chapitre 2 : le fonctionnement de la sa

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DROIT SPECIAL DES SOCIETES :
Objectifs : compléter les renseignements de 3ème année. Notamment, les différents
types de sociétés. Particularité de constitution et de fonctionnement de chaque
type de société.
Bibliographie : Les codes sont autorisés à l’examen, surtout en TD. Code de
commerce et des sociétés : une seule édition autorisé à l’examen : Litec. Un ouvrage
particulièrement conseillé : Cozian, Viandier et Deboissy : Droit des sociétés. Autre
ouvrage : Le Cannu / Denbero : Droit des sociétés (Montchretien). Autre encore :
Philippe Merle : Sociétés commerciales.
Modalités d’examen : Les examens terminaux, hors TD, sont de 2h. Pour les td, le
contrôle terminal sera une épreuve de 3h (cas pratique ou commentaire d’arrêt) +
galop d’essai des 3 groupes : épreuve de 2h, vraisemblablement un cas pratique +
les notes de TD.
INTRODUCTION : Examiner les règles propres à chaque forme de société. Les règles
de constitution et de fonctionnement sont différentes selon la forme : S.A., S.A.S.,
S.A.R.L….
L’activité du droit des sociétés c’est d’arriver à mettre de l’ordre entre ces
différentes formes. On est obligé de faire un constat : traditionnellement on était
conduit à faire une opposition entre les sociétés de capitaux et de personnes.
Au terme de cette distinction, on mettait les S.A, les Sociétés en Commandite par
action et les S.A.S ensemble ; et de l’autre côté : la SNC, SCS et les sociétés civiles.
On avait donc un problème avec la S.A.R.L : par nature une société de personne :
tant que sa constitution que son fonctionnement est guidé par l’institua personae.
Tout en étant par nature une société de personne elle est hybride puisqu’également
une société de capitaux puisque le capitale social a un rôle important : droit de
gage des créanciers sociaux, rôle donné par la loi au capital social dans la S.A.R.L :
la responsabilité des associés est en principe limitée. Ils ne courent qu’un seul risque :
perdre l’apport en société.
Cette distinction est, cependant, toujours un peu pertinente, mais a perdu un peu
de cette pertinence avec l’évolution législative. Cela se brouille, faute à la loi.

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Avec le temps, le législateur a décidé de raccrocher le fonctionnement comme la
constitution des sociétés de capitaux et des sociétés de personnes. Ce
rapprochement est dû à 3 éléments :
- 1/ Le rôle du capital social dans les sociétés de capitaux est en déclin. Ce
déclin : dans les sociétés de capitaux : seul gage des créanciers. Si c’est le
seul droit de gage cela emporte une conséquence sur la nature des apports
susceptibles d’être faits. Les apports peuvent donc être capitalisés, apport en
nature et en numéraire. Apport en industrie est interdit : peut pas saisir la
personne qui apporte et la vendre pour se rembourser (lol). Le problème,
c’est que le législateur, dans 2 lois NRE de 2001 et LME du 4 août 2008, vont
reconnaître la possibilité à 2 sociétés de capitaux d’être constitués
également en apport en industrie. NRE : S.A.R.L, il n’est cependant pas de
droit ! N’est possible que si et seulement si les statuts l’ont prévu. Donc,
uniquement sur la volonté des associés. Cet apporteur en industrie reste un
associé responsable à la hauteur de son apport. Est envisagé comme un
apport principal complémentaire à l’apport en nature et/ou en numéraire.
Avec la LME, va être autorisé dans les S.A.S. Même condition pour le
permettre.
Conséquences : l’apport en industrie demeure toujours interdit dans les S.A. et
les SCA. Le rôle du capital social est donc très réduit. Les seules sociétés
véritablement de capitaux sont donc ces 2 là.
- 2/ 2ème raison de l’éclatement : rôle donné par le législateur moderne à la
liberté contractuelle dans le fonctionnement des sociétés de capitaux. On
parle d’une contractualisation du droit des sociétés : affecte en particulier les
sociétés de capitaux puisque les sociétés de personnes fonctionnent déjà
par contrats.
On a dit longtemps que les sociétés de capitaux ne constituaient pas un
contrat mais une institution car le législateur en laissait pas de place à la
liberté contractuelle mais intervenait pour fixer des règles impératives qui
s’imposaient aux associés et qu’ils ne pouvaient pas écarter par voie
statutaire. On va alors comparer la société au mariage, autre institution. Pour
se marié il faut l’avoir voulu…
Le contrat intervient alors à la création de la société. Il y a des droits et des
devoirs qui sont d’ordre public, donc pas de négociation. Les aménagements
deviennent donc nuls. Ce raisonnement peut être comparé au droit des
sociétés car tout est prédéterminé par le législateur. Les changements
statutaires sont donc possibles si et seulement si la loi nous y autorise. Ceci
était pertinent jusqu’au années 90. Cela s’appliquait parfaitement à la S.A.
Mais cela ne correspondait pas à l’analyse de la S.A.R.L, notamment. A la fin
des années 80, le législateur est venu lui-même mettre en cause cette

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approche institutionnelle en créant une autre forme de société : la S.A.S : loi
du 3/01/1994. On constate que son fonctionnement n’est pas définit par la loi
puisque la loi ne lui consacre qu’à peine 15 articles.
L 227-5 du Code de commerce : « les statuts fixent les conditions dans
lesquelles la société est dirigée ».
L 227-9 : « c’est au statut qu’il revient de déterminer quelles sont les décisions
qui relèvent d’une décision collective des associés ».
Cette contractualisation va donc arriver à créer la S.A.S ; la S.A qui reste un
modèle institutionnel, dans le but de permettre aux S.A. de rester une forme
sociale attractive le législateur a commencé une contractualisation du droit
des sociétés anonymes et donc de leur fonctionnement, en donnant plus de
possibilités d’aménagements statutaires dans le but de permettre un
fonctionnement plus souple.
On assiste aussi à un rapprochement fiscal des sociétés. Les sociétés de capitaux
sont opaques : c’est elle qui paye l’impôt sur les bénéfices. L’associé n’est pas
imposé sur les bénéfices de la société mais sur le dividende qui a pu être distribué
par la société à la fin de l’exercice social.
A l’inverse, une société de personne, fiscalement une SNC est considérée comme
transparente. Les bénéfices sont bien réalisés par la société mais fiscalement seront
considérés comme imposable directement dans le patrimoine des associés.
Bénéfice de 100.000€ : chacun sera imposé à hauteur du montant de son apport. IR
au titre des BC ou BNC.
C’est la loi LME qui revient sur cette distinction en reconnaissant désormais aux
associés de société de capitaux la possibilité, s’ils le souhaitent, d’opter pour une
imposition personnelle des bénéfices réalisés par la société au titre des BNC. Cela
doit faire l’objet d’un vote des associés en AG. Une AG ordinaire suffit. Pour une S.A :
Corum, majorité simple en AG ordinaire ; extraordinaire : 2/3 donc qualifiée.
Augmentation des engagements financiers de l’associé : Code civil art 1836 al 2 :
unanimité !
Conséquences : Cette distinction a perdu de sa pertinence. D’un coté les sociétés à
risques limités, de l’autre, illimités.

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PARTIE I : LES SOCIETES A RISQUES LIMITES :
TITRE I : LES SOCIETES ANONYMES :
INTRODUCTION :
Plusieurs raisons à cette étude : l’importance numérique des S.A. même si on doit
relativiser car on constate que le nombre de créations est sensiblement en déclin. La
S.A subit la concurrence de la S.A.S. Originalité de ce type de société, c’est une
société par action et elle est avec la S.C.A. les seules sociétés commerciales à être
autorisées par la loi à offrir leur titre au public (appel public à l’épargne).
Elles sont également les seules sociétés appelées à être cotées en bourse. Cette
autorisation d’offrir les titres au public tient au fait que les titres émis par une S.A. sont
des actions et non pas des parts sociales ; l’action est une valeur mobilière :
librement négociable : la transmission des actions se fait librement et se fait selon des
modes simplifiés : les dispositions de l’article 1690 du Code civil : « la cession de
créance n’est opposable au débiteur qu’après la signification au débiteur par voie
d’huissier ». Cela ne s’applique donc pas aux S.A.
Les titres pouvant facilement changer de main, cela explique la cotation en bourse.
La 3ème particularité c’est le fonctionnement de la S.A. : Elle fonctionne de manière
institutionnelle car régie par la loi. La liberté statutaire peut s’exercer si et seulement
si la loi le prévoit expressément. Il ya une forte hiérarchie entre les organes sociaux.
La loi va définir elle-même la compétence de chaque organe, et cette
compétence est exclusive.
Il ya 2 conséquences : arrêt Motte du 04/06/46 : a rappelé qu’un organe social ne
peut pas empiéter sur les prérogatives d’un autre organe social d’une S.A., l’acte qui
serait pris est nul.
Cette organisation hiérarchique ne peut pas être modulée par les statuts.
Définition de la S.A. : article L225-1 du Code de commerce : « La S.A. est la société
dont le capital est divisé en actions et qui est constituée entre des associés qui ne
supportent les pertes qu’à concurrence de leurs apports ».
La règlementation applicable à la S.A. : Le droit français s’est attaché à règlementé
les S.A. assez tardivement. Date du 19ème siècle : loi du 24/07/1867. Le droit français
connaissait quand même déjà les sociétés anonymes, prévues par le Code de
commerce de 1807. Les codificateurs se sont limités à définir les S.A. mais à ne pas
préciser les conditions de fonctionnement de cette société. Elle était mal vue, elle

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ne pouvait être constituée avant 1867 qu’après une autorisation préalable du CE.
Contrôle des pouvoirs publics sur le nombre de création : seule société où les
associés ne répondaient pas des dettes de la société vu qu’ils sont seulement
responsables au niveau de leurs apports. C’est le CE qui rédigeait les statuts. La loi
de 1867 met fin à cette pratique. Cela a permis la mise en place d’un véritable
capitalisme moderne.
Cette loi a été appliquée pendant quasiment 1 siècle. Nouvelle loi qui l’abroge :
24/07/66. Continue de régir le fonctionnement des S.A. La première modification a
été communautaire : exigences de la directive du 6 mars 1968 : causes de nullité des
S.A. On a essayé d’adapter le droit des S.A. à une nouvelle forme de capitalisme : le
capitalisme social : on va faire participer les salariés à la vie/gestion de l’entreprise.
A la fin des années 90, succession de réformes qui visent principalement à
rééquilibrer les pouvoirs au sein de la S.A. Eviter qu’elle ne soit plus seulement la
« chose » des dirigeants.
La loi NRE va tenter de procéder à ce rééquilibrage en restituant à l’associé ces
prérogatives de contrôle.