurer la bonne information des actionnaires.
§4/ Le pouvoir spécial de nomination, de révocation et de fixation des
rémunérations du Conseil d’administration :
Le CA d’une S.A. concentre entre ses mains le pouvoir de nommer et révoquer tous
les autres dirigeants de la S.A.
Compétence exclusive du CA : ne peut la déléguer à d’autres organes sociaux. Pas
non plus à des comités ad ‘hoc. Sinon nulle car toute nomination doit être l’objet
d’une délibération du CA.
26
Les autres ne disposent d’aucun pouvoir juridique, simplement une force de
proposition.
Il a le pouvoir de fixation de la rémunération des dirigeants : délimiter la
compétence exclusive du CA, nature de ce pouvoir de fixation : pouvoir
institutionnel, que recouvre exactement la notion de « rémunération » et
transparence de ces rémunérations.
A/ La portée de la compétence exclusive en matière de rémunération :
Il y a 2 textes concernés : L225-47 alinéa 1er / L225-53 alinéa 3 : le 1er donne
compétence au CA de fixer la rémunération du Président du CA. Le 2nd réserve
compétence au CA pour fixer la rémunération du DG mais aussi des DG délégués.
Dans les 2 cas la compétence est exclusive : la rémunération fixée par un autre
organe social (AGO ou AGEX) est nulle.
Dans les systèmes étrangers, anglais surtout, la rémunération est fixée après avis
préalable des actionnaires.
Cette compétence ne peut être déléguée par le CA : la jurisprudence actuelle
(proposition de loi en cours) rappelle de manière constante : arrêt du 04/07/1995 :
que lorsqu’un Comité de rémunération a été crée à l’initiative du CA, ce Comité ne
peut pas avoir pour mission de fixer lui-même la rémunération des dirigeants sociaux.
La Cour de cassation considère que la compétence exclusive du CA est une
compétence d’ordre public et donc ne peut pas en disposer librement et que toute
rémunération doit faire l’objet d’une délibération spéciale du CA. Le Comité de
rémunération ne peut, donc, n’avoir qu’une simple force de proposition.
Cette jurisprudence est en phase d’être directement consacrée par la loi via une
proposition de loi.
Cette loi vise à rendre obligatoire les Comités de rémunération mais pas dans toutes
les S.A.
Cette obligation ne s’imposerait que pour les S.A. cotées et pour celles qui
dépasseraient un certain seuil en chiffre d’affaire (CAC40…).
Ce serait l’article L225-35-1 du Code de commerce : nouveau texte.
L’objectif, en définitive, serait de préciser les fonctions du Comité de rémunération :
le CR aurait une double fonction : tout d’abord de préparer les décisions du CA en
matière de rémunération. La loi prochaine ne remet donc pas en cause la
compétence exclusive du CA en matière de fixation des rémunérations.
Il formulerait également des recommandations sur la politique de rémunération de
la S.A. Question du plafonnement des rémunérations, doit elle comporter des
éléments variables, proportionnelle au CA ou aux bénéfices, peut elle également
comporter des avantages en nature ?
27
La proposition de loi pose un principe : doit nécessairement être composé
d’administrateurs. Ne pourront pas y siéger les administrateurs qui ont une fonction
de direction au sein de la S.A. : PCA, DG et DGG si administrateurs. Doivent aussi
figurer au sein du CR un administrateur indépendant.
B/ Les conditions d’exercice de la compétence du CA :
Dans les 2 cas, (articles), la jurisprudence considère que la fixation de la
rémunération constitue un pouvoir à caractère institutionnel.
2 conséquences : la décision du CA en matière de rémunération est obligatoirement
le fruit d’une délibération unilatérale du CA : ce n’est donc pas une convention
conclue entre le dirigeant et le CA.
La rémunération échappe par principe à la procédure des conventions
règlementées.
2ème conséquence : le CA a réciproquement le pouvoir de remettre en cause
unilatéralement la rémunération qu’il a accordé aux dirigeants.
Ce pouvoir de remise en cause donne lieu à problèmes : cette rémunération est
fixée annuellement : chaque année le CA va de nouveau statuer sur la
rémunération.
Arrêt du 10/02/2009 : la Cour de cassation a été saisie de la question de savoir si le
CA pourrait décider de changer d’avis : groupe NRJ, fixe + prime de résultat, puis
décide de supprimer la prime : dès lors que le montant a été fixé pour une année
déterminée et même si le montant de cette rémunération n’a pas été versé le
pouvoir unilatéral ne peut pas jouer et cette modification ne peut avoir lieu qu’avec
le consentement des dirigeants concernés. La Cour considère que cette
rémunération se transforme en avantage conventionnel : article 1134 du Code civil.
C/ La notion de rémunération :
Aucun article ne précise ce que recouvre la notion de rémunération.
En doctrine, comme en jurisprudence, on s’accorde à considérer que la notion de
rémunération vise la contrepartie qui est due aux dirigeants au titre de l’exercice de
ces fonctions de dirigeant et donc des services rendus à la S.A elle-même.
La rémunération peut prendre des formes très diverses : le plus simple serait de
prévoir une rémunération simplement monétaire et fixe.
La pratique a décidé d’avoir recours à des techniques un peu plus sophistiquées :
peut être complétée par des avantages en nature qui peuvent prendre la forme
(sociétés cotées) d’attribution gratuite d’actions ou de stock options (action à valeur
T et au moment de la cession il y a le bénéfice).
On peut cumuler les rémunérations fixes, les éléments en nature et les éléments
variables : primes de résultats.
Pas de difficulté si tous ces éléments ont pour objet l’exercice des fonctions sociales.
28
Le dirigeant n’a pas vocation à rester toute sa vie dirigeant de la société, le
dirigeant peut décider démissionner ou révoqué par le CA, sinon part à la retraite ou
meurt.
Dans la pratique, il y a eu une tentation d’obtenir du CA des indemnités à raison de
la survenance de la cessation des fonctions : golden parachute, complément de
retraite (la société a cotisé et on demande un complément), assurance décès dont
le bénéficiaire sera le conjoint ou les descendants.
Ces avantages sont ils des rémunérations ?
Pendant longtemps la jurisprudence a hésité concernant les compléments de
retraite : jurisprudence divisée : juges du fond considéraient que ces indemnités de
cessation de fonction constituaient des éléments de rémunération : CA seul
compétent.
D’autres juges du fond considéraient, à l’inverse, que ce sont des indemnités versées
à raison de la cessation des fonctions : donc pas des rémunérations mais ce sont des
avantages consenties par la S.A. à l’un de ses dirigeants = conventions
règlementées.
La Cour de cassation part du principe que ces indemnités pour cause de cessation
des fonctions, notamment les compléments de retraite, peuvent constituer des
rémunérations mais s’ils répondent à certains critères cumulatifs :
-
Il faut que le complément de retraite soit justifié par des services rendus à la
S.A. par le dirigeant pendant l’exercice de ses fonctions.
Arrêt 18/10/1994 : la Chambre commerciale a considéré que l’indemnité
allouée par le CA à son Président qui n’est prévue qu’en raison de la
cessation consécutive de ses fonctions constitue une convention
règlementée car ce type d’indemnité n’a pas pour objet la rémunération des
fonctions mais de compenser la perte des fonctions : pas le même objet.
-
Il faut que ce complément de retraite soit proportionné aux services rendus.
-
Il ne faut pas que ce complément constitue une charge financière excessive
pour la S.A.
Si ces 3 conditions sont réunies il y a, alors, compétence du CA sinon régime
d’adoption des conventions règlementées.
29
La conséquence de ce manque de prévisibilité a conduit le législateur à réagir :
cette réaction ne concerne que les sociétés cotées : loi Breton du 26/07/2005 :
modifié par la loi TEPA de 2007 : a introduit l’article L225-42-1 du Code de
commerce : pose la règle que désormais il est prévu que les indemnités ou
avantages prévus au bénéfice du Président du CA, du DG ainsi que des DG
délégués en cas de cessation ou de changement de fonctions constituent des
conventions règlementées.
Il est prévu que ces indemnités, qui visent les compléments de retraite ou indemnités
de départ, leur versement est néanmoins subordonné au respect de conditions liées
aux performances du bénéficiaire appréciées au-regard de celles de la S.A. : apport
de la loi TEPA.
D/ La transparence des rémunérations :
Obligations posées par la loi. Pendant longtemps les rémunérations des dirigeants
sociaux avaient un caractère confidentiel et cela était protégé par la
jurisprudence : considérait que l’information sur la rémunération était une
information personnelle protégée par la vie privée.
Cela interdit aux actionnaires d’avoir connaissance des rémunérations fixées en
faveur des dirigeants.
Dans le but d’assurer une plus grande transparence le législateur est intervenu pour
assurer une certaine publicité autour des rémunérations versées aux dirigeants de
S.A.
L225-115-4° : s’applique à toutes les S.A : Tout actionnaire peut obtenir la
communication du montant global versé aux 5 ou 10 personnes les mieux
rémunérées de la société. On ne peut pas connaître la rémunération personnelle
puisque globale et anonyme. Prévu pour les S.A. cotées.
L225-102-1 : S.A. cotées : désormais le CA doit établir un rapport à l’attention des
actionnaires de l’AGO qui doit préciser la rémunération totale ainsi que tous les
avantages versés à chacun des mandataires sociaux pour l’année écoulée. (donc
administrateurs compris).
Section II : Direction Générale de la S.A. :
Si le CA administre la S.A., notamment en fixant les orientations générales de la
société, ce n’est pas pour autant lui qui dirige quotidiennement la S.A.
Depuis la loi NRE, ce pouvoir de direction générale peut être confié, au choix des
actionnaires, soit au Président du CA et deviendra donc PDG, soit à une autre
personne physique qui prendra alors le titre de DG.
Cette faculté est prévue par l’article L225-51-1.
30
Pour qu’il y ait un choix possible entre une forme dissociée ou concentrée de
direction, cette faculté doit être expressément prévue par les statuts.
Cette permission statutaire n’impose rien car elle vise simplement à autoriser le CA,
dans les conditions fixées par les statuts, d’opter en faveur de l’un ou de l’autre des
systèmes.
La décision d’option du CA doit faire l’objet d’une publicité car les tiers doivent être
informés du mode de direction générale.
Celui qui a pouvoir de direction générale est à l’égard des tiers le représentant légal
de la société.
La décision du CA doit être l’objet d’une publication par voie d’avis dans un journal
d’annonces légales ; s’ajoute une autre information (R123-109) : cela doit figurer au
RCS : publicité également à ce niveau.
Ces conditions sont cumulatives.
§1/ De la direction concentrée à la direction dissociée :
A/ Le Président du CA :
Il y a 2 catégories de PRCA : soit un Président dit exécutif parce qu’il concentre les 2
fonctions, soit un Président dit non exécutif.
Qu’il soit ou non exécutif le Président du CA a toujours le même statut, il va disposer
de prérogatives exclusives en vertu de son pouvoir de Président.
Les conditions de nomination du Président du CA : En vertu de l’article L225-47, le
Président du CA est obligatoirement nommé par le CA.
Le CA ne dispose pas pour autant d’une totale liberté puisque des conditions
d’éligibilité sont posées : participent directement de la validité de la nomination.
2 conditions : Le PR est nécessairement un administrateur puisqu’il est leur
représentant. Règle d’ordre public. Il doit nécessairement être, également, une
personne physique. Ordre public aussi. Puisqu’il est administrateur et personne
physique, le mandat confié en qualité du PRC A ne peut pas excéder la durée de
son mandat d’administrateur : L225-47.
Les administrateurs sont normalement nommés pour 6ans. Rééligibilité possible.
Autres exigences : L225-48 : Concerne l’âge : Il appartient aux statuts de prévoir un
âge limite de la fonction de PRCA. Les statuts ne précisent pas l’âge limite : dans le
silence des statuts la limite est fixée à 65ans.
C’est également une condition de cessation des fonctions : démission d’office.
Cela n’a pas de conséquence dans l’ordre externe : pas opposable aux tiers
notamment lorsqu’il est PDG. Dans l’ordre interne, s’il reste en exercice au-delà de la
limite d’âge cette nullité de nomination ne remettra pas en cause la validité des
actes qu’il aura pu accomplir en tant que PRCA.
31
Les conditions de cessation des fonctions de PRCA : Mêmes conditions que pour
l’administrateur lambda.
Décès, limite d’âge, perte de la qualité d’administrateur : causes d’ordre public.
Cause volontaire : démission.
Et il reste la révocation.
Révocable par le CA, ad nutum (parallélisme des formes) L225-47. Pas besoin d’être
inscrite à l’ordre du jour, ni d’être motivée, révocable à tout moment et il est
normalement révocable sans avoir droit à aucune indemnité de départ.
Ce principe de révocation est d’ordre public en vertu de l’article L225-47.
Le principe de l’absence d’indemnité connaît 2 tempéraments :
Le 1er est d’origine jurisprudentielle : si la révocation a été voté de manière abusive
parce que brutale : faite dans des conditions vexatoires (honorabilité, réputation) ou
bien encore en violation du principe du contradictoire ; la jurisprudence estime que
ce caractère brutal constitue un abus qui peut donner lieu à des dommages et
intérêts si le dirigeant révoqué rapporte la preuve du préjudice moral.
Le 2ème tempérament : on considère qu’indépendamment du caractère abusif de la
révocation ad nutum, il est possible de prévoir une indemnité pour cause de
cessation de fonctions et notamment pour cause de révocation.
Si l’indemnité ne vise qu’à donner une contrepartie à la cessation des fonctions
cette indemnité s’analyse en une convention règlementée.
Le montant de l’indemnité prévu ne doit pas avoir pour effet de dissuader le CA
d’exercer son pouvoir de révocation.
Le PRCA : peut recevoir des jetons de présence, des missions exceptionnelles en sa
qualité d’administrateur : rémunérations exceptionnelles, va percevoir une
rémunération en sa qualité de PRCA : le CA fixe cette rémunération, il peut
également être salarié de la société s’il l’était antérieurement et s’il correspond à un
travail effectif mais le contrat de travail est suspendu pendant le temps de l’exercice
de la fonction de PRCA et en même temps de DG.
Les attributions attachées à la fonction de PRCA : L225-51 : Confèrent 2 types de
missions : Il a tout d’abord une mission d’animation : il doit organiser et animer les
travaux du CA.
1ère prérogative : il a le pouvoir de convocation du CA. Doit être exercé dans les
conditions fixées da ns les statuts. Il a, normalement, seul l’initiative de la
convocation.
S’il ne convoque pas : il peut dans certaines circonstances (L225-36-1) être contraint
de convoquer. A la demande des administrateurs et sous réserve de 2 conditions :
représenté par au moins plus du 1/3 des effectifs du CA.
Il faut que le CA ne se soit pas réuni depuis plus de 2 mois.
Peut également être contraint à la demande du DG. Le PRCA rentre dans le
domaine de la compétence liée : il ne peut pas refuser de convoquer. La
jurisprudence est intervenue en cas de refus : il existe un trouble manifestement illicite
32
ce qui autorise toute personne donc tout administrateur ou le DG à saisir le juge des
référés : convocation sous astreinte personnelle.
Nomination d’un mandataire ad ‘hoc qui aura pour mission judiciaire de procéder à
la convocation au lieu et place du PRCA.
Le PRCA fixe l’ordre du jour et il dirige aussi les débats du CA.
Le CA ne peut valablement délibérer que si au moins la moitié des membres sont
présents, ne serait-ce que pour examiner l’ordre du jour. Les décisions du CA ne sont
prises qu’à la majorité des présents ou représentés sauf si les statuts prévoient une
majorité plus forte.
Il pèse sur le PRCA l’obligation de rendre compte des travaux du CA à la fin de
chaque exercice social à l’attention de l’AGOA.
Le contenu de ce rapport de gestion est précisé pour les sociétés cotées.
Le rapport écrit doit contenir la durée des séances, le nombre de séances, les
membres présents ou représentés, les questions traitées et les délibérations prises.
Ce rapport fait l’objet d’une large diffusion : AGO et enregistrement au Greffe du TC.
La mission de contrôle du CA : Le Président du CA veille au bon fonctionnement des
organes sociaux : L225-51.
Il doit veiller à ce que tous les administrateurs aient bien reçu individuellement toutes
les informations nécessaires à l’exercice de leur mission de contrôle et
d’administration.
S’joute une 2nde obligation : doit veiller à ce que chaque administrateur dispose
d’une capacité physique et intellectuelle nécessaire à l’exercice de son mandat
social.
Il a aussi des obligations vis-à-vis du CAC : il doit lui-même informé le CAC de
l’existence des conventions règlementées qui ont été autorisées par le CA en vertu
de l’article L225-38.
Il doit également lui communiquer la liste ainsi que l’objet des conventions courantes
qui auraient été conclues par le DG ou le PDG.
Il a aussi des obligations vis-à-vis des actionnaires : Il est l’interlocuteur privilégié des
actionnaires. L’AG est convoquée par lui… C’est également lui qui va recevoir
obligatoirement l’ensemble des questions posées par les actionnaires à propos
d’opérations de gestion conclues soit par le CA, soit par le DG soit par le PDG.
Lorsque le PRCA n’est pas exécutif ses fonctions sont plutôt « molles », c’est pour cela
que l’on constate aujourd’hui que les sociétés cotées abandonnent
progressivement la forme dissociée pour revenir à la forme concentrée.
33
B/ Le Directeur Général :
Nomination : La nomination du DG relève de la compétence exclusive du CA : L22553.
On emprunte beaucoup de règles de nomination à celles du PRCA. Il est
nécessairement une personne physique. Des limites d’âge sont posées : L225-54 :
peut être posée directement par les statuts et à défaut de précision statutaire, fixée
par la loi, 65ans.
Le DG n’a pas besoin d’être administrateur. Il est choisi en fonction de ses
compétences de gestionnaire.
Néanmoins, rien n’interdirait dans les statuts de prévoir expressément qu’il devrait
être un administrateur pour être choisi.
L225-54-1 : Limite le nombre de mandats pouvant être exercés en tant que DG :
prévu qu’un DG ne peut pas exercer, en principe, plus d’un mandat de DG de S.A.
L’objectif ici, introduit par la loi NRE, est de dire que le DG doit l’être à temps plein et
on garantie ainsi son dévouement à la société, on évite également les conflits
d’intérêts.
Cette interdiction de cumul ne concerne que les S.A. ayant leur siège social en
France.
Si par exemple la S.A. est allemande avec une filiale en France, l’interdiction ne
s’appliquera pas.
Sur le principe même de l’interdiction de cumul il y a des tempéraments : un DG
peut cumuler son mandat avec un 2nd mandat de DG dans une société qui serait
contrôlée par la S.A. dont il est déjà DG.
Un DG peut cumuler un 2nd mandat dans une autre S.A. dès lors que les deux S.A. ne
sont pas cotées sur un marché règlementé.
Les conditions de la cessation des fonctions : A la différence du PRCA, la loi ne pose
aucune durée quant au mandat de DG. La conséquence c’est que la durée du
mandat peut être fixée par statuts, en pratique on prévoit une durée de 6ans pour
calquer sur le PRCA.
Si les statuts n’ont rien prévu, le CA au moment de la nomination peut fixer lui-même
la durée des fonctions.
Si la durée n’a pas été fixée du tout, la jurisprudence considère que le mandat est à
durée indéterminée.
Les causes de cessation de fonctions peuvent être de plein droit : le décès, la limite
d’âge… Causes volontaires : démission, révocation par le CA.
Le pouvoir de révocation est prévu par l’article L225-55 : prévoit que : « lorsque le
DG n’est pas dans le même temps PRCA, il est alors révocable à tout moment …
mais sur juste motif ».
La révocation n’a pas besoin d’être inscrite à l’ordre du jour = à tout moment.
Révocation sans juste motif ou même sans motif : la révocation reste valable mais
cela donne droit à des dommages et intérêts.
Le problème c’est de caractériser un juste motif : question de fait, sera laissée à
l’appréciation souveraine des juges du fond au cas par cas.
34
Néanmoins, en examinant la jurisprudence il y a deux grandes idées :
constitue un juste motif la faute du DG à l’occasion de l’exercice de ses fonctions
sociales.
Accomplis des actes interdits dans les statuts, a pris des décisions contraires à
l’intérêt de la société… La faute doit être suffisamment grave pour justifier de la
révocation et de son juste motif.
La jurisprudence considère également que la révocation serait justifiée même si le
DG n’a pas commis une faute dans ses fonctions sociales mais on constate que son
maintien à la tête de la direction générale devient impossible. Hypothèse classique :
mésentente entre le CA et le DG qui conduit à la paralysie du bon fonctionnement
de la société.
Les dommages et intérêts pour absence de juste motif peuvent être complétés par
des dommages et intérêts si la révocation est abusive : conditions brutales et
vexatoires. Aussi des indemnités conventionnelles pour cause de cessation des
fonctions, versées que si convention adoptée sous le joug de la procédure des
conventions règlementées.
§2/ Les fonctions du DG et du PRCA exécutif :
Ces pouvoirs de direction générale : L225-56-I.
Le DG et le PDG ont, en fait, 2 catégories de pouvoir qui ne sont pas exercés dans le
même ordre : interne et externe.
Dans l’ordre interne, ils disposent d’un pouvoir de direction générale. Dans l’ordre
externe ils sont les représentants légaux de la société.
Le pouvoir de direction générale : Ordre interne : Ce pouvoir de direction générale
est exercé sous la seule responsabilité du DG ou PDG ; engage donc sa
responsabilité personnelle dès lors qu’il commet une faute dans l’exercice de ce
pouvoir de direction générale. Engage sa responsabilité envers la société : exercée
par les actionnaires via l’action ut singuli.
Le DG ou le PDG, est investit des pouvoirs les plus étendus pour agir en toutes
circonstances au nom de la société. En vertu de ce pouvoir ils vont pouvoir prendre
toute décision concernant la bonne marche de la société, notamment l’exploitation
de son activité.
Il dispose de tout pouvoir de mettre en œuvre les orientations générales définies par
le CA et sous son contrôle.
35
Ce pouvoir général est néanmoins limité : 4 grandes limites :
-
-
Ils doivent respecter le principe de hiérarchie des pouvoirs propres à la S.A.
Ils doivent exercer son pouvoir de direction générale dans la limite de l’objet
social. Ne doivent accomplir que des actes de gestion nécessaires à l’activité
de la société.
Ils doivent respecter les limites statutaires de ces pouvoirs : doivent respecter
les clauses limitatives ou restrictives de pouvoir prévues dans les statuts.
De manière générale, le DG ou le PDG, doivent agir conformément à l’intérêt
social.
Le pouvoir de représentation légale : Ordre externe : Les limites énoncées sont-elles
opposables aux tiers ?
Les limites inopposables : celle qui tient à l’objet social : l’acte qui serait accompli en
dépassement de l’objet social est inopposable. La société reste valablement
engagée.
Il y a tempérament pour le tiers de mauvaise foi : avait une connaissance
personnelle du dépassement ou ne pouvait l’ignorer : n’est pas digne de protection :
pas valablement engagée.
Autre limite : Limitations statutaires : Inopposables aux tiers : l’acte accompli en
violation d’une stipulation statutaire engage la société. En revanche il y a une limite
toujours opposable aux tiers : violation du principe de hiérarchie des organes
sociaux. Le tiers peut engager la responsabilité du dirigeant en rapportant une faute
détachable des fonctions.
§3/ Rôle et pouvoirs des DGD :
Le statut : Le DGD est, en raison de ses fonctions, un mandataire social. C’est donc
un dirigeant.
Ce dirigeant doit être distingué des directeurs techniques : des salariés de la société
et qui ont pour mission, en vertu de leur contrat de travail, d’accomplir des tâches
techniques sous un lien de subordination et moyennant le versement d’un salaire.
Le DG peut néanmoins cumuler ses fonctions de DGD et un contrat de travail :
contrat de travail effectif et subordonné.
Conditions de nomination : La nomination du DGD résulte d’une décision conjointe :
par le CA et sur proposition du DG ou PDG. C’est nécessairement une personne
physique, limite d’âge normalement fixé par les statuts sinon 65ans.
En vertu de l’article L225-53 du Code de commerce le nombre de DGD ne peut
jamais excéder le nombre de 5.
Si le DGD est nommé par le CA sur proposition du DG ou PDG, il est révocable par le
CA sur proposition du DG ou PDG : parallélisme des formes : celui qui nomme
révoque. Pareil, révocable à tout moment pour juste motif.
36
Les pouvoirs du DGD : L225-56II : Distinction entre le pouvoir de direction générale et
son pouvoir de représentation légale : donc ordre interne et externe.
Dans l’ordre interne : Le DGD a un pouvoir de direction qui n’est pas concurrent de
celui du DG ou du PDG.
Il s’agit d’un pouvoir de gestion délégué : le pouvoir de direction qui lui est confié,
son étendue et sa durée sont définies par le CA en accord avec le DG ou le PDG.
En ordre interne chaque DGD va avoir un pouvoir de direction générale qui lui est
propre et qu’il exerce sous l’autorité du DG ou du PDG.
La conséquence c’est que le DGD ne peut accomplir que les actes de gestion
relatifs à la délégation qu’il a reçu.
Cette délégation va énumérer les actes susceptibles d’être conclut dans l’ordre
interne par le DGD.
Dans l’ordre externe, la difficulté tient au fait que la délégation n’est pas l’objet
d’une publicité au RCS. Se pose donc la question de la protection des tiers
cocontractants de la société.
L225-256 II alinéa 2 : Considère que la délégation est inopposable aux tiers. On
considère que les DGD disposent à l’égard des tiers des mêmes pouvoirs que le DG.
Il va donc pouvoir valablement engager la société même par des actes de gestion
qui ne relèveraient pas de la délégation qui leur a été confié par le CA en accord
avec le DG ou le PDG. La S.A ne peut pas se prévaloir de l’excès de délégation pour
remettre en cause la validité du contrat engagé par son DGD.
Si dans l’ordre externe elle est engagée dans l’ordre interne il y a des sanctions :
sanctionner le défaut de délégation : possibilité de révocation : pour juste motif,
décidée que par le CA sur proposition du DG ou du PDG. Si la preuve d’un préjudice
subi par la société est établie rien n’empêche d’engager la responsabilité
personnelle du DGD : pas besoin d’une faute détachable dans l’ordre interne.
Section III : Le contrôle de la gestion dans la S.A. :
Exercé par 2 types d’organes : les actionnaires et le CAC.
Sous-section I : Le contrôle à l’initiative des actionnaires :
Les actionnaires disposent d’un droit d’information. Pouvoir d’expertise.
§1/ Le droit d’information des actionnaires :
L’article L225-108, impose au CA de mettre à la disposition des actionnaires les
documents nécessaires pour leur permettre : « de se prononcer en connaissance de
37
cause et de porter un jugement informé sur la gestion et la marche des affaires de la
société ».
En application de cet article la loi va reconnaître aux actionnaires le droit de poser
des questions écrites : L225-108 alinéa 3.
Ce droit est destiné à compléter l’information donnée par le CA. Ce droit appartient
à tous les actionnaires. Ce droit est néanmoins conditionné car il est lié à la
convocation des actionnaires en AG. Ces questions écrites sont adressées au CA
par l’intermédiaire de son Président. C’est ce dernier qui répond à l’occasion de la
tenue de l’AG.
Les actionnaires disposent également d’un droit d’alerte : définit par l’article L225232 : permet, une nouvelle fois, de poser des questions écrites mais au PCA cette fois
et pas au CA.
Ce droit d’alerte n’appartient pas à tous les actionnaires : ne peut être exercé que
par les actionnaires qui disposent d’au moins 5% du capital social.
Il a un objet très précis : il s’agit de poser des questions à propos de faits dont
l’actionnaire aurait eu connaissance et qui sont de nature à compromettre l’activité
de la société, c'est-à-dire l’activité sociale de la société ; faits qui pourraient être de
nature à obliger la société à solliciter une procédure collective.
Le PCA doit répondre aux actionnaires et cette réponse va être communiquée au
CAC, au regard de la réponse donnée, peut saisir le Président du TC afin que soit il
ouvre une procédure collective ou bien qu’il procède à la nomination d’un
administrateur provisoire qui aura pour mission d’aider la société à sortir des
difficultés qui sont les siennes.
L’exercice du droit d’alerte n’est donc pas neutre.
§2/ Le pouvoir d’expertise des actionnaires :
Les actionnaires disposent du droit de saisir le juge en vue d’obtenir, une expertise
de la gestion de la société.
Ce pouvoir prend deux formes : l’expertise spéciale : propre à la S.A. : l’expertise de
gestion. Il y a aussi l’expertise de droit commun : in futurum / préventive : article 145
du Code de procédure civile.
A/ L’expertise de gestion :
Procédure spécifique à la S.A. : L225-231 : va permettre aux actionnaires de solliciter
la nomination judiciaire d’un expert qui va être chargé par le juge de vérifié la
régularité de certains actes de gestion accomplis au nom de la société au-regard
de l’intérêt social de cette dernière.
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Les titulaires de l’expertise de gestion : C’est une expertise attitrée : la loi définie
strictement les personnes autorisées à utiliser cette expertise : certes les actionnaires
peuvent solliciter cette expertise mais pas seulement.
Les actionnaires titulaires de l’expertise de gestion : ne peut être demandée au juge
que par des actionnaires qui représenteraient soit seul soit à plusieurs au moins 5% du
capital social.
La loi NRE a ajouté une condition supplémentaire : il faut avoir posé préalablement
une question écrite au PCA sur une ou plusieurs opérations de gestion à laquelle il
n’aurait pas répondue soit sa réponse serait insuffisante.
L’expertise ne sera accordée seulement après l’exécution de cette condition.
Cette expertise est un outil d’information pour les actionnaires et c’est seulement si
cette information est mal ou pas donnée que pourra avoir lieu la nomination de
l’expert.
Les autres titulaires : l’expertise de gestion peut être sollicitée par le Ministère public,
l’AMF uniquement dans le cadre des sociétés cotées. Pour les entreprises de plus de
50 salariés le CE a compétence pour poser des questions. ADAM : association des
actionnaires minoritaires : sociétés cotées.
Le domaine de l’expertise de gestion : Ce domaine est entendu très strictement ; 3
conditions se dégagent : porte sur la nature de l’opération a expertisé : ne peut
porter que sur une opération de gestion.
La Cour de cassation se base sur un critère organique : « l’opération de gestion au
sens de l’article L225-231 est l’opération de gestion qui résulte d’une décision prise
soir par l’organe d’administration (CA) soit par tout organe social qui dispose d’un
pouvoir de direction générale ».
La conséquence c’est que toute décision qui relève ou qui associerait l’AG ne sont
pas des opérations de gestion au sens de l’article L225-231.
2ème condition : Il faut qu’il y ait une présomption d’irrégularité par rapport à l’intérêt
de la société.
C’est une question de fait : le demandeur supporte la charge de la preuve.
3ème condition : Elle ne peut jamais être une expertise générale de toute la gestion
de la société. L’expertise ne peut porter que sur une ou des opérations de gestion
qui doivent être clairement demandé et précisé par le demandeur.
La mission de l’expert : Le juge compétent : appartient au Président du TC du siège
social de la société. Il va se prononcé en la forme des référés. La décision rendue est
une décision au fond mais rendue dans l’urgence. S’il estime que toutes les
conditions de recevabilité sont réunies, il va nommer un expert choisit sur une liste
donnée par le TC et va fixer lui-même la mission de l’expert.
39
On va fixer en même temps un délai pour l’expertise, pas plus de 6 mois en pratique.
Il rend un rapport d’expertise motivé qui doit conclure à l’irrégularité ou non par
rapport à l’intérêt social.
Ce rapport va donner aux actionnaires, et surtout au demandeur, l’information qu’il
n’avait pas obtenue auprès du Président du CA.
Ce rapport est largement diffusé : va être communiqué à l’actionnaire demandeur,
également aux dirigeants, aussi au CE, au CAC et enfin à l’AMF lorsque la société est
cotée.
Communiqué à l’ensemble des actionnaires lors de la prochaine AGO.
Cette communication va permettre de parfaire l’information des actionnaires.
S’il est établi l’existence d’une irrégularité il servira soit à une révocation soit à une
action en responsabilité contre le dirigeant.
B/ L’expertise in futurum :
Définie par le CPC : article 145 : Le juge compétent : Président du TC : juge des
référés, juge de l’urgence et non plus sous la forme des référés ; intervient en référé.
Cela vise simplement à obtenir du juge son aide pour pouvoir rassembler ou
conserver des preuves en vue de l’exercice d’une action en justice future.
Cette expertise vise à obtenir toute information et pas des informations ciblées.
Les conditions de recevabilité : Elles sont beaucoup plus souples, simples, que celles
de l’expertise de gestion.
Ce n’est pas une expertise attitrée. Peut être obtenue par tout actionnaire peu
important le nombre d’actions qu’il possède.
Ce n’est pas non plus une expertise spéciale par son objet : peut permettre d’obtenir
tout élément de fait et donc tout type d’information à propos de n’importe quel
type d’opération de gestion sans avoir besoin de rapporter la preuve d’une
irrégularité par rapport à l’intérêt social.
Elle pourrait permettre d’obtenir un audit général de toute la gestion de la société.
L’articulation de l’article 145 et de l’article L225-231 : Réaction jurisprudentielle : TC
de Paris : jugement du 27/06/2002 : Universal Vivendi : TC saisit sur l’article 145 :
demande irrecevable parce que la société Vivendi est une S.A. et que pour ce type
de société il y a une expertise spécifique : L225-231 = seule une expertise de gestion
peut être demandée.
CA de Paris : autre affaire : 06/02/2008 : a posé 2 règles : On ne peut pas avoir une
position aussi radicale et il faut justement chercher une adéquation pour que ces 2
procédures puissent cohabiter intelligemment.
Les actionnaires de la S.A. disposent bien d’une alternative.
Dans le cadre de cette articulation la CA fait obligation au juge et au Président du
TC de vérifié quel est exactement l’objectif poursuivit par l’actionnaire au soutien de
sa demande d’expertise.
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La CA distingue entre 2 situations : la demande d’expertise est sollicitée par
l’actionnaire pour compléter son information, obtenir des informations
complémentaires sur la gestion de la société : ce complément d’information doit
obligatoirement emprunter la voie de l’article L225-231.
Conséquence : si l’on saisit le Pr du TC sur le fondement de l’article 145 pour obtenir
ce complément d’information, la demande est irrecevable.
Si, au contraire, l’objectif poursuivit est d’obtenir l’aide du juge pour rassembler des
éléments de preuve d’une éventuelle irrégularité d’une opération de gestion dans le
but d’agir ensuite en responsabilité, la seule voie possible est l’article 145 du CPC.
Sous-section II : Le contrôle de la gestion à l’initiative du commissaire aux
comptes :
Ce contrôle est important car spécificité des S.A. ; sont aujourd’hui en France les
seules sociétés où il y a une obligation légale de nommer un CAC.
Dans les autres sociétés, notamment les SARL ou les SAS depuis la loi LME, la
nomination d’un CAC est une simple faculté.
§1/ Le statut du CAC :
Son statut et ses missions sont définies à l’article L822-1 et suivant du Code de
commerce.
La nomination du CAC relève de la compétence des actionnaires, de l’AGO,
compétence exclusive.
On déroge au principe de parallélisme des formes concernant sa révocation : L8237 : la révocation du CAC relève de la compétence judiciaire. Peut intervenir à tout
moment et ne peut être prononcée par le juge que s’il est démontré qu’il a soit
commis une faute dans l’exercice de ses fonctions ou s’il est dans l’impossibilité
d’exercer ses fonctions pour causes d’empêchements notamment.
La révocation peut être sollicitée par les actionnaires disposant d’au moins 5% du
capital de la société. Peut également être demandée par le Parquet.
Aussi par le CE et si la société est cotée par l’AMF.
On va pouvoir nommer une personne physique ou une personne morale, encore
faut il qu’elle soit inscrite sur une liste de CAC habilités.
Il doit être indépendant vis-à-vis de la société. Nécessaire d’un point de vue
déontologique et par rapport à la mission de contrôle qui lui est confiée.
Le CAC ne peut pas être nommé si celui-ci entretient soit des liens personnels soit
familiaux avec l’un des dirigeants de la S.A.
Cette indépendance est protégée parce que tout CAC nommé et qui ne
respecterait par ce principe d’indépendance peut être l’objet d’une récusation.
Délai de 30 jours à compter de la désignation.
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§2/ Les missions du CAC :
Il a 3 types de prérogatives :
Il a une mission générale définie à l’article L823-10 duCode de commerce :
essentiellement une mission comptable car il doit contrôler la régularité, la sincérité
et la fidélité des comptes de la société au regard des règles comptables posées par
la loi.
Pour exercer ce contrôle le CAC dispose en vertu de l’article L823-13 du Code de
commerce de la possibilité d’opérer à sa seule initiative toute opération et tout
contrôle qu’il juge opportun.
Dispose aussi d’un droit de communication de tous les documents qu’il jugerait utile
pour l’exercice de sa mission.
S’il constate des irrégularités il doit alors les signaler à la toute prochaine AG des
actionnaires : L823-12.
S’il constate une infraction pénale via les irrégularités, il a un devoir de délation
auprès du Ministère public. Sinon il engage sa responsabilité personnelle.
Ce contrôle comptable a néanmoins une limite, en vertu de l’article L823-10, il lui est
interdit sous couvert de ce contrôle, de s’immiscer dans la gestion de la société. Le
CAC n’a pas le pouvoir de donner son opinion sur l’opportunité, la nécessité des
actes de gestion conclus par les dirigeants de la S.A. au regard de l’intérêt de la
société.
Il a aussi un devoir d’alerte : obligation légale du CAC : L234-1 : l’idée est que
chaque fois qu’il détecte à l’occasion de son contrôle comptable des éléments qui
sont de nature à compromettre réellement ou potentiellement la pérennité de
l’exploitation de la société, il doit alors immédiatement en informé le PRCA.
Il s’agit de détecter les difficultés de la société en vue d’éviter l’ouverture d’une
procédure collective.
Il est le garant de l’égalité entre actionnaires : L823-11 : Il est obligé de rédiger des
rapports à l’intention des actionnaires afin qu’ils puissent être informés : en cas de
caution, aval ou garantie.
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CHAPITRE III : LES ACTIONNAIRES DE LA S.A. :
L’actionnaire n’existe véritablement que dans le cadre des AG. C’est elle qui est
l’organe social. Les actionnaires disposent de droits individuels, notamment
patrimoniaux.
Section I : Les Assemblées d’actionnaires :
Se divisent en 2 catégories : les AGO et les AGEX. Chacune de ces 2 catégories
disposent de compétences propres et donc exclusives.
§1/ L’AGO :
A/ La compétence :
Définie plus ou moins par l’article L225-98 du Code de commerce : L’AGO dispose
d’une compétence générale mais définie négativement. Elle prend toutes décisions
autres que celles visées aux articles concernant l’AGEX.
Compétente pour nommer et révoquer les administrateurs, pour fixer les jetons de
présence, pour approuver les comptes sociaux de la société, pour décider de la
distribution des bénéfices sous forme de dividendes ou au contraire de les mettre en
réserve et pour nommer le CAC, pour approuver les conventions réglementées etc.
B/ Les conditions de délibération des AGO :
L225-98 alinéas 2 et 3 : Fixe une règle de quorum : une AGO ne peut valablement
délibérer et adopter des résolutions que si et seulement si sont réunies sur 1 ère
convocation de l’assemblée au moins 20% des actions ayant le droit de vote.
Ce quorum permet de s’assurer de la représentativité des actionnaires lors des
décisions.
Si les 20% ne sont pas atteints, on ajourne l’AGO ; on procède à une 2nde
convocation avec le même ordre du jour. Sur la 2nde convocation il n’y a pas de
quorum nécessaire.
L’ordre du jour va donner lieu à l’examen de propositions et du vote de résolutions :
L225-98 alinéa 2 : la majorité simple s’applique.
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C/ La convocation de l’AGO :
L225-103 I : l’AGO ne peut être valablement convoquée que par le CA. Le CA fixe
l’ordre du jour et l’AGO ne peut délibérer que sur les questions fixées à l’ordre du
jour ; exception : les incidents de séance : révocation des administrateurs.
Se réunit au moins une fois par an : L225-100.
§2/ L’AGEX :
A/ Compétence :
Elle a une compétence résiduelle : elle n’a compétence qu’en vertu d’un texte
spécial : L225-96 / -97 : confère à l’AGEX une compétence exclusive de modification
des statuts. Compétence exclusive d’ordre public. Est seule compétente pour
augmenter ou réduire le capital de la société, pour modifier l’objet social, de
changer de forme sociale etc ; le 97 lui donne compétence exclusive pour autoriser
un transfert de siège social emportant changement de nationalité.
Il y a cependant certaines conditions : ce changement est possible à l’initiative de
l’AGEX à la condition que le pays d’accueil ait conclut avec la France une
convention spéciale permettant d’acquérir la nationalité du pays d’accueil et de
transférer le siège social sur son territoire en conservant sa personnalité juridique.
On est donc obligé de dissoudre la société française et créer une nouvelle société
en conformité avec le droit national applicable si l’on est pas dans les conditions de
L225-97.
B/ Les conditions de délibération :
Règles de quorum et de majorité renforcées par la loi, eu égard à l’importance des
décisions prisent pendant ces AGEX.
Fixées par L225-96 alinéa 2 : l’AGEX ne peut valablement délibérer que si les
actionnaires présents ou représentés possèdent sur 1ère convocation le ¼ des actions
ayant le droit de vote (25%).
Si le quorum n’est pas réunit on ajourne et on convoque une 2nde fois, le quorum est
abaissé au 1/5ème des actions ayant le droit de vote (20%).
Si les règles de quorum on va procéder à la délibération : modifications inscrites à
l’ordre du jour : 2 règles concernant les conditions de majorité : principe général : les
modifications statutaires sont adoptées en AGEX à la majorité des 2/3.
Il y a une exception : unanimité : modification statutaire qui aggrave les
engagements des actionnaires : S.A qui souhaite se transformer en SNC.
Autre exception prévu par L227-3 : lorsqu’une société (notamment S.A.) décide de
se transformer en une S.A.S., cette opération doit obligatoirement être adoptée à
l’unanimité.
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C/ Les règles de convocation :
Concernant ces règles pour l’AGEX le principe est simple : règles identiques à celles
posées en AGO.
L’AGEX n’est valablement convoquée que par le CA.
C’est au CA qu’il appartient de déterminer l’ordre du jour de l’AGEX et donc les
modifications statutaires soumises à cette AG.
Le PRCA va présider l’AGEX comme il le fait en vertu de la loi pour l’AGO.
Section II : Les droits individuels des actionnaires :
Disposent d’un certains nombre de droits.
3 catégories de prérogatives reconnues aux actionnaires : le droit de vote :
prérogative politique, droit patrimoniaux : s’exercent sur les actions données en
rémunération de l’apport apporté à la société et il y a des droits financiers : droit au
bénéfice (dividendes) et auront droit au jour de la dissolution de la société sur le boni
de liquidation.
Sous-section I : Le droit de vote des actionnaires :
En principe, toute action donne droit à un vote. Principe de proportionnalité : à son
poids financier : nombre de titres détenus dans le capital de la société.
Ce principe n’est pas d’ordre public, tout du moins parce que les statuts ont la
possibilité de l’aménager : le renforcer ou adapter le poids politique attaché à toute
action.
Les aménagements peuvent être de 2 ordres dans une S.A. : clauses de
plafonnement du droit de vote qui ont pour objectif d’égaliser le poids politique des
associés d’une S.A. Exemple : quelle que soit la fraction du capital détenu il est
prévu que les actions ne peuvent donner droit à plus de 10% des droits de vote.
Il peut aussi y avoir des clauses qui prévoient des droits de vote double : 2 droits de
vote par action.
En principe, toute action donne droit à au moins 1 voix en AG. Normalement d’ordre
public : L225-122.
Ce principe étant d’ordre public les statuts ne peuvent y déroger. Il y a donc une
interdiction de supprimer le droit de vote : article 1844 du Code civil.
Cette interdiction concerne un domaine bien particulier : ne concerne que les
actions dites ordinaires : action de droit commun, remise pour rémunérer un apport.
Dans les S.A., et plus largement dans toutes les sociétés par actions, ont la possibilité
d’émettre des actions particulières : dites actions de préférence.
Sont prévues par l’article L228-11 du Code de commerce.
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Elles peuvent être émises en vertu de la loi et sans droit de vote. On peut, ainsi,
constituer un capital muet puisque sans droit de vote.
Cela permet un financement sans partage politique.
Sous-section II : Les droits patrimoniaux des actionnaires :
Tout actionnaire d’une S.A., titulaire d’actions ordinaires ou de préférence, a le
pouvoir de disposer librement des titres qui lui ont été remis en rémunération de son
apport.
On peut donc transmettre ces actions à un tiers ou un autre actionnaire. Il peut les
transmettre mais aussi de les utiliser pour obtenir des crédits puisque les actions
peuvent être l’objet d’un nantissement.
Depuis la loi du 02/08/2005, on peut louer ses actions : on perçoit un loyer.
§1/ La transmission des actions :
Ce principe s’explique par le principe général par le principe de libre négociabilité
de l’action.
A/ Transmission et négociabilité de l’action :
L’action émise par une S.A. présente une caractéristique par rapport aux parts
sociales d’une SARL ou d’une SNC. L’action constitue une valeur mobilière,
appartient à la catégorie générale des titres dits négociables.
Il y a donc des particularités : tout actionnaire a le droit de transmettre à titre gratuit
ou à titre onéreux librement ses actions : sans obtenir l’accord préalable de la S.A.
L’action est transmissible dans des formes simplifiées. La transmission d’une action, à
la différence d’une part sociale, n’est pas soumise à l’exigence de l’application de
l’article 1690 du Code civil.
S’il y a exclusion de l’article 1690 c’est parce que la créance que peut constituer
l’action est une créance négociable.
Lorsqu’un actionnaire décide de céder ses titres il n’a pas vis-à-vis de la société à
signifier cette cession par voie extra judiciaire.
Cette cession d’action n’a pas besoin d’être publiée au RCS. La transmission va
s’opérer de manière particulière : est rendue opposable par l’établissement d’un
ordre de virement.
Jusqu’à la loi du 24/01/1981, toutes les actions étaient représentées physiquement
par un titre, ce titre était physiquement représenté par un coupon. La transmission se
faisait donc de la main à la main.
La seule remise du titre papier suffisait à opérer cette transmission.
La loi Bailly a procédé à une dématérialisation des actions : ne sont plus
représentées physiquement par un titre.
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Elles existent quand même : représentées par un jeu, une écriture portée dans les
comptes de la S.A.
La doctrine a précisé qu’il y avait une scripturalisation de l’action.
La transmission se fait donc par l’ordre de virement. Cet ordre emporte donc
transfert de propriété et l’opposabilité à la S.A. Ce transfert se fait du jour où le nom
du cessionnaire est inscrit au compte.
Cette liberté de transmission comporte un certain nombre de limites.
B/ Les limites à la liberté de transmission des actionnaires :
Le principe de liberté de transmission n’est pas d’ordre public et en conséquence, la
loi à l’article L228-23 du Code de commerce, autorise de prévoir dans les statuts des
clauses d’agréments.
La clause d’agrément n’est pas la seule limite : la libre transmission peut être
handicapée par des clauses de préemption : peuvent être stipulées soit directement
dans les statuts soit dans des pactes extrastatutaires = pactes d’actionnaires.
1/Les clauses d’agréments : L228-23 :
L’objectif de ces clauses est de permettre à la société de se protéger contre des
prises de contrôle soit venant de l’extérieur soit de l’intérieur et donc de permettre à
la société de préserver un certain équilibre politique. Assurer la neutralité pour la S.A.
et son fonctionnement de la décision de l’un de ses actionnaires de la quitter et de
céder ses actions.
Possibilité strictement encadrée par la loi.
Il faut faire une distinction entre les clauses d’agrément interdites et autorisées.
Dans les S.A. cotées aucune clause statutaire d’agrément n’est possible. Lorsqu’elle
n’est pas cotée, il y a une hypothèse dans laquelle il est interdit de contrôler la
transmission des actions : concerne l’hypothèse où un actionnaire transmettrait soit à
titre onéreux soit à titre gratuit soit à titre particulier soit à cause de mort soit à son
conjoint soit à l’un de ses ascendants ou descendants.
Les transmissions familiales ne peuvent être l’objet d’une clause d’agrément.
En dehors de ces 2 limites la liberté statutaire est complète. Rien n’interdit dans les
statuts de prévoir l’agrément de la société lorsque la transmission est faite au profit
d’un tiers.
Cette obligation d’agrément va dépendre de la rédaction de la clause : quelle
qu’en soit la forme qui serait faite la transmission au bénéfice d’un tiers est
nécessairement soumise à l’agrément de la société.
Cela vaut pour tout tiers qui n’a pas encore la qualité d’actionnaire.
A l’opposé, les statuts peuvent prévoir des clauses plus restrictives pour les
transmissions sous forme de cession ou de donation.
Si rien n’est prévu dans les statuts la société absorbante n’est pas un tiers puisqu’elle
a récupéré le patrimoine de la société absorbée.
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S’il a été prévu dans les statuts que toute transmission notamment par voie de fusion
sera soumise à l’agrément préalable de la S.A. : agrément obligatoire.
Si la clause d’agrément n’est pas respectée, la sanction c’est la nullité de
l’opération de transmission réalisée.
Il est aussi possible de prévoir la nécessité d’un agrément à titre de validité de la
transmission lorsque la transmission est faite au profit d’un actionnaire.
2/ La procédure d’agrément : L228-24 :
Lorsque l’agrément est nécessaire l’actionnaire cédant doit notifier son projet de
cession à la société et va faire cela au représentant légal de la société.
Cette notification doit comporter un certain nombre d’indication : doit comporter
l’identité du cessionnaire, doit aussi comporter le nombre d’actions transmises, et
lorsque l’opération est faire à titre onéreux le prix de cession doit être indiqué.
A compter de cette notification va commencer à courir un délai de 3 mois au sein
duquel le CA doit prendre une décision : soit donne l’agrément, soit reste dans le
silence : L228-24 précise que le silence dans l’expiration du délai de 3 mois vaut
autorisation implicite, et enfin, le CA peut refuser l’agrément et fait naître une
obligation de rachat des actions.
Ce refus d’agrément va alors obligatoirement faire peser sur la société une
obligation de racheter les actions qui étaient l’objet du projet de cession. L’objectif
est de permettre à l’associé cédant (qui envisage de quitter la société) de quitter la
société sans être prisonnier de ses titres.
A la suite du refus d’agrément l’associé cédant a la possibilité de retirer son projet de
cession et donc de faire le choix lui-même de rester dans la société.
L’obligation de rachat va s’imposer que si et seulement si l’associé cédant de
manifester son intention de quitter la société.
Le rachat se fait par un, plusieurs ou la totalité des actionnaires. Le rachat peut aussi
être fait par un tiers, acquerra la qualité d’actionnaire via ce rachat.
Le rachat peut être fait par la société elle-même. La société va se trouver, ensuite, à
la tête de ses propres actions, normalement une société ne peut pas détenir ses
propres actions ; ces titres doivent être l’objet d’une annulation : réduction du
capital de la société.
Néanmoins, pour un temps déterminé la réduction du capital social peut être
reportée dans le temps étant donné que la loi autorise pour une durée qui ne peut
excéder 1an, une S.A. à auto-détenir ses propres actions. Pendant cette période les
titres auto-détenus seront dépourvus de tout droit de vote mais également de tout
droit au bénéfice. Au bout de ce délai elle peut décider de vendre ces titres à un
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actionnaire ou à un tiers ou bien encore décider de distribuer ces titres à ses salariés
afin qu’ils acquièrent la qualité d’actionnaire.
Mais si elle ne fait pas le choix de les transmettre au bout d’un an elle sera dans
l’obligation de les annuler et de procéder à une réduction de son capital.
Tout est possible concernant le prix : possible de les racheter au prix fixé dans le
projet de cession, peut y avoir modification du prix d’un commun accord entre
l’actionnaire cédant et le tiers désigné par la société, peut y avoir aussi diminution
du prix d’un commun accord…
Souvent il n’y a pas d’accord trouvé et il y a une contestation sur le prix. S’il y a
contestation sur le prix, L228-24 prévoit qu’il faut procéder à la nomination judiciaire
d’un expert : article 1843-4 du Code civil. Cet expert va, en toute liberté, fixer le prix
de cession. Le prix fixé par l’expert s’impose aux parties.
Néanmoins, L228-24 apporte un tempérament depuis l’ordonnance du 24/06/2004 :
reconnaît à l’associé cédant la possibilité de se rétracter et cela va conduire à
mettre un terme à la procédure de rachat : reste donc dans la société.
Finalement on peut dire que le prix fixé par l’expert s’impose à l’acheteur mais pas
au vendeur.
La procédure d’agrément est enfermée dans un délai de 3 mois ce qui oblige
l’expert nommé par le juge à déposer son rapport dans ce délai ; la jurisprudence
est venue préciser que si le rapport n’est pas déposé dans le délai de 3 mois on doit
considérer que l’agrément a été obtenu.
3/ Les clauses de préemption :
Ne sont pas régies par la loi car elle ne les prévoit pas. C’est né de la pratique :
moyen d’encadrer un peu plus la liberté de transmission.
Cette clause n’a pas pour objet d’autoriser l’opération de cession contrairement à
la clause de préemption.
L’objectif est de donner un droit de priorité aux actionnaires pour procéder au
rachat des actions qu’un actionnaire voudrait vendre. Appelées aussi : « pacte de
préférence ».
Ce droit de priorité peut être prévu soit dans les statuts soit dans un pacte extra
statutaire conclut entre plusieurs ou la totalité des actionnaires de la S.A.
La nature particulière de cette clause va avoir un effet particulier sur la sanction de
non respect de cette clause, qu’elle soit statutaire ou extra statutaire : pacte
d’actionnaires.
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La jurisprudence considère que la violation d’une clause de préemption ne peut
pas, en principe, être sanctionnée par la nullité.
La cession conclue par un actionnaire au bénéfice d’un tiers alors qu’il devait, en
vertu des statuts ou d’un pacte d’actionnaires, proposer ses actions en premier lieu
à un actionnaire la seule sanction qui s’applique c’est les dommages et intérêts :
source : article 1142 du Code civil. Obligation de faire ne peut donner lieu qu’à des
dommages et intérêts.
La jurisprudence est venue apporter un tempérament : exceptionnellement la nullité
de la vente peut être obtenue : concerne l’hypothèse particulière où la vente aurait
été conclue frauduleusement = à la suite d’une fraude entre le cédant et le
cessionnaire.
Arrêt du 7/03/1989 : nullité peut être obtenue si le bénéficiaire du droit de
préemption rapportait la preuve d’une collusion frauduleuse entre le cédant et le
cessionnaire. La Cour de cassation précise ce qu’est une collusion frauduleuse : s’il
est démontré que l’acheteur avait connaissance au moment de la vente de
l’existence du droit de préemption. Il faut aussi démontrer que cet acheteur
démontre qu’il avait connaissance de l’intention du ou des bénéficiaires du droit de
préemption d’en demander l’application. Conditions cumulatives.
Un autre problème s’est posé : s’il y a nullité est ce que le bénéficiaire de la clause a
la possibilité de demander à être substitué au lieu et place de l’acheteur ?
Problème de l’effet rétro actif de la nullité du contrat.
La Cour de cassation, dans un arrêt de la Chambre mixte du 26/05/2006, est
intervenue pour dire que lorsqu’on arrive à établir qu’il y a eu une collusion
frauduleuse le bénéficiaire a une option : soit il demande la nullité du la cession, soit
il peut préférer demander au juge à ce qu’il soit substitué de plein droit et de
manière forcée dans le contrat de cession au lieu et place du cessionnaire.
Va donc exécuté un contrat auquel il n’était pas partie à l’origine, va devenir
propriétaire des actions achetées car il devra verser le prix convenus entre les
parties.
L’actionnaire peut réaliser d’autres opérations que celles de transmission.
§2/ Les autres opérations relatives aux actions :
L’actionnaire peut effectuer tout un tas d’opérations avec ses actions, notamment
le prêt d’actions et se constitue juridiquement un prêt de consommation :
particularité : emporte transfert de propriété de l’action.
On peut consommer ces actions, le seul principe c’est de rendre le même nombre
et le même type d’actions.
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L’action est un bien mobilier incorporel puisque depuis la loi du 12/01/1981 elle n’est
plus représentée par un titre papier mais comme une simple écriture.
Ce bien peut être utilisé pour garantir la bonne exécution d’engagement, d’une
dette : nantissement.
Depuis 2005 il est aussi possible de louer les actions : contrat de location simple ou
crédit-bail d’actions.
A/ Le nantissement d’actions :
Le nantissement est un gage, sûreté réelle.
Cela permet à un actionnaire de mettre en gage les actions qui lui appartiennent
afin de garantir soit le paiement d’une dette dont il est lui-même le débiteur soit pour
garantir le paiement de la dette d’un tiers. Cela se pratique beaucoup dans les
groupes de sociétés : société mère qui garantie sa filiale. Le but c’est de se procurer
du crédit. C’était un procédé régit déjà par la loi de 1966.
Le régime a été modifié par la loi du 02/08/1996 : renforcé l’attractivité du
nantissement et de l’adapter à l’évolution de l’action, notamment le phénomène
de la dématérialisation.
1/ La constitution du nantissement :
Ces conditions relatives à la conclusion du contrat de nantissement ne sont pas
prévues dans le Code de commerce mais dans l’article L431-4 I du Code monétaire
et financier.
On constate que les règles de constitution du nantissement on été particulièrement
assouplies pour tenir compte de cette dématérialisation.
L431-4 I : « La mise en gage des actions est aujourd’hui réalisée par une déclaration
signée par l’actionnaire et par laquelle il demande à la société à ce que ses actions,
soit en totalité soit en partie, soient virées à un compte spécial nommé compte de
nantissement ».
Ce virement va opérer à lui seul nantissement une fois qu’il est exécuté. Il va alors
avoir un effet juridique important : le virement en compte de nantissement va
conduire à l’indisponibilité des actions objet du nantissement.
Indisponibles jusqu’au paiement complet de la dette pour laquelle le nantissement a
été constitué.
L’indisponibilité conduit à plusieurs conséquences : les actions ne peuvent plus être
cédées par l’actionnaire. Il ne peut plus les louer non plus ni constituer un nouveau
nantissement. Cela va toucher aussi les prérogatives financières attachées à
l’action : si des bénéfices sont distribués aux actionnaires pendant la période du
nantissement, ces bénéfices ne seront pas versés à l’actionnaire car les actions sont
indisponibles. Les bénéfices seront versés au compte de nantissement, viennent
enrichir l’assiette du gage du créancier nanti.
51
En revanche le nantissement est neutre s’agissant des prérogatives politiques.
L’actionnaire va pouvoir continuer à pouvoir exercer ses pouvoirs politiques.
2/ La réalisation du gage :
Le nantissement est une sûreté. Cette sûreté perd tout objet lorsque le créancier est
payé. A échéance de la dette, si l’actionnaire ne paye pas sa dette l’article visé
reconnaît au créancier la possibilité de réaliser le nantissement : s’emparer des
actions en vue de les vendre pour obtenir paiement de ce qui lui est dû par
l’actionnaire.
La réalisation varie selon que l’action est cotée sur un marché règlementée ou non.
Si ce sont des titres négociés sur un marché règlementé : la réalisation du gage va se
faire par une vente des actions qui devra obligatoirement se faire en bourse : sur la
marché règlementé.
Si ce ne sont pas des titres cotés, il est prévu que la réalisation va prendre la forme
d’une vente aux enchères publiques. Rien n’interdirait au créancier de demander à
ce que les titres lui soient attribué et qu’il acquiert ainsi la qualité d’actionnaire au
lieu et place de son débiteur.
S’il y a une clause d’agrément le créancier est tenu de la respecter : va devoir
notifier son projet de mettre aux enchères publiques le titre ; pareil pour le marché
coté.
B La location d’actions :
Cette possibilité de louer des actions a été introduite par une loi du 02/08/2005.
Possible pour les S.A, SAS, SCA et pour les SARL.
Cette location a un objectif précis : favoriser la reprise des petites entreprises. La
location peut prendre 2 formes : location simple : on loue et on reçoit un loyer.
On peut aussi faire un crédit bail : il est prévu qu’à la fin de la durée de la location le
locataire bénéficie d’une option : le propriétaire lui promet de lui vendre les actions
louées ou de mettre un terme à la location. Tous les loyers versés pendant la durée
de location seront imputés sur le prix d’achat.
Cela rend donc un achat à crédit des actions.
1/ Les conditions de la location
Ces conditions de la location ou du crédit bail sont strictement entendues par le
code de commerce.
Il existe 4 grandes conditions:
- le code de commerce exclut la possibilité de toute location lorsque les
actions sont négociées sur un marché réglementé. La location n'est possible
que si l'action n'est pas cotée.
Pour qu'il puisse y avoir location d'actions ou de parts sociales de SARL encore faut il
que cette possibilité soit expressément prévue par les statuts. En d'autre termes, la
52
location n'est pas un mécanisme général de droit commun puisque ce mécanisme
ne peut s'appliquer que si et seulement si l'ont expressément prévus. Si les statuts ont
prévu de recourir au mécanisme de crédit bail l’article L23-3 du Code de commerce
prévoit alors que cette location s’analyse en une cession faite à un tiers, les clauses
d’agréments prévus dans les statuts doivent s’appliquer.
Cela va permettre à la société de contrôler la personnalité du locataire. Seul des
actionnaires personne physiques sont autorisées à mettre en location leurs titres, à un
tiers.
Le contrat de location consentit par une personne morale, même prévu par les
statuts est nul de plein droit en vertu du Code de commerce.
- 4ème condition : le contrat de location/crédit bail doit être établit par écrit.
Exigé à titre de validité du contrat. On constate que cet écrit doit, en outre, être
signifié à la société par acte d’huissier pour que le contrat de location lui soit
opposable et pour permettre ainsi au locataire d’exercer ses droits.
2/ Les effets de la location :
Ces effets sont originaux : à l’égard de la société elle-même car entre les parties les
effets sont ceux d’un contrat de bail de droit commun.
En effet, à l’égard de la société, le bailleur (associé ou actionnaire personne
physique) conserve sa qualité d’associé. Le contrat de location va avoir un effet sur
l’exercice des prérogatives politiques et des prérogatives financières attachées à
l’action ou part sociale mise en location : les conditions d’exercice des prérogatives
sont données par L239-3 : pose un 1er principe qui concerne l’exercice du droit de
vote : « le droit de vote qui est attaché à l’action ou à la part sociale louée,
appartient au bailleur pour les modifications statutaires ou le changement de
nationalité ».
En revanche, le droit de vote appartient au locataire dans les autres assemblées.
Le locataire va voter en AGO : approbation des comptes sociaux, va voter
également sur l’affectation des bénéfices.
Dans une S.A. aura le droit de vote pour la révocation des administrateurs lors d’une
AGO.
Va aussi approuver les conventions règlementées.
Le bailleur, s’il n’a pas le droit de vote, a toujours la qualité d’associé et donc il peut
toujours demander une expertise de gestion car c’est un droit individuel de l’associé
et de l’actionnaire. Peut aussi demander une expertise in futurum, et son droit
d’alerte.
Il y a des prérogatives financières également : le bénéfice : normalement celui qui
va percevoir les bénéfices devrait être le bailleur mais L239-3 précise que pour
l’exercice de tous les autres droits à l’exception du droit de vote, le bailleur est
considéré comme le nu propriétaire et le locataire est l’usufruitier donc c’est le
locataire en tant qu’usufruitier qui va bénéficier des dividendes. Cela explique que
la location fait l’objet d’un loyer et qui peut être indexé sur l’importance des
bénéfices distribués.
53
TITRE II : LA S.A.S. :
INTRODUCTION :
La S.A.S. est une forme récente de société. Existe depuis une loi du 3/01/1994.
Modèle néerlandais. Représente des ressemblances et des différences par rapport à
la S.A. ; les attraits de la S.A.S. en font une forme de société concurrente de la S.A.
aujourd’hui.
Elle dépasse le nombre des S.A. en France actuellement alors qu’elle n’a que 15ans ;
on constate environ 139.000 S.A.S. immatriculées.
Cela représente environ 4% des sociétés immatriculées en France.
Alors qu’il y a actuellement 113.500 S.A. en France = 3,24% des sociétés
immatriculées.
La SARL représente 51% des sociétés immatriculées = 1.800.000 SARL.
La S.A.S. appartient à la catégorie des sociétés par actions comme la S.A. Une S.A.
et une S.A.S. se financent de la même manière.
Une S.A.S émet des actions, donc des valeurs mobilières, des titres négociables. La
S.A.S peut émettre 2 catégories d’actions : les actions ordinaires qui confèrent un
droit aux dividendes et obligatoirement un droit de vote, et des actions de
préférence qui peuvent être émises sans droit de vote.
Si le mode financement est identique il y a quand même une différence importante,
en vertu de L227-2, la S.A.S ne peut pas faire appel public à l’épargne.
C’est également une société à risque limité. Conséquence : L227-1 : la responsabilité
des associés est limitée à leur apport.
A l’origine en 1994 la S.A.S était envisagée comme un outil de coopération entre
entreprises et notamment de créer une filiale commune entre 2 sociétés : donc
seules les personnes morales pouvaient créer une S.A.S.
Il était donc question de créer une société à risque limité donc le fonctionnement ne
serait pas imposer impérativement par la loi mais serait déterminé par les associés
eux-mêmes via les statuts.
Sinon les associés avaient que 2 possibilités : soit créer une SNC soit un GIE :
responsabilité indéfinie ; avant 1994…
Avec la loi du 12/07/1999 le législateur fait le choix de démocratiser la S.A.S,
désormais une S.A.S peut être créée soit par des personnes physiques ou morales.
Cette loi autorise aussi la création de S.A.S unipersonnelle : S.A.S.U : L237-1.
Loi LME de 2008 modifie les règles relatives au montant du capital social d’une S.A.S :
il est prévu en vertu de l’article L227-2 qu’une S.A.S doit n’est valablement constituée
54
que si elle a un capital social. Désormais, le capital social n’est plus fixé par la loi
mais par les statuts.
Avant la loi LME le capital social minimum de 37.000€. Aujourd’hui les S.A.S peuvent
avoir un capital social de 1€, comme les SARL (loi NRE).
Autre différence avec la S.A. : Depuis le 1er/01/2009 (entrée en vigueur de la loi LME),
il est désormais possible pour une S.A.S de recevoir des apports en nature, en
numéraire mais également des apports en industrie. L227-1 alinéa 4.
La loi LME n’est pas motivée par beaucoup d’originalité parce qu’elle va appliquer
à l’apport en industrie les règles de l’apport en industrie dans la SARL.
Cet apport en industrie n’est en pratique possible dans une S.A.S que si et seulement
si les statuts l’ont expressément prévu.
Les actions qui vont être remisent en rémunération de l’apport en industrie sont
inaliénables.
Cette action va, en revanche, donner des droits politiques et financiers identiques à
toute autre action ordinaire.
En revanche, concernant la distribution du bénéfice, en application de 1843-2 du
Code civil il est prévu que le droit aux bénéfices est égal aux bénéfices attachés au
plus petit apport en numéraire ou en nature. Cette règle n’est pas d’ordre public.
Au fil des réformes, la S.A.S se singularise de plus en plus de la S.A. Le législateur
cherche à renier les parts de la SARL sur le nombre de sociétés immatriculées, sorte
de dumping légal en faveur de la S.A.S.
55
CHAPITRE I : L’ORGANISATION DE LA DIRECTION DE LA
S.A.S. :
INTRODUCTION :
Les principes qui gouvernent cette organisation sont donnés par L227-5 du Code de
commerce : « Les statuts fixent les conditions dans lesquelles la société est dirigée ».
C’est aux statuts que revient d’organiser le fonctionnement interne de la société ;
c’est aussi fixer le statut de celui ou ceux qui vont diriger : les modalités du pouvoir
de direction comment et qui dirige.
L227-6 : « La société est représentée à l’égard des tiers par un Président désigné dans
les conditions prévues par les statuts ».
Les statuts vont déterminer le pouvoir de gestion en interne et le statut du dirigeant
est nécessairement fixer par les statuts.
§1/ Le pouvoir de gestion dans la S.A.S :
Le principe est celui de la liberté statutaire. Néanmoins, cette liberté statutaire oblige
(L227-6) les associés à désigner un Président.
Ce Président est considéré comme étant investit des pouvoirs les plus étendus pour
agir en toutes circonstances au nom de la société.
Ce principe ne vaut que dans l’ordre externe et pas dans l’ordre interne. Cela ne
renseigne pas du contenu du pouvoir du Président dans l’ordre interne. Il s’offre alors
plusieurs possibilités au rédacteur des statuts :
Ne rien prévoir, ou plutôt prévoir que dans les 2 ordres il dispose des pouvoirs les plus
étendus pour gérer la société sous réserve de ceux des associés.
On peut prévoir aussi un exécutif fort faisant l’objet de contrôles réguliers par un ou
des comités : donc contrôler le pouvoir du Président. Dans la pratique, bien souvent
les rédacteurs s’inspirent du modèle d’organisation du pouvoir de la S.A.
On prévoit donc des conseils d’administration. Ses compétences vont être crées par
les statuts et non pas de la loi donc son rôle peut être amoindri.
La compétence vise donc à empiéter sur la compétence naturelle du Président de
la S.A.S. Il faut donc savoir comment va s’articuler l’exercice de ces 2 compétences
et les effets à l’égard des tiers.
Il y a donc un véritable principe de liberté statutaire dans la S.A.S.
Il existe néanmoins un encadrement légal.
56
1/ La liberté statutaire et organisation de la direction de la S.A.S :
Dans la pratique il y a plusieurs possibilités qui peuvent s’offrir au rédacteur des
statuts de la S.A.S :
La 1ère se rencontre rarement en pratique : confier au Président l’entier pouvoir de
gestion de la société en interne. Formule de l’omniprésident. Il y a néanmoins une
limite : ce Président devra respecter tout de même la compétence de l’assemblée
des associés.
La 2nde : il peut y avoir un partage du pouvoir de gestion entre le Président et en lui
adjoignant des assistants dans l’exercice de ce pouvoir : seront dénommés soit DG
soit DGD. Dans ce cas précis, il reviendra aux statuts et à eux seuls de déterminer
quelle est ou quelles sont les compétences respectives de ces différents organes.
Que va-t-il se passer quand l’un de ses dirigeants empiète sur le pouvoir de l’autre ?
Le Président accomplit un acte qui relevait de la compétence du DG en vertu des
statuts : vis-à-vis de l’ordre externe la violation statutaire est inopposable aux tiers. Le
Président ne s’expose en pratique qu’à 2 sanctions : révocation du Président fautif
(mode de révocation choisit par les statuts), si la violation a causé un préjudice à la
société : engager la responsabilité personnelle du Président par l’assemblée des
associés : ut singuli : 1843-5 du Code civil.
La 3ème : la plus répandue : créer à côté du Président, auquel on aurait pu
éventuellement adjoindre un DG ou un DGD, un organe collégial de contrôle,
d’administration. Souvent les rédacteurs des statuts d’une S.A.S s’inspire souvent de
l’organisation du pouvoir tel qu’il est fixé par la loi à propose des S.A.
Elle devient donc une source d’inspiration. De nombreuses S.A.S ont donc soit un CA
soit un Directoire ou un Conseil de surveillance.
On s’inspire mais on s’adapte en vertu du principe de liberté statutaire. On peut
prévoir que le CA va avoir compétence pour autoriser le Président
à
donner
l’aval, le cautionnement, la garantie de la S.A.S pour un tiers.
Le Président aura compétence pour accorder seul des avals ou tout autre type de
garantie par cautionnement.
On peut également prévoir que c’est le CA qui aura seul compétence pour
convoquer les assemblées d’associés, ou la possibilité de révoquer les DG ou DGD.
Tout cela est prévu par les statuts et non par la loi.
Si le Président empiète sur les prérogatives qui sont réservées par les statuts au CA,
cette limitation statutaire n’est pas opposable aux tiers et donc l’acte sera
valablement accomplit et engage pleinement la S.A.S.
Les seuls sanctions possibles sont des sanctions de droit commun : révocation du
Président mais des les conditions fixées par les statuts, et la responsabilité
personnelle : dans les conditions de droit commun : 1843-5.
57
2/ L’encadrement légal du pouvoir de gestion :
Résulte de 2 textes : L227-10 et L227-12 du Code de commerce :
L227-10 : Concerne les conventions règlementées : N’interdit pas au Président de
conclure seul une convention règlementée au nom et pour le compte de la société
soit avec un autre dirigeant ou bien encore avec l’un des associés disposant de plus
de 10% des droits de vote au sein de l’AG.
Il peut les conclure seul même si les conventions ne portent pas sur des opérations
courantes et conclue à des conditions normales.
En revanche L227-10 n’interdit pas statutairement d’organiser une procédure
spécifique d’adoption des conventions règlementées dans l’hypothèse où la société
serait dotée d’un organe collégial de contrôle et d’administration.
Il impose en revanche d’obtenir l’approbation des associés de ces conventions
règlementées. Les associés participent au processus de la convention
règlementation par le biais d’une approbation.
L227-12 : Vient limiter la liberté de conclure seul les conventions lorsqu’on est en
présence d’une convention interdite.
Précise que les interdictions prévues à L225-43 s’appliquent dans les conditions
déterminées par cet article au Président et au(x) dirigeant(s) de la société.
C’est la loi qui impose de respecter le modèle de la S.A.
§2/ Le pouvoir de représentation de la S.A.S à l’égard des tiers :
Les choses étaient claires en droit mais moins en pratique jusqu’à la loi du
1er/08/2003 : de sécurité financière : L227-6 prévoyait jusqu’alors qu’une S.A.S ne
pouvait être représentée à l’égard des tiers que par son seul Président. Mais il y avait
un souci car il pouvait y avoir un Président et un DG ou un DGD.
La question s’est posée de savoir si ces DG ou DGD disposent ils d’un pouvoir de
représentation légal en externe puisqu’ils ont un pouvoir de gestion en interne ?
La Cour de cassation qu’il ya avait un monopole légal en faveur du seul Président.
Le Président a le pouvoir de déléguer, notamment son pouvoir de représentation
légal mais la Cour de cassation n’était pas d’accord.
La loi de 2003 est intervenue pour casser cette interprétation stricte de L227-6 :
désormais, à côté du pouvoir de représentation légale du Président on a désormais
un pouvoir de représentation statutaire du DG et des DGD.
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1/ La représentation légale de la S.A.S :
L227-6 alinéas 1er et 2 : En vertu de ce texte, la société est légalement représentée à
l’égard des tiers uniquement par le Président. Il dispose d’un monopole légal de
représentation.
L227-6 précise les conditions d’exercice de ce pouvoir de représentation légal : « le
Président est investit des pouvoirs les plus étendus pour agir en toutes circonstances
au nom et pour le compte de la société mais dans la limite de l’objet social ».
Cette limite de l’objet social n’est pas opposable aux tiers (alinéa 2) puisque : « dans
les rapports avec les tiers la société est engagée même par les actes du Président
qui ne relèvent pas de l’objet social ».
Si l’objet social n’est pas une limite il existe néanmoins un tempérament : si le tiers est
de mauvaise foi ; il est également prévu que (L227-6 alinéa 4) les dispositions
statutaires limitant les pouvoirs du Président ne sont pas opposables aux tiers. Les
limites statutaires ne vont jouer que dans l’ordre interne.
Ce monopole légal est le même que celui des DG dans les S.A.
2/ La représentation statutaire de la S.A.S :
Cette possibilité de représentation statutaire figure à L227-6 alinéa 3 du Code de
commerce.
Désormais une représentation statutaire est possible mais à certaines conditions.
C’est la loi de 2003 qui a introduit un nouvel alinéa, le 3.
« Les statuts peuvent prévoir les conditions dans lesquelles une ou plusieurs
personnes autres que le président, portant le titre de directeur général ou de
directeur général délégué, peuvent exercer les pouvoirs confiés à ce dernier par le
présent article ».
On en tire 2 règles : rien n’interdit de prévoir dans les statuts de confier le pouvoir de
représenter la société à l’égard des tiers à d’autres personnes que le Président.
Ce pouvoir de représentation statutaire ne peut pas être reconnu à toute personne
mais uniquement au DG ou au DGD.
En dehors de ces personnes, les statuts ne peuvent pas prévoir un pouvoir de
représentation statutaire en vertu de la loi.
Tout acte effectué par un administrateur serait donc nul.
La Cour de cassation est venue rajouter une 3ème condition : elle exige que la
délégation fasse l’objet d’une publicité. La publicité est encadrée : RCS dans un but
de porter mention de l’existence de la délégation sur l’extrait Kbis de la société.
Si ces conditions sont réunies le DG ou le DGD pourra agir valablement au nom et
pour le compte de la société.
59
Le contenu de cette délégation n’a pas été précisé, ni par la loi ni par les statuts. On
doit faire retour vers la liberté statutaire : les statuts eux-mêmes vont décider du
pouvoir déléguer. Ils peuvent décider de déléguer un pouvoir de représentation
identique à celui du Président en vertu de la loi. Pouvoir concurrent.
On peut aussi prévoir une délégation spéciale : énumérer les actes que le DG et/ou
le DGD est autorisé à accomplir vis-à-vis des tiers au nom et pour le compte de la
société.
Le Kbis devra mentionner les actes que le DG ou le DGD est autorisé à accomplir en
vertu des statuts.
L227-6 reste muet sur la question de savoir si le Président ou le DG et DGD,
bénéficiant d’une délégation statutaire, ont la possibilité de déléguer à des tiers
(préposés, salariés) leur pouvoir de représentation.
3/ La représentation conventionnelle de la S.A.S. :
Pendant longtemps, jusqu’au 19/11/2010, les juges du fond estimaient qu’en vertu
de L227-6 le Président ne pouvait pas de lui-même déléguer son pouvoir de
représentation à des tiers et notamment au préposé ou salarié de la société.
Cette solution valait également pour les DG et les DGD.
Problème très grave en pratique, délégation de pouvoir à un DRH, licenciement…
mais pas le pouvoir de licencier…
Depuis 2 arrêts de la Chambre mixte du 19/11/2010 : S.A.S. ED et Whirlpool : Question
de la validité d’un licenciement.
Dans cet arrêt la Cour de cassation a cassé pour violation de L227-6 : les juges du
fond avaient prononcé la nullité du licenciement ; il est précisé qu’en vertu de L2276 : « si la S.A.S. est représentée à l’égard des tiers par son Président et si les statuts le
prévoient par un DG ou un DGD, cette règle n’exclut pas la possibilité pour ces
représentants légaux de déléguer le pouvoir d’effectuer des actes déterminés tel
que celui d’engager ou de licencier les salariés de l’entreprise ».
La Chambre mixte reconnaît pour la 1ère fois que L227-6 n’interdit pas la possibilité
d’une délégation de pouvoir dans les S.A.S. Elle peut être faite par le Président mais
aussi par le DG ou le DGD s’ils bénéficient d’une délégation statutaire.
Cette délégation de pouvoir revêt nécessairement un caractère spécial.
Dans la pratique, cela est très important notamment pour la déclaration de
créance.
Délégation de pouvoir nécessairement spéciale. Cette délégation n’a pas besoin
pour être valable d’être rédigée par écrit. La preuve peut être rapportée par tous
moyens.
60
§3/ Le statut des dirigeants de la S.A.S. :
Selon L227-1 et suivants on constate qu’il n’y a aucune disposition légale qui soit
consacrée au statut des dirigeants de la S.A.S.
En ce domaine, le statut est fixé librement par les statuts : L227-5.
Conséquences :
Liberté statutaire s’agissant des conditions de nomination : c’est aux statuts de
déterminer les organes compétents pour nommer les dirigeants de la S.A.S.
Exemple : les associés peuvent nommer le Président qui nomme ensuite le DG.
On va également préciser comment on nomme : décision collective du CA ou des
associés ou unilatérale.
Il faut également préciser quelles sont les modalités de nomination : quorum,
conditions de majorité etc.
Va falloir aussi déterminer les conditions d’éligibilité : âge limite, la durée du mandat
et le type de personne : physique ou morale.
Il faut examiner aussi les conditions de la révocation.
Le parallélisme des formes ne s’informe pas.
On peut également instituer une irrévocabilité statutaire des dirigeants.
Les statuts peuvent aussi autoriser interdire ou autoriser le cumul entre fonctions
sociales et contrats de travail.
L227-1 alinéa 3 : en cas de vide, d’oubli des statuts il y a une tentation de se
retourner vers la S.A. et c’est légitime en vertu de cet article.
« Dans la mesure où elles sont compatibles avec les dispositions particulières
prévues pour la S.A.S, les règles concernant la S.A. sont applicables ».
Le choix du législateur est de faire du droit de la S.A. un droit supplétif.
L227-1 précise que toutes les dispositions de la S.A. ne sont pas de plein droit
applicable à la S.A.S.
L’article énumère plusieurs dispositions qui ne seront jamais applicables à la S.A.S. :
de L225-17 à L225-126.
S’il y a malgré tout un vide, on va appliquer les dispositions relatives au mandat dans
le Code civil.
61
CHAPITRE II : LE DROIT DES ASSOCIES DE LA S.A.S. :
§1/ La compétence des associés en matière de décision sociale :
Dans le cadre de la S.A. les décisions concernant les associés sont prises en
assemblée. Les compétences des associés sont définies par la loi.
L227-9 alinéa 1er dispose que : « les statuts déterminent les décisions qui doivent être
prisent collectivement par les associés dans les conditions et formes qu’ils
prévoient ».
La compétence des associés en matière de décision social n’est plus légale mais
statutaire et dépend donc de la volonté des associés eux-mêmes puisque statutaire.
C’est également aux statuts de déterminer la forme et les conditions d’adoption des
décisions.
1/ Compétences des associés et décisions collectives :
En apparence, on a l’impression à la lecture de L227-9 alinéa 1er que cette liberté est
totale. Rien n’interdirait de limiter la compétence des associés même en matière de
compétence statutaire. Rien n’interdirait non plus de donner plus de compétence
aux associés.
Cette impression n’est qu’apparente car la liberté statutaire peut renforcer la
compétence traditionnelle des associés mais ne peut pas faire disparaître le noyau
dur des modifications statutaires.
L227-9 alinéa 2 énumère un certain nombre de décisions qui relèvent
obligatoirement d’une décision prise par la collectivité des associés.
Les associés sont toujours compétents pour décider de l’augmentation de capital,
amortissement ou réduction du capital. Obligatoirement compétents pour décider
de fusion, scission ou dissolution de la société ; transformation en une autre forme et
pour la nomination du CAC.
L’approbation des comptes, détermination et affectation du bénéfice.
Il faut ajouter 2 autres chefs de compétences :
L227-19 prévoit que tout ce qui concerne les clauses statutaires visant à réguler
l’actionnariat d’une S.A.S., ces clauses ne peuvent être incluses dans les statuts ou
modifiées sont nécessairement le fruit d’une décision collective.
L227-10 : donne une compétence exclusive aux associés pour tout ce qui concerne
l’approbation ou la désapprobation des conventions règlementées conclues seul
par le Président de la S.A.S.
En dehors de ce noyau dur, la liberté statutaire est totale. Les statuts peuvent se
limiter à reconnaître la compétence légale confiée aux associés.
62
Sinon les statuts peuvent prévoir d’autres chefs de compétences en faveur des
associés : exemple : prévoir que toute caution ou garantie donnée par la S.A.S
relève nécessairement d’une décision collective de la société.
2/ Les conditions d’adoption des décisions collectives :
La loi reconnaît aux statuts la compétence exclusive de choisir la forme et les
conditions d’adoption des décisions collectives. Ils doivent fixer les conditions de
forme : soit elles sont prisent en AG ou s’il y a seulement une simple consultation
écrite.
L227-9 il est précisé que les statuts doivent également fixer les conditions de quorum
et de majorité nécessaire à la prise de décision collective.
Rien n’interdit aux statuts de fixer eux-mêmes les conditions de majorité. Néanmoins,
la liberté statutaire n’est pas entière, elle a des limites : posées par la loi.
L227-19 : 1ère limite aux conditions de fixation de majorité : régulation l’actionnariat
d’une S.A.S. : relève d’une décision collective. Ces modifications qui visent à réguler
doivent obligatoirement être adoptées à l’unanimité des associés.
2ème limite : tiré du droit commun des sociétés : 1836 alinéa 2 du Code civil : impose
l’unanimité toutes les fois où une décision collective des associés vise à augmenter
leurs engagements.
§2/ Les droits individuels des associés de la S.A.S. :
L’originalité porte surtout sur les droits patrimoniaux.
A/ Les droits politiques et financiers :
Ne sont pas définis par le Code de commerce. On applique donc le droit commun
des sociétés ou le droit des S.A. car c’est le droit supplétif du droit des S.A.S.
Le droit de vote : En vertu de l’article 1844 du Code civil : tout associé a le droit de
participer aux décisions collectives et également de voter. Ce principe est d’ordre
public.
Le droit de vote est d’ordre public s’agissant des actions ordinaires, toute clause qui
viserait à supprimer le droit de vote de ces actions est nulle.
En revanche, la S.A.S. a la possibilité d’émettre des actions de préférence. La loi
autorise aux sociétés par actions des actions de préférence sans droit de vote. Le
droit de vote attaché à l’action est normalement proportionnel. Ce principe de
proportionnalité n’est pas d’ordre public ; rien n’interdirait dans les statuts d’une
S.A.S. d’écarter le principe de proportionnalité pour instituer un vote par tête :
chacun aura une seule voix peu important sa participation au capital.
Autre possibilité, les statuts peuvent s’inspirer de solutions existantes dans les S.A. :
certaines actions n’auront pas un droit de vote mais un droit de vote double.
63
On peut, dans ce cas, également plafonner le droit de vote.
Les autres droits politiques : Il y en a un qui dérive directement de 1844 du Code
civil : tout associé d’une S.A.S. bénéficie d’un droit à l’information.
L’exercice de ce droit d’information n’est pas fixé par le Code de commerce sauf
par L227-9. C’est donc normalement aux statuts de fixer les conditions d’information
préalable aux décisions collectives.
Si les statuts n’ont rien prévu, on va faire application du droit de la S.A.
L’associé d’une S.A.S s’il estime ne pas avoir été suffisamment informé peut toujours
procéder à une expertise in futurum de l’article 145 du Code de procédure civile.
L’expertise de gestion n’existe que dans les sociétés dans lesquelles la loi les a prévus
expressément. Il n’y a aucun texte qui reconnaisse expressément la possibilité aux
associés d’une S.A.S. de solliciter une expertise de gestion.
On peut néanmoins se fonder sur le droit des S.A. car L225-231 n’est pas exclu par
L227-1.
Les droits financiers : Le principe c’est l’application du droit commun des sociétés.
Application de 1844-1 du Code civil = participation du bénéfice réalisé en cours de
vis sociale. Egalement le boni de liquidation.
Cette répartition est normalement proportionnelle à la fraction du capital social
détenue, mais cette règle n’est pas d’ordre public et rien n’interdit de l’aménager
statutairement : par tête ou inégalitaire. La seule chose vraiment interdite c’est les
clauses léonines.
B/ Les droits patrimoniaux des associés :
L’associé d’une S.A.S. dispose du droit de disposer librement de ses titres qui est
renforcé par le fait que les titres d’une S.A.S. sont des actions soumises au principe
de libre négociabilité.
Néanmoins, ce pouvoir de libre disposition peut être substantiellement altéré par les
statuts eux-mêmes sur permission de la loi.
Rien n’interdit en vertu des dispositions du Code de commerce, aux statuts de
réguler l’actionnariat.
On peut restreindre statutairement la libre négociabilité de l’action en premier lieu,
en second lieu on peut prévoir une clause qui obligerait les associés à vendre leurs
titres : clause d’exclusion. En troisième lieu, les statuts peuvent aussi organiser les
clauses qui visent à suspendre les droits non pécuniaires des associés.
Ces clauses de régulation sont soumises à un même régime juridique : L227-19, ne
peuvent être prévues dans les statuts que si elles ont été votées à l’unanimité.
La sanction : nullité de l’opération.
64
Les restrictions statutaires à la libre négociabilité des actions : On va porter atteinte
au pouvoir de céder librement les actions.
On peut prévoir dans les statuts des clauses d’agréments d’origine statutaire : L22714.
On peut prévoir dans les statuts que les cessions entre associés feront l’objet d’une
clause d’agrément ; également ; les transmissions au bénéfice de tiers. A la
différence de la S.A. rien n’interdit de soumettre à l’agrément statutaire les
transmissions qui interviendraient dans le cercle familial.
Ces clauses qui portent atteintes au principe de libre négociabilité doivent être
interprétées strictement ; toute opération de transmission qui devait faire l’objet d’un
agrément mais ne l’a pas été sera nécessairement affecté d’un vice : nullité de
l’opération : L227-15.
Par contre il y a un silence en cas de refus de l’agrément : la procédure d’agrément
doit se faire conformément à ce qui a été prévu dans les statuts.
C’est aux statuts de définir l’organe social compétent pour donner l’agrément :
Président, Comité de direction, AG etc.
Si c’est un organe collégial qui doit se prononcer, les statuts devront se prononcer sur
les modalités de délibération.
Reviennent aussi aux statuts de définir les modalités du rachat en cas de refus
d’agrément.
Les statuts peuvent, en vertu de l’article L227-13, prévoir l’inaliénabilité des actions.
A ne pas confondre avec l’inaliénabilité des actions qui frappent un apport en
industrie. Ne peut concerner que les seules actions remisent d’un apport en nature
ou en numéraire, elle n’est pas naturelle.
Cela peut concerner tout type d’action : ordinaire ou de préférence. Strictement
entendue : L227-13 : elle ne peut être que temporaire. Prévoit qu’elle ne peut jamais
excéder 10ans. Au-delà de cette limite la liberté statutaire est entière.
Toute transmission faite en violation de cette clause serait frappée de nullité.
Les clauses statutaires d’exclusion : Sont prévues par L227-16.
Porte atteinte à un droit fondamental de l’associé : le fait d’être associé. Visent à
réguler l’actionnariat, doit être le fruit d’une décision collective prise à l’unanimité.
Les statuts doivent prévoir les causes d’exclusion. La clause doit être stipulée en
termes précis, doivent donner les motifs qui conduisent à exclure un associé.
La clause doit également prévoir l’organe social compétent pour exclure l’associé
mis en cause.
Il va également falloir les conditions de majorité ainsi que les conséquences de
l’exclusion : obligation de rachat. Il faudra déterminer la procédure de rachat.
Sur l'exclusion proprement dite un contentieux est né notamment à propos des SAS.
1ère décision jurisprudentielle: ch.com 23/10/2007: cet arrêt avait été rendu à
propos d'une
65
exclusion prononcée d'un associé d'une SAS qui avait été votée conformément aux
statuts.
L'organe social qui en l'occurrence, était investit du pouvoir d'exclusion au sein de la
SAS n'était autre que les associés eux mêmes.
L'exclusion devait faire l'objet d'une décision collective en AG. Celui qui exclut est
par définition un associé, la question s'est posée de savoir si l'associé qui va faire
l'objet de la décision d'exclusion a la possibilité de participer au vote relatif à
l'exclusion.
La Chambre commerciale considère que lorsque l'exclusion doit être l'objet d'une
décision collective des associés, l'associé menacé d'exclusion doit participer au vote
et ce au motif que tout associé a le droit de participer aux décisions collectives et
ce en application de l'article 1844 civ.
Conséquence: si d'aventure les associés confient au président lui même et à lui seul,
il ne pourra pas être fait application de l'article 1844 civ.
On peut se retrouver dans la pratique dans une situation d'impasse lorsque le
directeur général est également actionnaire.
2ème contentieux: propre aux sociétés où l'exclusion est autorisée. La question qui
s'est posée était de savoir si l'associé menacé d'exclusion peut invoquer à l'image
d'un dirigeant menacé d'une révocation du principe du contradictoire. Est ce qu'il
peut arguer de l'existence d'un droit de la défense, d'être entendu préalablement à
la décision d'exclusion?
De ce point de vue, la solution a été donnée dans un arrêt de la 3ème chambre
civile. 13/07/2010: dans cet arrêt la cour de cassation reconnaît à l'associé menacé
d'exclusion le principe du contradictoire mais la Cour de cassation confirme une
position qu'elle avait déjà adoptée auparavant. Principe du contradictoire mais pas
jusqu'à la possibilité d'être assisté d'un avocat.
La deuxième chose: la sanction de la violation du principe du contradictoire. Est ce
que la violation de ce principe donne droit simplement à des dommages et intérêts
ou est ce qu'elle peut donner lieu à la nullité de l'exclusion? La cour de cassation dit
que la seule solution qui peut être appliquée c'est l'allocation de dommages et
intérêts: l'article L235-1 énumère les cas dans lesquels l'acte d'un
organe social d'une société commerciale est susceptible de* faire l'objet d'une
nullité.
Quand on prend cet article on constate que ces délibérations sociales ne peuvent
être annulées par le juge que dans 2 hypothèse:
– violation des règles relatives au contrat: plus particulièrement le droit des
obligations.
– Violation d'une disposition impérative du livre II du code de commerce.
L'exigence du principe du contradictoire n'est pas posé par le code de commerce.
En conséquence, pas possibilité de nullité. De plus, une violation du principe du
contradictoire n'est pas une violation du droit des obligations, c'est une violation plus
procédurale.
66
En revanche, lorsqu'il y a violation de l'article 1844 civ, si la société refuse à un
associé de participer au vote de l'exclusion, la sanction est la nullité de l'exclusion.
3. Les clauses relatives à la suspension de l'exercice des droits non pécuniaires
attachés à l'action
Ces clauses sont prévues par l'article L227-17 com, il est prévu que les statuts de la
SAS peuvent prévoir la suspension des droits non pécuniaires de toutes les
prérogatives politiques et même des prérogatives patrimoniales attachés
normalement à toute action qu'elles viennent en rémunération d'un apport en
numéraire, nature ou industrie.
Elle ne concerne pas tous les associés, elle ne concerne que les actions qui
appartiendraient à des associés personnes morales. Ce principe de suspension des
droits pécuniaires est susceptible de s'appliquer dans 3 hypothèses:
– un changement du contrôle d'une société actionnaire de la SAS: ce changement
de contrôle n'est pas indifférent à la SAS cela se concrétise par un contrôle indirect
de la SAS.
– il y a fusion de la société actionnaire de la SAS:
– Dissolution d'une société actionnaire: dans le patrimoine de la société dissoute , il y
a des actions de la SAS qui vont pouvoir être transférées par cession ou autre ce qui
va aboutir à nouveau à un contrôle indirect de la SAS.
L'objectif de ces clauses c'est d'imposer aux associés de la SAS de notifier à la
société toute opération (changement de contrôle, fusion ou dissolution) et ce pour
permettre à la société de savoir
si l'opération de changement de contrôle de fusion ou de dissolution est susceptible
d'affecter l'actionnariat et plus précisément le fonctionnement général de la SAS.
L'objectif de cette notification à terme est de permettre à la SAS de procéder au
rachat des actions dans l'hypothèse ou celle ci considérait que le changement de
contrôle dans la personne de son actionnaire société
perturbera le fonctionnement de la société c'est-à-dire que cela aboutira à une
exclusion.
La violation de ces clauses sera sanctionnée par la nullité des opérations de fusion,
de changement de contrôle ou de dissolution.
Conclusion: l'existence de ces clauses permet de faire fonctionner une SAS comme
une société de
personnes où il y a un fort intuitu personae, comme une société fermée.
67
TITRE 3: LA SARL
La SARL emprunte à aux sociétés de capitaux et sociétés de personnes. Si la SA est
une société de
capitaux, si la SAS est par nature une société de capitaux, la SAS emprunte de plus
en plus au
régime juridique d'une société de personnes. La SARL elle est par nature une société
de personnes
c'est-à-dire que la SARL est constituée en raison de la qualité de chacun des
associés. Si c'est une
société de personnes par nature, une partie de son régime juridique emprunte à son
régime
juridique. Elle peut être apparentée à une société de capitaux.
C'est une société de personnes de type particulier car c'est la seule où la
responsabilité des associés
est limitée au montant de ses apports. Si la SARL est la seule société de personnes à
risque limité
c'est par ce que loi impose à la SARL d'avoir un capital, c'est une condition de
validité de la SARL
à l'image de la condition posée pour la SA et la SAS.
Ce que l'on constate, l'aspect société de capital qui existe dans les SARL, au fil des
réformes
législatives notamment depuis la loi NRE s'atténue de plus en plus pour au moins 2
raisons:
– depuis la loi du 1 Aout 2003 « sécurité financière »: il y a un montant de capital
social mais
n'est plus imposé,; il n'est plus posé impérativement par la loi. Il est fixé par les statuts,
il
n'est plus d'un minimum de 7500e. La loi de 2003 a imposé un capital minimum d'1e.
En
pratique, il n'y a aucune SARL à 1e même pas à moins de 7500e.
Si une SARL aurait un capital social limité à 2500e, il ne doit pas être en dessous de
2500e pendant
le fonctionnement de la SARL. Si le capital social est en cours de fonctionnement
inférieur à ce qui
avait été prévu dans les statuts, la dissolution de la société: c'est une cause de
dissolution de la
SARL.
Les SARL ne peuvent jamais exercer une activité bancaire ou assurance,
incompatible avec ces
activités. Conséquence: tout les banques sont en France toutes des SA ou SAS.
2ème particularité: Depuis la loi NRE de 2001, les SARL peuvent recevoir des apports
en industrie.
Or, en principe il est totalement incompatible avec le statut de la SARL. Cette
possibilité est prévue
par l'article L223-7 com. Pour qu'une SARL reçoive un apport en industrie, il faut que
cette
possibilité doit être prévue par les statuts. Tout apport en industrie qui serait fait sans
permission
68
statutaire préalable est nul. Les parts sociales qui auraient été émises sans que cela
ait été prévu
dans les statuts feront l'objet d'une action en nullité. Mais la SARL ne peut pas être
constituée que
par des apports en industrie car exigence d'un capital, or l'apport en numéraire n'est
pas
capitalisable.
La SARL est de moins en moins une société de capitaux. Elle peut être constituée
depuis la loi du
12/07/1985, la SARL peut être constituée par une seule personne: c'est l'EURL
(entreprise unipersonnelle
à responsabilité limitée).
Il y a une véritable concurrence entre la SARL et la SAS car leur constitution est
similaire. La
véritable différence entre ces deux sociétés c'est les règles de fonctionnement.
Le principe dans la SAS c'est la liberté contractuelle. Or, dans la SARL, les règles sont
d'origine
statutaire,la liberté contractuelle existe dans la SARL mais pas dans la même mesure
que la SARL.
Le statut est fixé dans les statuts mais beaucoup aussi légalement par des règles
impératives.
69
Chapitre 1: le fonctionnement de la SARL
Quand on s'attache aux article L223-1 et s. com, on constate que le fonctionnement
de la SARL est
beaucoup moins complexe que celui d'une SA et ceci explique les raisons pour
lesquelles il y a plus
de 50% des sociétés françaises qui soient constituées sous la forme d'une SARL. C'est
moins
complexe car plus de liberté donc moins d'impérativité. C'est beaucoup moins
complexe dans
l'organisation car beaucoup moins d'organes sociaux, pas d'organisation
pyramidale.
Dans la SARL: des assemblées d'associés et au dessus un gérant. Il est possible dans
les statuts
d'organiser une cogérance. Il va falloir organiser statutairement le pouvoir des
différents gérants.
Conséquence: tout le pouvoir d'impulsion, d'orientation générale de la politique de
la SARL
appartient aux associés eux mêmes.
Section 1: Le statut du gérant de la SARL
Quand on prend les article L223-1 et s. com, on constate que le code de commerce
est très discret
s'agissant des règles relatives aux statuts de SARL. On a pratiquement pas de règles
relatives au
statut du gérant de la SARL. Le statut du gérant sera particulièrement déterminé par
les statuts eux
mêmes. D'autre part, ce statut a été substantiellement été défini par la JP.
§1: les conditions relatives à la nomination du gérant
Concernant ces conditions de nomination, elles sont posées pour l'essentiel par
l'article L223-18
com. En vertu de ce texte, il est prévu que le ou les gérant(s) sont désignés par les
associés. Cet
article précise que le ou les gérant(s) sont désignés par les associés représentant plus
de la moitié
des parts sociales quelque soit l'apport effectué. Ce n'est donc pas un vote par tête
qui est exigé.
A l'image des solutions posées pour les SA, il est prévu en application de l'article L22318, il est
prévu que le gérant ou le gérants soient obligatoirement des personnes physiques.
Ce peut être un
associé on un tiers. De ce point de vue, le choix doit être prévu expressément dans
les statuts.
Cette exigence peut poser une difficulté lorsqu'on est en présence d'une EURL par
ce que l'associé
unique de l'EURL peut être une personne physique ou une personne morale. Lorsque
l'associé
unique est une personne morale, on se trouve face à une difficulté car dans ce cas
l'associé unique
70
personne morale ne pourra jamais être gérant de l'EURL puisque l'article L223-18
dispose que ce
ne peut jamais être une personne morale. L'alternative n'existe dans les EURL que si
et seulement si
l'associé unique est une personne physique. Lorsqu'il est une personne physique, elle
peut soit
décider de confier la gérance à un tiers mais il peut aussi être gérant.
Suivant le même article, c'est aux statuts de déterminer en principe la durée du
mandat, des lors que
les statuts n'ont pas prévu la durée du mandat est considéré comme ayant été
donné pour la durée de
la société.
La révocation du gérant de la SARL est normalement de la compétence des
associés. Parallélisme des formes, ils nomment ils révoquent.
L223-25 du Code de commerce prévoit que la révocation d’un gérant de SARL peut
être prononcée judiciairement.
1/ La révocation à l’initiative des associés :
Prévu par L223-25 alinéa 1er. Plusieurs conditions sont exigées pour que la révocation
puisse produire ses effets lorsqu’elle est décidée par eux. Il est prévu qu’elle résulte
d’une décision collective des associés et elle doit être adoptée aux conditions de
majorité prévues par L223-29.
La révocation doit résulter d’un vote des associés représentant plus de la moitié des
parts sociales de la société.
Cette règle n’est pas d’ordre public puisque L223-29 prévoit que les statuts peuvent
prévoir une autre majorité qui peut être plus forte. L223-29 conduit à rendre
irrévocable le gérant majoritaire ou égalitaire dans les faits en raison de
l’interprétation rendue par la Cour de cassation : elle précise que lorsque le gérant
est dans le même temps associé celui-ci participe obligatoirement aux délibérations
qui précèdent la question de la révocation mais aussi au vote de la révocation.
Article 1844 du Code civil qui dispose que tout associé a le droit de participer aux
décisions collectives et de voter.
Cela donne donc un intérêt particulier à la révocation judiciaire.
Le gérant est révocable pour justes motifs en vertu de L223-25.
L’absence de justes motifs n’est pas une cause de nullité car elle ne participe pas de
sa validité.
C’est simplement susceptible d’ouvrir droits à des dommages et intérêts. Ce droit
n’est pas d’ordre public ; les statuts peuvent valablement exclure toute possibilité de
versement de dommages et intérêts au gérant pour révocation sans justes motifs.
71
La notion de justes motifs n’est pas définie par la loi et est donc laissée à
l’appréciation souveraine des juges du fond.
Justes motifs lorsqu’il est reproché au gérant d’avoir commis une faute de gestion
parce qu’il a violé les statuts, la loi ou accomplit un acte contraire à l’intérêt social
de la société ; négligence.
La Cour de cassation précise qu’il faut que la faute reprochée soit suffisamment
grave pour rendre impossible son maintien en qualité de gérant.
La révocation peut elle intervenir à tout moment ? C'est-à-dire sans que l’AG n’ait
été appelée avec un ordre du jour comportant la révocation du gérant.
L223-25 : réponse négative : doit être inscrite à l’ordre du jour.
Dans un arrêt du 4/05/1993 : La Cour de cassation est intervenue pour faire
application de la théorie des incidents de séance : en matière de révocation de
gérant d’une SARL : a considéré que rien n’interdisait aux associés d’une SARL de
décider valablement de la révocation du gérant même si celle-ci n’est pas inscrite à
l’ordre du jour de l’AG en vertu de la théorie des incidents de séance.
Il faut articuler ce principe avec un autre : l’AG va devoir respecter le principe du
contradictoire.
Les associés doivent mettre le gérant en mesure de présenter sa défense. La
révocation sera toujours valable le cas échéant, mais elle sera vexatoire, donc
abusive donc dommages et intérêts.
2/ La révocation à l’initiative du juge :
Prévu également par L223-25 mais alinéa 2.
La SARL est par nature une société de personne. Cette possibilité de révocation
judiciaire est entendue largement puisque la révocation peut être prononcée par le
juge à la demande de tout associé.
Cette possibilité de révocation permet aux associés minoritaires de demander la
révocation du gérant.
Ce n’est pas un pouvoir discrétionnaire du juge : ne peut être valablement
prononcé par le juge que si et seulement s’il existe une cause légitime de
révocation.
La notion de cause légitime = juste motif pour la jurisprudence.
72
§3/ La rémunération du gérant :
Les solutions contrastent totalement avec les solutions posées pour les S.A. car
aucune règle du Code de commerce ne donne d’indications sur cette
rémunération.
1/ La rémunération au titre de l’exercice des fonctions de gérant :
Il peut ou pas être rémunéré car le Code de commerce ne dit rien donc la
rémunération n’est pas le principe. Elle existera si les statuts prévoient que la gérance
est rémunérée.
Il ne faut pas prévoir plus : pas le montant ni même les éléments de cette
rémunération ; il faut se limite au principe de cette rémunération.
Si on fixait le montant et les éléments de la rémunération, il risque d’y avoir un
problème car il faudrait une modification statutaire.
La rémunération va être décidée par les associés eux-mêmes à l’occasion d’une
décision ordinaire = décision d’AGO.
Le principe et le montant de la rémunération devront être décidés dans les
conditions de majorité de L223-29.
Une fois attribuée la rémunération ne peut plus être modifiée unilatéralement par les
associés ; ils ne disposent pas d’un pouvoir de rétractation.
2/ Rémunération au titre d’un cumul avec un contrat de travail :
Cas où le gérant percevrait une rémunération en qualité de gérant + en qualité de
salarié de la SARL.
La loi ne prévoit rien en matière de cumul. La jurisprudence est donc intervenue :
reconnaît qu’en l’absence de dispositions légales contraires en matière de SARL, rien
n’interdit à un gérant de cumuler ses fonctions de gérant avec un contrat de travail.
La Cour de cassation s’est directement inspirée des dispositions existantes en matière
de S.A. pour définir le régime juridique tout en les modifiant un peu : Elle décide
qu’aucune règle d’antériorité n’est posée.
Rien n’interdit à un gérant déjà en poste de devenir salarié en concluant un contrat
de travail avec la SARL qu’il dirige.
Ce contrat de travail est considéré comme une convention règlementée :
procédure particulière d’adoption.
La Cour de cassation considère que le contrat de travail doit correspondre à un
emploi effectif, distinct techniquement des fonctions de gérant de la société.
Ce contrat de travail doit également correspondre à un emploi effectif subordonné.
Ce lien de subordination pose une difficulté puisque le salarié est gérant. Il peut être
73
gérant, salarié et associé majoritaire ou égalitaire : la Cour de cassation considère
donc qu’il n’y a, dans ces cas, jamais lien de subordination.
La Cour de cassation s’inspire également des solutions pour les SA en cas de
sanction :
Dans le cas où le salarié devient gérant, et qu’à la suite de cette prise de fonction
son contrat de travail s’il ne correspond plus à un travail effectif ou subordonné est
alors automatiquement suspendu.
Dans le cas où un gérant devient salarié, si ce contrat de travail ne correspond à
aucun emploi effectif ou pas subordonné, la Cour de cassation sanctionne par la
nullité du contrat.
3/ Les pouvoirs du gérant :
Définies à l’article L223-18 du Code de commerce.
Particularité lorsque les associés ont fait le choix de recourir au mécanisme de la
cogérance.
§1/ Les pouvoirs du gérant unique :
L223-18 alinéas 4 et 5.
Le législateur a pris le soin de définir les pouvoirs du gérant à l’égard des associés,
donc dans l’ordre interne. Mais également à l’égard des tiers.
Ordre interne : Alinéa 4 : dans les rapports entre associés les pouvoirs des gérants
sont déterminés par les statuts.
Compte tenu de la liberté statutaire on peut tout à fait prévoir aucune limite à la
gestion par le gérant. Sinon on peut prévoir que certains actes devront être
accomplis par les associés : compétence exclusive ; on peut aussi soumettre certains
actes à l’autorisation ou l’information préalable des associés.
Si les statuts ne prévoient rien, il faut voir L223-18 : dans le silence L221-4 = SNC.
Le gérant peut accomplit tout acte de gestion dans l’intérêt de la société, la seule
limite c’est l’intérêt de la société.
Dans l’ordre interne l’acte est n’est pas nul quand il est pris en violation des statuts ou
de L221-4 mais il peut conduire à engager la responsabilité du dirigeant s’il conduit à
causer un préjudice à la société ou aux associés pris individuellement. Cela forme
aussi un juste motif de révocation.
Ordre externe : Ces rapports sont définis par L223-18 alinéa 5. Les principes posés
sont simples : « le gérant est investit des pouvoirs les plus étendus pour agir en toutes
circonstances au nom de la société ».
74
Le gérant, à l’égard des tiers, est le représentant légal de la société. Il est donc le
seul à pouvoir engager la société.
Ce pouvoir de représentation n’est guère limité car il est calqué sur celui définit pour
les S.A.
Il engagera la société même si l’acte qu’il a accomplit dépasse l’objet social dès lors
que le tiers cocontractant est de bonne foi.
L’objet social constitue normalement une limite au pouvoir de représentation légale
de la société : cas de la SNC. La SARL est donc par nature une société de personne
mais emprunte très largement son régime à celui des sociétés de capitaux.
Les clauses limitatives statutaires ne sont pas non plus une limite au pouvoir de
représentation légale du gérant car L223-18 alinéa 6 dispose très clairement que ces
clauses sont inopposables aux tiers.
Il y a néanmoins une limite : L223-18 alinéa 5 : si le gérant a tout pouvoir pour
engager la société vis-à-vis des tiers c’est sous réserve des pouvoirs que la loi attribue
expressément aux associés.
§2/ Le cas particulier de la cogérance :
La décision d’adopter un mécanisme de cogérance est une décision des associés
eux-mêmes qui sera prévue soit expressément dans les statuts soit en cours de vie
sociale par une décision prise par les associés.
Rien n’interdit en revanche, dans les statuts, de prévoir que la gérance sera
obligatoirement une gérance unique.
Sur l’articulation des pouvoirs des cogérants la loi ne prévoit pas de règles
particulières : la conséquence dans l’ordre externe c’est que chacun des cogérants
disposent à l’égard des tiers d’un pouvoir de représentation légale identique et
donc concurrent.
En revanche, dans l’ordre interne des différences de pouvoir peuvent intervenir mais
uniquement si les statuts l’ont prévu.
On doit faire application de L223-1 alinéa 4 qui dispose que normalement les
pouvoirs du gérant sont définis par les statuts.
En vertu de statuts rien n’interdirait de prévoir un pouvoir général de gestion qui
serait concurrent mais dans la pratique ce qui se passe c’est que les statuts vont
prévoir une sphère de compétence de chacun des cogérants.
Autrement dit, on va leur reconnaître un pouvoir de gestion spécial qui ne va valoir
que pour certains types d’actes.
Si les statuts n’ont rien prévu, en vertu de L223-18 alinéa 4 il faudra faire application
de L221-4 : les cogérants peuvent accomplir tout acte dès lors qu’ils sont conformes
à l’objet social.
Cela peut mener à un certain désordre puisque l’on ne sait pas qui a légitimité pour
prendre l’acte : cas de la mésentente entre gérants par exemple.
75
Pour prévenir ces discordes entre les gérants L223-18 alinéa 7 prévoit que chaque
cogérant dispose d’un droit d’opposition : permet aux gérants de s’opposer à la
conclusion d’un acte par un autre cogérant.
L223-18 alinéa 7 même si cette opposition se manifeste avant la conclusion de l’acte
litigieux cette opposition ne peut être opposée aux tiers. L’acte conclut, en dépit de
l’opposition, engage la société car il est valable.
La sanction est double : en interne : engager la responsabilité personnelle du
cogérant qui a conclut l’acte. S’il conclut un acte en dépit de l’opposition il est
susceptible de faire l’objet d’une révocation par les associés ou par le juge.
§3/ Les limites légales au pouvoir de gestion des gérants :
Au-delà de la limite du respect de la compétence des associés la loi impose 2 autres
limites apportées au pouvoir de contracter : interdiction de conclure certaines
conventions (les conventions interdites) et les conventions règlementées.
1/ Les conventions interdites :
Prévues par L223-21 du Code de commerce. La sanction est la nullité si ces
conventions sont conclues.
La loi retient 2 critères comme pour les S.A. pour les conventions interdites : un critère
personnel et matériel : ces conventions sont celles conclues au bénéfice d’un ou
des gérants soit au bénéfice de tout associé quel que soit le montant de sa
participation mais à la condition qu’il s’agisse d’une personne physique.
Elle étend l’interdiction aux conjoints, ascendants et descendants.
Le critère matériel : 3 conventions interdites : emprunts au profit de l’une des
personnes citées est nulle ; également les découverts et les cautions et avals.
2/Les conventions règlementées :
L223-19 du Code de commerce.
Contrôle des conventions conclues par la SARL au bénéfice ou avec l’un de ses
gérants ou de ses associés.
La notion de convention règlementée : Entendue plus largement que les conventions
interdites puisque concerne tous les types de conventions quelle qu’en soit la nature
ou l’objet dès qu’elle n’est pas interdite.
Ces conventions concernent aussi les gérants ou associés personnes physiques ou
morales.
S’appliquent également en vertu de L223-19 alinéa 5 aux conventions conclues
entre la SARL et une autre société dès lorsqu’au sein de ‘l’autre société l’un des
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associés ou l’un des gérants de la SARL a l’une des qualités suivantes : associé
indéfiniment responsable, gérant de la cocontractante, administrateur, DG, membre
du Directoire et membre du Conseil de surveillance .
L223-20 : prévoit que la procédure des conventions règlementées n’a pas lieu de
s’appliquer si la convention conclue par la SARL dans l’un des cas susvisés constitue
une convention dite courante : correspond à une opération courante (se rapporte à
l’objet social de la société) et si elle est conclue à des conditions normales.
Les modalités de la procédure dans les SARL : Différente selon SA RL pluripersonnelle
ou unipersonnelle donc EURL.
Pluripersonnelle : Définie par L223-19. Le législateur distingue entre 2 situations : le
principe c’est que le gérant peut conclure seul les conventions règlementées.
Il n’y a donc pas d’autorisation préalable de la part des associés pour conclure la
convention règlementée.
Le contrôle des associés dans la SARL est un contrôle a posteriori. Ce contrôle
intervient à la fin de l’exercice social puisque normalement le gérant a l’obligation
de communiquer au CAC (s’il y en a un…) l’ensemble des conventions qu’il a
conclut au cours de l’exercice social. Le CAC va faire un rapport et ce rapport sera
soumis à l’AGO.
S’il n’y a pas de CAC, le rapport est établit par le gérant lui-même. A la fin de
l’exercice social, l’AGO va décider soit d’approuver les conventions règlementées
conclues au cours de l’exercice social soit elle peut décider de désapprouver : cette
désapprobation n’emporte pas nullité de la convention mais conduit simplement à
engager éventuellement la responsabilité personnelle du gérant qui a conclut l’acte
mais également contre le bénéficiaire de la convention.
Ce principe connaît un tempérament dans une hypothèse particulière : hypothèse
où il n’y a pas de CAC mais que le gérant est un tiers donc n’est pas associé, L223-19
alinéa 2 prévoit que toute convention règlementée doit être soumise à
l’approbation préalable de l’assemblée des actionnaires.
Conséquence : si elle n’est pas obtenue et que le gérant non associé a conclut seul
cette convention elle est nulle.
Cas de l’EURL : L223-19 : distinction à faire suivant que le gérant est l’associé unique
ou non.
1ère hypothèse : le gérant est l’associé unique : les conventions conclues au nom de
l’EURL avec le gérant associé unique doivent simplement être mentionnées dans un
registre qui est tenu par la société et intitulé : « registre des décisions ».
Ce Registre doit mentionner l’existence de la convention règlementée, quel est son
objet et ses conditions d’exécution.
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En revanche, si le gérant n’est pas l’associé unique (est donc tiers) la convention
conclue soit avec ce gérant soit avec l’associé unique doit alors faire l’objet d’une
autorisation de l’associé unique avant de pouvoir être conclue.
Cette autorisation préalable ne s’impose que si le bénéficiaire de la convention
n’est autre que le gérant.
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CHAPITRE III : LES DROITS DES ASSOCIES DANS LA SARL :
Section I : La cession des parts sociales :
Régime différent de celui des cessions d’actions. Les parts sociales ne sont pas des
valeurs mobilières.
Il ne s’agit pas de titres négociables qui se transmettent de simple virement de
compte à compte. Ce sont des titres cessibles et en conséquence leur transmission
est en principe subordonnée au respect des cessions de créances : respect des
dispositions de l’article 1690 du Code civil.
La différence de régime juridique vient aussi de la nature même de la SARL : par
nature une société de personne : ce caractère intuitu personae va avoir une
incidence directe sur le régime juridique de la cession notamment sur la liberté de
cession et donc sur l’agrément.
A la différence de la S.A ou la S.A.S. où l’agrément doit obligatoirement être prévu
dans les statuts, dans la SARL on constate qu’il existe une dualité de nature en
matière d’agrément.
§1/ La dualité de nature de l’agrément :
Dans la SARL il existe 2 catégories d’agréments :
L’agrément légal : imposé par la loi. Prévu par L223-14 du Code de commerce.
Va s’appliquer toutes les fois où la cession, quelle qu’en soit la nature, est faite au
profit d’un tiers.
Cette nécessité d’agrément est d’ordre public. Les statuts ne peuvent pas y déroger.
Agrément nécessaire des associés réunis en assemblée : compétence exclusive pour
accorder ou refuser l’agrément.
Cet agrément est enfermé dans des conditions de majorité très stricte.
La majorité est double pour que l’agrément soit donné : il faut la majorité des
associés, donc par tête, et il faut que ces associés représentent au moins la moitié
des parts sociales.
Les statuts peuvent requérir une majorité plus forte, jamais plus faible.
L’agrément statutaire : Le principe est que toute transmission de parts sociales faite
au profit d’un autre associé soit au profit d’un conjoint, ascendant ou d’un
descendant de l’associé cédant se fait dans l’application du principe de libre
transmission.
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Ce principe n’est pas d’ordre public et donc on peut prévoir un agrément qui trouve
son origine dans les statuts. L223-15 / L223-13.
Si l’agrément est prévu il relève encore de la compétence des associés : double
majorité.
Lorsqu’il y a une nécessité d’agrément les conséquences du refus d’agrément sont
identiques à celles prévues par L228-24 pour les S.A. : obligation de rachat,
nomination d’expert etc. La seule différence c’est l’hypothèse où on a recours à un
expert pour fixer la valeur des parts sociales : le droit de rétractation du cédant
n’existe pas : une fois que le prix de cession a été fixé à dire d’expert, ce prix
s’impose à tous.
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