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DISTRIBUTION
CONTRATS - DISTRIBUTION
Contrats de publicité : Contrats
fasc.1550
inter-professionnels
11,1994
Distribution
. Contrats de publicité : contrats inter-professionnels spéciaux
par Jean-Jacques Biolay
Docteur d'Etat en droit
Juriste d'Entreprise
Chargé de Cours à l'Université
Textes
-------------------------------------------------------Voir infra Fascicule 1561
spéciaux
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Bibliographie
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les créations publicitaires : Eyrolles 1989 . - D. Pernet,
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Transparence et publicité : JCP 1993, éd.E., I, 249 ; Le
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facturation : Gaz.Pal. 16 nov. 1993 . - G. Bonet et X.
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Agence-annonceur : jusqu'oó va la transparence ? : Cah.dr.
Entreprise 1993/6 p. 32. - J. Calvo , Agents commerciaux et
droit communautaire : Petites Affiches 12 avril 1989, n.
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IRPI 22 mai 1990 : Librairies techniques 1990 p.21 Chibout, Morald, La transformation des centrales d'achat
d'espaces publicitaires : quelles causes ; quels enjeux ?
Médias-pouvoirs, sept.90 : p. 9-38 ; - N. Chollet-Grach,
L'application de l'article 33 de la loi du 11 mars 1957 aux
contrats de publicité : Cah.dr. entreprise 1983,6, p.13 s..
- J. Dufaux, La presse et le refus de prestation de services
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voisins : Loi n. 5-660 du 3 juillet 1985 : Act. legisl.
Dalloz, n.special 1987, 15 ; Le droit moral des auteurs
d'une oeuvre colective : D.1988, 173. - R. Fabre et
D.Mainguy, Les nouvelles dispositions gouvernant les
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JCP 1992 Cah.dr.Entreprise 1992-3, p.20 . - J.Cl. Fourgoux,
La concurrence déloyale et la responsabilité des
publicitaires et des supports : Gaz.Pal. 1970, 1, chr., 85 ;
Publicité, sursis pour la loi du 29 janvier 1993 : Gaz.Pal.
20-21 juill. 1994. - A. Francon, La liberté contractuelle
dans le domaine du droit d'auteur : D.1976 chr. 55 ; La
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: RIDA 1980, n. 103, p.3 s. - A. Gastaldy, Les relations
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Publicité et Audiovisuel, Presses Universitaires d'AixMarseille- Economica 1993 p.73. - J. Ghestin, Les diffuseurs
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publicité.Les dispositions de la loi du 29
janvier 1993 : Legipresse avril 1993, II, p. 21 ; Théorie
légale et pratique publicitaire : présentation du renouveau
contractuel en matière de publicité : Légicom oct.nov.dec.
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de l'intérêt commun : JCP 1992, éd.E., I, 105. - J.L.
Longuepee et G.Halpern, Les nouvelles écritures comptables
résultant de la loi Sapin : Légicom, Oct-Nov-Déc. 1993, n° 2,
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chr. 157. - M. Malaurie, L'agence de publicité, l'éditeur et
l'imprimeur : D.1993, chr. p.215 . - Y. Marcellin, Le
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l'article 14 de la loi Lang : Cah.dr. Auteur, avril 1988,
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fournisseur doit-il mentionner sur ses factures ? Cah. dr.
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Oberthur, La révision du prix de cession des droits d'auteur
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utilisées pour la publicité : RIDA 1986, p.7 ; - E.Parent,
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auteurs en publicité : Cah. dr. auteur, mars 1989, n.14 p.7.
- B.Parisot, L'inaliénabilité du droit moral de l'auteur
d'une oeuvre littéraire ou artistique : D. 1972, chr. p.71 ;
La présomption de cession des droits d'auteur dans le
contrat de production audiovisuelle : réalité ou mythe ? :
D.1992, chr. p.75 ; Le droit moral des auteurs de films
publicitaires, in Publicité et audiovisuel Presses
Universitaires Aix-Marseille Economica, 1993 ; Les relations
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propriété littéraire et artistique : de l'interaction à
l'interférence : D. 1993, chr. 173 . - H.Pigeat, La loi
Sapin: bonnes intentions et difficultés d'application :
Chroniques de la SEDEIS 15 mai 1993, n° 5, p. 213-219. - R.
Plaisant, Les créations publicitaires ; Droits d'auteurs et
droits voisins, LITEC 1986 p. 101 . - G. de Poix, La
publicité financière et le champ d'application de la loi
Sapin : Légicom 1993 n.2 p. 40. - C. Reichenbach, La cession
des droits sur la campagne publicitaire : Cah. droit auteur,
octobre 1986, n.130, p.19 s. ; La loi Sapin et les
annonceurs : Légicom, Oct-Nov-Déc. 1993, n° 2, p.53 . Sarraute, Oeuvres collectives et droit d'auteur, Gaz.Pal.
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196, doctr. 82.- X., Dossier rémuneration agences :
Stratégies 11 Avril 1988 p.31 .
Sommaire analytique
-------------------------------------------------------introduction : 1 à 4
I.- CONTRAT DE REGIE : 5 à 32
A.- Caractéristiques générales du contrat de régie : 6 à 11
1° . Objet : 7 et 8
2° . Nature juridique : 9 à 11
B.- Exécution du contrat de régie : 12 à 22
1° . Obligations du support : 13 à 15
a) exécution des ordres : 14
b) paiement de la rémunération : 15
2° . Obligations du régisseur : 16 à 22
a) exclusivité : 18 et 19
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b) garanties : 20 à 22
C.- Extinction du contrat de régie : 23 à 30
1° . Résiliation : 24 à 27
a) contrats à durée déterminée : 25
b) contrats à durée indéterminée : 26 et 27
2° . Indemnité de rupture : 28 à 32
a) indemnité pour faute : 29
b) indemnité sans faute : 30 à 32
II.- CONTRAT D'AGENCE : 33 à 120
A.- Caractéristiques générales : 34 à 70
1° . Objet du contrat : 35 à 38
a) service complet : 36 et 37
b) caractères spécifiques : 38
2° . Formation du contrat : 39 à 47
a) liberté contractuelle : 40 à 42
b) échange des consentements : 43 à 47
3° . Qualifications juridiques : 48 à 70
a) mandat : 49 à 59
c) autres qualifications : 60 à 70
B.- Exécution des obligations contractuelles : 71 à 104
1° . Obligations réciproques : 72 à 80
a) obligations de l'agence : 73 et 74
b) obligations de l'annonceur : 75 et 76
c) responsabilités contractuelles : 77 à 80
2° . Cession des droits d'auteur : 81 à 104
a) titulaire des droits : 83 à 91
1) détermination du producteur : 84 et 85
2) oeuvres collectives : 86 à 91
b) application du contrat-type : 92 à 102
c) régime de la cession des droits : 103 à 104
1) évolution de la jurisprudence : 93 à 99
2) réhabilitation du contrat-type : 100 à 102
C.- Résiliation du contrat d'agence : 105 à 120
1° . conditions : 106 à 113
a) contrats à durée déterminée : 107 à 109
b) contrats à durée indéterminée : 110 à 113
2° . effets de la résiliation : 114 à 120
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a) obligations réciproques : 115 à 119
b) indemnisation : 120
III.- CONTRAT DE PRODUCTION AUDIOVISUELLE : 121 à 153
A.- Caractéristiques générales : 122 à 130
1° . Formation du contrat : 123 à 127
a) détermination du prix : 124
b) acceptation de la commande : 125 et 126
c) formalités : 127
2° . Exécution du contrat : 129 et 130
a) paiement du prix : 129
b) obligations du producteur : 130
B.- Dévolution des droits d'exploitation : 131 à 149
1° . Etendue des droits : 132 à 144
a) titulaires : 133 et 134
b) droits patrimoniaux : 135 à 139
c) droits extra-patrimoniaux : 140 à 144
2° . Cession des droits : 145 à 149
a) Cession au producteur : 146 et 147
b) bénéficiaire final de la cession : 148 à 153.
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INDEX ALPHABETIQUE
_________________________________________________
Agence conseil en publicité, 33 s.
Agent commercial, 63
Commission (contrat de -), 11, 65,
Contrat d'agence, 33 s.
Caractères, 38
Commission,65
Consentement (échange des -), 43 s.
Courtage, 62
Délais, 77
Durée déterminée, 106 s.
Durée indéterminée, 110 s.
Entreprise (contrat d'-), 67
Exclusivité, 74
Liberté contractuelle, 40 s.
Mandat, 49 s.
Objet, 35 s.
Rémunération, 76
Responsabilités contractuelles, 77
Résultat, 77
Résiliation, 105 s.
Service complet, 36 s.
Contrat de régie, 5 s.
Duréee, 25 s.
Exclusivité, 18 s.
Indemnités, 28 s.
Nature juridique, 9 s.
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Objet, 7 s.
Obligations du support, 13 s.
Obligations du régisseur, 16 s.
Préavis, 26
Rupture, 24 s.
Contrat-type
Caractè re supplétif, 71, 111
Droits d'auteur, 92 s.
Production audiovisuelle, 128
Régie, 32
Contrefaçon, 80,
Droits d'auteur, 81 s., 131 s.
Cession, 103 s., 145 s.
Contrat-type, 92 s;
Extra-patrimoniaux, 140 s.
Oeuvre future, 94 s.
Oeuvre collective, 86 s.
Patrimoniaux, 135
Présomption
Producteur, 84 s.
Titulaires (des -), 83 s., 88 s. , 133 s.
Ducroire (clause de -), 20, 65
Fermier de publicité, 11
Indemnités de rupture, 28 s., 120
Mandat, 10, 29 s.
Préavis, 26, 110 s.
Producteur, 84 s.
Obligations, 130
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Production audiovisuelle (contrat de -) , 121 s.
Artistes-interprêtes, 139
Droits d'exploitation, 131 s.
Formation, 125
Formalités, 127
Prix, 124, 129
Introduction
1.- L'activité publicitaire se présente sous des aspects
multiples qui relè vent aussi bien de la création artistique
que de l'analyse des marchés, mais elle conduit
nécessairement les annonceurs à contracter avec des supports
en vue d'assurer à leurs messages publicitaires la plus
large diffusion possible.
La conception, la production et la diffusion des messages
constituent ainsi les étapes obligées d'un processus faisant
intervenir à chacune de ses étapes des professionnels
spécialisés : l'annonceur s'adresse en général à une agence
conseil en publicité qui emploie elle-même des concepteurs
pour la réalisation du message, lequel ne peuet ensuite être
diffusé dans le public sans le concours de la presse, de
la radio, de la télévision ou de l'affiche.
Généralement les grands médias institutionnels confient la
gestion de leurs espaces publicitaires à un régisseur,
professionnel spécialisé dans la vente des espaces
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publicitaires, de telle sorte que les contrats conclus dans
ces conditions sont le plus souvent passés entre des
professionnels qualifiés.
2.- Les relations interprofessionnelles relativement
complexes qui résultent ainsi de la pluralité des
intermédiaires s'inscrivent dans des contrats en principe
librement souscrits (A. Gastaldy, Les relations
contractuelles entre les acteurs du marché publicitaire :
Publicité et Audiovisuel, Presses Universitaires d'AixMarseille- Economica 1993 p.73).
L'utilisation de contrats-type, consacrés par les usages et
souvent avalisés par les pouvoirs publics, a cependant
grandement facilité l'organisation pratique des relations
entre les professionnels de la publicité.
Dès 1961, un contrat type proposé par un comité
d'expets, sous l'égide des pouvoirs publics (JO. 19 sept.
1961, v. annexe fasc. 1561) a notamment organisé en France
les relations entre les agences de publicités et leurs
clients les annonceurs.
La Fédération nationale de la presse spécialisée a, de son
côté, proposé à ses adhérents une série de trois
contrat-types de régie publicitaire repris en annexe (fasc.
1561), alors que plus récemment un accord interprofessionnel
a pu aboutir sur un contrat-type de production audiovisuelle
particulièrement utile pour la production des films
publicitaires (accord du 13 juin 1988, v.annexe fasc. 1561).
3.- Malgré l'organisation contractuelle des relations
inter-professionnelles, le monde publicitaire n'échappe
cependant pas à l'inflation réglementaire qui caractérise
aujourd'hui le monde des affaires.
Les activités des intermédiaires ont en particulier été
visées par la loi du 29 janvier 1993 destinée à promouvoir
la transparence des relations professionnelles en améliorant
notamment l'information de l'annonceur sur le prix de vente
des espaces publicitaires offerts par les médias (L. n.
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93-122, 29 janv. 1993 : JO 30 janv. 1993 ; JCP 93, ed. E.,
III, 65957)
Simultanément, la loi précitée a profondément réorganisé le
statut de l'agence conseil en publicité et sensiblement
modifié l'organisation juridique des activités des autres
intermédiaires.
A l'issue de cette importante réforme, deux grands types de
contrats de publicité peuvent désormais être distingués,
selon qu'ils ont pour objet la diffusion de la publicité
sous toutes ses formes ou l'organisation des relations
professionnelles nécessaires à la réalisation de ce objectif
final :
- le contrat de vente d'emplacement publicitaire permet à
l'annonceur, professionnel ou simple particulier, de
bénéficier des espaces publicitaires offerts par les médias
ou disponibles en dehors des médias institutionnels,
- les autres contrats spécialement passés entre les
professionnels de la publicité sont les contrats de mandat,
de commission ou de prestation de services qui régissent les
relations de l'annonceur avec l'agence de publicité
(contrats d'agence) et les relations des supports avec leurs
régies publicitaires (contrats de régie).
4.- Le présent fascicule est exclusivement consacré aux
contrats inter-professionnels spéciaux, qui sont
généralement conclus préalablement à l'achat d'espace (fasc.
1560).
L'organisation juridique de ces contrats a connu de
profondes évolutions, bien que leur nature juridique
présente toujours des caractéristiques stables. Les
professionnels de la publicité, régisseurs, agences conseils
ou producteurs de films publicitaires, agissent en effet
pour le compte de leurs commettants respectifs, les supports
et les annonceurs, dans le cadre contractuel organisé par la
loi du 29 janvier 1993 et les usages professionnels
consacrés par la jurisprudence.
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I.- CONTRAT DE RêGIE
5.- Le régisseur publicitaire est la personne physique ou
morale qui gère pour le compte d'un support, et à titre
généralement exclusif, l'espace publicitaire mis à la
disposition des annonceurs par le support.
Tous les supports de publicité peuvent avoir recours à un
régisseur. Les médias de la presse écrite ou radiodiffusée
sont cependant ceux qui emploient le plus fréquemment ce
mandataire, grace auquel l' activité éditoriale de l'organe
de presse ou de radiodiffusion se libère des contraintes
commerciales, même si des liens financiers étroits unissent
souvent le régisseur de la publicité et la société cliente
gestionnaire du support.
Mais le contrat de régie publicitaire peut aussi être
utilisé, d'une manière générale, en dehors des grands
médias, chaque fois qu'un support particulier se prête à une
exploitation publicitaire. Il en va notamment ainsi des
écrans de cinéma (Conseil de la concurrence, Avis du 14
décembre 1984 sur le marché de la régie des films
publicitaires : J.O. doc. adm. 1986 n.21 p.52) ou des
emplacements réservés à la publicité dans les stades et
autres enceintes sportives, ou sur les autobus et dans les
stations de metro, ou encore dans les annuaires d'abonnés au
téléphone (Paris, 5ème Ch. 5ème sect.B, 15 oct. 1993, La
poste c. SA Ofice d'Annonces : juris-data n.023736).
La diversité de ces situations ne fait cependant pas
obstacle à l'application de principes généraux gouvernant
la formation, l'exécution et l'extinction de tels contrats.
A.- Caractéristiques générales du contrat de régie
6.- Le contrat de régie publicitaire est un contrat
synallagmatique dont l'objet est particulier et dont la
nature éxacte dépend de la volonté des parties :
1° . Objet
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7.- L'objet du contrat de régie est l'exploitation de
l'espace publicitaire dont dispose un support, pour le
compte de ce dernier.
Il se distingue d'autres contrats voisins, malgré la
proximité des fonctions exercées, tels que le contrat
d'édition par exemple : la société pharmaceutique qui confie
à l' éditeur de sa revue la recherche du financement
publicitaire n'est pas tenue par les dispositions du
contrat-type de régie (infra n. 32). Le support ne doit
notamment aucune indemnité de rupture à l'éditeur qui a
contracté à ses risques et périls, car dans ce cas, "la Cour
d'appel qui relève que la convention liant les parties
comportant la cession de l'exploitation et de l'édition
d'une revue aux risques et périls de l'exploitant et à son
seul bénéfice, décide à bon droit qu'il ne s'agissait pas
d'un mandat d'intérêt commun" (Paris, 24 février 1972, Sutip
c. Synthè se Publicité, inédit cité par Greffe, op.cit. n.117
; Cass. com. 28 mai 1973, Bull.civ. IV, 169).
8.- Le contrat de régie ne doit pas davantage être confondu
avec la simple concession d'emplacements publicitaires
accordée par des personnes publiques ou privées (v. fasc.
1560). La concession d'emplacements publicitaires
appartenant au domaine public entre notamment dans le cadre
de la réglementation des marchés publics. La concession et
l'exploitation effective de la publicité diffusée par un
support sont au contraire les critè res de qualification du
contrat de régie (Toulouse, 2è me Ch., 28 avril 1992, Briand
c. Jour Azur SA : Juris-data n. 043790).
2° . Nature juridique
9.- Les contrats-type proposés par le syndicat national des
régies de publicités de presse et la Fédération Nationale de
la
Presse d'information spécialisée (annexe
fasc. 1561) présentent des différences selon la qualité de
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mandataire ou de commissionnaire qui est attribuée à la
régie :
10.- Mandat : agissant au nom et pour le compte du
support, la régie dispose en général d'un pouvoir de
représentation du support qui caractérise le contrat de
mandat (Toulouse, 28 avril 1992, Briand, précité). Dans
cette hypothè se, la régie qui n'agit pas en son nom
personnel, est rémunérée par une commission constituée par
un pourcentage sur le prix hors taxe facturé à l'annonceur.
Il s'agit le plus souvent d'un mandat d'intérêt commun
correspondant à la définition qu'en donne la Cour de
cassation : "Dè s lors qu'il résulte des constatations des
juges que la réalisation de l'objet du mandat présentait
pour l'employé comme pour l'employeur, l'intérêt d'un essor
de l'entreprise par création et développement de la
clientèle - intérêt commun justifiant, pour la révocation de
ce mandat, une dérogation aux rè gles des mandats gratuits ou
salariés dont l'objet n'intéresse que le mandant, les juges
ont pu retenir la qualification de mandat d'intérêt comun et
allouer des dommages et intérêts en cas de révocation de
celui-ci sans cause légitime" (Cass.com. 8 oct. 1969 :
D.1970, 143).
En conséquence, la résiliation du mandat de régie donne
fréquemment lieu à l'indemnisation du mandataire qui
peut justifier d'un préjudice résultant du manque à
gagner (infra n. 27).
11.- Commission : dans cette hypothèse, la régie traite
avec les annonceurs en son nom personnel, à ses risques et
périls, c'est à dire qu'elle supporte intégralement les
impayés.
Elle peut éventuellement accorder au support des avances
sur recettes constitutives ou non de minima garantis pour le
support qui afferme ainsi complètement la gestion de
l'espace publicitaire dont il dispose.
Le régisseur remplit alors les fonctions de fermier de
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publicité défini par l'article 40 du Code des usages de la
publicité : "Le fermier de publicité est celui qui achète à
forfait l'entiè re publicité du support pour la revendre à la
clientè le" (v.annexe fasc. 1561).
B.- Exécution du contrat de régie
12.- Comme tout contrat synallagmatique, le contrat de régie
comprend des obligations réciproques à la charge de chacune
des parties. La régioe a essentiellement pour fonction de
vendre l'espace publicitaire au prix fixé par le support :
1° . Obligations du support
13.- Le support doit collaborer avec son régisseur afin
d'assurer à ce dernier les meilleures chances de
commercialisation de l'espace publicitaire disponible, et il
doit surtout verser au support la rémunération convenue :
a) Execution des ordres
14.- Le support est tenu d'accepter les ordres de publicité
passés par l'intermédiaire du régisseur, dans la mesure oó
ces publicités sont conformes à la réglementation en
vigueur. Cette derniè re étant particulièrement complexe et
contraignante, spécialement pour ce qui concerne la
publicité audiovisuelle (fasc.1600), le support ne peut
être tenu pour responsable l'égard du régisseur d'un refus
justifié par l'interdiction qui lui est faite de diffuser.
En revanche, le refus injustifié des ordres de publicité
passés par l'intermédiaire du régisseur caractérise
l'inéxecution fautive d'une obligation contractuelle qui
engage la responsabilité civile du support à l'égard
de la régie (Paris 24 fevr. 1987, Arc c. Medipress : D.
1987, inf.rap. 68 ; sur la responsabilité vis à vis de
l'annonceur v. fasc.1560).
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En outre, le support a une obligation de diffusion des
publicités obtenues par la régie. L'exécution défectueuse
des ordres d'insertions oblige notamment le support à
garantir la régie du préjudice résultant pour cette dernière
d'avoir à indemniser les annonceurs mécontents (Paris, 5ème
Ch., 5ème sect. 15 oct. 1993, La Poste c. SA Office
d'Annonces, inédit)
b) Paiement de la rémunération
15.- Quelle que soit la formule employée, la rémunération du
régisseur prend la forme d'une commission, calculée en
pourcentage du prix payé par l'annonceur, et d'un montant
laissé à la libre détermination des parties, qui peut varier
entre 15% et 35% selon la nature des supports.
2° . Obligations du régisseur
16.- Les contrats-type énumèrent les différentes fonctions
qui doivent être remplies par la régie : prospection du
marché, relations avec les agences et les annonceurs,
réception des ordres et des documents publicitaires,
transmission au support et facturation.
Le régisseur a ainsi pour principale obligation de
commercialiser les espaces qui lui sont confiés par le
support, selon les indications fixées par ce dernier, et de
rendre compte de sa gestion :
a) commercialisation
17.- L'article 26 de la loi du 29 janvier 1993 précitée
considère la régie publicitaire comme un vendeur d'espace
auquel les dispositions du Chapitre II du titre II de la loi
ne s'appliquent pas (JOAN [CR], 16 oct. 1992, p. 3837).
Par conséquent, le statut contractuel de la régie n'est pas
affecté par les interdictions légales applicables aux seuls
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intermédiaires, qui ne peuvent acheter pour leur propre
compte des espaces publicitaires (v.fasc. 1560). Bien que
l'hypothèse soit peu réaliste, rien n'interdit donc au
régisseur d'acheter au support les espaces
publicitaires afin de les revendre pour son propre compte,
éventuellement, en application d'une clause d'avance sur
recettes négociée avec le support ou d'affermage de la
publicité (supra n.11).
Dans le cas plus général d'un contrat de régie
classique, le régisseur doit prospecter, recueilir et
promouvoir la publicité à insérer dans les supports, et
facturer les ordres reç us aux prix fixés par le support. Le
plus souvent, un objectif de chiffre d'affaires est fixé au
régisseur et l'éxécution défectueuse de cette clause
essentielle peut entrainer la résiliation de la convention
(cf.annexe Convention type, art. 5.3).
b) exclusivité
18.- L'exclusivité constitue une condition esentielle du
contrat de régie publicitaire, même si elle n'est pas
nécessairement réciproque.
Il n'est en effet pas envisageable qu'un support confie à
deux régisseurs concurrents l'exploitation des mêmes
espaces publicitaires. Par conséquent, le support s'interdit
généralement d'accepter des ordres provenant d'un autre
régisseur, ou même directement d'un annonceur. La violation
de cette clause oblige le support à reverser au régisseur la
rémunération que celui-ci aurait obtenue s'il était
intervenu.
La durée de la clause d'exclusivité ne saurait cependant
être éxagérement longue sans risque d'abus de position
dominante. Selon la Commission de la concurrence, qui a été
amenée à apprécier la situation de la concurrence dans le
secteur de la régie publicitaire des salles de cinéma, "ce
lien d'exclusivité ne saurait avoir une durée telle que
l'exploitant aliène trop longtemps la possibilité de
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contracter avec une autre régie susceptible de lui assurer
un meilleur service ou de lui offrir des redevances d'un
montant supérieur. Une durée de deux ans environ, quite à
être tacitement renouvelable, paraîtrait compatible avec la
nécessité de restaurer les conditions d'une concurrence
effective sur un marché oó elle a, jusqu'ici été entravée
par l'existence de positions dominantes et d'ententes." (
Conseil de la concurrence, Avis du 14 décembre 1984 sur le
marché de la régie des films publicitaires : J.O. doc. adm.
1986 n.21 p.52)
19.- En revanche, il n'est pas d'usage que le régisseur
s'interdise toute activité similaire en faveur d'un autre
support et, de fait, les sociétés de régie cumulent le plus
souvent les mandats donnés par plusieurs suports.
Cette situation peut soulever des difficultés dans la
mesure où les médias concernés sont concurrents. Le
régisseur arbitre alors des intérêts qui peuvent s'avérer
antagonistes.
b) garanties
20.- Clause de ducroire : le régisseur peut ou non se
substituer aux annonceurs en cas défaillance de paiement de
ces derniers.
La clause de ducroire est d'usage dans le contrat type pour
la pressse (voir annexe).
Elle était en revanche écartée dans le contrat de régie
publicitaire passé par la Régie franç aise de Publicité avec
les chaînes publiques de radiodiffusion.
21.- Les régies de télévision garantissent en général le
radiodiffuseur contre tout recours que pourraient faire
valoir les auteurs et les réalisateurs des émissions
publicitaires, ou toute autre personne concernée par ces
émissions.
Cette garantie particulière présente un intérêt limité dans
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la mesure où
le régisseur et le support ne paraissent
encourir aucune responsabilité particulière à l'égard des
tiers, n'étant plus tenus de contrôler le contenu des
messages publicitaires qui leur sont transmis (Paris, 30
nov. 1992, 4ème Ch.A, Ed. Duhamel c. Sté CA France : inédit
cité par Greffe, op.cit. n.124)
22.-Reddition des comptes: conformément aux dispositions
de l'article 1993 du Code civil, le mandataire doit rendre
compte de sa gestion au mandant. Il en va de même pour le
commissionnaire.
Quelle que soit la qualification du contrat, la régie doit
donc régulièrement tenir informé le support du chiffre
d'affaires réalisé et des prévision commerciales.
C.- Extinction du contrat de régie
23.- La résiliation du contrat de régie, à l'échéance du
terme, s'il en est prévu un, ou sur demande de l'une des
parties, qui doit alors respecter un délai de préavis, donne
généralement lieu à indemnisation au profit du régisseur.
1° . Résiliation
24.- Sauf s'il a été conclu pour une durée déterminée, le
contrat de régie ne peut être résilié sans qu'un délai de
préavis soit assuré, pendant lequel le contrat continue de
produire tous ses effets.
a) contrats à durée déterminée
25.- Le contrat de régie conclu pour une période déterminée
se trouve résilié du fait de la survenance du terme. En cas
de dépassement du terme sans qu'il en soit fixé de nouveau,
on admet généralement que le contrat se trouve transformé en
un contrat à durée indéterminée.
Mais le contrat peut être dénoncé par l'une des parties
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avant l'arrivée du terme en cas d'inexécution par l'autre
partie de l'une de ses obligations, notamment si le support
refuse sans motif les ordres présentés par la régie (supra
n° 14 ) ou si la régie ne réalise pas dans le délai convenu
le minimum de chiffre d'affaires auquel elle s'était
engagée.
b) contrats à durée indéterminée
26.- Dans la plupart des cas, les parties conviennent d'une
durée fixe pendant laquelle le contrat doit produire tous
ses effets et du renouvellement tacite du contrat, sauf avis
contraire de l'une d'elles donnée suffisamment tôt avant
l'échéance.
Il est ainsi d'usage de fixer le préavis de rupture à trois
mois pour le premier contrat et à 6 mois en cas de
renouvellement ultérieur (Paris 15 mars 1983 ; Cass. com. 14
oct. 1974). Le contrat type édité par le Syndicat national
des régies de publicité porte cependant le délai de
prévenance à une année, ce qui, compte tenu de la durée des
relations contractuelles de l'espèce, et à défaut de
clause contractuelle contraire, n'est pas apparu éxagéré à
la Cour d'appel de Paris (Paris, 15ème Ch., 18 déc. 1980,
Ed.Person c. Relais de campagne, Châteaux et Hôtels, inédit
cité par Greffe, op.cit. n.122).
Pendant le délai de préavis, la convention de régie
continue de produire tous ses effets. Le régisseur conserve
notamment un droit à commission sur les ordres de publicité
en cours et en portefeuille.
27.- Le régisseur bénéficie de la clause d'exclusivité
(supra n. 18) pendant toute la durée du contrat, y compris
pendant la période de préavis précédant la résiliation .
En conséquence, aussi longtemps que le contrat s'applique,
le support n'est pas autorisé à mandater un nouveau
régisseur pour démarcher la clientèle (Trib.com. Paris 11
avril 1983, 1ère Ch., Les régisseurs conseils c. Sté
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Vaillant Miroir Sprint, inédit, cité par Greffe, op.cit. p.
47, n.121).
2° . Indemnités de rupture
28.- Dans la mesure où le contrat de régie revêt le
caractère d'un mandat d'intérêt commun (supra n. 7 et 10),
le régisseur a droit à une indemnité, en cas de rupture du
contrat de régie, que la rupture revête ou non un caractère
fautif de la part du support.
La Fédération nationale de la publicité a confirmé ce
principe dans une note du 5 mars 1981 relative à l'usage
professionnel concernant l'indemnité de création et ou de
développement de clientèle des régisseurs de supports presse
et assimilés : "Tout régisseur évincé, sauf cas de rupture
des relations commerciales de son fait, ou à ses torts et
griefs, a vocation à une indemnité de création et ou de
développement de clientèle".
a) indemnité pour faute
29.- Le caractère fautif de la résiliation du contrat par le
support peut résulter de sa brutalité (Trib.gr. inst.Paris,
3ème Ch., 5 nov. 1981, cité par Greffe, op.cit. p.48 ;
Cass.com. 14 oct. 1974 : Gaz.Pal. 1974, 2, somm. 186 .Dijon 18 nov. 1982 : Gaz.Pal. 1983, 1, 265). L'auteur de la
rupture anticipée du contrat de concession d'un rideau
publicitaire de cinéma doit ainsi indemniser son
co-contractant du préjudice causé par le manque à gagner
(Paris, 5ème Ch.A., 28 sept. 1993, Sté Censier Publicinex c.
Sté Miami : Juris-data n.023732).
La faute peut en outre résulter de l'absence de motif
sérieux, par exemple lorsqu'un éditeur prétend justifier la
rupture du contrat par la suppression de la publicité dans
un guide touristique, alors que tel n'est pas le cas (Paris,
18 déc. 1980, 15ème Ch., Editions Person c. Relais de
Campagne, inédit cité par Greffe, op. cit. p.47).
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b) indemnité sans faute
30.- même en l'absence de faute de la part du support, le
régisseur est en droit de demander une indemnisation pour
perte de clientèle à la fin du contrat, si, conformément aux
principes qui gouvernent le mandat d'intérà t commun (Ph. Le
Tourneau, De l'évolution du mandat, D. 1992, chr. 157), il
peut apporter la preuve que le contrat conclu avec le
support présente les caractères d'un contrat de
développement de la clientèle du support.
Après quelques hésitations (Cass.com. 28 mai 1973, Bull.
civ. IV, 169 ; contra Dijon 18 dec. 1982, Gaz.Pal. 1983, I,
267 ; Cass.com. 3 janv. 1967 : D. 1967, 369.-Paris 5 juin
1969, D. 1969, 125), le principe de l' indemnisation de la
régie, semble avoir été retenu par les tribunaux (Cass.com.
27 avril 1982 : D. 1982, inf.rap. 354 ; Bull.civ. IV p. 125
.- V.également Paris, 1ère Ch. 16 oct. 1979, Sofel c.
Techniques de l'ingénieur : inédit, cité par Greffe, op.cit.
n.119.- Trib.gr.inst. Paris, 3ème Ch. 1ère sect., 6 juin
1984, Régisseurs Conseils c. Féd. de cyclisme, inédit cité
part Greffe, op. cit. n.120), dans la mesure cependant où le
contrat écrit de mandat prévoit expressément, pour la
détermination du montant de l'indemnité, la compétence de la
commission d'arbitrage instituée par la Fédération nationale
de publicité.
Dijon, 1ère Ch. 2ème section, 18 nov.1982, précité
Attendu que Paris Province Publicité indique tout d'abord
qu'en fait elle a créé une clientèle pendant ses nombreuses
années de collaboration avec le Courrier de Saône et Loire ;
qu'elle affirme qu'en droit, une indemnité de clientèle,
dont elle opère un calcul très précis, lui est due, d'une
part parce qu'elle agissait pour le compte du Courrier de
Saône et Loire en vertu d'un mandat d'intérêt commun et,
d'autre part, conformément à l'usage, parce qu'elle se
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trouvait dans un cas analogue à celui d'un VRP ou d'un agent
commercial qui a créé au profit de son mandant une clientèle
dont ce dernier ne peut indñment bénéficier sans dédommager
celui qui l'a créée ; qu'elle reproche au tribunal de
commerce d'avoir dit qu'un tel usage n'éxistait pas, sans
même ordonner une mesure d'instruction ; qu'elle propose à
la Cour de recourir subsidiairement à celle-ci ;
Attendu tout d'abord qu'en ce qui a trait à la notion de
mandat d'intérêt commun, il convient d'observer que les
règles concernant ce contrat ne s'appliquent qu'à celui qui,
à l'égard de la clientèle, agit au nom du commettant et non
en son nom propre ; que tel n'est pas le cas d'une
convention de régie par laquelle le Courrier de Saône et
Loire reconnaissait à Paris Province Publicité la qualité
de régisseur de publicité, Paris Province Publicité agissant
et facturant sous son nom social et non sous celui du
Courrier de Saône et Loire ; que ce moyen est d'autant moins
fondé que le fait même que Paris Province Publicité
revendique une indemnité de clientèle démontre qu'elle
contractait pour son propre compte et non en vertu d'une
exploitation commune ;
Attendu qu'en ce qui concerne l'usage invoqué par la
société Paris Province Publicité, celle-ci verse une
attestation de son syndicat et fait état d'une certaine
jurisprudence qui l'admet par référence au contrat type et à
l'art. 69 C.usages de la publicité ;
Mais attendu que la procédure invoquée - spécialement
l'arrà t de la Chambre commerciale de la Cour de cassation du
27 mai dernier - ne concerne que des différends qui avaient
fait l'objet de conventions écrites entre supports de presse
et régisseurs de publicité et qui se référaient expréssement
à la commission d'arbitrage instituée par la Fédération
nationale de la publicité ; que tel n'est pas le cas en
l'espèce ; que le tribunal de commerce a relevé avec
pertinence qu'un usage devait revêtir certains caractères
qu'il a énumérés et surtout être admis comme tel dans la
profession de celui à qui on veut l'opposer ; qu'il aurait
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donc fallu que cet usage pour être une source de droit
existÉt dans la profession de la presse et non dans celle de
régisseur de publicité ; qu'il est établi par une motion en
date du 18 juin 1981 de la Fédération nationale de la presse
et du Syndicat national de la presse, que n'existe pas un
tel usage, auquel seraient censés adhérer les supports de
publicité et qui permettrait à un régisseur de publicité à
l'expiration de son contrat, de recevoir, en dehors de
toutes stipulations contractuelles précises, une indemnité
de clientèle ; que c'est donc par de justes motifs, sans
avoir à ordonner de mesure d'instruction que le tribunal de
commerce a également débouté Paris Province Publicité de ce
chef de demande ..."
31.- L'indemnité de clientèle a été reconnue comme un usage
par la Fédération nationale de la publicité dans son avis du
5 mars 1981 précité (supra n.27).
Les régisseurs qui souhaitent bénéficier de cette
indemnisation ont donc intérêt à inclure dans leurs contrats
les dispositions prévues par le contrat type et la note
précitée de la Fédération Nationale de la Publicité, du 5
mars 1981, qui subordonnent l'indemnité à la preuve de la
création d'une clientèle : " La vocation à indemnité ne se
réalise en un droit effectif que lorsque pour chaque cas
considéré, la création ou le développement se trouvent
établis."
L'indemnité ne semble en revanche pas due si le régisseur
ne peut, outre l'existence d'une clause contractuelle
expresse la prévoyant, apporter la preuve de son activité de
mandataire.
32.- Lorsque les conditions requises sont réunies,
l'indemnité de clientèle peut être attribuée par la
commission d'arbitrage de la Fédération franç aise de la
publicité instituée par l'article 69 du Code des usages
professionnels, à condition que les parties se soient
expréssément référés à cette procédure dans leur contrat
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(Dijon, 18 nov. 1982, précité).
Dans ce cas, le montant de l'indemnité fait l'objet d'une
évaluation déterminée selon les modalités d'un calcul retenu
par la Fédération nationale de la publicité le 5 mars 1981 :
Fédération Nationale de la Publicité, note précitée
...........................................................
d) La création ou le développement de clientèle s'évalue
par la différence en volume entre le chiffre réalisé par le
support à la prise de la régie, et le chiffre réalisé dans
la dernière année d'exploitation.
e) L'indemnité se calcule sur la-dite différence, en l'état
actuel des usages, en prenant comme base le chiffre
d'affaires de la dernière année normale, tel que défini au
paragraphe 4.
Le régisseur a droit à 12/12e pour la totalité des 5
premières années de régie ; pour les années suivantes, à
1/12e par année, avec un plafond total de vinbt années,
c'est à dire 27/12e au maximum. Ce calcul est établi en
prenant comme assiette le pourcentage revenant au régisseur,
tout intermédiaire déduit, qu'il y en ait ou pas.
De plus, tous les ordres en cours et/ou en portefeuille le
jour de la cessation, bénéficient à l'ancien régisseur,
à condition que ces ordres n'excèdent pas une année et qu'un
relevé ait été fourni au moment de la fin de l'exploitation.
II.- CONTRATS D'AGENCE
33.- Les relations professionnelles qui s'établissent entre
un annonceur et une agence conseil en publicité sont
complexes et peuvent être appréciées dans différents cadres
juridiques (N. Chollet, Les contrats de publicité, thèse
Montpellier 1970 ; D.rép. com. 2ème éd., V° Contrat de
publicité.- P. Dutertre, Les contrats de publicité, Thèse
Dijon 1970.- Travaux de l'association Henri Capitant, La
publicité propagande, t.32, Lisbonne 1981, Economica 1983.-
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Lendrevie, Le Publicitor, éd. Dalloz 1983).
Dès 1961, un contrat-type a organisé les obligations
réciproques des parties afin de mettre un terme à la
pratique de l'indemnité de dépossession qui revà tait un
caractère anti-concurentiel, particulièrement préjudiciable
aux nouvelles agences obligées de verser une indemnité aux
anciennes chaque fois qu'elles s'emparaient d'un des clients
de ces dernières (Avis sur les ententes professionnelles
dans le domaine de la publicité : J.O. doc. adm. 4 juin 1960
n.11 p.220 ; JO.19 sept.1961.- E. Arrighi de Casanova,
L'indemnité de dépossession dans les rapports entre
intermédiaires de publicité : Mélanges Hamel, Dalloz 1961).
Ce contrat-type, qui organise l'ensemble des
relations de l'agence avec l'annonceur, a valeur d'usage
professionnel et il peut suppléer à la volonté des parties
lorsque celles-ci n'ont pas prévu de dispositions
contractuelles contraires (Paris 6 juill. 1970 ; JCP 1971,
II, 16821.- Cass.com. 25 janv. 1972 : D. 1972, 423.- Paris
21 juin 1965 : D. 1966, 657 note Greffe). En l'absence
d'écrit, notamment, le contrat de publicité, est régi par
les dispositions du contrat type du 19 septembre 1961
(Paris, 1ère Ch. 15 nov.1990, SOGEC c.Ste Generale des
grandes sources d'eaux minérales françaises : D. 1991,
Inf.Rap. 11).
En revanche, la volonté déclarée des parties peut toujours
écarter les dispositions du contrat type, car les usages ne
s'imposent qu'en l'absence de convention contraire (Greffe,
op. cit. n.13 p.9).
Le nouveau cadre légal fixé par la loi du 18 janvier 1992
ne remet apparemment pas en cause la validité des usages
établis par le contrat-type, à l'exception de ceux
relatifs à la rémunération de l'agence (J.J. Biolay,
Transparence et publicité : JCP 93, éd.E., I, 249.- R. Fabre
et D.Mainguy, Les nouvelles dispositions gouvernant les
contrats et la publicité depuis la loi du 18 janvier 1992 :
Cah. dr. entr. 1992/3, p. 20.- F. Gras,Théorie légale et
pratique publicitaire : présentation du renouveau
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contractuel en matière de publicité : Légicom 1993 n.2 p.3.
- Ch. Lavabre et F.Delbarre, Les nouvelles relations
annonceurs- agences-supports : BRDA 1993 n° 3 p.2).
A.- Cractéristiques générales du contrat
34.- Selon l'article 36 des usages concernant les agents de
publicité (Code des usages, annexe fasc.1561), l 'agent de
publicité était considéré comme l'intermédiaire qui reçoit
pour son propre compte les ordres et les fait lui-même
exécuter. Cette conception n'a plus cours aujourd'hui depuis
que la loi du 29 janvier 1993 tend à faire de l'agence un
simple mandataire de l'annonceur. Dans ces conditions,
l'objet du contrat doit être précisé ainsi que les
conditions de sa formation afin de pouvoir apprécier les
qualification juridiques qui peuvent être retenues.
1° . Objet
35.- Le contrat d'agence suppose l'existence de relations
suivies et particulières entre l'agence et son client
l'annonceur.
En ce sens, pour que les dispositions du contrat-type
trouvent à s'appliquer, l'objet du contrat ne doit pas être
limité à des prestations ponctuelles de publicité. L'agence
doit au contraire fournir à l'annonceur un service à
vocation générale et à caractère spécifique.
a) service complet
36.- L'existence d'un service complet de publicité est
nécessaire à la qualification du contrat d'agence :
"L'examen du contrat souscrit au mois de novembre 1958 par
la société AZ Publicité révèle que c'est bien l'ensemble de
la gestion du budget publicitaire qui était confié à la Sté
AZ Publicité ... dès lors que les nombreuses pièces
communiquées par l'agence démontrent suffisamment que
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celle-ci a pleinement exercé les fonctions d'agence de
publicité" (Paris 5ème ch. 10 janv. 1980 : AZ Publicité c.
Expert International, cité par Greffe, op. cit., p.29). Il a
ainsi été jugé que les services rendus à un fournisseur de
maisons de couture ne peut pas être rompu sans indemnité, en
raison de la nature même des services complets rendus par
l'agence, qui entraînaient l'application des dispositions du
contrat-type de 1961 (Paris 2 avril 1966, Soc. Moreau c.
Dlle Joumard : D. 1966, 657 note Greffe).
Paris, 2 avril 1966, précité
Considérant que Dlle Joumard, ... a été liée de 1930 à 1960
à la société H.M. par des conventions verbales ; que la
société H.M. confiait à Dlle Joumard, pour chaque saison, la
réalisation d'un programme de publicité établi sur les
indications de Dlle Joumard et qui avait pour but de faire
connaître les fabrications de la société H.M. et
l'utilisation qui en était faite dans les modèles présentés
par les maisons de haute couture ; que la société H.M.
confiait ainsi un mandat à Dlle Joumard en vue d'effectuer
toutes démarches, négociations et commandes éxigées pour les
réalisations envisagées dans le programme ; que, de son
côté, Dlle Joumard percevait une rémunération sous la forme
d'un pourcentage sur le montant des factures afférentes aux
réalisations qu'elle assurait ; que les conventions éxistant
entre les parties ont donc un caractère synallagmatique ;
qu'elles étaient conclues pour une durée indéterminée ;
qu'en conséquence la société H.M. ne peut prétendre avoir eu
le droit de mettre fin unilatéralement et sans motif à ces
conventions ... ; que la rupture doit donc être considérée
comme faite abusivement par la société H.M.
37.- L'annonceur ne saurait fractionner en plusieurs
contrats particuliers un contrat général pour échapper aux
obligations mises à sacharge par le contrat-type
(Versailles, 17 nov. 1988, D.1989, inf.rap. 15), mais, en
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sens inverse, l'agence qui ne peut apporter la preuve
qu'au-delà de certaines prestations ponctuelles commandées
par l'annonceur, celui-ci lui a confié l'ensemble de sa
publicité, ne bénéficie d'aucune protection spéciale en cas
de rupture des relations contractuelles (Cass. com.janv.
1972 : D. 1972, 423 .- Cass. com. 14 oct.1974, Bull. IV,
201.- Versailles 22 janv. 1986, D.1986, inf.rap. 234).
La nature des fonctions réellement exercées par l'agence
détermine donc la qualification du contrat : "L'agence
n'avait pas été investie du rôle d'une agence de publicité
ayant une mission générale et ne pouvait en conséquence se
prévaloir d'une telle mission afin de bénéficier en cas de
rupture du délai de préavis résultant des usages de la
profession alors qu'il est démontré qu'elle avait été
chargée de missions ponctuelles éxécutées au vu de bons de
commandes distincts" (Paris 11 juin 1975, CIT c. ICTA, cité
par Greffe, op.cit. n.81, p.33). L'agence qui n'est pas
chargée de la gestion d'ensemble du ou d'un budget
publicitaire de l'annonceur ne peut donc prétendre
bénéficier des dispositions protectrices du contrat type
(Poitiers, 30 mars 1988, Racines c. Eurocave, Juris-data
n.042618).
b) Caractères spécifiques
38.- Les obligations mises à la charge de l'agence doivent
en outre revà tir des caractéristiques particulières propres
à individualiser le contrat d'agence conseil par rapport à
des relations contractuelles voisines mais différentes. Ces
obligations sont précisées par le contrat-type (v. annexes).
Il s'agit, pour l'essentiel, de la conception, de la
réalisation et de la communication aux supports du message
publicitaire commandé par l'annonceur (infra n. 53). Dans
cette énumération, la fonction d'assistance et de conseil
paraît essentielle.
La fourniture de services de conception d'affiches et de
location d'espace ne sont, à défaut de conseil, pas à elles
Attention:
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seules suffisantes pour caractériser un contrat d'agence de
publicité, mais déterminent seulement un contrat de louage
d'ouvrage (Toulouse, 2ème Ch. 1er Mars 1993 ; Goursaud SA c.
Design Michel Labro SARL, Juris-data n. 040964).
L'achat d'espace publicitaire à la télévision, pour
le compte d'un annonceur et pour une durée déterminée, ne
permet pas, en tous cas, à l'intermédiaire qui exerce cette
activité, de revendiquer à son profit le bénéfice d'un
contrat d'agence au sens du contrat type de 1961 (Trib.com.
Angers 15 mars 1985, RSCG c. Humeau Beaupreau : inédit cité
par Greffe p.37).
2° . Formation du contrat
39.- La formation du contrat d'agence , qui en principe est
libre, requiert cependant la manifestation d'un accord de
volontés non équivoque (Ch. Huguet, L'agence de publicité,
ses rapports juridiques avec l'annonceur, les publicitaires
et les supports : Thèse Poitiers 1974. - F. Gras, Théorie
légale et pratique publicitaire : présentation du renouveau
contractuel en matière de publicité : Légicom 1993 n.2 p.
3).
a) Liberté contractuelle
40.- Le libre accès des agences au marché ainsi que la
possibilité pour les annonceurs de faire jouer la
concurrence, sont les signes les plus perceptibles du cadre
libéral dans lequel se forme le contrat d'agence, malgré les
problèmes particuliers que soulève alors la mise en
compétition des agences.
41.-Principe: appliqué à la formation du contrat d'agence,
le principe de liberté du commerce et de l'industrie
interdit toute restriction dans le jeu de la concurrence,
limitant par exemple la possibilité pour une agence de
conquérir la clientèle d'une autre (supra n. 33).
Un litige s'étant élevé entre deux agences sur le droit
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prétendu de la première à demander à la seconde une
indemnité de dépossession, prévue par le code des usages en
vigueur à l'époque, pour la perte d'un client, la
Commisssion technique des ententes et des positions
dominantes a estimé que : " l'indemnité de dépossession
revêt beaucoup moins le caractère de réparation ajustée au
montant d'un préjudice subi, que celui de sanction quasi
forfaitaire applicable à tout changement de clientèle quels
qu'en soient les motifs". La commission en a conclut que "
l'affirmation d'un droit à la clientèle conçu dans un sens
aussi étroit est directement contraire au principe de libre
concurrence" (Commission Technique des ententes, Avis sur
les ententes professionnelles dans le domaine de la
publicité : J.O. doc. adm. 4 juin 1960 n.11 p.220).
42.- Mise en concurrence : préalablement à l'échange des
consentements, l'annonceur peut susciter la compétition
entre plusieurs agences en vue de la réalisation d'une
campagne déterminée. Ces opérations, qualifiées de
"spéculatives" par la profession, présentent de sérieux
inconvénients pour les agences participantes dont les
travaux ne sont finalement pas retenus.
Dans la plupart des cas, l'annonceur n'est cependant tenu
par aucune obligation envers ces dernières.
Tout pourparler peut en effet être rompus sans engager
nécessairement la responsabilité de l'auteur de la rupture
sauf faute résultant notamment de la demande de travaux ou
de devis sans intention réelle d'y donner suite (J. Schmidt,
La sanction de la faute précontractuelle : RTD Civ. 1974,
p.46).
Par ailleurs, la jurisprudence considère que la fourniture
d'un dossier de candidature n'a pas à elle seule pour effet
la formation d'un contrat de publicité, à défaut
d'acceptation du prix par l'annonceur (Poitiers, 9 sept.
1992, Agence Expression FCA c. SA Dynamique Yachts,
Juris-data n. 051817).
L'annonceur qui met en concurrence plusieurs agences engage
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en revanche sa responsabilité en utilisant abusivement les
travaux d'une agence non retenue (Paris 15 mai 1985;
Motorelite c. Edifrance : inédit cité par Greffe, op.cit. n.
95 p. 40).
Il semble par ailleurs légitime que les travaux
préparatoires demandés à l'agence avant tout engagement
contractuel de l'annonceur soient rémunérés (Cass.com. 29
mars 1965 : Bull.civ. IV, n.239).
Cass.com. 29 mars 1965, précité
"Le tribunal a donné une base légal à sa décision condamnant
la société à payer les frais exposés pour l'établissement
d'un projet de publicité non agréé par elle dès lors
qu'après avoir relevé, par un motif non critiqué que le
projet de maquette établi pour la compte de la société était
demeuré la propriété de l'entreprise de publicité ... ; le
jugement devant le refus de la société de restituer la
maquette a déclaré par une appréciation souveraine des
usages en la matière que la demande de paiement des frais
d'élaboration rentrait dans le cadre des règles et tarifs de
la profession ... que le projet de maquette établi pour le
compte de l'annonceur était demeuré la propriété de l'agence
; que cette entreprise avait réclamé la restitution de cette
maquette dont elle était propriétaire ou à défaut le
paiement de ses frais d'élaboration."
b) Echange des consentements
43.- Le contrat d'agence n'était soumis à aucun formalisme
particulier jusqu'à la loi précitée du 29 janvier 1993 qui
tend au contraire à améliorer l'information de l'annonceur,
en rendant obligatoire la rédaction d'un écrit, lequel doit
satisfaire à des conditions précises, sous peine de
sanctions pénales (infra n. 49). Le principe consensualiste
cède ainsi à un formalisme plus éxigeant que le simple usage
du "bon à tirer".
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44.-Principe consensualiste : comme tout contrat
synallagmatique, le contrat d'agence ne peut être formé sans
la rencontre formelle des volontés de contracter, qui doit
être exempte de tout vice.
L'erreur ou le dol peuvent notamment vicier le
consentement des parties dans les conditions du droit
commun.
Une fois qu'il est valablement donné, l'accord de principe
ne peut en revanche pas être dénoncé à la suite d'un
désaccord sur des points de détail :" La proposition
d'insertions faite pour une période donnée par un agent de
publicité à la société avec laquelle il s'est lié par
contrat comprenait l'indication des supports publicitaires
avec leur périodicité et leur tirage, des précisions sur les
formats des annonces, le prix unitaire des insertions et
leur nombre et que la société avait donné son accord exprès
à cette proposition, la cour d'appel qui observe que si le
calendrier des annonces restait à déterminer, cette
circonstance n'était pas de nature à démontrer l'inexistence
du contrat réalisé par l'acceptation d'une proposition
précise et détaillée." (Cass.com. 14 oct. 1974 : Bull. civ.
IV, n.246).
45.-Nécessité d'un écrit : dès lors que l'agence de
publicité agit comme mandataire de l'annonceur pour l'achat
d'espace publicitaire, l'article 20 de la loi n.93-122 du 29
janvier 1993 (v.fasc. 1560) a spécialement prévu la
rédaction d'un écrit pour toute convention portant sur des
prestations de publicité :
L. 29 janv. 1993, précitée
art. 20.- Tout achat d'espace publicitaire ou de prestation
de service ayant pour objet l'édition ou la distribution
d'imprimés publicitaires ne peut être réalisé par un
intermédiaire que pour le compte d'un annonceur, et dans le
cadre d'un contrat écrit de mandat.
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Ce contrat fixe les conditions de la rémunération du
mandataire en détaillant, s'il y a lieu, les diverses
prestations qui seront effectuées dans le cadre de ce
contrat de mandat et le montant de leur rémunération
respective.Il mentionne également les autres prestations
rendues par l'intermédiaire en dehors du contrat de mandat
et le montant global de leur rémunération.
46.- Par conséquent, et malgré les inconvénients inhérents à
la qualification unique de mandat que la loi impose au
contrat d'agence (infra n. 48), les obligations respectives
de l'agence et de l'annonceur, dès lors qu'elles comprennent
l'achat d'espace publicitaire, doivent obligatoirement être
consignées dans un même contrat, nécessairement écrit, qui
précise les obligations respectives des parties.
A l'inverse, il est loisible de penser que lorsque le
contrat d'agence ne prévoit aucun achat d'espace pour le
compte de l'annonceur, la formalité de l'écrit n'est pas
obligatoire. Dans ce cas, il est cependant douteux que le
contrat passé entre l'annonceur et l'agence puisse encore
être qualifié de contrat d'agence, faute de remplir la
condition de service complet éxigé par la jurisprudence
(supra n. 36).
47.- Sous réserve des nouvelles dispositions relatives à la
nécessité de rédiger un contrat (infra n. 52) , l'accord
entre les parties peut se manifester seulement par la
signature d'un devis détaillé qui engage l'annonceur,
nonobstant l'absence de contrat définitif (Paris, 5ème Ch.
20 janv. 1994, Sté Brother France c. Sté J.Walter Thompson :
Juris-data n. O20535).
3° .- Qualification juridique
48.- L'article 20 de la loi du 29 janvier 1993 précitée a
apparamment réduit la diversité des relations entretenues
entre les annonceurs et leurs agences à la seule relation de
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mandat.
Cette qualification légale, purement fonctionnelle,
n'épuise cependant pas la question de la nature juridique du
contrat d'agence, dont les conséquences pratiques sont
considérables (J.J. Biolay, Le nouveau statut juridique des
agences-conseil en publicité ou Arlequin serviteur d'un seul
maître : Légicom, Oct-Nov-Déc. 1993, n° 2, p.45). Dans l'
attente de décisions jurisprudentielles qui ne manqueront
pas d'éclairer la question, le contrat d'agence publicitaire
entre dans la catégorie du contrat de mandat, sans que cette
qualification soit cependant de nature à exclure toute autre
qualification alternative ou complémentaire.
a) mandat
49.- Pour ce qui concerne spécialement les relations entre
l'annonceur et l'agence relatives à l'achat d'espace, à
l'exclusion des relation de l'annonceur avec le support (v.
fasc. 1560), le contrat passé entre ces deux professionnels
est, selon l'article 20 de la loi du 29 janvier 1993, régi
par les dispositions des articles 1984 et suivants du code
civil relatives au mandat (Petel, Le contrat de mandat,
précité.- F. Collart Dutilleul et Ph. Delebecque, contrats
civils et commerciaux, précité n. 628 s..- Ph. malaurie et
L.Aynès, Les contrats spéciaux, précité, n. 520 s..- Ph. Le
Tourneau, De l'évolution du mandat, D. 1992, chr. 157.v.fasc. 460).
C.Civ. art. 1984
Le mandat ou procuration est un acte par lequel une personne
donne à une autre pouvoir de faire quelque chose pour le
mandant et en son nom. Le contrat ne se forme que par
l'acceptation du mandataire.
1) domaine
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50.- Avant la promulgation de la loi du 29 janvier 1993
précitée, il était déjà admis que lorsque l'agence est
rémunérée par l'annonceur, pour le compte duquel elle achète
des espaces publicitaires, elle agit en qualité de
mandataire de l'annonceur (Paris 15 nov. 1968 cité par
Greffe, La publicité et la loi p.15), mais l'agence pouvait
cependant conserver un lien contractuel avec les supports
dont elle demeurait le commissionnaire (infra n. 65).
La loi du 29 janvier 1993 consacre, pour l'achat d'espace,
cette évolution vers le mandat, en excluant désormais toute
possibilité pour l'agence d'être commissionnée par le
support.
L. n.93-122, 29 janv. 1993
art.21.- Le mandataire mentionné au premier alinéa de
l'article 20 ne peut ni recevoir d'autre paiement que celui
qui est versé par son mandant pour la rémunération de
l'exercice de son mandat ni aucune rémunération ou avantage
quelconque de la part du vendeur.
art.25.3° .- Est puni d'une amende de 2.000.000 F. le fait :
............................................................
b) Pour tout mandataire mentionné à l'article 20, de
recevoir une rémunération ou un avantage quelconque d'autres
personnes que son mandant ;
c) Pour tout vendeur mentionné à l'article 20, d'accorder
une rémunération ou un avantage quelconque au mandataire ou
au prestataire de l'annonceur ;
51.- Application rationae locci : les dispositions de la
loi du 29 janvier 1993 sont d'application territoriale, et
dérogent spécialement à la règle posée par l'article 693 du
Code de procédure pénale selon laquelle "est réputée commise
sur le territoire de la République toute infraction dont un
acte caractérisant un de ses éléments constitutifs a été
accompli en France" :
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L. 29 janv. 1993, précitée
art.27.- Les dispositions du présent chapitre s'appliquent
quel que soit le lieu d'établissement de l'intermédiaire,
dès lors que le message publicitaire est réalisé au bénéfice
d'une entreprise française et qu'il est principalement reçu
sur le territoire français.
52.- En conséquence, le contrat de mandat que la loi a rendu
obligatoire entre les agences de publicité et les annonceurs
ne peut être imposé pour régir les relations des agences de
publicité nationale avec des annonceurs étrangers ni, de
manière plus spéciale, lorsque des annonceurs français
destinent leurs messages publicitaires à un territoire plus
vaste que la France (F. Gras, Le nouveau contrat de
publicité, précié p.31).
Dans ces hypothèses, la qualification du contrat d'agence
demeurera déterminé par la seule volonté des parties.
N'étant apparamment pas de nature à porter préjudice aux
annonceurs étrangers, cette diférence de traitement entre
annonceurs français et étrangers ne semble pas contrevenir
aux dispositions du traité de Rome relatives à la libre
prestation des services (J.L. Lanuzel, La loi Sapin, la
transparence à l'épreuve du droit communautaire : Legicom
1993, n.2, p.62).
Selon le rapport d'information n.400 du 30 juin 1993 sur
les dispositions de la loi n.93-122 du 29 janvier 1993
relatives aux prestations de publicité (Rapport "Broissia" :
Légicom 1993/2, p.92), l'application territoriale de la loi
ne devrait pas non plus entraîner de phénomène de
délocalisation .
53.- Application rationae materiae : toutes les
prestations de services effectuées par l'agence ne peuvent
entrer dans le même moule que le contrat d'achat d'espace
prévu par l'article 20 de la loi du 29 janvier 1993.
Attention:
cet article a fait l’obet d’une actualisation disponible sur le site LexisNexis
L'article 20 de la loi du 29 janvier 1993 précité
(supra n. 44) confirme certes une tendance de la
jurisprudence et des usages consacrés par le contrat-type de
1961, qui reconnaissaient à l'agence conseil en publicité la
qualité de mandataire de l'annonceur.
Cette qualification contractuelle est désormais d'ordre
public pour tout achat d'espace ou toute prestation ayant
pour objet l'édition ou la distribution d'imprimés
publicitaires (voir supra n. 48).
Mais elle ne convient pas aux autres activités de l'agence.
L'insertion, dans le contrat de mandat, d'obligations
autres que l'achat d'espace ne peut avoir pour effet de
dénaturer ces dernières.
54.- Le mandat défini par les articles 1984 à 1990 du Code
civil ne peut en effet avoir pour objet que des actes
juridiques et il ne peut, par conséquent, régir la grande
variété des prestations purement matérielles fournies par
l'agence dans le cadre du contrat d'agence défini par le
contrat type de 1961 (M.P. Bonnet-Desplan, Agence-Annonceur
: jusqu'oó va la transparence ? : Cah.dr. Entreprise 199/6
p.32).
Selon les travaux parlementaires, la qualification unique
de mandat relève de considérations purement pratiques :
"l'obligation de rassembler dans un seul document des
prestations effectuées sous un régime juridique différent a
pour objet de faciliter le contrôle des autorités
administratives et judiciaires et le respect des règles de
concurrence et de transparence " (Doc. Sénat, n.62, p.36).
Certes, l'application de la théorie de l'accessoire permet
au contrat d'agence de conserver son caractère de mandat
nonobstant l'exécution d'actes matériels, si ces derniers
viennent en complément de l'acte juridique principal.
La qualification de mandat n'épuise cependant pas toutes
les qualifications dont le contrat d'agence peut faire
l'objet. Il est donc nécessaire de faire une application
distributive des diférentes règles, qui sont de nature à
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compliquer considérablement le statut de l'agence conseil en
publicité.
Circ. 30 sept. 1994 (JO 30 sept. 1994, p.13827 ; D.1994, L.
517 ).
En revanche, l'agence qui assure toutes les fonctions et
responsabilités d'éditeur et, en conséquence, propose à
l'annonceur une prestation globale, à un prix convenu,
n'agit pas comme intermédiaire et n'est pas, pour ces
opérations, tenue à prendre le statut de mandataire. Le
choix entre l'un ou l'autre de ces deux modes d'exercice est
négocié entre les entreprises concernées. La volonté de
transparence qui inspire la loi implique que le choix soit
clair, et notamment que l'option retenue figure
explicitement dans le contrat qui lie l'agence et
l'annonceur.
2) régime juridique
55.- Formation du contrat : le Code civil n'a pas prévu
de formalisme particulier pour la formation du contrat de
mandat qui peut être donné par écrit ou verbalement,
l'acceptation par le mandataire pouvant même être tacite
(art.1985).
En revanche, la loi du 29 janvier 1993 prévoit que le
mandat donné à une agence pour l'achat d'espace
publicitaire est constaté par écrit (L. 29 janv. 1993,
art.20). L'article 25 de la loi précitée du 29 janvier 1993
punit d'une peine d'amende de 200.000 F le fait : "pour tout
annonceur ou tout intermédiaire de ne pas rédiger de contrat
écrit conforme aux dispositions des deux premiers alinéas de
l'article 20."
Tout contrat d'agence qui comporte un mandat d'achat
d'espace pour le compte de l'annonceur doit donc
obligatoirement être écrit et détailler, sous peine de
sanction pénale :
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- les conditions de rémunération de l'agence
- les prestations effectuées par l'agence dans le cadre du
mandat
- les autres prestations éventuellment assurées par
l'agencence, ainsi que leur rémunération.
56.- Exécution du contrat : selon les dispositions du Code
covil, le mandataire, qui est tenu d'accomplir le mandat,
est toujours responsable de son inéxécution (C.civ.
art.1991) comme des fautes commises dans sa gestion (C.civ.
art. 1992).
L'agence conseil en communication est notamment responsable
du choix des supports (Cass.com. 10 fev. 1970 :D.1970, 588 ;
Gaz.Pal. 1970, 2, 234). Elle engage sa responsabilité en cas
de tromperie, notamment en fournissant des indications
fallacieuses sur l'audience réelle d'un guide publicitaire
(Cass.com. 7 mai 1973 : D.1973, somm. 124) et elle est
censée faire bénéficier l'annonceur des meilleurs prix
d'insertion (v.fasc. 1560), bien que l'annonceur ne puisse
alors lui reprocher le choix des différents médias utilisés
pour la campagne (Paris, 21 nov. 1988 : D. 1989, inf.rap.
14)
La délégation de mandat est autorisée dans les conditions
fixées par l'article 1994 du Code civil (Ph.Malaurie,
p.561). Le mandant n'est alors pas fondé à opposer au
mandataire substitué le paiement fait au mandataire
principal, même si ce paiement a été effectué antérieurement
aux droits que le mandataire substitué tient du second
alinéa de l'art.1994 du code civil (Cass.com. 5 oct. 1993 ;
SA SCAC Agence SAT c. SARL Diffusion Accoca : D. 1993, n° 36
Fash 21 oct. 1993).
57.- L'agence est désormais rémunérée exclusivement par
l'annonceur, sous forme d'honoraires forfaitaires ou
proportionnels au volume des achats réalisés pour le compte
de l'annonceur. Aucun avantage tarifaire quelconque,
consenti par le vendeur d'espace publicitaire (c'est à dire
Attention:
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le support ou sa régie) ne peut être conservé par l'agence,
sauf accord de l'annonceur stipulé dans le contrat de mandat
(L. 29 janv. 1993, art. 20 et 21). Cette disposition
s'explique par la volonté de mettre fin à la rémunération
des intermédiaires par les supports, pratique condamnée par
le Conseil de la concurrence (Cons. Conc., Avis n.87-A-12
relatif au secteur de la publicité : BOCC 26 déc. 1987
p.369.- J.J. Biolay, Promotion des ventes et droit de la
publicité, Delmas 1991 n° 236 s.),
Le mandataire doit rendre compte au mandant de sa gestion
(C.civ. art. 1993) et spécialement des conditions dans
lesquelles la prestation a été effectuée (L.1993, art. 23, 3
ème alinéa). Cette obligation complète celle que l'article
23, premier alinéa, de la loi du 29 janvier 1993 fait peser
sur le vendeur d'espace (v.fasc.1560), de telle sorte que
l'annonceur est maintenant informé sur les conditions de
réalisation de ses ordres d'insertion publicitaire soit par
son agence soit par le support.
Le mandant est de son côté tenu d'exécuter les engagements
contractés par le mandataire dans le cadre du mandat (C.civ.
art. art. 1998) et verser les salaires promis, même si le
mandataire, pour des raisons n'engageant pas sa
responsabilité, n'a pas réussi dans sa mission (C.civ. art.
1999). L'obligation qui est mise à la charge de l'agence est
donc une obligation de moyen et non de résultat.
58.-Résiliation du contrat : selon les dispositions
précitées du Code civil, le mandat finit soit par le décès
ou la "faillite" de l'une des parties (Ph.Malaurie, précité
n. 554), soit par la renonciation du mandataire au mandat
soit par la révocation du mandataire, (art. 2003).
Le mandataire ne peut renoncer au mandat qu'à la condition
de ne pas porter préjudice au mandant, auquel il doit en ce
cas en principe réparation (art. 2007)
Le mandataire peut en revanche révoquer le mandat quand bon
lui semble (art.2004), voire par simple constitution d'un
nouveau mandataire pour la même affaire, après notification
Attention:
cet article a fait l’obet d’une actualisation disponible sur le site LexisNexis
de ce changement à l'ancien mandataire (art.2006). La
pratique du préavis qui tempère cette rigueur, semble
cependant pouvoir être maintenue dans la mesure où le
principe de révocabilité du mandat ne paraît pas d'ordre
public (Ph. Malaurie,précité n.556).
59.- La stricte application du statut de mandataire institué
par le Code civil place donc l'agence, pour ses activités
d'achat d'espace, dans une situation moins favorable que
celle qui lui était réservée jusqu'ici par les usages,
notamment en cas de révocation du mandat, si l'agence ne
peut faire valoir l'existence d'un mandat d'intérêt commun.
Or cette preuve semble particulièrement difficile à
apporter. Selon l'article 20 de la loi du 29 janvier 1993,
et en application des principes du mandat, l'intermédiaire
qui achète de l'espace ne peut en effet intervenir que "pour
le compte d'un annonceur". Un auteur a déduit de cette
formule l'impossibilité pour l'agence de bénéficier d'un
mandat d'intérêt commun qui se caractérise au contraire par
le fait que le mandataire agit à la fois dans l'intérêt du
mandant et dans son propre intérà t (M.Malaurie, chr.
précitée).
Après la promulgation de la loi du 29 anvier 1993, l'achat
d'espace ne semble en effet pas pouvoir faire l'objet d'un
mandat d'intérêt commun bien que l'agence puisse
éventuellement y prétendre pour les autres services qu'elle
rend à l'annonceur.
c) autres qualifications
60.- L'activité de l'agence conseil en publicité ne se
réduit pas à l'acquisition d'espace pour le compte de ses
clients annonceurs mais revêt au contraire un caractère
complexe reconnu par la jurisprudence : "Le contrat par
lequel une agence de publicité s'engage à fournir
essentiellement à un client des prestations personnelles,
et, en outre, à servir d'intermédiaire pour obtenir d'autres
Attention:
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entreprises des prestations de leur spécialité (insertions
publicitaires, annonces radiophoniques), constitue un
contrat complexe dont la réalisation doit être appréciée en
fonction des principes du droit commun des contrats à titre
onéreux" (Paris, 24 mai 1966 : D. 1966, 657, note P.Greffe.Cass.com. 10 juin 1969 : Bull.civ. IV, n.218.- Cass.com. 12
juin 1972 : Bull. civ. IV, n.187).
61.- Le contrat à titre onéreux étant défini par le
Code civil comme celui qui assujettit chacune des parties à
donner ou faire quelque chose (C.civ. art. 1106),
de nombreuses prestations de l'agence entrent dans ce cadre
très général (M.Malaurie, L'agence de Publicité, l'éditeur
et l'imprimeur, D.1993, chr.215).
Pour ce qui concerne en particulier les prestations de
conception et de réalisation des messages, qui font partie
intégrante du service complet fourni à l'annonceur, le
contrat d'agence est donc susceptible de recevoir bien
d'autres qualification que celle de mandat (Ph.Malaurie et
L.Aynès, Les contrats spéciaux, prec. n.521), la
qualification de commissionnaire du support, étant la seule
qui soit désormais légalement exclue pour l'achat d'espace.
Une application distributive des différentes qualifications
mérite d'être retenue (F.Collart Dutilleul, op.cit. n. 787)
au risque de donner au statut juridique de l'agence
l'apparence d'un véritable patchwork.
62.- Contrat de courtage : pour certaines de ses
activités d'intermédiaire autres que l'achat d'espace,
l'agence peut se voir reconnaître la qualité de courtier,
définie par l' article 74 C.com. , si elle limite son action
à mettre en relation l'annonceur et les supports, ou les
autres professionels de la publicité, sans s'immiscer dans
les contrats et les réglements ( Cass.com. 15 oct. 1964, D.
1965, 175.- Cass.com. 3 janv. 1967, D.1967.369 .- V.
également Ph. Devesa, L'opération de courtage, Litec 1994.fasc. 490).
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Le courtier a en effet pour attribution de mettre en
rapport un vendeur et un acheteur qui contractent en leur
propre nom et pour leur propre compte (Reims 12 juin 1985 :
Gaz.Pal. 6-7 déc. 1985, note J.Rozier) : il ne garantit donc
pas la bonne éxecution du contrat et sa responsabilité ne
peut être engagée qu'en cas de faute lourde dans
l'accomplissement de sa mission (Paris 27 sept. 1970 : JCP
1970, 2, 16521, note P.L.).
Le courtier en publicité n'a droit à aucune indemnité au
terme de ses relations avec ses clients (Paris, 24 juin
1963, Gaz.Pal. 1963, 2, 291.- Quot.jur. 18 janv. 1964).
63.- Contrat d'agent commercial : l'agence de publicité
peut remplir les conditions requises pour se voir
reconnaître vis à vis de son client annonceur la qualité
d'agent commercial (J. Calvo, Agents commerciaux et droit
communautaire : P.A. 12 avril 1989, n. special p. 27).
Le régime spécial organisé par la loi du 25 juin 1991 (J.M.
Leloup, La loi du 25 juin 1991 relative aux rapports entre
les agents commerciaux et leurs mandants, ou le triomphe de
l'intérêt commun : JCP 1992, éd. E., I, 105) peut en effet
s'appliquer à la plupart des fonctions d'intermédiation de
l'agence si celles-ci constituent la partie principale de
ses activités (L. 25 juin 1991, art.15).
N'échapperait alors à ce régime que l'activité d'achat
d'espace, par l'effet de l'article 26 de la loi précitée du
29 janvier 1993, selon lequel : "Le mandataire mentionné à
l'article 20 n'est pas considéré comme agent commercial au
sens de l'article 1er de la loi n° 91-593 du 25 juin 1991
relative aux rapports entre les agents commerciaux et leurs
mandants."
64.- A contrario, l'agence peut bénéficier du statut d'agent
commercial pour les activités, distinctes de celle d'achat
d'espace visée par l'article 20 de la loi précitée du 29
janvier 1993, qui entrent dans le cadre de la
définition donnée par la loi n° 91-593 du 25 juin
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1991 :
L. 25 juin 1991, précitée
art. 1er. L'agent commercial est un mandataire qui, à titre
de profession indépendante, sans être lié par un contrat de
louage de services, est chargé, de façon permanente, de
négocier et éventuellement de conclure des contrats de
vente, d'achat, de location ou de prestations de services,
au nom et pour le compte de producteurs, d'industriels, de
commerçants ou d'autres agents commerciaux....
65.- Contrat de commission : conformément aux pratiques
anciennes qui permettaient aux agences d'être remunérées par
les supports au pourcentage des espaces vendus aux
annonceurs, l'agence a pu un moment être considérée comme
commissionnaire du support (Cass.com. 12 dec. 1967, JCP
1968, II, 15534 note J.Hemard.- Cass.com. 5 mars 1969 :
Quot. jur. 1969 n.92 p.2). Un double statut a même un moment
été reconnu à l'agence conseil en publicité : "Les usages
constants en vigueur dans les relations entre supports de
publicité et annonceurs attribuent, sauf convention
contraire, à l'agent de publicité, le double rôle de
commissionnaire ducroire du support et de conseil de
l'annonceur" (Paris 16 mai 1967, J. sp. soc. 30 nov. 1968 ;
voir J.Cl. Contrats Distribution, Fasc. 480).
Le nouveau statut de mandataire (supra n. 48) interdit
désormais à l'agence d'être commissionnaire du support. Bien
que le second alinéa de l'article 20 de la loi précitée
permette au vendeur d'espace d'accorder des rabais qui
peuvent être conservés par l'agence si le contrat de mandat
passé avec l'annonceur le prévoit, ce mécanisme particulier
ne saurait pour autant réssuciter le contrat de commission
entre l'agence et le support, dès lors qu'il ne garantit
nullement la rétrocession du rabais par les annonceurs
(Rapport de la Commission des affaires culturelles,
familiales et sociales, JOAN, doc n° 400, 30 juin 1993).
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L'annonceur peut, s'il l'estime utile, rétrocéder à son
agence tout ou partie des ristournes consenties par les
supports, mais cette disposition d'ordre conventionnel est
purement facultative (v.fasc.1560).
66.- L'agence peut en revanche être commissionnaire de
l'annonceur (Ph.Malaurie, precit. n.538). En application de
l'article 94-1° C.com., le commissionnaire est en effet
l'intermédiaire qui est chargé de conclure un autre
contrat sous son propre nom ou sous un nom social qui n'est
pas celui de son commettant (Cass.com. 6 juill. 1960, Bull.
civ. III, n.257).
Ce statut particulier est désormais exclu pour l'achat
d'espace qui doit toujours être effectué au nom de
l'annonceur, mais peut être conservé pour les autres
activités d'intermédiaire de l'agence.
Dans ce cas, l'agence est personnellement débitrice des
personnes avec lesquelles elle contracte car "le
commissionnaire qui agit pour le compte d'un commettant en
son propre nom est personnellement tenue des obligations
contractées envers les tiers en cette qualité " (Cass.com.
7 mai 1962, Bull.civ. III, 240). Les règles de révocation
du mandat d'intérêt commun , largement reprises dans le
contrat-type de 1961, n'étant pas applicables en cas de
rupture du contrat de commission (Cass.com. 27 juin 1978,
Bull.IV, n.182), l'agence n'a cependant apparemment pas
intérêt à revendiquer ce statut et devra donc à notre
avis éviter de traiter sous son nom sans faire connaître le
nom de son commettant.
67.-Contrats d'entreprise : tout contrat qui a pour objet
principal l'accomplissement d'actes matériels n'est pas un
mandat mais un contrat d'entreprise ou de travail (Malaurie
et Aynès, Les contrats spéciaux, Cujas, 1994, n.541.F.Collart Dutilleul, préct. n.787)).
A ce titre, de nombreuses prestations fournies par l'agence
semblent devoir faire l'objet de contrats relevant de cette
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qualification, spécialement les prestations relatives à la
réalisation de messages publicitaires, auxquels s'appliquent
les principes du droit commun des contrats à titre onéreux
(Paris, 24 mai 1966, précité).
Cette qualification doit être retenue pour toutes les
prestations isolées qui ne caractérisent pas l'existence
d'un contrat d'agence complet au sens du contrat-type de
1961.
68.- Les activités de conseil de l'agence, notamment en
tant que préconisateur de supports d'espaces publicitaire
(L.1993, art.22), entrent certainement dans le cadre d'un
contrat d'entreprise (F. Collart Dutilleul, precit. n.787)
pour lequel l'agence ne peut pas recevoir d'autre
rémunération que celle qui lui est versée par l'annonceur
(fasc.1560). Il en va de même des activités de coordination
des prestataires engagés pour la réalisation de la
publicité.
69.- Pour ce qui concerne en particulier les prestations
relatives aux imprimés publicitaires, qui sont assujettis
aux dispositions de la loi relatives aux achats d'espace
hors médias (fasc. 1560) la réponse donnée par le Ministre
de l'économie à une question relative au statut applicable à
l'agence qui rend à l'annonceur un service complet de
publicité, permet de distinguer selon que l'agence se
comporte comme un intermédiaire assujetti au mandat
obligatoire ou comme un prestataire bénéficiant d'un contrat
d'entreprise.
Rép. quest. écrite n. 3079 ;JOAN (Q) 13 sept. 1993 p.2945
Selon le premier alinéa de l'article 20 de la loi n.93-122,
"tout achat d'espace publicitaire ou de prestation ayant
pour objet l'édition ou la distribution d'imprimés
publicitaires ne peut être réalisé par un intermédiaire que
pour le compte d'un annonceur et dans le cadre d'un contrat
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écrit de mandat". La conception d'imprimés publicitaires
n'est pas concernée par le statut de mandataire prévu par le
texte. En revanche l'achat de prestations en vue de
l'édition d'imprimés publicitaires pour le compte d'un
annonceur, par une agence de publicité, entre bien dans le
champ d'application de la loi. Si l'agence de publicité fait
travailler différentes entreprises pour la réalisation de
l'imprimé et fait payer à l'annonceur les travaux
correspondants, elle ne peut intervenir que comme mandataire
et est soumise en tant que tel aux dispositions des articles
20 et 21 de la loi. Le contrat de mandat devra également
mentionner les prestations rendues en dehors du cadre du
mandat et notamment celle relative à la conception de
l'imprimé. En revanche, il peut être considéré que l'agence
qui travaille comme éditeur, c'est à dire qui fait payer à
l'annonceur un travail global à un prix défini à l'avance en
faisant son affaire du réglement des sous-traitants
éventuels, n'est pas un intermédiaire et n'est donc pas
tenue au statut de mandataire. Bien entendu, cette
interprétation est donnée sous réserve de l'appréciation
souveraine des tribunaux."
70.- On peut en conclure que si le contrat de mandat est
bien obligatoire pour toutes les opérations d'achat d'espace
et de distribution d'imprimés publicitaires, le statut de
mandataire ne s'étend pas à toutes sortes de contrats
publicitaires ( M.Malaurie, L'agence de publicité, l'éditeur
et l'imprimeur : D.1993, chr. 215) ni même à tous les
contrats de publicité passés par l'agence en sa qualité d'
intermédiaire.
B.- Exécution des obligations contractuelles
71.- Les obligations de l'agence à l'égard de l'annonceur
ont été définies par le contrat-type élaboré par un comité
d'experts et publié le 19 septembre 1961 (voir Annexe) , qui
précise les multiples activités résultant du service complet
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rendu par l'agence à son client annonceur, et dont les
principales dispositions n'ont pas été affectées par la loi
du 29 janvier 1993, à l'exception des dispositions du titre
III relatives à la facturation, réglement et rémunération de
l'agence (C. Reichenbach, La loi Sapin et les annonceurs :
Légicom, Oct-Nov-Déc. 1993, n° 2, p.53). Les dispositions du
contrat-type ont un caractère supplétif et ne peuvent
s'appliquer si les parties les ont expréssément écartées
(Cass.civ. 1ère Ch. 13 oct. 1993 : RJDA 1/94 n.119)
Un document de février 1993, intitulé "Aide à la rédaction
d'un contrat de collaboration agence-annonceur", qui a été
édité par l'Association des agences conseils en
communication (Légicom 1993/2 p.99), permet d'actualiser les
dispositions de ce contrat-type, à la lumière de la
jurisprudence antérieure.
1° . Obligations réciproques
72.- L'agence et l'annonceur souscrivent, chacun pour ce qui
le concerne, des obligations précises dont l'inobservation
engage leur reponsabilité contractuelle
a) Engagements de l'agence
73.- Le Contrat-type définit les principales obligations
contractuelles de l'agence-conseil :"L'agence de publicité
rendra à l'annonceur, d'une façon générale, tous les
services que ce dernier est raisonnablement en droit
d'attendre de son agence relativement à la publicité des
produits ou services ci-dessus désignés..."
Ces services sont au nombre de 5 :
- Etude des produits ou services et de leur marché
- Préparation des campagnes de publicité
- Exécution des campagnes publicitaires
- Suivi des campagnes publicitaires
- Contrôle et règlement des factures
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74.- Exclusivité : sauf accord contraire, l'agence ne peut
en principe pas avoir plusieurs clients concurrents (Paris
19 juin 1963 : A.P.I. 1964 71). L'obligation d'exclusivite
n'est pas davantage respectée lorsque l'une des filiales de
l'agence gère un budget concurrent de celui du client de la
société mère (Trib. com. Paris 3 oct. 1983, Akai c. Impact
: inédit cité par Greffe, n.87 p. 37). L'obligation
d'exclusivité peut justifier l'interdiction faite au salarié
d'une agence d'entrer au service d'un concurrent du client
de l'agence (Cass.com. 5 mars 1979 : Gaz.Pal. 1979, 2, somm.
337.- Cass.com. 11 mars 1980 : JCP. 1980 IV, 203 )
b) Obligations de l'annonceur
75.- Le contrat-type de 1961 a prévu l'obligation pour
l'annonceur de fournir à l'agence tous les renseignements
nécessaires à la réussite de la campagne :
Contrat-type, précité
L'annonceur mettra à la disposition de l'agent de publicité,
à titre strictement confidentiel, tous les éléments qu'il
lui sera possible de fournir à ce dernier et qui sont
nécessaires à la connaissance des produits ou services
stipulés dans le présent contrat et à celle de leur marché
(par exemple: caractéristiques techniques,politique de
vente, statistiques, documentation, etc...)
76.- L'annonceur est surtout débiteur de la rémunération de
l'agence, sous forme d'honoraires forfaitaires (Cass.com. 17
oct. 1977, Gaz.Pal. 1977, 1, Som. 14) ou proportionnels
(Trib.com. Paris, 14 janv. 1981, Cah.dr. Entreprise 1981/3
p. 21) excluant désormais, sauf accord contraire, toute
commission sur le montant des frais d'achat d'espace (supra
n. 65).
En toutes hypothèses, la rémunération de l'agence ne peut
résulter que de l'accord des parties, toute autre référence
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aux usages professionnels étant rejetée (Paris, 5ème Ch. 20
janv. 1994, Sté Brother France, précité). A notre avis,
cette rémunération couvre tous les droits d'utilisation des
créations publicitaires (v.infra n. 61 s.).
La rémunération n'est pas due en cas d'exécution
défectueuse des prestations, notamment en cas de malfaçon
des films publicitaires commandés par l'annonceur qui, dans
ce cas, peut obtenir le remboursement des honoraires versés
sur les achats d'espace (Paris, 25 ème Ch., Sect.A., 25
févr. 1994, Sté Paul Mausner c. Publicis Conseil, Juris-data
n.020736).
c) responsabilités contractuelles
77.- La responsabilité de l'agence est en principe limitée
à une obligation de moyens : l'absence de résultat n'est pas
de nature à provoquer la résolution du contrat (Paris 6
juil.1970 : J.C.P. 1971 II 16821 et Cass.com. 25 janv. 1972
: D.1972 J. 423 ; Paris 1ere Ch.A. , 21 nov. 1988, Ste Ronic
c.Target Communication : D.1989, inf.rap. p.14.- Paris 25ème
Ch.A. 27 juin 1991, Sys.com. Ingénierie, Juris-data n.
022496.- Rouen, 25 avril 1991 : RJDA 1/91 n.22.- Cass.civ.
2ème Ch. 5 déc. 1991, Chaumery c. Sté Belier WCRS,
Juris-data n. 048909).
L'engagement des clients d'une agence de publicité n'est
pas davantage dépourvu de cause, malgré l'absence de
résultat, lorsque l'agence a convenablement rempli sa
mission (Cass. civ. 26 juin 1984 : Gaz. Pal. 1984.2, panor.
p. 332). En cas de contestation, l'agence doit cependant
démontrer que l'échec de la campagne n'était pas prévisible
pour un professionnel averti, car elle a un devoir de
conseil envers ses clients (Versailles 10 novembre 1988 :
inédit cité in La Publicité et la loi, lettre trim.1989 N.1
). Le manque de résultats peut en outre être sanctionné,
sans que l'agence puisse invoquer l'interdiction faite au
juge d'apprécier la qualité d'une oeuvre de l'esprit : une
cour d'appel, constatant le peu d'impact de la campagne dñ à
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la présentation peu attrayante des produits a pu sans violer
la loi du 11 mars 1957 en portant un jugement de valeur sur
l'oeuvre de l'esprit, décider que l'agence avait manqué à
son obligation de moyens (Cass.Com. 9 oct. 1990, Paul
Mausner Publicis : D.1992, Som.76 obs.T.Hassler ; Gaz.Pal.
26-27 oct. 1990, n° 299-300, p.18 ; Bull.civ. oct. 1990 IV
N° 234 ).
78.- La responsabilité de l'agence peut toujours être
engagée pour faute dans l'execution du contrat, résultant
par exemple de l'indication dans la publicité du nom d'un
concurrent à la place de celui du client (Cass.civ. 19 déc.
1960 : Bull.civ. II, n.552) ou du dépassement des délais
prévus pour la réalisation de la campagne (Paris, 15ème
Ch.B., SARL Sté Comptoir Fiduciaire de Paris c. Sté Trium
Conseil : Juris-data n.020969).
L'agence ne peut prétendre au paiement de ses honoraires en
cas d'inexécution des instructions de l'annonceur ayant par
exemple pour résultat de présenter dans une gamme de coloris
rouge une marque de và tement ayant fait de la couleur bleu
l'élément essentiel de ses signes distinctifs (Paris, 5ème
Ch. C., 10 mars 1994 ; Grame c. Publicitas : Juris-data n.
020454). Il en va de même en cas de retrait d'un panneau
publicitaire par le propriétaire d'un immeuble, l'agence
ayant traité avec une autre personne, car "Il appartenait à
l'entreprise de publicité de rechercher si le cocontractant
(propriétaire de l'immeuble) avait qualité pour lui
consentir la location d'un emplacement publicitaire et faute
par elle d'avoir pris cette précaution, elle s'était exposée
à se voir ultérieurement refuser par le véritable
propriétaire la possibilité de maintenir le panneau"
(Cass.civ.I, 29 avril 1980 : Gaz.Pal. 1980, 2, somm. 453).
79.- L'exécution incomplète de la mission confiée au
publicitaire engage enfin la responsabilité civile de ce
dernier à l'égard du donneur d'ordre, notamment lorsque la
distribution de la publicité , effectuée en dehors de la
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période convenue est susceptible de causer préjudice au
cocontractant qui doit, dans ce cas, être indemnisé
(Versailles 1er avril 1987 : D. 1987, inf.rap. p.121) ou
encore lorsque l'affichage a été incomplet (Versailles, 13
ème Ch. 19 oct. 1993, SA Gallas Optique c. Laufer :
Juris-data n. 047295).
80.- L'agence ne saurait, en sa qualité de professionnel,
proposer à son client un logo contrefaisant une autre marque
sans être tenue pour responsable des condamnations frappant
son client (Cass.com. 24 juin 1986 , Ste CFRP c. Ste Arrive
:D. 1988 J.537 note C.Carreau) ou même en cas de reprise
d'éléments de publicité déjà utilisés, en raison du risque
juridique considérable auquel elle expose ainsi l'annonceur
(Rouen 2ème Ch.civ., 5 déc. 1991, Chaumery c. Sté Belier
WCRS : Juris-data n. 048909).
Cass.com. 24 juin 1986, précité
"... si une agence de publicité ne peut être tenue, en ce
qui concerne le succès d'une campagne publicitaire, que
d'apporter à celle-ci tous les soins visés à l'article 1137
c.civ., en revanche, c'est à bon droit que la cour d'appel a
énoncé que la société C. était tenue de s'assurer
préalablement que le graphisme proposé pourrait être
exploité sans risque d'entrainer des poursuites pénales ou
une action civile en dommages-intérêts pour contrefaçon ;
qu'en l'état de ses énonciations, la cour d'appel qui a
constaté la confusion pouvant résulter dans l'esprit de la
clientèle de l'usage du graphisme de la société tierce, a pu
retenir que la société C. avait manqué à ses obligations
contractuelles ..."
2° . Cession des droits d'auteur
81.- Les créations publicitaires remplisent fréquemment les
conditions nécessaires pour être considérées comme des
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oeuvres littéraires et artistiques, bénéficiant à ce titre
de la protection instituée par la loi du 11 mars 1957 (JO 14
mars 1957) et modifiée par la loi du 3 juillet 1985 (L.
n.85-660, 3 juill. 1985 : JO 4 juill. 1985, rect. 23 nov.
1985.- D. Pernet,La protection des moyens de publicité,
Thèse Lyon 1961.- P.Dupertuis, Le droit d'auteur dans le
domaine de la publicité commerciale, Thèse Lausanne 1964.G.Groce, Le droit d'auteur du dessinateur publicitaire
salarié : Rép. Commaille 1965, p. 295.- P. Dutrertre, Les
contrats de publicité, Thèse Dijon 1970.- Ch.Huguet,
L'agence de publicité, ses rapports juridiques avec
l'annonceur, les publicitaires et les supports : Thèse
Poitiers 1974.- A. Françon, La protection des créations
publicitaires par le droit d'auteur : RIDA 1980, p.3 s..- R.
Plaisant, Les créations publicitaires : Droits d'auteurs et
droits voisins, LITEC 1986 p. 101.- E. Parent, Le droit
d'auteur sur les créations publicitaires : Eyrolles 1989.P. Greffe et F. Greffe, La publicité et la loi : Litec 1990,
7ème édition.- Colloque IRPI, Publicité et droit d'auteur,
Litec 1990.- Deprez, L'oeuvre publicitaire, J-Cl. Propr.
litt. et art., fasc. 342, 1991).
82.- Lorsque la création publicitaire revà t les
caractéristiques d'une oeuvre protégée (v. fasc.4080),
l'auteur peut notamment faire valoir son droit moral et
exiger que l'oeuvre publicitaire soit divulguée sous sa
signature (Trib. gr. inst. Paris 3 juill. 1969 : D. 1969,
702 note J.F.P). L'agence qui utilise sans autorisation et
en la modifiant la création d'une autre agence peut
donc être condamnée pour contrefaçon (Paris 2 mai 1975 : JCP
1979, II, 19110 note R. Leduc).
La cession des droits d'auteurs de l'agence, qui en est
elle-même généralement cessionnaire, à l'annonceur, dont
l'intérê t est d'acquérir la pleine propriété des droits,
indispensable à une exploitation paisible de l'oeuvre, doit
alors s'effectuer conformément aux principes du droit de la
propriété littéraire et artistique, qui ont cependant été
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assouplis par les usages et la jurisprudence récente.
De ce point de vue, la titularité des droits détermine en
grande partie le régime contractuel de cession des droits
d'exploitation sur l'oeuvre publicitaire de commande : si
l'agence peut en général être considérée comme le
propriétaire initial de ces droits, les dispositions du
contrat-type de 1961, qui prévoient la cession automatique
des droits à l'annonceur par le simple effet du contrat
d'agence, semblent confirmées par la jurisprudence récente.
a) titulaire des droits
83.- En considérant ici seulement l'oeuvre publicitaire de
commande, qui se distingue de l'oeuvre préexistante (G.Bonet
et X. Desjeux, art. précité.- contra E.Parent, op.cit.p.94),
on est amené à éxaminer les conséquences de la législation
française sur les relations contractuelles entre l'agence et
l'annonceur. Deux dispositions particulières du Code de
Propriété Intellectuelle (CPI) justifient l'application des
dispositions du contrat-type relatives à la cession des
droits d'auteur à l'annonceur. Il s'agit d'une part du
statut spécial des oeuvres collectives, dont relève l'oeuvre
publicitaire, et d'autre part de l'article 14 de la loi du 3
juillet 1985 qui institue une présomption de cession des
droits d'auteurs au producteur de l'oeuvre publicitaire de
commande :
1) détermination du producteur
84.- L'article 14 de la loi du 3 juillet 1985 (JO 4 juill.
1985 rect. 23 nov. 1985) codifié sous l'art. L.132-31 du
CPI, a organisé la cession des droits d'exploitation des
oeuvres publicitaires de commande en prévoyant la
cession des droits au producteur de l'oeuvre (S. Durrande,
La cession du droit d'exploitation des oeuvres publicitaires
de commande : D. 1986 , doctr. 280 .- Y. Marcellin, Le
nouveau régime des oeuvres de commande en matiere
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publicitaire : R.D.P.I. n.1, 1985.- B. Edelman, Commentaire
de la loi du 3 juillet 1985 : Act.legisl. Dalloz 1986,15.J.P. Oberthur, L'article 14 de la loi du 3 juillet 1985 et
les oeuvres de commande utilisees pour la publicité :
R.I.D.A. 1986 p.7.- G. Bonet et X. Desjeux, Le droit de la
publicité dans l'article 14 de la loi du 3 juillet 1985 :
J.C.P. 86, ed. Entreprise II, 14792.- F. Mittnacht,
L'article 14 de la loi du 3 juillet 1985, Mémoire DESS Paris
II , 1987.- E.Parent, op.cit. p.131 s.)
CPI (L.n.85-660, 3 juill. 1985, art. 14)
art.L.132-31.- Dans le cas d'une oeuvre de commande utilisée
pour la publicité, le contrat entre le producteur et
l'auteur entraine, sauf clause contraire, cession au
producteur des droits d'exploitation de l'oeuvre, dès lors
que ce contrat précise la rémunération distincte due pour
chaque mode d'exploitation de l'oeuvre en fonction notamment
de la zone géographique, de la durée de l'exploitation de
l'importance du tirage et de la nature du support. Un accord
entre les organisations représentatives d'auteurs et les
organisations représentatives des producteurs en publicité
fixe les éléments de base entrant dans la composition des
rémunérations correspondant aux différentes utilisations des
oeuvres....
85.- A défaut d'accord entre les parties, il semblait que
l'agence devait être considérée comme le producteur de
l'oeuvre publicitaire de commande ( S. Durrande, La cession
du droit d'exploitation des oeuvres publicitaires de
commande : D. 1985 , chr. 280). Dès lors que l'agence
intervient désormais surtout comme mandataire de
l'annonceur (supra n.49 s.), ce dernier paraît au
contraire devoir être considéré comme le véritable
producteur de l'oeuvre publicitaire au sens de l'art.
L.132-31 CPI précité (v. Greffe, op.cit. n.274).
Dans ce cas, l'annonceur est directement cessionnaire des
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droits d'auteurs, sauf clause contraire, et à condition que
l'étendue des droits cédés soit précisée (voir infra le
contrat de production audiovisuelle n. 121). D'une manière
générale, il semble que l'annonceur est, dans la plus grande
partie des cas, le producteur de l'oeuvre dans la mesure oó
il la finance et oó il l'exploite (C.Bonet, Une disposition
spécifique, l'art.14 de la loi du 3 juillet 1985 : INPI,
op.cit. p.33 s.)
2) effets de la qualification d'oeuvre collective
86.- Au regard des différentes catégories d'oeuvres
protégées par la loi du 11 mars 1957 modifiée, la
qualification de l'oeuvre publicitaire demeure déterminante
pour définir les attributions respectives des parties au
contrat d'agence. De ce point de vue, l'oeuvre publicitaire
entre nécessairement dans la catégorie des oeuvres
collectives qui font l'objet d'un régime spécial :
L. 11 mars 1957, précitée
art.L.113-2.- ... Est dite collective l'oeuvre créée sur
l'initiative d'une personne physique ou morale qui l'édite,
la publie et la divulgue sous sa direction et son nom et
dans laquelle la contribution personnelle des divers auteurs
participant à son élaboration se fond dans l'ensemble en vue
duquel elle est conçue, sans qu'il soit possible d'attribuer
à chacun d'eux un droit distinct sur l'ensemble réalisé.
87.- Notion d'oeuvre collective : L'oeuvre publicitaire de
commande est généralement considerée comme une oeuvre
collective (P. et F.Greffe, op.cit. p.80 s..- E.Parent,
op.cit. p.37.- J.J. Biolay, Droit de la publicité : PUF
1986, p. 43.- Paris, 18 avril 1991, Image Image c.Polygram,
Légipresse, mars 1992, III, p.23) malgré les réticences avec
lesquelles cette notion a jusqu'ici été reçue par les
juridictions (P.Y. Gautier, Propriété litéraire et
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artistique, PUF 1992, N. 271 p. 248), ce qui implique des
conséquences d'une grande importance pratique pour les
parties au contrat d'agence (Sarraute, Oeuvre collective et
droit d'auteur : Gaz.Pal. 1968 , doctr. 83 .- J.Cedras, Les
oeuvres collectives en droit francais : Thèse Paris II 1978
; R.I.D.A. 1979 n.102 p.3.- Sirinelli, Le droit moral de
l'auteur et le droit commun des contrats : These Paris
1985.- B. Edelman, Le droit moral des auteurs d'une oeuvre
collective : D.1988, 173).
La Cour de cassation a récemment confirmé qu'une affiche
publicitaire réalisée par une entreprise à partir de
diverses contributions qui lui avaient été fournies ou
qu'elle avait commandé , revà tait le caractère d'une oeuvre
collective ( Cas.civ.1ère, 8 déc. 1993 ; Sté Polygram c. Sté
Image Image : Gaz.Pal. 14-16 avril 1994 pan. p. 77).
88.- Titulaire des droits : Aux termes des articles 9 et
13 de la loi du 11 mars 1957, (CPI, art. L.113-2 et
L.113-5), l'oeuvre collective appartient à celui qui la
divulgue sous son nom, ce qui est de nature à réduire les
prérogatives des auteurs en publicité :
art.L.113-5.- L'oeuvre collective est, sauf preuve
contraire, la propriété de la personne physique ou morale
sous le nom de laquelle elle est divulguée. Cette personne
est investie des droits de l'auteur.
89.- Puisque l'article 13 de la loi du 11 mars 1957 (CPI,
art. L.113-5 précité) attribue la propriété de l'oeuvre
collective à la personne morale ou physique sous le nom de
laquelle l'oeuvre est divulguée, l'oeuvre publicitaire
qui ne peut être attribuée à un auteur individualisé est,
selon les cas, la propriété ab initio de l'agence ou
appartient au contraire initialement à l'annonceur
(Versaillles 16 juin 1988 ; Sté Forest Hill c. Phil and Jeff
: R.I.D.A. 1989 n° 142 p. 341 .- Paris, 18 avril 1991,
précité
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90.- La personne morale initiatrice de l'oeuvre collective
est originellement investie des droits d'auteurs, sans avoir
à prouver sa qualité de cessionnaire des droits (art. 8, 9
et 13 de la L. 11 mars 1957.- Cass.com. 5 nov. 1985 :
Gaz.Pal.1986, I, som. 47 ; R.I.D.A. 1986 n.130 p.140).
L'arrà t de la Cour d'appel de Paris selon lequel "... une
personne morale peut être l'auteur d'oeuvre collective
éffectuée à son initiative et peut donc bénéficier des
présomptions établies par l'article 13 de la loi du 11 mars
1957 ..." (Paris 15 avril 1985 : R.D.P.I. 1985 n.1 p.165) a
cependant été censuré par la Chambre commerciale de la Cour
de cassation, mais au seul motif que l'arrà t faisant l'objet
du pourvoi ne précisait pas qu'aucune des personnes ayant
participé à la création ne pouvait se prévaloir de droits
indivis sur l'ensemble de l'oeuvre (Cass.com.7 avril 1987,
Cahiers Dr. Auteur n.2 p. 35).
Au contraire, la Première chambre civile de la Cour de
cassation a confirmé la possibilité pour une entreprise de
filature d'agir elle-même en contrefaçon, à l'occasion
d'imitation de tissus considérés comme constitutifs d'une
oeuvre collective dont l'entreprise détenait par voie de
conséquence tous les droits (Cass.civ. 22 oct. 1991 :
D.1991, Inf.rap. 257.- V. également Cass.crim. 6 juin 1991,
D. 1993, somm. 86, observ. C.Colcombet). Il ne semble donc
plus y avoir d'objection à ce qu'une personne morale soit
directement titulaire de droits d'auteur, spécialement pour
ce qui concerne la propriété de l'oeuvre publicitaire.
91.- La nature du contrat passé entre l'agence et
l'annonceur n'est ici pas sans conséquence. Si l'oeuvre
publicitaire est conçue sous la directive, au nom et à
l'initiative de l'agence agissant comme commissionnaire ou
prestataire de service de l'annonceur, son propriétaire en
sera donc dès l'origine l'agence, au regard de l'article 9
de la loi de 1957 (Paris, 22 juill. 1981, Sté Homsy
c.Johnson, inédit cité par P.Greffe, op. cit. n.202.-
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Cass.civ. 1ere Ch. 11 oct. 1983 : Bernard Moors c. Andros :
R.I.D.A. 1983 n. 119 p.196.- Paris, 19 mars 1986, Burov c.
Edi Conseil, RDPI n.7, oct. 1986, 112). Il en va autrement
si l'agence agit comme mandataire, car dans ce dernier
cas, l'annonceur doit être considéré comme le propriétaire
ab initio de l'oeuvre, l'agence intervenant seulement pour
le compte et au nom de l'annonceur .
De manière générale, on doit considérer que l'agence,
mandataire de l'annonceur (supra n.49 s.) ne peut pas être
la personne investie des droits d'auteur par l'article
L.113-5 CPI précité. Les dispositions de l'article 14 de la
loi du 3 juillet 1985 rejoignent donc celles de l'article
L.113-5 CPI précité pour conférer à l'annonceur, dans la
majorité des cas, la propriété des oeuvres publicitaires de
commande.
b) application du contrat-type
92.- Dans tous les cas oó la titularité des droits d'auteur
pose encore problème, le contrat-type de 1961 (JO. 19 sept.
1961, p.8633), a simplifié la question de la cession des
droits sur l'oeuvre publicitaire en prévoyant la cession
automatique de ces droits de l'agence à l'annonceur. D'abord
rejetée, l'application de cet usage semble désormais
consacré par la jurisprudence :
Contrat-type, précité
L'exploitation par l'agent pour le compte de l'annonceur de
tous ses travaux de création publicitaire (tels que
graphiques, littéraires, artistiques) ou leur règlement,
implique la cession automatique à l'annonceur de tous les
droits de reproduction résultant notamment de la propriété
littéraire et artistique, tels qu'ils sont définis par la
législation en vigueur. Au cas oó, pour une création
publicitaire, les droits ci- dessus designés ne seraient
pas, en totalité ou en partie, la propriété de l'agent, il
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appartient à celui-ci de signaler à son client les limites
de ses droits pour cette création et de faire connaître à ce
dernier les conditions auxquelles ces droits pourraient lui
être cédés pour la France, et, éventuellement, pour
l'étranger si celui-ci le désire . Tant qu'une création
publicitaire présentée par l'agent n'a pas été exploitée ou
facturée par lui, les droits de reproduction de cette
création, sauf convention particulière, restent sa
propriété.
1) évolution de la jurisprudence
93.- Application du contrat-type : Les tribunaux
consulaires ont confirmé très tôt que le contrat type étant
l'expression des usages (Cass.com. 2 avril 1966, Gerep
Sodirep c. MPMP : D.1966, 657 note P.Greffe), l'annonceur
pouvait utiliser librement pour les besoins de sa publicité
les créations de l'agence, notamment les clichés réalisés
par une agence dont l'annonceur s'était séparé, dès lors que
cette dernière lui avait nécessairement cédé ses droits par
l'effet du contrat d'agence (Cass.com. 5 nov. 1968 : D.1969,
479 ; JCP 1969, II, 15939, note J.M. Leloup).
L'agence a plus récement été déclarée mal fondée à agir en
contrefaçon contre son client qui continuait à utiliser un
film publicitaire réalisé par l'agence, après rupture du
contrat conclu entre les parties, nonobstant la propriété
originaire des droits d'auteur dont elle était investie (
Paris, 4ème Ch. A., 15 mars 1983, Bossard Communication c.
RVI, Juris-data n.024420.- Trib. com. Paris, 1ère Ch. 17
juin 1991, Sté Bernard Moors c. Sté Laboratoire Freca :
Juris-data n.047100)
Les dispositions du contrat-type relatives à la cesion
automatique des droits n'ont en revanche été appliquées par
les juridictions civiles que lorsque les parties avaient
pris la précaution de se référer expréssément à cet usage
dans le contrat d'agence passé entre elles. A défaut de
clause contractuelle précise, l'attribution à l'agence des
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droits d'exploitation sur l'oeuvre publicitaire aurait pu
placer les annonceurs dans une situation d'autant plus
inconfortable que certaines juridictions n'ont pas hésité à
rejeter cet usage au nom des principes fondamentaux de la
propriété littéraire et artistique :
94.- Rejet du contrat-type : Au regard des règles
protectrices de la propriété littéraire et artistique, les
dispositions simplificatrices du contrat- type ont fait
l'objet de critiques portant en particulier sur le risque
d'une violation des dispositions de l'article 33 de la loi
précitée du 11 mars 1957 qui frappe de nullité absolue la
cession globale des oeuvres futures (N. Chollet- Grach,
L'application de l'article 33 de la loi du 11 mars 1957 aux
contrats de publicité : Cah.dr. entreprise 1983,6, p.13 s..E. Parent, op.cit. p.74 s.).
On sait en effet que pour mieux protéger les artistes
contre eux-même, la loi répute nul tout engagement par
lequel l'auteur s'engage à céder toutes ses oeuvres à venir.
Or le titre IV du contrat type du 19 septembre 1961
constitue bien un tel engagement dès lors que l'agence
conclut un contrat à durée indéterminée avec l'annonceur et
qu'elle cède ainsi par avance tous ses droits sur les
oeuvres qui seront réalisées au cours de l'éxécution du
contrat et qui, par définition, ne sont pas connues au
moment de la signature du contrat d'agence (E.Parent,
op.cit. p. 77 s.)
95.- Dans un premier temps, les dispositions du contrat type
relative à la cession automatique des droits d'auteur à
l'annonceur ont été jugées contraires à celles de la loi du
11 mars 1957 (Paris, 6 mai 1980, Elde Loisirs Diffusion c.
Edi France : Ann.prop.ind. 1981, 172 ; RTD Com. 1980, 551 ;
RIDA janv. 1981 n° 107, 157), et les tribunaux ont tiré de la
nullité du titre IV du contrat-type des conséquences
logiques, bien que particulièrement choquantes pour les
annonceurs : le droit d'auteur étant indépendant de la
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propriété matérielle de l'oeuvre, l'annonceur ne pouvait
notamment pas utiliser le film publicitaire réalisé sur sa
demande par une agence sans autorisation de cette dernière
qui conservait l'intégralité de ses droits d'exploitation
nonobstant la rémunération qui lui avait été versée pour la
production du film (Cass. civ. 1ere Ch. 11 oct. 1983 :
Bernard Moors c. Andros : R.I.D.A. 1983 n. 119 p.196).
96.- D'une manière générale, l'acquisition par l'annonceur
du matériel publicitaire ne lui conférait aucun des droits
de propriété incorporelle conservés par l'agence. La Cour
d'appel de Bordeaux a considéré que l'entreprise qui
commandait une maquette d'affiche pour les besoins de sa
publicité ne devenait pas pour autant détentrice des droits
d'exploitation de l'oeuvre, malgré les dispositions
favorables du contrat type de 1961, écartées en l'espèce,
dès lors que les parties ne s'y étaient pas explicitement
référées dans leur convention (Bordeaux 7 nov. 1983 ;
Fitting c. Sté Cimchaux : D. 1987, inf.rap. 40).
A défaut de convention spéciale, l'agence demeurait donc
seule titulaire du droit de reproduction du matériel
publicitaire. L'annonceur ne pouvait notamment pas faire
reproduire par un tiers le logo commandé à l'agence, ni le
déposer comme marque (Trib.gr.inst. Paris, 3eme Ch., 11
juill.1985 : R.D.P.I.1986, 3, 124). La modification d'un
logo commercial sans autorisation de son auteur constituant
une violation du droit moral, l'annonceur cessionnaire des
droits d'exploitation pouvait seulement cesser de faire
usage du logo protégé, mais non le modifier (Trib.gr.inst.
30 mars 1987, C. Delorme c. Catena, Les cahiers du droit
d'auteur 1988, n.2 p. 32).
Une agence a même obtenu la condamnation pour contrefacon
d'un annonceur qui avait reproduit un logo et un dessin
commandé l'agence, sur une affiche 3x4 , au motif que le
format prévu n'avait pas été respecté et que le logo avait
été diffusé hors les affiches dans des salles de spectacle
(Versaillles 16 juin 1988 ; Sté Forest Hill c. Phil and Jeff
Attention:
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: R.I.D.A. 1989 n° 142 p. 341).
97.- On sait en effet que toute cession de droit d'auteur
est spéciale et la cession du droit de reproduction
n'emporte pas nécessairement celle du droit de
représentation (Cass. civ. 18 dec. 1979, Pichon : JCP 1980
II 19307 ; concl. Gulphe).
98.- Cependant, la Chambre commerciale de la Cour de
cassation a opéré un revirement en estimant, dans une espèce
où les prestations s'étaient répétées de nombreuses fois
sans que l'auteur revendique une rémunération quelconque au
titre du droit de reproduction, que la cession des droits de
représentation emportait aussi cession des droits de
reproduction (Cass.civ. 1ere Ch. 27 mai 1986 , R.Casadamont
c.Regie Renault : R.I.D.A. 1987 n. 131 p.61 .
Cass.civ. 1ère Ch., 27 mai 1986, précité :
"Mais attendu que l'arrà t attaqué relève que, par une
convention de louage d'ouvrage dont l'éxécution pendant
quinze ans n'a donné lieu à aucune contestation de la part
de M. C. , la Régie avait confié à celui-ci , moyennant
rémuneration de son temps de travail, la réalisation des
dessins dont elle avait besoin pour l'instruction des
techniciens de sa marque , et dont l'auteur savait ainsi,
dès l'origine, par cette convention elle-mà re, qu'ils ne lui
étaient commandés que pour être reproduits ; que la Cour
d'appel en a très éxactement déduit que, dans une telle
espèce, "la facturation des objets livrés emporte
nécessairement cession du droit de reproduction " et qu'elle
vaut manifestation expresse et écrite de la volonté du
cessionnaire ; qu'aucun des griefs formulés ne peut dès lors
être accueilli ".
99.- Sauf clause contractuelle contraire, la propriété de
l'oeuvre publicitaire restait néanmoins acquise à l'agence
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(dans le même sens, v. Paris 19 mars 1986 cité in La
publicité et la loi n.267.- Paris 20 dec. 1988, inédit cité
in La Publicité et la loi, lettre trim.1989 N.1). La
propriété d'un slogan ne pouvait même pas être cédée à
l'annonceur sans clause contractuelle spécifique (Paris 21
dec. 1988,inédit, cité in La Publicité et la loi, Lettre
trim.1989 N.2).
L'annonceur ne pouvait donc réutiliser, après l'expiration
du contrat d'agence, et en l'absence d'un contrat de cession
des droits d'auteurs, les créations artistiques fournies par
l'agence de publicité au cours du contrat (Cass.com. 6 nov.
1990, S.A. Manoukian c. S.A. Safronoff et Cie : D. 1990,
inf.rap. 283; JCP 1991, éd.E, Pan. 7 ; JCP 1991, éd.G, IV
p.4 : Gaz.pal. 1-2 mai 1991, n° 121-122, Pan. 109 ; Bull.Civ.
1990, IV, n° 265 ; JCP 1991, éd.E, II, 147, note T. Hassler).
2) Réhabilitation du contrat-type
100.- Pour consacrer la validité de la cession automatique à
l'annonceur des droits d'auteurs de l'agence, sans
laquelle les relations entre agence et annonceurs
auraient rapidement pu devenir conflictuelles, la Cour de
cassation a du renoncer à faire application de l'article 33
de la loi du 11 mars 1957 , relatif à la prohibition de la
cession des oeuvres futures, aux contrats de commande
d'oeuvres publicitaires : "ni la prévision d'une cession
automatique des droits de propriété littéraire et artistique
au fur et à mesure de l'exploitation ou de réglements
éventuels des travaux, ni celle du transfert des seuls
engagements en cours à un agent successeur, en particulier
relativement à la recherche et à l'utilisation des espaces
publicitaires, ne sont constitutifs de la cession globale
d'oeuvre future interdite par l'article 33 de la loi du 11
mars 1957" (Cass.civ., 1ere Ch., 4 fevr. 1986 : Bossard
Communications c.RVI : Gaz.Pal. 1986 1, somm.92 ; Bull. civ.
I, n.12 p.11 ; D.1986, inf.rap. 234 ; RIDA juil. 1986 n.129,
p.128 ; JCP 1987, II, 20872 obs. Plaisant ; Bull. civ. I,
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n.11 .-confirm. Paris, 4èch. sect.A, 15 mars 1983 ; J.-Cl.
Propr. litt. fasc. 342).
101.- La Cour d'appel de Paris a suivi le même raisonnement
pour considérer en définitive que les dispositions précitées
du chapitre IV du contrat type doivent trouver application,
même en l'absence de contrat écrit : l'annonceur dispose
donc toujours librement des créations publicitaires sans que
l'agence, cessionnaire des droits d'auteurs, puisse s'y
opposer (Paris 1ere Ch.B. 15 nov. 1990, Eaux minérales
françaises c. Sogec : D.1991, inf.rap.11.- Réformation de
trib. com. Paris 9 juill. 1990).
La Cour de cassation a confirmé la portée de cette décision
en distinguant les prérogatives respectives des auteurs
proprements dits et de l'agence-conseil en publicité. Cette
dernière étant seulement cessionnaire des droits des auteurs
véritables de l'oeuvre publicitaire ne peut exercer les
droits reconnus aux seuls auteurs (Cass.civ. 1ère ch., 13
oct. 1993, SA SOGEC Marketing c. Société générale des
grandes sources : Bull.civ. 1993, 284.- D.1994 p.166, note
P.Y. Gautier ; D. 1994, somm. 280, observ. T.Hassler).
Cass.civ. 1ère Ch. 13 oct. 1993, précité
Attendu que la Sté S. fait grief à l'arrà t de viser les
articles 1134 c.civ. et L.131-3 c.propr.intell. (31, al.3,
de la loi du 11 mars 1957) en admettant que l'agence de
publicité et son client étaient convenus d'une cession de
droit d'auteur, laquelle était subordonnée à la condition
que chacun des droits cédés fasse l'objet d'une mention
distincte d'un acte de cession répondant aux exigences des
articles 1341 s. c.civ. et que leur domaine d'exploitation
soit délimité, ce qui exclurait, selon le moyen,
l'application automatique du contrat type, dont les parties
n'ont pas repris les stipulations;
Mais attendu d'abord que les dispositions de l'art.L. 131-3
c.prop.intell. régissent les seuls contrats consentis par
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l'auteur dans l'exercice de son droit d'exploitation, et non
ceux que peuvent conclure les cessionaires avec des sousexploitants ; qu'elle sont donc inapplicables ... dans les
rapports de l'agent de publicité, société commerciale
cessionnaire du droit patrimonial de l'auteur, et de ... son
client. Attendu ensuite que la cour d'appel a souverainement
retenu que la commune intention des parties avait été de se
soumettre au contrat type et qui ne faisait que traduire les
usages commerciaux qui s'étaient instaurés dans le domaine
de la publicité ..."
102.- Cette solution, qui a été saluée comme un revirement
par la doctrine (P.Y. Gautier, commentaire précité),
harmonise désormais les positions des chambres civile et
commerciale de la Cour de cassation (supra n. 93) et
renforce la valeur d'usage reconnue au contrat type de 1961,
qui s'aplique même lorsque les parties n'y font pas
expressément référence dans leur convention.
Malgré une appréciation plus nuancée de la Cour d'appel de
Paris qui semble toujours opposée à la cession automatique
des droits à l'annonceur, dans la mesure du moins oó
l'agence n'obtient aucune rémunération supplémentaire
(Paris, 5ème Ch. 20 janv. 1994, Sté Brother France c. Sté
J.Walter Thompson, juris-data n.020535), le principe de la
cession automatique paraît devoir être retenu comme étant le
seul qui puisse apporter aux annonceurs la sécurité
nécessaire à la réalisation de leurs investissements
publicitaires.
c) régime de la cession des droits
103.- Formalités : Lorsque les parties au contrat
d'agence conviennent de conclure un contrat de cession des
droits, celui-ci doit, en application des dispositions de
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l'article L.131-2 CPI, être écrit.
104.- Garanties : En tous cas, l'agence doit à
l'annonceur une garantie sur les droits cédés. Il semble que
cette obligation implique surtout l'information de
l'annonceur sur les droits cédés par des tiers. A défaut,
l'agence qui propose a son client un graphisme contrefaisant
une marque déposée engage sa responsabilité contractuelle à
l'égard de son client annonceur (Cass.com. 24, C.F.R.P. c.
Soc. Arrive : Gaz.Pal. 1986 , 2 , 253 juin 1986 .- V.
également Cass.com. 30 nov. 1993, Sté Creacom c. Sté
Caennaise pour l'habitat : Gaz.Pal 3-5 juill.1994, pan. Cour
cass. p. 142)
L'enregistrement d'une séquence publicitaire dans laquelle
apparaît, sans l'autorisation de l'auteur, une sculpture,
engage la responsabilité de l'agence, l'annonceur étant mis
hors de cause (Trib. gr. inst. Paris 8 avril 1987, Bouchard
c. Publicis, inédit cite in Cahiers du droit d'auteur 1988
n.2 p. 33), de même que la contrefacon de personnages
entraîne la condamnation de l'agence de publicité ainsi que
des chaines de télévision ayant diffusé l'oeuvre contrefaite
qui sont cependant garanties par l'agence (Trib.gr.inst.
Paris,3eme ch. 1ere sect., 18 nov. 1986, Soc. Luccas Films
c. RSCG : Images juridiques n.2, 15 oct. 1987 p. 2, note
P.Y. Gautier).
C.- Résiliation du contrat d'agence
105.- Le contrat conclu entre un annonceur et une agence
conseil en communication peut être à durée déterminée ou
indéterminée. Dans le premier cas, le contrat cesse
normalement de produire ses effets à l'échéance prévue. Dans
le second, la rupture par l'une des parties ne peut produire
ses effets avant l'expiration d'un délai de prévenance
minimum. Dans les deux cas la rupture pose des questions
relatives au transfert de la propriété des réalisation ou
des travaux en cours.
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1° . Conditions
106.- En application des dispositions du contrat-type de
1961, et malgré le principe de libre révocabilité du mandat
(supra n. 56), le contrat d'agence ne peut en principe pas
être résilié sans juste motif, sauf lorsque les parties ont
convenu d'une période contractuelle déterminée :
a) contrat à durée déterminée
107.- Le contrat à durée déterminée est celui qui fixe à
l'avance son terme, même s'il prévoit des périodes de
renouvellement, dès lors que celles-ci comportent un terme
certain. Au contraire l'engagement qui prévoit un
renouvellement sans en fixer le terme n'est pas un contrat à
durée déterminée. L'agence bénéficie en conséquence du
préavis de 6 mois reconnu par la jurisprudence et les usages
(Paris, 4ème Ch.B., 21 nov. 1991 ; SA Manuel Noao c. SA
Presse Alliance : D.1992, inf.rap. 31.-infirmation de
trib.com. Paris 20 sept. 1989 )
108.- En l'absence de toute faute de l'une ou l'autre des
parties, le contrat-type de 1961 prévoit que le contrat
d'agence conclu pour une durée déterminée doit être éxécuté
jusqu'à son terme : "Sauf accord particulier entre les
parties, si un engagement exprès supérieur à un an a été
pris pour un travail précis et pour une période déterminée,
cet engagement doit être exécuté jusqu'à son terme
initialement fixé entre l'annonceur et l'agent". A défaut,
l'annonceur peut être condamné à payer à l'agence de
publicité les mensualités d'honoraires restant dues
(Versailles, 13ème Ch., 14 sept.1989, SA Biscuiterie Vinchon
c.SARL Gaudin et Lichtenberg : D. 1989, Inf.Rap. 287).
109.- En cas de continuation d'un contrat à durée déterminée
au-delà du terme, il se forme un nouveau contrat à durée
Attention:
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indéterminée : "... en l'absence de toute indication sur la
volonté des parties de faire une prorogation pour une durée
déterminée égale à celle qui était prévue et qui vient de
prendre fin, un contrat à durée déterminée se transforme, à
son terme, en un contrat à durée indéterminée, toutes autres
clauses du contrat se trouvant reconduites ..."(Trib. com.
Nanterre 5 Mai 1985 : Gaz.Pal. 1985 II 618, note Friocourt.V.également Versailles, 13ème Ch., 14 sept.1989, SA
Biscuiterie Vinchon c.\SARL Gaudin et Lichtenberg : D. 1989,
Inf.Rap. 287.- Paris, 4ème Ch. 22 mars 1990, SA Presse
alliance SA Manuel Noao, D. 1992 : inf.rap. 31.- Cass.com.
n. 89 - 10.353 P, 6 nov. 1990, SA Manoukian c. SA Saeronoff,
précité)
En revanche, la conclusion d'un nouveau contrat après
l'expiration du premier, régulièrement dénoncé, ne crée pas
forcément une continuité des rapports juridiques (Paris,
5ème Ch. B., 21 déc. 1984, Roumagnac c. Perpetuum Ebner
France : Juris-data n.027221).
b) contrat à durée indéterminée
110.- Lorsque le contrat d'agence a été conclu sans terme
précis, sa résiliation unilatérale par l'une des parties ne
peut intervenir avant l'expiration d'un préavis, dont la
durée est fixée de manière contractuelle (Paris, 5 mai 1988
: D.1988, inf.rap. p.63).
L'avis de mise en concurrence (supra n 41) n'équivaut pas
à la signification de rupture, qui seule est susceptible de
faire courir le préavis de six mois (Paris 17 mars 1986, Edi
conseil c. Burov ; Paris 5 mai 1988 : inédit cité in La
Publicité et la loi, Lettre trim.1989 n.1.- Versailles 27
avril 1989,12ème Ch., SA Cie Generale de conserve c. FCAB et
cie : Gaz.Pal. 25 nov. 1990, n° 329-331, Som. p. 15). A
défaut d'accord contraire, la durée du préavis de rupture
fixée par le contrat-type est de 6 mois :
Contrat-type, précité
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4. A moins que leur durée n'ait été expressément déterminée
ou qu'elle ne concernent l'exécution d'un ouvrage
particulier, chacune des parties pourra mettre fin aux
conventions conclues entre annonceur et agent de publicité à
charge pour elle, sauf motif grave et légitime, d'en aviser
l'autre partie six mois à l'avance par lettre recommandée
.Ce préavis ne pourra cependant pas être donné, sauf motif
grave et légitime, avant l'expiration des six mois suivant
l'entrée en vigueur du contrat .
111.- Caractère supplétif : L'absence de contrat d'agence
écrit ne fait pas obstacle à l'obligation de respecter le
préavis prévu par le contrat- type : "le fait de ne pas
s'être référé à ce contrat type n'implique nullement que les
parties aient entendu en écarter l'application ; que le
contrat type n'a fait que traduire en langage juridique les
usages qui s'étaient établis entre les agences de publicité
et leurs clients ; qu'ainsi , à défaut de preuve d'une
commune intention des contractants de rompre avec les
usages, ceux-ci, qu'ils soient pris dans leur réalité ou
leur mise en forme juridique, doivent être respectés par les
parties" (Paris 1er juill. 1970, JCP 72, éd.G, II, 16821
note M. Pédamon.- Cass.com. 25 janv. 1972, D. 1972,
423.-Poitiers 28 dec. 1981 : Gaz.Pal. 3 oct. 1982.Versailles 13eme Ch., 17 nov. 1988 : Ste Creations c.
Ciments Lafarge : D. 1989, inf.rap. 15).
112.- Lorsque le préavis n'est pas respecté, l'agence a
droit à une indemnité égale aux commissions afférentes à la
campagne dont elle a été brutalement évincée (Paris 25eme
Ch.A. 5 mai 1988 ; Ste Ulric de Varens c. Nouveau Langage :
D.1989 inf.rap. p. 159). Selon les règles usuelles,
l'indemnité doit alors se calculer par rapport au budget de
l'année antérieure, à hauteur de la moitié des honoraires
versés (Paris, 22 avril 1982, 25ème Ch.A., D.P. Industrie c.
Wiging Tape France, inédit cité par Greffe, op.cit. n.72
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p.30) et elle peut atteindre six mois de bénéfices bruts
(Rennes 20 déc. 1985 : Maisons Phénix c.Pac, inédit cité par
Greffe, op.cit. n.75 p. 31.- Paris 1er juill. 1970 : JCP 71,
II, 16821 note Pédamon).
113.- En cas de faute dans l'exécution du contrat, ce
dernier peut être résilié par la partie non fautive, à
condition cependant que la faute alléguée soit établie. La
rupture du contrat est prononcée aux torts de l'annonceur
lorsque la preuve d'une faute reprochée à l'agence n'est pas
rapportée (Paris 21 dec. 1988 : inédit cité in La Publicité
et la loi, Lettre trim.1989 n.2 ).
2° . Effets de la résiliation
114.- La dénonciation du contrat d'agence ne met fin aux
relations entre les parties qu'à l'expiration du délai de
préavis et ne génère dans ce cas aucun droit à indemnité.
a) obligations réciproques
115.-Pendant le préavis, l'agence ne commet aucune faute
en démarchant un concurrent et conserve donc le bénéfice de
l'indemnité de préavis (Versailles 13 oct. 1988 : inédit).
Versailles 13 oct. 1988, précité
"Considérant qu'il est aisé de concevoir l'irritation de
l'annonceur, voyant, après deux ans et demi de
collaboration, son agent de publicité passer à l'ennemi, en
tirant certainement profit des connaissances du marché
acquises pendant ce laps de temps à ses côtés ; Considérant
toutefois qu'il ne s'agit en rien d'une faute contractuelle
et qu'il est impossible, aussi désagréable que soit le
procédé, de caractériser en l'espèce une faute quasi
délictuelle ; qu'il n'est pas établi que l'agence ait entamé
son nouveau contrat avec X... pendant la période de préavis
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; qu'il ne lui était pas interdit, avant le préavis
d'organiser son avenir en posant sa candidature à la
clientèle de X...".
116.- Symétriquement, l'annonceur est en droit, pendant la
période de préavis, de s'adresser à une autre agence pour
mettre en place la campagne suivante (Trib.com. Paris 16
sept. 1988, inédit cité in La Publicité et la loi, Lettre
trim.1989 N.2). Les deux parties doivent toutefois respecter
les obligations de loyauté indiquées par le contrat-type
de 1961 :
Contrat-type, précité
Pendant le délai de préavis, les relations entre agent et
annonceur doivent se poursuivre de façon loyale, sincère et
normale; l'annonceur ne doit pas passer à un autre agent de
publicité les ordres qui auraient dù être exécutés par
l'agent de publicité pendant la durée du préavis ; l'agent
de publicité doit exécuter avec soins et diligence les
ordres de l'annonceur jusqu'à expiration du délai de préavis
. L'annonceur est tenu, le cas échéant, de rembourser à
l'agent de publicité les dépenses ( frais techniques et
artistiques) que ce dernier aurait déja faites, avec le
consentement exprès de l'annonceur,pour préparer la campagne
de publicité qui n'a pu être exécutée.
117.- Après l'expiration du préavis , chacune des parties
recouvre sa liberté, notamment au regard des travaux en
cours :
Contrat-type, précité :
A l'expiration du préavis, l'annonceur et l'agent de
publicité seront mutuellement déliés de tout engagement
concernant les produits ou services intéressés ,y compris
l'achèvement des travaux en cours ainsi que la production ou
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la diffusion par l'intermédiaire de l'agent de toute
publicité réservée pour le compte de l'annonceur dans
quelque support que ce soit .
Les engagements de publicité sont généralement conclus pour
un an. En cas de rupture entre l'agent et l'annonceur à
l'intérieur de cette période d'un an, l'agent résilié, à
dater de la fin du préavis de résiliation, transfère le
bénéfice des engagements en cours à l'agent successeur, avec
tous les droits et charges y afférents, dont l'annonceur
demeure garant.
118.- En application du contrat- type de 1961, lorsque
l'annonceur change d'agence, l'annonceur bénéficie de la
cession automatique des droits dont l'agence est titulaire.
L'agence delaissée ne peut éxiger que les travaux exécutés
par elle continuent de porter sa signature, d'autant qu'il
est d'usage en ce cas que ces documents ne portent la
signature d'aucune des deux agences qui se sont succédées
(Cass.civ. 1ere Ch. 4 fevr. 1986 : Gaz.Pal. 1986, 1, somm.92
; Bull.civ. I, n.12 p.11 ; D.1986, inf.rap. p. 234).
119.- Aucune indemnité n'est due à l'agence lorsque le délai
de préavis est respecté. La jurisprudence refuse en général
d'admettre l'existence d'un contrat d'intérêt commun dont la
résiliation ouvrirait droit à indemnités au profit de
l'agence, mais elle admet cependant quelques fois
l'indemnisation de l'agence sur le fondement de l'abus de
droit commis par l'annonceur (Cass.com. 12 déc. 1967 : JCP
1968,, éd.G, 15535 note J.Hémard). La rupture du contrat à
durée déterminée constitue une faute dont l'annonceur doit
réparation (Cass.com. 4 mai 1982 : Bull. civ. IV, n.149)
b) indemisation
120.- Le contrat d'agence n'étant pas, en principe, un
mandat d'intérêt commun (J. Ghestin, Les diffuseurs de
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presse bénéficient-ils du régime du mandat d'intérêt commun
? D. 1994, chr.p. 73 . - J.M. Leloup, La loi du 25 juin 1991
relative aux rapports entre les agents commerciaux et leur
mandants ou le triomphe de l'intérêt commun : JCP 1992,
éd.E., I, 105), l'agence n'a droit à aucune indemnité en cas
de non-reconduction du contrat d'agence au terme de sa durée
conventionnelle.
La loi du 29 janvier 1993 a par ailleurs expressément prévu
que, pour ses activités d'achat d'espace, l'agence,
mandataire de l'annonceur, n'est pas considérée comme un
agent commercial au sens de l'article 1er de la loi n.91-593
du 25 juin 1991 relative aux rapports entre les agents
commerciaux et leurs mandants (L. n. 93-122, art. 26, 2ème
alinéa). L'agence doit en revanche être indemnisée en cas de
résiliation du contrat par l'annonceur avant l'échéance
prévue (supra n.108).
_ III.- CONTRAT DE PRODUCTION AUDIOVISUELLE
121.- Pour la production des messages publicitaires,
l'annonceur ou son agence conseil doivent généralement
passer des contrats de prestation de service avec de
nombreux autres professionnels spécialisés.
Parmi ces contrats d'entreprise, le contrat de production
audiovisuelle, façonné par les usages professionnels, tend à
prendre une importance croissante qui justifie les
dispositions législatives spéciales dont il fait l'objet :
les articles L. 132-23 et suivants du Code de la propriété
intellectuelle délimitent le cadre général du contrat de
production audiovisuelle (J.J. Biolay, droit de la
production audiovisuelle, Delmas 1989.- A. Francon, Le
contrat de production audiovisuelle : Droits d'auteurs et
droits voisins, LITEC 1986 p.87.- T.Hassler, Guide pratique
des contrats audiovisuels, Litec 1992), à l'intérieur duquel
un accord interprofessionnel du 13 juin 1988 a fixé les
usages applicables spécialement à la production d'une oeuvre
publicitaire (Contrat-type conclu entre l'Union des
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annonceurs, l'Association des agences conseils en publicité
et le Syndicat des producteurs de films publicitaires, voir
annexe).
Le Code de la propriété intellectuelle (CPI) détermine les
titulaires des droits d'exploitation sur le film
publicitaire sans régler l'ensemble des droits et
obligations des parties au contrat de production, qui sont
régis par les dispositions du droit commun interprétées par
la jurisprudence.
A.- Caractéristiques générales
122.- Aux termes du contrat-type de production de 1988, le
producteur s'engage à réaliser, dans un délai fixé, un film
publicitaire correspondant aux normes techniques fournies
par l'agence et approuvées par l'annonceur, à un niveau de
qualité satisfaisant. Le contrat de production de films
publicitaires doit donc tout d'abord être considéré comme un
contrat de production audiovisuelle réglé par les usages et
les dispositions du code civil, tant pour ce qui concerne la
formation du contrat que pour ce qui concerne son éxécution.
1° . Formation du contrat
123.- Le contrat de production d'oeuvre audiovisuelle
publicitaire se forme par l'échange des consentements, dans
les conditions du droit commun. A cet égard, il n'est
cependant pas nécessaire que le prix soit déterminé et le
contrat se trouve formé dès la commande, l'acceptation du
film n'étant pas une condition de formation du contrat.
a) Détermination du prix
124.- La Cour de cassation a distingué le contrat de
commande d'oeuvre audiovisuelle de la vente des droits
d'exploitation, en décidant que la commande pouvait, sans
risque de nullité, ne pas comporter d'offre de prix,
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nonobstant les dispositions de l'article 1583 du C.civ.
frappant de nullité les contrats de vente conclus à prix
indéterminés.
En effet la commande d'oeuvre audiovisuelle n'a pas le
caractère d'une vente de chose future (Cass. 1ère ch. civ.
24 févr. 1987 : D. 1988, 97 note B. Edelman).
Cass.civ. 1ère ch.civ. 24 févr. 1987, précité
Attendu que l'arrà t attaqué (Paris, 4ème ch.B., 28 juin
1984) a rejeté la demande aux motifs que, notamment faute
d'un prix déterminé ou même déterminable et ce en raison de
l'absence de toute mention relative à l'étendue dans le
temps et dans l'espace des droits prétendument cédés, la
lettre du 4 nov. 1975 faisait apparaître l'existence d'un
simple projet et non pas d'une offre d'acquisition des
droits d'exploitation de l'oeuvre de Michel de Saint Pierre
susceptible d'être transformée en contrat par la seule
acceptation de son destinataire, de sorte que la décison
d'Antenne 2 de renoncer à ce projet ne revà t aucun caractère
fautif, ni sur le plan contractuel, ni sur le plan délictuel
;
Attendu cependant que la cession des droits patrimoniaux de
l'auteur sur son oeuvre n'est pas nécessairement
concomitante avec la commande qui peut lui être faite de
cette oeuvre ; que l'existance d'une telle commande ne
dépend pas de celle de la mention d'un prix et qu'en
s'abstenant, dès lors de rechercher si - sans faire
apparaître d'ores et déjà une offre d'achat du droit
d'exploiter l'oeuvre à venir de Michel de Saint Pierre - le
libellé et le rapprochement des lettres et contrats
ci-dessus n'établissent pas à tout le moins qu'Antenne 2 lui
avait passé commande de cette oeuvre en lui donnant pour
certaine la réalisation d'un feuilleton télévisé et si, en
conséquence, son comportement ne justifiait pas l'allocation
des dommages-intérêts réclamés,pour cette raison même, dans
l'assignation introductive d'instance, la cour d'appel n'a
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pas donné de base légale à sa décision ....
b) Acceptation de la commande
125.- Toute commande d'oeuvre audiovisuelle suivie d'une
réalisation ouvre droit à rémunération au profit du
producteur, le commanditaire n'ayant pas la possibilité
d'agréer unilatéralement et arbitrairement l'oeuvre
terminée.
En effet, selon l'art. 1174 C.Civ. : "Toute obligation est
nulle lorsqu'elle a été contractée sous une condition
potestative de la part de celui qui s'oblige". Ainsi, en
matière d'édition, la clause du contrat réservant à
l'éditeur le pouvoir d'apprécier si le manuscrit correspond
au public et aux buts visés a été annulée parce qu'elle
revà tait un caractère potestatif (T.G.I. Paris 1ere Ch. 8
avril 1987 : Soc. Anagramme c. Provost : R.I.D.A. 1987 n.133
p.202).
Dans le domaine audiovisuel, le producteur de l'oeuvre de
commande portant sur l'adaptation audiovisuelle d'un roman
peut cependant inclure dans le contrat de cession des droits
une clause prévoyant la possibilité de refuser l'oeuvre si
cette derniere n'est pas conforme à la commande, cette
clause ne revà tant alors pas un caractère potestatif (Paris
1ere Ch. 18 fevr. 1977, R.I.D.A. 1977 , n.93 p. 150).
En revanche, une chaîne de télévison n'a pu se prévaloir de
la clause du contrat de commande d'une oeuvre audiovisuelle
lui permettant de refuser l'oeuvre si elle ne lui convenait
pas. Une telle clause, purement potestative, étant nulle, la
société de télévison doit dans ce cas indemniser les auteurs
du préjudice resultant pour eux de la non- divulgation de
l'oeuvre (Paris, 1ere Ch. A, 5 mars 1986 : T.F.1. c.
M.Huygues et M.Droit : Gaz.Pal. 3 septembre 1986 som. p.15).
126.- Le caractère potestatif de la clause d'agrément de la
commande résulte donc d'éléments de fait, sujets à
appréciation en fonction des circonstances. La clause par
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laquelle un producteur ne prend aucun engagement vis à vis
d'un auteur pour la production d'un film ne revà t notamment
aucun caractère potestatif, lorsque l'engagement de porter
une oeuvre à l'écran dépend de facteurs aléatoires tels que
la réunion des moyens financiers nécessaires à la production
du-dit film (Versailles 27 janv. 1988 : D.1988, somm. 223
observ. T.Hassler).
Pour ce qui concerne spécialement la commande de films
publicitaires, l'annonceur est cependant en droit d'éxiger
une production conforme à la commande, nonobstant le droit
moral du réalisateur sur l'oeuvre achevée (supra n.82), mais
ne paraît pas autorisé à refuser l'oeuvre de manière
arbitraire, au seul motif qu'elle ne lui convient pas.
c) formalités
127.- Nécessité d'un écrit : L'article L.131-2 du CPI rend
obligatoire la rédaction d'un écrit pour tout contrat de
production audiovisuelle : "Les contrats de représentation,
d'édition et de production audiovisuelle définis au présent
titre doivent être constatés par écrit...".
Dès lors que le film publicitaire présente les
caractéristiques d'une oeuvre audiovisuelle, un contrat doit
donc être passé en vue de sa production. L'absence d'écrit
est sanctionnée par la nullité du contrat de production
audiovisuelle (Cass. civ. 1ere Ch. 9 oct. 1991 : D.1991,
inf.rap. 249).
2° . Exécution du contrat
128.- Les clauses du contrat-type de 1988 énumèrent les
différentes obligations des parties dont on évoquera ici que
les principales :
a) paiement du prix
129.- Aux termes du contrat-type (art.III), le prix payé au
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producteur est forfaitaire. Le film doit être payé selon un
échancier fixé par l'article IV des clauses générales du
contrat-type (cf annexes) :
- un acompte de 50% du devis, à la signature du contrat ;
- le solde du prix doit être versé en principe à la
livraison de la première copie standard du film ou du
vidéogramme.
Le prix de la production peut faire l'objet de révision si
celle-ci a été prévue au contrat :
- en fonction des variations salariales
- en fonction de l'évolution des taux de change
- à cause de modifications dans le scénario, de désaccords,
ou de retards non imputables à la société de production.
En cas de refus du commanditaire en raison du non-respect
du scénario ou des normes techniques par la société de
production, celle-ci doit procéder aux modifications
nécessaires, à ses propres frais (contrat type précité,
annexes).
b) obligations du producteur
130.- Le contrat-type de production de films publicitaires,
de 1988 prévoit des engagements spécifiques de la part de la
société de production :
- respect du scénario : le producteur doit fournir un film
conforme au scénario approuvé par l'agence ou l'annonceur
(supra n.121) ; dans le cas de contraire le commanditaire
peut refuser le film, ce qui n'a cependant pas pour effet de
résilier le contrat, mais seulement de contraindre le
producteur à procéder, à ses frais, aux modifications
nécessaires ;
- qualité des travaux et respect des normes techniques : le
producteur est responsable de la qualité du film ; il ne
souscrit en revanche aucune garantie vis à vis des organes
de visonnage, tels que celui institué en son temps par la
Commission nationale de la communication et des libertés,
susceptibles d'éxercer le contrôle du contenu du film
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publicitaire (v. fasc. 1490)
- respect des dates de livraison : sauf cas de force
majeure, le producteur doit livrer le film aux dates prévues
par le contrat ;
- assurances : compte tenu de la valeur souvent
considérable du film publicitaire, le producteur est
contractuellement tenu de souscrire une assurance qui couvre
la destruction accidentelle des négatifs jusqu'à la
livraison de la première copie standard du film
publicitaire.
B.- Dévolution des droits d'exploitation
131.- Conclu entre une société de production, d'une part, et
l'annonceur ou, plus fréquemment l' agence conseil en
communication, représentant l'annonceur, d'autre part, le
contrat de production audiovisuelle appartient à la
catégorie des contrats d'exploitation des droits d'auteur
spécialement réglementés par la loi du 11 mars 1957 modifiée
par la loi du 3 juillet 1985 (A. Francon, Le contrat de
production audiovisuelle : Droits d'auteurs et droits
voisins, LITEC 1986 p.87), dès lors que le film publicitaire
revà t bien les caractéristiques d'une oeuvre protégée, ce
qui est presque toujours le cas (Paris 22 juill. 1981, Homsy
Delafose c. SA Belier : Juris-Data n° O24497).
Le film publicitaire est en effet une oeuvre audiovisuelle
au sens de l'article L.112-1 du Code de la Propriété
Intellectuelle. Toute confusion avec les dispositions de la
loi du 30 septembre 1986 relative à la liberté de la
communication audiovisuelle qui réserve la qualité d'oeuvre
à des émissions autres que publicitaires (L. 30 sept.1986,
art.27 .- D.n. 90-66, 17 janv. 1990, art. 2 et 4) doit à cet
égard être évitée (B.Parisot, Les relations entre le droit
public de la comunication audiovisuelle et la propriété
littéraire et artistique : de l'interaction à l'interférence
: D. 1993, chr. 173).
L'application au film publicitaire des dispositions de la
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loi du 11 mars 1957 modifiée soulève cependant de nombreuses
interrogations dans la mesure oó l'exploitation de l'oeuvre
publicitaire audiovisuelle est doublement organisée par les
dispositions générales de l'article 14 de la loi du 4
juillet 1985 déjà éxaminées (supra n° 84.- art. L. 132-31
CPI .- G.Bonnet, Une disposition spécifique : l'article 14
de la loi du 3 juillet 1985, Colloque IRPI 22 mai 1990,
Librairies techniques 1990, p.33), relatives à l'oeuvre
publicitaire de commande, et par celles des articles
L.132-23 et suivants du CPI, relatives au contrat de
production audiovisuelle.
Dans ce cadre législatif pluraliste, les conditions de
cession des droits des auteurs au producteur du film
publicitaire de commande, puis le transfert de ces mêmes
droits au commanditaire du film publicitaire méritent d'être
éxaminées séparément.
1° . Etendue des droits
132.- Les titulaires de droits sur le film publicitaire sont
en principe investis de prérogatives importantes qui
éxcèdent généralement le strict droit à rémunération.
Cependant, les spécificités de l'oeuvre audiovisuelle
publicitaire sont de nature à cantoner l'exercice de ces
droits dans d'étroites limites, le producteur bénéficiant
notamment, sauf clause contraire, d'une présomption de
cession des droits d'auteur à son profit (CPI, art. L.
132-24).
L'affaiblissement des prérogatives des auteurs sur l'oeuvre
audiovisuelle publicitaire se manifeste aussi bien vis à vis
des droits patrimoniaux que par rapport aux droits
extra-patrimoniaux qui leur sont généralement reconnus pour
les autres oeuvres
a) Titulaires de droits
133.- Les titulaires de droits d'auteur sur l'oeuvre
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audiovisuelle sont énumérés par l'article L.113-7 du CPI, et
par le livre II du CPI relatif aux droits voisins :
CPI, art. L.113-7.- "Ont la qualité d'auteur d'une oeuvre
audiovisuelle la ou les personnes physiques qui réalisent la
création intellectuelle de cette oeuvre.
Sont présumés, sauf preuve contraire, coauteurs d'une
oeuvre audiovisuelle réalisée en collaboration :
1° L'auteur du scénario
2° L'auteur de l'adaptation
3° L'auteur du texte parlé
4° L'auteur des compositions musicales avec ou sans parole
spécialement réalisées pour l'oeuvre
5° Le réalisateur.
Lorsque l'oeuvre audiovisuelle est tirée d'une oeuvre ou
d'un scénario prééxistant encore protégés, les auteurs de
l'oeuvre originaire sont assimilés aux auteurs de l'oeuvre
nouvelle.
134.- La loi du 3 juillet 1985 a étendu la liste des
personnes bénéficiants de droits de propriété intellectuelle
sur toute oeuvre de l'esprit en conférant de nouveaux droits
aux artistes-interprà tes, qualifiés de "droits voisins" du
droit d'auteur.
Bénéficie notamment de ces dispositions l'artiste
interprà te qui "représente, chante, récite, déclame, joue ou
exécute de toute autre manière une oeuvre littéraire ou
artistique, un numéro de variétés, de cirque ou de
marionnettes".
Les artistes-interprà tes jouissent ainsi de prérogatives
d'ordre patrimonial et extra patrimoniales qui ont été
définies par la loi du 3 juillet 1985 (X. Desjeux, La
convention de Rome relative à la protection des interprà res
artistes et éxécutants ... L.G.D.J. 1974 .- R. Castelain,
Les droits des artistes interprà tes et des éxécutants dans
la loi du 3 juillet 1985 : Rev.Internat.dr.auteur, avril
1986, 47).
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Dans la mesure où
le film publicitaire est lui-même
considéré comme une oeuvre protégée, les contrats de travail
passés avec les interprà tes doivent répondre aux éxigences
du contrat-type accepté par la profession (annexe fasc.1561)
b) droits patrimoniaux
135.- Les auteurs et titulaires de droits voisins
bénéficient tout d'abord du droit de percevoir une
rémunération en principe proportionnelle aux recettes
générées par le film publicitaire. Les particularités de
l'oeuvre publicitaire audiovisuelle, qui ne génère pas, par
elle-même, de recette immédiate, tendent cependant à faire
accepter le principe d'une rémunération forfaitaire
institutionnalisée par une décision administrative récente.
136.-Auteurs:La doctrine admet la rémunération forfaitaire
des auteurs des oeuvres publicitaires (Parent, op.cit p. 66
; Greffe, op.cit. p. ...). En outre, étant admis que la
rémunération des auteurs d'une oeuvre collective n'est pas
nécessairement proportionnelle (Cass.civ. 1ere Ch. 24 mai
1976 : Bull.civ. I,193), et que l'oeuvre audiovisuelle
publicitaire est généralement une oeuvre collective (supra
n. 86), les auteurs et titulaires de droits voisins peuvent
être rémunérés de manière forfaitaire.
En cas de rémunération manifestement insuffisante au regard
de la diffusion de l'oeuvre, l'auteur est toutefois en droit
de demander la révision de sa rémunération, sur la base de
l'action en réscision pour lésion (J.P. Oberthur, La
révision du prix de cession des droits d'auteur en publicité
: RIDA oct. 1985, n.126, 45.- Versailles 9 juin 1986,
D.1987, som.156).
137.- La décision du 23 février 1987 de la commission créée
par l'article 14 de la loi n.85-660 du 3 juillet 1985
modifiée (J.O. 2 mai 1987 p. 4874 ; v.fasc. 4090) a fixé les
rémunérations dues aux auteurs et titulaires de droits
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voisins, de manière forfaitaire mais différenciée en
fonction de plusieurs critères (zone géographique, durée de
l'exploitation, importance du tirage, nature du support)
exprimés dans des tableaux distincts par mode
d'exploitation, oó les différentes utilisations de l'oeuvre
correspondent à des coefficients (voir fasc. 4090).
Dans chaque cas, le coefficient retenu s'applique à une
valeur fixée en francs par accord entre le producteur et
l'auteur. Cette valeur peut être indexée. Dans ce cas, les
coefficients applicables font l'objet d'une diminution de
l'ordre de 10 % par an (déc. précitée, art.3)
La rémunération des auteurs d'oeuvres publicitaires
audiovisuelles fait l'objet des tableaux "Télévision" et
"Cinéma" figurant sous le titre III de la décision du 23
février 1987 (v. fasc 4090).
138.- Cependant, la présomption de cession des droits
d'exploitation au producteur (L.3 juill. 1985, art. 14-1) ne
joue que dans la mesure où le contrat précise une
rémunération distincte pour chaque mode d'exploitation ;
elle ne s'applique pas lorsque le contrat prévoit seulement
une rémunération forfaitaire globale à la fois pour des
actes relevant de la création artistique en matière
publicitaire et des actes de fabrication et d'exécution
matérielle ( Paris, Chambre 15, section B, 20 mars 1992 ;
SARL Sté Comptoir Fiduciaire de Paris c. Sté Trium conseil :
Jurisdata n.020969)
139.- artistes interprà tes : le film publicitaire requiert
souvent la participation d'artistes interprà tes qui doivent
être distingués des simples figurants dont le statut est
aligné sur celui des mannequins. En application de l'article
L. 212-4 du CPI, le contrat de production audiovisuelle
emporte cession des droits des artistes-interprà tes au
profit du producteur : "La signature du contrat conclu entre
un artiste interprà te et un producteur audiovisuel pour la
réalisation d'une oeuvre audiovisuelle vaut autorisation de
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fixer, reproduire, et communiquer au public la prestation de
l'artiste-interprà te. Ce contrat fixe une rémunération
distincte pour chaque mode d'exploitation de l'oeuvre".
Un accord pour l'utilisation d'enregistrements
publicitaires audiovisuels conclu entre l'Union des
annonceurs, l'Association des agences conseil en
communication et le Syndicat Français des Artistes a
complété le dispositif légal en fixant des rémunérations
minimales par journée de tournage, nombre de passage à la
télévision et diffusions commerciales en salles de cinéma,
cÉble, circuits privés de télévision privée et vidéogrammes.
Cet accord a donné naissance à un un contrat-type prévoyant
la cession des droits de l'artiste moyennant une
rémunération forfaitaire pour chacune de ces utilisations
(v.annexes fasc. 1561)
b) Droits extra-patrimoniaux
140.- Principe : Les auteurs et les titulaires de droits
voisins exercent sur l'oeuvre audiovisuelle les attributions
d'ordre moral que leur reconnaît la loi du 11 mars 1957
(B.Parisot, L'inaliénabilité du droit moral de l'auteur
d'une oeuvre littéraire ou artistique : D. 1972, chr. p.71).
Nonobstant la cession au producteur des droits pécuniaires
des auteurs, ces derniers peuvent ainsi s'opposer à toute
modification de l'oeuvre, affectant notamment les caractères
des personnages qu'ils ont créé, car "le droit moral de
l'auteur est perpétuel et inaliénable et imprescriptible,
donc hors du commerce et non susceptible d'abandon au profit
d'une firme cinématographique achetant la renonciation de
l'écrivain à l'exercice de ce droit sans le respect duquel
l'oeuvre, soit disant adaptée à l'écran, ne peut qu'être
dénaturée, la personnalité de l'auteur défigurée ... " (TGI
Paris 3eme Ch. 7 janv. 1969 : RIDA 1969 n.LX, p. 166).
Les artiste-interprà tes ont droit au respect de leur nom,
de leur qualité et de leur interprétation (CPI, art.
L.212-2). Par conséquent, l'acteur d'une publicité dont
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l'image avait été parodiée a obtenu l'indemnisation du
préjudice causé à sa personne ( Trib. gr. inst. Paris 1ère
Ch. 4 oct. 1989, Berens c. Canal Plus : D. 1990, Somm. 240
observ. D.Amson).
Le détenteur des droits d'exploitation d'une oeuvre
publicitaire ne peut en principe pas s'opposer à l'exercice
des prérogatives d'ordre moral conservées par les auteurs,
même sur une oeuvre collective (B. Edelman, Le droit moral
des auteurs d'une oeuvre collective : D. 1988, p. 173).
Bien que l' agence de publicité puisse parfois être
considérée comme créatrice d'une oeuvre collective conçue
sous sa directive , son nom et à son initiative (supra
n.91), elle ne doit donc pas ignorer les droits des
personnes qui ont contribué à la création publicitaire.
L' ancien directeur de création d'une agence peut notamment
rappeler dans ses propres publicités la part prise par lui
dans les campagnes publicitaires réalisées par son ancien
employeur. Ce dernier n'est en effet investi que des droits
patrimoniaux sur les oeuvres crées de façon collective. Il
ne peut s'opposer à l'exercice des droits moraux conservés
par les personnes ayant participé à la création de ces
oeuvres (Cass.civ. 15 avril 1986 : Daniel Robert c. C.F.R.P.
: RIDA oct. 1986 n.130, p. 144 ; JCP 1986, IV, 174).
141.- Le droit moral des auteurs sur l'oeuvre publicitaire
audiovisuelle est limité par la nature même de l'oeuvre
publicitaire de commande et par ses caractéristiques
d'oeuvre collective (infra n. 140 .- B. Parisot, Le droit
moral des auteurs de films publicitaires : Publicité et
Audiovisuel, Presses Universitaires d'Aix - Marseille Economica 1993 p.233).
Le droit moral des différents auteurs s'exerce en effet de
façon limitée sur une oeuvre collective :" ... si l'auteur
d'une contribution a une oeuvre collective demeure investi
du droit moral de l'auteur au respect de son oeuvre , ce
droit est limité par la nature collective de l'oeuvre , qui
impose la fusion de la contribution de l'auteur dans un
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ensemble, de sorte que le responsable de la publication est
en droit d'apporter aux contributions des différents auteurs
les modifications que justifie la nécessaire harmonisation
de l'oeuvre dans sa totalité..."(Cass.civ. 1ere Ch. 16 dec.
1986 , soc. L... : X..c. : D.1988 , 173 note B. Edelman ;
R.I.D.A. 1987 n. 133 p.183 .- dans le même sens v. Paris
4eme Ch.B. 6 nov. 1986 , Larousse c Hodeir : D. 1988 , somm.
205 observ. Colombet).
142.- Portée : Si tout auteur peut en principe exiger que
l'oeuvre publicitaire soit divulguée sous sa signature
(Trib. gr. inst. Paris 3 juill. 1969 : D. 1969 J. 702 note
J.F.P.), la spécificité du support audiovisuel s'y oppose
cependant et l'auteur est autorisé à renoncer à cette
prérogative (B.Parisot, art. cit. p.238). A défaut de
renonciation, le réalisateur d'un film vidéo sur la
présentation de la collection de mode d'une entreprise de
vente par correspondance est en droit d'interdire la
commercialisation de cet enregistrement, en raison de
l'absence de son nom sur la cassette, et compte tenu d'une
exploitation non envisagée de son oeuvre (Trib. gr. inst.
Paris 23 oct. 1987 ; Froger c. Mafia : Images juridiques 15
nov. 1987, p. 4). En sens inverse, un auteur de musique doit
nécessairement renoncer à son droit au nom puisque les films
publicitaires ne présentent pas de générique. Par conséquent
et nonobstant la cession des droits patrimoniaux incluant
l'exploitation publicitaire, la persistance du droit moral
oblige le producteur à solliciter la renonciation de
l'auteur à la paternité de l'oeuvre (Paris 6 mars 1991 : SA
Films 13 et autres c.Pascal di Fusco et autres : D.1992,
somm. p.75 observ. T.Hassler), ce qui constitue toutefois
une curieuse exception à l'incessibilité des droits moraux
de l'auteur (L. 11 mars 157, art.L.121-1).
Instituant, sous certaines conditions, un droit de citation
spécial, le contrat type de 1988 passé entre l'AACP, l'UDA
et le SPFP prévoit cependant la ré-utilisation des films
publicitaires : "L'agence pour le compte de son client ou
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l'annonceur pourront en conséquence utiliser également les
duplicata d'une ou de plusieurs séquences du ou des films
montés pour les intégrer dans des films confiés à une autre
société, dans la mesure oó ces séquences n'éxcèdent pas la
moitié du métrage du film d'origine ou du film intégrant le
duplicata". Pourtant, certains producteurs se plaignent de
la dénaturation de l'oeuvre qui résulte souvent de versions
succesives d'un même film publicitaire (Le Monde 5-6 aoñt
1990 ; B. Parisot, op.cit. 239)
143.-Limites : Dans un arrà t remarqué, la Première Chambre
civile de la Cour de cassation a pourtant écarté l'oeuvre
publicitaire de commande du bénéfice des dispositions de la
loi du 11 mars 1957 protectrices des droits
extra-patrimoniaux des auteurs (Cass.civ. 1ere Ch. 7 avril
1987 ; Etat Gabonnais c. A2 : R.I.D.A. 1987 n.134 p.197.D.1988,97 note B.Edelman ; RTD Com. 1988, 224, obs.
A.Françon).
Il s'agissait en l'espèce d'un reportage sur le Gabon
commandé à une chaîne de télévision à des fins de
propagande. Le résultat n'ayant pas été à la hauteur des
espérances du commanditaire, celui-ci assigna le producteur
en dommages-intérêts. La cour d'appel (Paris, 1ère ch.B, 7
mars 1985, inédit), confirma le premier jugement condamnant
la chaîne de télévision pour n'avoir pas consulté son
cocontractant au moment du montage du film mais en
admettant que ce le droit moral des auteurs pouvait
justifier le refus de procéder aux modifications demandées.
La Cour de Cassation a au contraire écarté ce prétexte :
Cass.civ. 1ère ch. 7 avril 1987, précitée
Sur le moyen de pur droit relevé dans les conditions
prévues par l'article 620, alinéa 2, du nouveau Code de
procé-dure civile:
Vu l'article 6 de la loi du 11 mars 1957;
Attendu que l'Etat Gabonais et la Société Nationale de
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Télévision en couleurs Antenne 2 ont conclu une convention
pour la réalisation, la production et la diffusion d'un film
sur le Gabon; que, le film une fois terminé, l'Etat
gabonnais a assigné sa cocontractante en dix millions de
francs de dommages-intérêts et a notamment soutenu à l'appui
decette demande, qu'il donnait du Gabon des images
tendancieuses et procédait d'une constante volonté de
dénigrement sans rapport avec le projet initial non plus
qu'avec le synopsis définitif et le scénario, lesquels
avaient recueilli l'accord des deux parties conformément à
l'une des clauses de la convention; que l'Etat gabonais a
également fait valoir que sa partenaire s'était chargée
seule du montage au mépris d'une autre clause obligeant les
deux parties à y "procéder d'un commun accord"; que,
condamnant Antenne 2 à lui payer un franc de dommagesintérêts pour avoir négligé de prendre son "avis" sur le
montage, l'arrà t confirmatif attaqué a débouté l'Etat
gabonais du surplus de sa demande;
Attendu que, pour en décider ainsi, le jugement confirmé
s'était fondé sur ce "qu'en tout état de cause l'exécution
du contrat n'aurait pu porter atteinte au droit moral de
l'auteur ainsi qu'à la liberté de création des personnes
parti-cipant à la réalisation de cette oeuvre
cinématographique";
Attendu qu'en adoptant un tel motif, alors que, sans
préjudice des dispositions de l'article 32 de la loi du 11
mars 1957, le droit moral de l'auteur sur son oeuvre ne
préexiste pas à celle-ci et que l'auteur peut, au préalable
, légalement consentir par convention à limiter sa liberté
de création et s'engager, en particulier, à obéir aux
impératifs d'une commande faite à des fins publicitaires ou
à rechercher, dans ce domaine ou dans un autre, l'accord de
son cocontractant, la Cour d'appel a violé le texte susvisé;
Sur le moyen unique du pourvoi, pris en sa seconde branche:
Vu l'article 1134 du Code civil;
Attendu que les premiers juges avaient encore motivé leur
décision en énonçant "qu'il ne ressort pas de l'examen de la
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convention (. . .) que la commune intention des parties
était de donner au film (. . . .) un caractère de promotion
ou d'appréciation positive" et que l'emploi du mot
"promotion" dans le paragraphe réservé à l'exploitation de
ce film par l'Etat gabonais n'avait "aucune signification
laudative s'imposant à Antenne 2";
Attendu qu'en se déterminant par l'adoption de ce motif,
alors que la convention prévoyait la diffusion du film par
la partie gabonaise "dans le monde entier, à titre non
commercial, à des fins de promotion et de publicité", la
Cour d'appel a dénaturé les termes clairs et précis de
ladite convention et violé le texte susvisé;
Et sur la première branche du même moyen:
Vu l'article 4, alinéa 2, du nouveau Code de procédure
civile;
Attendu que, pour confirmer le jugement, la Cour d'appel
s'est bornée à énoncer quant à elle "que les moyens invoqués
(. . . .) par l'appelante ne font que réitérer sous une
forme nouvelle mais sans justification complémentaire utile
ceux dont les premiers jugesont connus et auxquels ils ont
répondu par des motifs exacts que la Cour d'appel adopte
purement et simplement sans qu'il soit nécessaire de suivre
les parties dans le détail d'une discussion se situant au
niveau d'une simple argumentation";
Attendu, cependant, que les juges du second degré étaient
saisis de conclusions faisant valoir que le tribunal avait
donné acte à Antenne 2 de son offre de livrer à l'Etat
gabonais une version répondant aux spécifications prévues,
de sorte qu'ils étaient ainsi invités à trouver dans le
jugement lui-même la démonstration de l'erreur qui lui était
reprochée; qu'en statuant dès lors dans les termes
ci-dessus, la Cour d'appel a dénaturé les écritures dont
elle était saisie et violé le texte susvisé.
PAR CES MOTIFS: CASSE et ANNULE
144.- Cette décison tendrait à décider qu'en matière
publicitaire, et singulièrement pour une oeuvre
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audiovisuelle de commande, les auteurs n'auraient pas la
possibilité de s'opposer à la modification de l'oeuvre, et
ne pourraient pas faire valoir, ainsi que le souligne la
Cour, les dispositions de l'article 32 de la loi du 11 mars
1957, devenu l'article L.121-4 du CPI : " Nonobstant la
cession de son droit d'exploitation, l'auteur, même
postérieurement à la publication de son oeuvre, jouit d'un
droit de repentir ou de retrait vis à vis du cessionnaire.
Il ne peut toutefois exercer ce droit qu'à charge
d'indemniser préalablement le cessionnaire du préjudice que
ce repentir ou ce retrait peut causer...".
L'exercice du droit de repentir ne serait cependant pas de
nature à géner réellement l'exploitation des droits sur les
oeuvre publicitaires audiovisuelles puisque l'auteur qui
éxerce ce droit doit alors réparation : compte tenu de
l'importance des sommes mobilisées pour la production des
films publicitaires, cette perspective est suffisament
dissuasive pour garantir au producteur l'exploitation
paisible des droits cédés et notamment la possiblité de
procéder à toutes les modifications utiles.
2° . Cession des droits
145.- Le contrat-type de production audiovisuelle précité
(v.annexe) prévoit le transfert de propriété du négatif au
commanditaire du film dès paiement intégral des sommes dues
au producteur (art.V).
Par le jeu des mécanismes juridiques institués par la loi
du 11 mars 1957 modifiée, la propriété des droits
d'exploitation du film publicitaire est cependant en
principe automatiquement transférée au producteur (à
l'exception des droits extra-patrimoniaux), qui la cède à
son tour automatiquement à l'annonceur, en application des
dispositions du contrat-type d'agence (supra n.92)
a) Cession des droits audiovisuels au producteur
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146.- Aux termes de l'article L.132-24 du CPI : "Le contrat
qui lie le producteur aux auteurs d'une oeuvre audiovisuelle
... emporte ... cession au profit du producteur des droits
exclusifs d'exploitation de l'oeuvre audiovisuelle."
On déduit de ces dispositions que si les auteurs de
l'oeuvre publicitaire conservent en principe la
possibilité de faire valoir des droits extra-patrimoniaux
sur l'oeuvre (supra n.82), le producteur du film est en
pratique seul investi des droits d'exploitation de l'oeuvre
publicitaire audiovisuelle.
147.- La présomption de cession ne concerne cependant pas
tous les droits d'auteur (B. Parisot, La présomption de
cession des droits d'auteur dans le contrat de production
audiovisuelle : réalité ou mythe ? : D.1992, chr. p.75).
Y échappent notamment les compositions musicales des
oeuvres publicitaires audiovisuelles qui bénéficient d'un
régime particulier. Lorsque l'oeuvre musicale, avec ou sans
parole, est spécialement créée pour la publicité, le
producteur doit en acquérir les droits, spécifiquement pour
chaque utilisation prévue, en utilisant un bon de commande
résultant des usages professionnels.
L'utilisation publicitaire d'oeuvres musicales préexistantes a toujours été subordonnée à l'autorisation de
l'auteur, qui peut s'opposer à l'utilisation publicitaire de
son oeuvre. L'auteur du texte d'une chanson, qui a pourtant
cédé ses droits d'exploitation à l'éditeur de la musique,
peut notamment obtenir l'interdiction de diffusion d'un film
publicitaire utilisant cette chanson, en invoquant le
respect du droit moral, malgré l'absence de dénaturation
de l'oeuvre, seulement en considération d'une exploitation
non conforme aux droits cédés (Trib. gr. inst. Paris 21
fevr. 1989, André Pascal c. Perrier : Images Juridiques 1989
n. 34 p. 2, observ. Y.H. Nedelec).
Les contrefaçons d'oeuvres prééxistantes ont également été
sanctionnées (Trib. gr. inst. Paris , 3eme Ch., 2 juin 1987
: Soc. Editions Apache Collection MBM c. Jingle Productions
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et Agence Business, inédit, cité in Cahiers du droit
d'auteur 1988 n.2. p. 28), l'exception prévue en matière de
parodie et de pastiche par l'article L. 122-5 du CPI ne
trouvant pas ici à s'appliquer.
b) Bénéficiaire final de la cession
148.- Le film publicitaire est à la fois une oeuvre de
commande, dont le régime est spécialement défini par
l'article 14 de la loi du 3 juillet 1985 (CPI, art
L.132-31.- supra n.84) et une oeuvre collective relevant des
dispositions spéciales de l'article L.113-2 et L.113-5 du
CPI.
En effet, contrairement à une opinion souvent émise,
l'oeuvre audiovisuelle n'est pas nécessairement une oeuvre
de collaboration, et peut au contraire revà tir toutes les
caractéristiques d'une oeuvre collective (F. Alfonsi,
L'étoile du droit d'auteur pÉlit-elle en France ? Gaz.Pal.
18-19 juill. 1990.- B. Parisot, op.cit.- J.J. Biolay, droit
de la publicité, précité).
La décision de la Cour d'appel de Paris, qui a récemment
refusé de considérer un magazine culturel hebdomadaire
diffusé sur une chaîne de télévision comme une oeuvre
collective, au motif qu'une oeuvre audiovisuelle ne pourrait
pas, par nature, être une oeuvre collective, n'emporte pas
la conviction (Paris, 4ème Ch.A., 16 mai 1994, Mme Kiedjian
et autres c. FR3 : D. 1994, inf.rap. p.165) et paraît en
tout cas trop radicale pour pouvoir s'appliquer à l'oeuvre
audiovisuelle publicitaire. En tous cas, le contrat-type de
production des films publicitaires qualifie expréssement le
film d'oeuvre collective réalisé à l'initiative de l'agence
ou de l'annonceur qui, à ce titre, est titulaire des droits
d'exploitation (art.VIII) :
149.- Le bénéficiaire de la cession des droits semble donc
être, dans la majeure partie des cas, celui qui est à
l'initiative de l'oeuvre et qui la divulgue sous son nom.
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- au regard de l'art.L.113-2 du CPI, il s'agit de la
personne qui crée l'oeuvre, la publie et la divulgue sous sa
direction et son nom, c'est à dire généralement l'agence
(supra n. 91) ;
- au regard de l'article L.132-31 relatif à l'oeuvre de
commande publicitaire, le producteur n'est pas directement
défini. On peut cependant recourir ici encore à l'article L.
132-23 CPI : "Le producteur de l'oeuvre audiovisuelle est la
personne physique ou morale qui prend l'initiative et la
responsabilité de la réalisation de l'oeuvre" (Paris 22
juill. 1981 : D.1983 , I.R. 94, observ. Colombet).
150.- Il apparaît clairement que les deux termes de la
définition sont indissociables. Pourtant, la personne qui
prend l'initiative de l'oeuvre est généralement l'agence
alors que celle qui en assume la responsabilité est le plus
souvent un producteur lié à l'annonceur par un contrat de
production.
Un doute est donc permis quant à la détermination du
producteur de l'oeuvre publicitaire audiovisuelle, dont les
conséquences sont très importantes : si l'agence est le
producteur, elle est aussi le titulaire ab initio des droits
qui lui sont automatiquement cédés par les auteurs, et elle
peut alors les céder à l'annonceur ; si, au cotraire
l'annonceur doit être considéré comme le véritable
producteur, l'agence est dépossédée de tous les droits
d'exploitation sur le film, qui appartiennent à l'annonceur
dès la création de l'oeuvre.
151.- Alors qu'une cour d'appel avait décidé qu'une agence
de publicité pouvait renégocier la cession des droits
d'exploitation d'un film publicitaire destiné à la
télévision, après résiliation du contrat la liant à
l'annonceur (Paris 15ème Ch. sect. B. 7 déc. 1989, Roberts &
Partners c. Joker : Images Juridique 1990 n. 62 p. 4 , note
T.Hassler et Y-H. Nedelec), la Première Chambre civile de la
Cour de cassation a même considéré qu'en l'absence d'un
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écrit, aucun droit de représentation ou de reproduction
du film publicitaire n'était censé avoir été cédé par
l'agence à l'annonceur à l'occasion du contrat d'agence
(Cass.civ. 1ere Ch. 9 oct. 1991, SA Robert and Partner c. SA
Joker : Bull.civ. I, n° 253 ; D.1993, somm.p.91, obs.
C.Colombet et p. 249, obs. T.Hassler; Petites Affiches 15
juin 1992 note Guyot - Sionnest).
Cass.civ. Ière, 9 oct. 1991, précité
Vu les articles 30 et 31 de la loi du 11 mars 1957
Attendu que, selon le premier de ces textes, lorsqu'un
contrat comporte cession du droit de représentation ou du
droit de reproduction, la portée en est limitée aux modes
d'exploitation prévus au contrat ; qu'aux termes du second,
la transmission des droits de l'auteur est subordonnée à la
condition que leur domaine d'exploitation soit limité quant
à son étendue et à sa destination, quant au lieu et quant à
la durée.
Attendu qu'après avoir énoncé que la clause de cession
"tous droits compris" comprenait nécessairement le droit de
représentation du film "le fruit nu", l'arrà t retient,
malgré l'absence de toute prévision conventionnelle, que la
société Joker a acquis "l'intégralité des droits
d'exploitation des créations publicitaires réalisées par la
société Robert and Partners" ; qu'en donnant ainsi une
portée illimitée à une clause que sa généralité rendait
inopérante, la Cour d'appel a violé les textes susvisés.
152.- Nonobstant les dispositions du contrat-type d'agence
(supra n.92), la simple tradition du support matériel de
l'oeuvre audiovisuelle publicitaire n'emporterait donc aucun
transfert de propriété des droits d'exploitation dont
l'annonceur pourrait se prévaloir (CPI art. L.111-3)
Cass.civ. 1ère Ch., 17 juill. 1990, Playmobil, Bull.civ. I,
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n. 203
Vu l'article 31, troisième alinéa, de la loi du 11 mars 1957 ;
Attendu que la transmission des droits de l'auteur est
subordonnée à la condition que chacun des droits cédés fasse
l'objet d'une mention distincte dans l'acte de cession et
que leur domaine d'exploitation soit délimité ;
Attendu qu'en exécution d'un contrat du 1er octobre 1984 la
société Brandstatteret compagnie Playmobil France (la
société Playmobil) a confié à la société Delrieu Duprat et
associés (DDA) la gestion de son budget publicitaire
jusqu'au 1er janvier 1987 ; que cette agence a notamment
conçu et fait réaliser six films destinés à la télévision,
sur lesquels elle a prétendu, après la rupture de ses
relations avec la société Playmobyl, être demeurée titulaire
des droits d'auteur ; qu'après avoir accepté de lui régler
la somme de 177 900 francs comme prix de cession de ses
droits sur deux de ces films, la société Playmobil a soutenu
qu'en vertu du contrat du 1er octobre 1984 elle avait
bénéficié d'une "cession automatique" des droits d'auteur de
l'agence ;
Attendu que pour déclarer bien fondée la prétention de la
société Playmobil l'arrà t retient qu'entre parties
commerçantes cette "cession automatique" est conforme aux
usages de la profession, tels qu'ils résultent du
contrat-type du 19 septembre 1961, établi entre annonceurs
et agents de publicité ; qu'en se déterminant ainsi, dans le
silence du contrat du 1er octobre 1984, qui n'avait pas
repris les stipulations du contrat-type, et alors qu'elle
avait constaté que les parties ne s'étaient référées aux
usages que dans l'hypothèse d'une utilisation hors de France
des créations publicitaires de l'agence, la cour d'appel a
violé le texte susvisé.
153.- La récente reconnaissance jurisprudentielle de
l'application du contrat-type d'agence prévoyant la cession
Attention:
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automatique des droits (supra n. 101) invite cependant à
écarter la thèse de l'appropriation systématique des droits
d'auteur par l'agence. Selon les dispositions du contrat
type de production audiovisuelle publicitaire, précité, qui
a semble-t-il la valeur d'un usage, les négatifs ou master
vidéo du film publicitaire deviennent en effet la propriété
de l'annonceur ou de l'agence dès paiement intégral du prix.
Sauf disposition contractuelle contraire, la société de
production est donc sensée céder les droits d'exploitation
de l'oeuvre avec le support matériel, ce qui se
justifie, nonobstant les dispositions de l'article L.111-3
CPI précité, par les nécessités d'une exploitation optimale
du film publicitaire par l'annonceur.
---
CONTRATS
DISTRIBUTION
Distribution
DISTRIBUTION
Contrats de publicité : Achat
d'espace publicitaire
fasc.1560
10,1994
Attention:
..
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Contrats de publicité : achat d'espace publicitaire
par Jean-Jacques Biolay
Docteur d'Etat en droit
Juriste d'Entreprise
Chargé de Cours à l'Université
Textes
-------------------------------------------------------Voir infra Fascicule 1561
Bibliographie
-------------------------------------------------------Voir Supra fasc. 1550
SOMMAIRE ANALYTIQUE
_________________________________________________
introduction : 1 à 5
I.- ACHAT DIRECT : 6 à 83
A.- Contrat d'affichage publicitaire : 7 à 31
1° . Emplacements publics : 8 à 11
a) conditions de passation des contrats : 9 et 10
b) contentieux : 11
2° . Emplacements privés : 12
a) objet du contrat : 13 et 14
Attention:
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b) formation du contrat : 15 à 20
c) conditions de validité : 21 à 25
d) exécution du contrat : 26 à 29
e) protection du baileur : 30 et 31
B.- Régime général du contrat d'achat d'espace : 32 à 83
1° . Information précontractuelle sur les prix : 35 et 36
a) obligation d'informer : 37 à 41
b) modalités de l'information : 42 à 46
c) collaboration commerciale : 47 à 49
2° . Formation du contrat : 50 à 72
a) passation des ordres : 51 à 53
b) refus de vente : 54 à 64
c) protection des non-professionnels : 65
1) notion de consommateur : 66 et 67
2) démarchage à domicile : 68 à 71
3) clauses abusives : 72
3° . Exécution du contrat : 73 à 83
a) Obligations de l'annonceur : 74 à 76
b) Responsabilités du support : 77 à 83
II.- ACHAT PAR DES INTERMEDIAIRES : 84 à 116
A.- Champ d'application de la loi du 29 janvier 1993 : 85 à100
1° . Espaces publicitaires visés : 86 à 92
a) médias institutionnels : 87 à 89
b) imprimés : 90 à 92
2° . Nature des publicités concernées : 93 à 95
a) annonces informatives : 94
b) annonces obligatoires : 95
3° . Intermédiaires concernés : 96 100
a) agences conseil : 97
b) courtiers : 98
c) media-planners et grossistes : 99
d) cas particuliers : 100
B.- Organisation du contrat d'achat d'espace : 101 à 116
1° . Obligations des intermédiaires : 102 à 106
a) indépendance vis à vis des supports : 103 et 104
b) relations avec les annonceurs : 105 et 106
2° . Information de l'acheteur : 107 à 116
Attention:
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a) règles de facturation : 108 à 112
b) effets des règles de facturation : 113 à 115
c) information sur les liens financiers : 116
INDEX ALPHABETIQUE
-------------------------------------------------------Abus, 72 s., 79
Achat d'espace publicitaire, 32 s.
Emplacement public, 8 s.
Emplacements privés, 12 s.
Affichage (contrat d'-), 7 s.
Autorisation, 15
Bailleur,17
Clauses abusives, 24
Ecrit, 22
Municipalités, 9
Obligations, 21
Agences de publicité, 97 s.
Annonces
financière, 95
judiciaires, 93
légales, 93
nécrologiques,94
obligatoires, 95
petites annonces, 94
Audiovisuel, 80
Barèmes, 38 s.
Attention:
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Bon à tirer, 51 s.
Clause limitative de responsabilité, 79
Collaboration commerciale, 47 s.
Centrale d'achat, 99
Conditions de vente, 42
Clauses abusives, 24 s., 72 s.
Consommateurs (protection des -), 65 s.
Courtiers, 98
Démarchage à domicile, 19 s., 68 s.
Ducroire (clause de -), 106
Factures, 108 s.
auteur, 112
destinaires, 111
paiement, 114
Hors média, 90 s.
Information sur les prix, 35 s.
Imprimés, 90 s.
Intermédiaires
définition, 96 s.
obligations, 102 s.
Média-planers, 99
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Refus de commissionnement, 55 s.
Reddition des comptes, 81
Refus de vente, 58 s.
Tarifs
de bouclage, 44
sectoriels, 44
Transparence
financière, 116
tarifaire, 37 s.
1.-introduction : Consacrée par les dispositions de
l'article 20 de la loi n.92-122 du 29 janvier 1993 (JO. 30
janv.1993) relative à la transparence des prestations de
publicité, qui ont profondément modifié les relations
contractuelles entre annonceurs et agences (v.fasc. 1550),
la notion d'achat d'espace publicitaire constitue désormais
l'objet principal de la réglementation des échanges
publicitaires.
Cette opération, par laquelle les annonceurs acquièrent
l'usage temporaire et limité des différents supports de
publicité, est en effet spécialement réglementée en France
d'une réglementation, dans le souci de protéger l'acheteur.
De nombreux professionnels tels que les centrales d'achat
et les agences conseils en communication faisaient autrefois
écran entre l'annonceur et les supports en se portant
directement acquereurs des espaces publicitaires
disponibles. La loi n.92-122 du 29 janvier 1993, précisée
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par une circulaire du du 30 septembre 1994 (JO 30 sept.
1994, p.13827 ; D.1994, L. 517), tend à mettre fin à
l'opacité des transactions, en prévoyant que le contrat
d'achat d'espace publicitaire soit désormais passé par
l'annonceur lui-même ou par un mandataire de ce dernier (v.
fasc. 1550).
2.- L'expression "achat d'espace" qui a été retenue
par le législateur peut donner lieu à discussion dans la
mesure où l'objet du contrat passé entre l'annonceur et le
support n'est pas un produit mais un service de location,
alors que la notion d'achat évoque au contraire le contrat
de vente que le Code civil réserve en principe au commerce
des choses (art.1582). Néanmoins, la plupart des
règles du droit civil relatives à la vente peuvent trouver
à s'appliquer à la relation spécifique de mise à disposition
d'emplacements publicitaires, bien que cette opération
échappe certainement à toutes les qualifications juridiques
établies.
Le champ d'application du contrat d'achat d'espace
publicitaire ne se limite en effet pas aux surfaces de
publicité disponibles dans la presse écrite ou sur les
panneaux d'affichage, mais s'étend également à la mise à
disposition de temps d'antenne par les médias de
l'audiovisuel (en anglais, Advertising time) et, de
manière générale, aux autres supports de publicité tels que
les imprimés ou tout autre vecteur de communication. Les
supports de publicité susceptibles d'être proposés à un
annonceur sont en effet illimités et peuvent par exemple
comprendre aussi bien les maillots des participants aux
compétitions sportives que les monuments publics, de sorte
que le parrainage pourrait être considéré comme une forme
particulières de l'achat d'espace publicitaire régi par la
loi du 29 janvier 1993 (F.Gras, Le nouveau contrat de
publicité, précité p.33).
Circ. 30 sept.1994, précit.
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Le parrainage, qui recouvre des opérations diverses, n'est
pas, en tant que tel, mentionné par la loi. C'est seulement
dans le cas oó il s'analyse, au moins pour l'essentiel,
comme un achat d'espace, qu'il doit être considéré comme
visé par la loi et que l'intermédiaire doit travailler comme
mandataire. Ceci concerne, en particulier, les émissions de
radio et de télévision pour lesquelles le parrainage se
traduit par l'annonce du nom du parrain dans le générique ou
au cours de l'émission. En revanche, ne sont pas concernées
des prestations de nature différente, comme le soutien
apporté à une manifestation culturelle ou à une opération
humanitaire.
3.- Désormais, les annonceurs seront mieux informés sur les
prix réels des emplacements publicitaires et les supports ne
pourront plus limiter leurs obligations contractuelles par
des conditions de vente quelques fois léonines. L'annonceur
non professionnel continuera par ailleurs de bénéficier des
dispositions de la législation protectrice des
consommateurs.
Dans tous les cas, l'achat d'espace publicitaire peut être
considéré comme un contrat réglementé dont l'étude appelle
une distinction selon qu'il entre ou non dans les prévisions
de la loi du 29 janvier 1993, qui distingue elle-même selon
que l'achat d'espace publicitaire fait ou non intervenir un
intermédiaire.
Circ. 30 sept.1994, précit.
Par ailleurs, les articles 20 à 29 ne concernent pas toute
la publicité ainsi définie. Ils concernent, dans la mesure
oó l'achat passe par un intermédiaire, l'achat d'espace dans
les médias et, pour le hors-média, les seuls imprimés
publicitaires. N'est pas visé l'achat direct par
l'annonceur.
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4.- Il est donc légitime d'exclure du champ d'application
des principales dispositions de la la loi du 29 janvier
1993 sur la transparence les contrats de location d'espace
aux termes desquels les preneurs acquièrent directement pour
leur propre compte et à leurs seuls risques les emplacements
publicitaires dont ils ont besoin.
Peu importe à cet égard que l'annonceur traite avec le
support lui-même ou sa régie (v.fasc. 1550), dans la mesure
où cette dernière n'est pas considérée comme un
intermédiaire. Les régies des supports ne sont en
effet pas considérées comme des intermédiaires mais comme
des vendeurs d'espaces publicitaires auxquels le chapitre II
du titre II de la loi ne s'applique pas (art.26 et Ass. nat.
deb. 16 oct. 1992 p.3837). Par conséquent, les régies ne
sont pas tenues de fournir à l'annonceur tous les
renseignements qui doivent être portés à la connaissance de
ce dernier par les autres intermédiaires, agences, centrales
ou préconisateurs de médias (infra n. 84 s.).
5.- L'achat direct d'espace, qui n'est pas considérablement
affecté par les dispositions nouvelles de la loi du 29
janvier 1993, doit donc être distingué de l'achat réalisé
par des intermédiaires, qui fait au contraire l'objet d'une
réglementation spécifique, protectrice de l'annonceur : dans
tous les cas, le droit commun règle les relations de
l'annonceur avec le vendeur d'espace alors que la loi du 29
janvier 1993 organise spécialement les relations de
l'annonceur avec les intermédiaires
I.- ACHAT DIRECT D'ESPACE
6.- Dès lors que l'achat d'espace publicitaire est réalisé
sans l'intervention d'un intermédiaire, les principes
généraux du code civil gouvernent les obligations
respectives de l'annonceur et du support. Cependant,
l'acquisition d'emplacements destinés à l'affichage
publicitaire a fait l'objet d'une réglementation spécifique,
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protectrice du propriétaire de l'emplacement sur lequel le
support est installé, qui mérite un éxamen particulier.
A.- Contrat d'affichage publicitaire
7.- L'affichage publicitaire fait intervenir au moins
trois parties : l'annonceur, le propriétaire de
l'emplacement du support et l'entreprise d'affichage qui
s'interpose entre les deux. Sans entrer dans l'analyse des
règles qui sont susceptibles de s'appliquer aux relations
entre l'annonceur et cette dernière (voir infra n. 88), on
envisagera ici la seule question de l'achat de l'emplacement
d'affichage au propriétaire.
Dans ces conditions, le contrat d'achat d'espace peut
revà tir les caractéristiques d'un contrat administratif
lorsque l'emplacement destiné à l'afichage appartient à la
collectivité.
Dans la plupart des cas, le lien contractuel qui unit
l'entreprise d'affichage et le propriétaire de l'emplacement
du support est cependant un bail dont les dispositions ont
spécialement été réglementées par la loi du 29 décembre 1979
relative à l'affichage (J.O. 30 déc. 1979.- N.
Chollet-Grach, L'affichage publicitaire : Cah.dr. Entreprise
1980 n.1. - E.E. Frank, Affichage et publicité :
Administrer, avr.1989,11).
1° .- Emplacements publics
8.- L'utilisation publicitaire des dépendances du domaine
public n'est généralement autorisée que sur appel d'offres
dont les résultats déterminent l'attribution d' une
concession précaire à l'entreprise adjudicataire (R. Kovar,
La légalité des concessions exclusives d'affichage sur le
domaine public : JCP 1964, éd.G., I, 1841 ).
a) condition de passation des contrats
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9.- Autorités compétentes : Les municipalités ont
longtemps disposé du droit de concéder la location des
éléments du domaine public, en particulier sur les colonnes
d'affichage installées sur la voie publique (C.E. 20 avril
1956, Ville de Nice : AJDA 1956 II 266 note P.Weil) ou les
palissades de chantier (CE 14 mars 1941, Cie nouvelle des
chalets de commodité : R. 44 ; Colmar 11 oct. 1963 : JCP
1964 , II, 13473 bis).
Les articles L 165-1 et suiv. du Code des communes ayant
transféré aux communautés urbaines les pouvoirs des communes
qui les composent en matière de gestion du domaine public
routier et notamment de délivrance des permissions de
voirie, une municipalité ne peut légalement concéder à une
entreprise l'affichage sur les clôtures de chantiers
temporairement édifiées sur la voie publique (Cons. d'Etat 7
janv. 1987, 2e et 10e sous-sect. : Gaz. Pal. 1987.2, somm.
p. 496)
10.- Les conventions ne sauraient être conclues en
infraction avec les règles de la concurrence qui appellent
en principe une adjudication au mieux disant, dans des
conditions conformes au Code des marchés (Com. conc., avis
28 janv. 1981 sur l'affichage publicitaire exterieur :
B.O.S.P. 26 mars 1981) et limitant la durée des exclusivités
accordées (Com. Conc., Avis du 23 fevr. 1978, Mobilier
urbain : B.O.S.P. 1er avril 1978).
b) contentieux
11.- Si les litiges opposant l'autorité publique concédante
et les bénéficiaires des concessions d'affichage relèvent en
principe de la compétence de la juridiction administrative ,
le tribunal de commerce est au contraire seul compétent pour
connaître des litiges entre afficheurs, le matériel
d'affichage n'étant pas considéré comme un ouvrage public
(Cass.civ. 1ère Ch. 4 janv. 1983, Sté J.C. Decaux c.Hude :
Bull.civ. I, 5 ; Quot.jur. 5 mai 1984 n.53 p.3 note
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F.Moderne ; voir aussi : Cass.civ. 1ère Ch. 25 mai 1982 :
Bull. civ. I, 168.- Cass.civ. 1ère Ch. 4 janv. 1983,
Bull.civ.I,5.- Cass.civ. 11 juill. 1984, JCP 1984, éd. E.,
13804).
Cass.civ. 4 janv.1983 , précité
"Attendu qu'il résulte des contrats que la sté J.C.D... ,
qui n'était pas concessionnaire d'un service public et qui
ne participait pas à une mission de service public, était
seulement concessionnaire d'un emplacement en vue
d'effectuer la construction, l'édification, l'entretien et
le remplacement des supports installés à cet effet et que,
pendant la durée des contrats, fixée à dix-huit années, elle
demeurait seule propriétaire de ces installations sans que
les municipalités puissent, sans son acord les modifier ou
les déplacer, que la Cour d'appel a pu en déduire que le
planimètre et l'abribus litigieux, qui avaient été édifiés
pour le compte de la sté J.C.D.... ne constituaient pas des
ouvrages publics .... et que si , selon l'article 1er du
décret du 17 juin 1938, devenu l'article L.134 du code du
domaine de l'Etat, les juridictions de l'ordre
administratitif sont compétentes pour connaître des litiges
entre les parties à un contrat comportant occupation du
domaine public, il en va autrement lorsque l'action est
engagée par un tiers sur le fondement d'une faute
délictuelle ou quasi délictuelle, ce qui était le cas en
l'espèce ; que dès lors le moyen n'est pas fondé ..."
2° . Emplacements privés
12.- Afin de mettre un terme à de nombreux abus constatés à
l'occasion de l'offre d'achat d'emplacements publicitaires
faite à des particuliers, la loi du 29 décembre 1979
relative à la publicité, aux enseignes et préenseignes (JO
30 déc. 1979) a instituée une protection spéciale en faveur
des propriétaires d'immeubles qui acceptent l'affichage de
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panneaux publicitaires sur leurs murs ou dans leur
propriété.
Ces dispositions, éclairées par la jurisprudence, ont été
complétées par un contrat-type proposé par la Chambre
syndicale française de l'Affichage (40 Bd Malesherbes 75008
Paris) reproduit en annexes, qui fixe les obligations
réciproques des parties.
a) Objet du contrat
13.- Définition de la publicité : Aux termes de la loi du
29 décembre 1979, précitée, l'affichage réglementé concerne
toutes formes de publicité, très généralement définie :
"Constitue une publicité, à l'exclusion des enseignes et des
préenseignes, toute inscription, forme ou image destinée à
informer le public ou à attirer son attention, les
dispositifs dont le principal objet est de recevoir lesdites inscriptions, formes ou images, étant assimilées à des
publicités".
Toute mise à disposition d'emplacement destiné à recevoir
une publicité ainsi entendue doit obligatoirement faire
l'objet d'un contrat dont les modalités sont fixées par la
loi.
14.- Les conditions de la location doivent être précisées,
sous peine d'annulation du contrat pour indétermination de
son objet (Paris, 15 janv. 1980 : D.1980, inf.rap. 339). Le
contrat type d'affichage proposé par la Chambre syndicale
prévoit notamment la description détaillée des publicités
autorisées par le bailleur, et notamment des modalités de
présentation lumineuses ou non (v.annexe)
b) formation du contrat
15.- Autorisation préalable : conformément aux principes
généraux protecteurs de la propriété privée, l'autorisation
préalable du propriétaire de l'immeuble est nécessaire pour
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toute installation de publicité :
L. n79-1150 du 29 décembre 1979, précitée
art.23.- Nul ne peut apposer de publicité ni installer une
préenseigne sur un immeuble sans l'autorisation écrite du
propriétaire.
16.- A défaut d'autorisation préalable, le propriétaire est
en droit d'enlever les affiches apposées sans son
autorisation (Cass.civ. 15 fevr. 1909 : D. 1909, 1, 479).
Le propriétaire peut également demander réparation du
préjudice causé par l'affichage irrégulier : la société
organisatrice d'un concert doit notamment indemniser le
propriétaire d'un immeuble sur lequel avait été apposée,
sans son autorisation, une affiche annonçant la
manifestation, les sociétés qui avaient parrainé le concert
étant au contraire mises hors de cause (Trib. gr. inst.
Paris, 28 sept. 1989 ; JCP 1989, éd.E., I, 1910 ).
17.- Si l'immeuble fait l'objet d'une location,
l'autorisation ne peut pas être donnée par le locataire.
Le locataire d'un immeuble ne peut en effet utiliser les
murs de l'immeuble loué que pour sa propre publicité :
"Qu'en l'absence d'interdiction du bail, le locataire
n'avait pas à justifier d'une autorisation spéciale pour
apposer un panneau publicitaire sur la partie du mur
extérieur correspondant aux locaux qui leur étaient donnés
en location" (Cass.civ. III, 16 oct. 1973 : Bull. civ. III,
n.528).
En revanche le propriétaire peut s'opposer à l'exploitation
de l'emplacement publicitaire au bénéfice de publicités
étrangères aux activités du preneur : l'afficheur doit donc
toujours recueillir l' autorisation préalable du
propriétaire, nonobstant l'accord du locataire (Limoges 21
janv. 1958 : JCP 1958, II, 10480 ; dans le même sens, voir
J.Deruppé et autres, Baux commerciaux, Dalloz 1979 n.150 p.
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83), bien que le défaut d'autorisation du propriétaire
n'entraine pas toujours la nullité du contrat de location
conclu par le locataire (Cass.civ. III, 6 déc. 1977 : D.
1978, inf.rap. 260).
L'ancien propriétaire d'un immeuble mis en copropriété peut
se réserver un droit d'affichage sur la façade de
l'immeuble, sans que les nouveaux co-propriétaires puissent
s'y opposer (Paris, 22 déc.1981 : Gaz.Pal. 1982, I, 114 note
Morand).
18.- Validité du consentement : le consentement des
parties ne doit pas être vicié par l'une des causes de
nullité visées par le Code civil.
Par ailleurs, le consentement du propriétaire ne se présume
pas. La présence d'un panneau publicitaire lors de
l'acquisition de la mitoyenneté d'un mur ne suffit notamment
pas à établir l'existence d'un bail opposable à l'acquéreur
(Cass.civ. 1er mars 1989 : Bull.civ. II, 29 ; RTD Com. 1990,
94 observ. B.Bouloc).
19.-Démarchage: la loi du n.72-1137 du 22 décembre 1972
(JO. 23 dec. 1972), modifiée, relative à la protection des
consommateurs en matière de démarchage et de vente à
domicile ne semblait pas applicable aux demandes de location
d'emplacement publicitaire, lorsque ces demandes étaient
effectuées au domicile du bailleur. En effet, l'article 8 de
la loi du 22 décembre 1972 modifiée (loi n.89-421, 23 juin
1989) exclut de son champ d'application les activités "pour
lesquelles le démarchage fait l'objet d'une réglementation
par un texte législatif particulier".
En application de cette exception, il a été d'abord jugé
que le bailleur ne peut rompre unilatéralement le contrat
conclu à son domicile en invoquant une infraction à la loi
du 22 décembre 1972 et qu'il engage au contraire sa
responsabilité contractuelle en louant le même emplacement à
une autre société (Paris, 8ème Ch., 20 sept. 1989 ; Soc.
More O'Ferall c. Boitelle : D.1989, inf. rap. p.255).
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20.- La Chambre criminelle de la cour de cassation
a cependant considéré que la loi du 22 décembre 1972 est
applicable à l'offre de location d'emplacement publicitaire
à domicile, au motif que la loi du 29 decembre 1979 ne
contient aucune disposition réglementant spécialement le
démarchage à domicile :
Cass.crim. 16 juin 1993 ; Pourvoi n.92-84.422 P : inédit
Sur le moyen unique de cassation pris de la violation des
articles 1 a 8 de la loi n. 72-1137 du 22 décembre 1972
réglementant le démarchage a domicile, 591 et 593 du Code de
procédure pénale, défaut de mot ifs et manque de base le
légale;
..........................................................
Vu lesdits articles;
Attendu que le démarchage au domicile du propriétaire pour
lui proposer de donner à bail un emplacement afin d'y
apposer un panneau publicitaire constitue un démarchage en
vue de la location d'un bien visé par l'article 1er de la
loi du 22 décembre 1972 ; qu'un tel démarchage ne fait
l'objet d'aucune réglementation par un texte législatif
particulier, au sens de l'article 8,1 de cette loi;
Attendu qu'il résulte de l'arrà t attaqué que, sur la
proposition d'un représentant de la société Publis-Route qui
lui a rendu visite à son domicile, G.D. a consenti à
celle-ci la location d'un emplacement publicitaire sur son
terrain; qu'à la suite de la plainte du bailleur, M.C.
gérant de la société, a été poursuivi pour infraction à la
loi du 22 décembre 1972 sur le démarchage a domicile;
Attendu que pour relaxer le prévenu et débouter de ses
demandes l'association de consommateurs, constituée partie
civile, la cour d'appel énonce que l'article 1er de cette
loi ne vise pas le cas du démarcheur qui se propose de louer
un bien ; qu'elle ajoute que le contrat de louage d'un
emplacement pour apposer de la publicité est réglementé,
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qu'elle en déduit que la loi du 22 décembre 1972 n'est pas
applicable à la cause;
Mais attendu qu'en se déterminant de la sorte, et alors que
l'article 39 de la loi du 29 décembre 1979, s'il régit le
contrat de louage d'emplacement privé aux fins d'apposer de
la publicité, ne réglemente pas le démarchage en vue de la
signature de tels contrats, la cour d'appel a méconnu le
sens et la portée des textes susvisés ;
D'ou il suit que la cassation est encourue;
Décision : Par ces motifs, CASSE ET ANNULE, mais sur la
seule action civile, l'arrà t de la cour d'appel de Grenoble,
en date du 1er juillet 1992, et pour qu'il soit à nouveau
jugé conformément à la loi, dans la limite de la cassation
prononcée, RENVOIE la cause et les parties devant la Cour
d'appel de Chambéry ...
c) conditions de validité
21.- Dans un souci de protection du bailleur, la loi du 29
décembre 1979 a fixé des obligations très précises qui
s'imposent aux cocontractants :
Loi n.79-1150 précit.
art.39.- Le contrat de louage d'emplacement privé aux fins
d'apposer de la publicité ou d'installer une préenseigne se
fait par écrit. Il est conclu pour une période qui ne peut
excéder six ans à compter de sa signature. Il peut être
renouvelé par tacite reconduction par périodes d'une durée
maximale d'un an, sauf dénonciation par l'une des parties
trois mois au moins avant son expiration.
Le preneur doit maintenir en permanence l'emplacement loué
en bon état d'entretien. Faute d'éxécution de cette
obligation, et après mise en demeure, le bailleur peut
obtenir, à l'expiration d'un délai d'un mois, du juge des
référés, à son choix, soit l'exécution des travaux
nécessaires, soit la remise des lieux en bon état aux frais
Attention:
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du preneur.
A défaut de paiement du loyer, le contrat est résilié de
plein droit au bénéfice du bailleur après mise en demeure de
payer restée sans effet pendant un mois.
Le preneur doit remettre l'emplacement loué dans son état
antérieur dans les trois mois suivant l'expiration du
contrat.
Le contrat doit comporter la reproduction des quatre
alinéas précédents.
Les dispositions du présent article sont d'ordre public.
22.-Nécessité d'un écrit: l'obligation de rédiger un
contrat est sanctionnée par la nullité des engagements
souscrits sans cette formalité, qui engage par ailleurs la
responsabilité de la société d'affichage.
Cass.com. 11 mai 1993 ; Pourvoi n. 91-13.582 , inédit
Attendu que la société Promo Edi conseils fait grief à
l'arrà t attaqué (Paris, 12 février 1991), d'avoir prononcé
la résiliation à ses torts d'un contrat d'affichage
publicitaire conclu avec les sociétés Plodis, Gurval et
Valud (les annonceurs)...
Attendu, en second lieu, qu'après avoir constaté qu'il
résultait des éléments versés aux débats que la présentation
des panneaux publicitaires était "anormale et en tout cas
non prévue" puisqu'ils comportaient sur la moitié de leur
surface un plan de ville, l'arrà t relève que les
autorisations administratives et les accords des
propriétaires des supports correspondaient le plus souvent à
de simples demandes d'affichage de plans de ville et qu'il
n'y avait "ni bail, ni loyer"; qu'il ajoute que ces
circonstances caractérisent "un travail à l'économie" et
l'emploi de "ruses grossières pour éluder la loi à l'égard
des tiers intéressés et des administrations, affectant par
assimilation obligée les annonceurs dans leur intégrité et
leur crédit"; qu'en l'état de ces constatations et apprécia
Attention:
cet article a fait l’obet d’une actualisation disponible sur le site LexisNexis
tions, la cour d'appel, qui s'est référée aux dispositions
d'ordre public de la loi du 29 décembre 1979, selon
lesquelles le contrat de louage d'emplacement privé aux fins
d'apposer de la publicité se fait par écrit, n'a fait
qu'user de son pouvoir souverain d'appréciation en estimant
que les manquements ainsi relevés aux obligations résultant
pour la société Promo Edi conseils de la convention conclue
avec les annonceurs présentaient une gravité suffisante pour
en justifier la résiliation aux torts de cette société;
D'ou il suit que le moyen qui, pour partie, manque en fait,
n'est pas fondé pour le surplus;
PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ...
23.- Conforme aux prescriptions sus-indiquées, le contrattype proposé par la Chambre syndicale française de
l'affichage (annexe) ne s'applique qu'en l'absence de clause
contraire.
Il prévoit cependant des obligations supplémentaires à la
charge des sociétés d'affichage sur l'objet de la publicité,
notamment l'identification, la nature, la superficie et
l'éclairage éventuel de l'installation projetée.
24.- Clauses abusives : Instituée en France par la loi du
10 janvier 1978, la commission des clauses abusives a émis
un avis sur les contrats d'affichage publicitaire
(recommandation n.80-02 du 4 fevr. 1980 : BOSP 15 mai 1980
n.10 p. 107) qui prévoit la suppresssion de 7 clauses ayant
pour objet ou pour effet :
1° . D'interdire au bailleur de louer un emplacement voisin
à un autre locataire ;
2° . D'interdire au propriétaire de relouer après
l'expiration du contrat le même emplacement au locataire de
son choix,
3° . De permettre au preneur de suspendre temporairement le
contrat pour une cause qu'il apprécie unilatéralement ;
4° . D'imposer au bailleur des charges qui ne soient pas
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directement liées à l'entretien de la chose louée ;
5° . D'obliger le bailleur à garantir en tout état de cause
la visibilité des panneaux publicitaires, de mettre à sa
charge des solutions de remplacement en cas d'empà chements
indépendant de sa volonté ou d'autoriser unilatéralement le
preneur à diminuer le prix, à suspendre ou à résilier le
contrat :
6° . De supprimer ou de réduire le droit de recours du
bailleur en cas de litige ;
7° . D'attribuer la compétence aux seuls tribunaux du
ressort dont dépend le siège social de la société locataire.
25.- La portée de ces recommandations n'est pas seulement
indicative. Certains tribunaux ont annulé les contrats non
conformes aux prescriptions édictées par la Commission des
clauses abusives (Nîmes, 15 dec. 1983, ConsommateursActualités 1985, n.446).
d) Exécution du contrat
26.- Le contrat d'affichage est un contrat de location que
chacune des parties doit exécuter loyalement, le preneur en
en payant le prix, et le bailleur en mettant le support à la
disposition du preneur.
Le preneur doit payer le prix convenu, nonobstant l'absence
d'exploitation publicitaire de l'emplacement loué (Cass.civ.
III, 3 oct. 1972 : Bull.Civ. III, n.481). A défaut de
paiement du prix, le bail peut être résilié de plein droit
au bénéfice du bailleur après mise en demeure de payer
restée sans effet pendant un mois. La résolution du contrat
n'empà che dependant pas le bailleur de demander l'éxécution
forcée du contrat (Paris 23 janv. 1985, BRDA 1985, n.7 p.4).
Le bailleur doit assurer au preneur la jouissance paisible
de l'emplacement loué. Le propriétaire d'un emplacement
publicitaire ne peut masquer par sa propre publicité des
affiches prééxistantes et doit réparation à la société
d'affichage dont la publicité a ainsi été occultée (Paris,
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4ème Ch. A, 16 janv. 1990 ; Soc. Bilboard c. Sté Lamasco :
D. 1990, inf.rap. 49) .
S'il appartient en principe au preneur de vérifier
l'étendue des droits du bailleur sur l'emplacement loué
(Trib.gr.inst. Paris 15 fevr. 1988 : BRDA 30 sept. 1988),
constitue un vice caché dont le bailleur doit réparation le
fait que ce dernier ne disposait pas des droits nécessaires
pour conclure le contrat de location (Cass.civ. I, 29 avril
1980 : Gaz.Pal. 1980, 2, somm. 453).
27.- Le bailleur doit en outre au preneur une obligation de
garantie qui n'est notamment pas satisfaite lorsque le
bailleur concède à plusieurs afficheurs des droits
concurrents sur le même emplacement ou des emplacements
voisins (Trib.gr.inst. Romans, 20 mai 1964 : Gaz.Pal. 1964,
2, 323 ; Lyon 3 oct. 1975 : Gaz.Pal. 1976, 2, somm. 104).
Trib.gr. inst. Romans, 20 mai 1964, précité
" Après avoir loué son mur à une entreprise de publicité aux
fins d'y apposer un placard publicitaire, le propriétaire ne
devait donc rien faire qui pñt l'empà cher d'utiliser d'une
façon normale cet emplacement et il a commis une faute en
louant le terrain voisin à une autre entreprise de publicité
sans lui indiquer que les panneaux placés par elle ne
devaient pas nuire à la publicité de la première entreprise
et sans lui imposer les conditions nécessaires au respect
des droits de cette entreprise tant que cette dernière
resterait locataire de son murà des fins publicitaires."
28.- Responsabilités contractuelles : l'exercice de la
concurrence entre les afficheurs n'affecte pas les
obligations des parties ni les conditions de formation du
contrat.
Il n'y a notamment aucune faute de la part d'une société
d'affichage à vouloir contracter avec le même propriétaire
sur le même emplacement que celui qui est déjà utilisé par
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une autre société d'affichage (Reims, ch.civ. sect. 1, 12
D.1954, 793). L'utilisation d'un panneau d'affichage mitoyen
de celui qui est utilisé par un autre afficheur ne constitue
pas un acte de concurrence déloyale, les règles syndicales
de bon voisinage ne pouvant pas assurer un monopole au
premier installé (Versailles 12ème Ch. 13 oct. 1988, Giraudy
c. Sopremo : D.1988, inf.rap.278).
29.- Le respect du code des pratiques loyales en matière
d'affichage (annexe) ne peut être éxigé qu'entre membres de
la chambre syndicale qui a édité ce code. En conséquence,
lorsqu'un même emplacement est donné en location
successivement à deux sociétés d'affichage, la seconde n'est
pas tenue de s'adresser à la première pour connaître
l'étendue de ses droits.
On doit en conclure à l'effet relatif de ce code qui n'a
pas valeur d'un usage professionnel (Cass.com. R, 29 juin
1993 ; SA Avenir Ravas média c.SARL OPSD : JCP 1993, éd.E.,
Pan. 1150 .- V.dans le même sens : Paris 5ème ch. sect. B,
30 sept. 1993, Laronde SA c. Giraudy : Juris-data n. 024106)
d) protection du bailleur
30.- Intervention des pouvoirs publics : La loi du 29
décembre 1979, précitée, confère un haut degré de protection
au bailleur qui peut directement faire appel aux pouvoirs
publics pour garantir ses droits
L. n.79-1150, précit.
art.27.- Lorsque des publicités ou des enseignes
contreviennent aux dispositions de la présente loi ou des
textes réglementaires pris pour son application, le maire ou
le préfet sont tenus de faire usage des pouvoirs que leur
confère l'article 24, si les associations mentionnées à
l'article 35 ou si le propriétaire de l'immeuble sur lequel
ont été apposées, sans son accord, les publicités ou
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préenseignes, en font la demande.
31.- Compétence judiciaire : aux termes du décret n.
82-1044 du 7 décembre 1982 portant application de diverses
dispositions de la loi n.79-1150 du 29 décembre 1979 (JO. 9
dec. 1982), le tribunal compétent pour connaître d'un litige
relatif à l'afichage publicitaire est celui du lieu de
l'affichage :
art.10.- Tout litige afférent à un contrat de louage
d'emplacement privéaux fins d'apposer de la publicité ou
d'installer une préenseigne est porté, nonobstant toute
disposition contraire, devant le tribunal dans le ressort
duquel se trouve le dispositif concerné.
º B.- Régime général du contrat d'achat d'espace
32.- L'achat d'espace publicitaire fait généralement
l'objet d'un contrat par lequel un support met à la
disposition d'un annonceur, pour une durée limitée et pour
un prix déterminé une surface ou un temps d'antenne
publicitaire.
L'espace publicitaire considéré peut prendre des formes
très diverses : pages de journaux, séquences audiovisuelles
ou emplacements sur tous autres supports. L'usage de cet
espace est cependant précaire : l'annonceur n'acquiert
sur le support aucune autre prérogative qu'un droit
d'utilisation pour une durée limitée.
Le versement d'un prix ou de tout autre avantage distingue
l'achat d'espace d'autres formes de communication,
étrangères à la publicité, notamment l'information sur les
produits et services de l'annonceur, dans le cadre
d'articles d'information ou d'émissions non publicitaires
(voir fasc. 4190)
33.- Compte tenu de ces caractéristiques, le contrat d'achat
d'espace publicitaire n'est pas à proprement parler un
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contrat de vente, qui emporterait transfert de propriété de
la chose vendue (C.civ. art. 1583). Lorsque la presse écrite
s'engage à insèrer des annonces publicitaires dans ses
colonnes, le contrat peut au contraire être qualifié de
contrat d'entreprise en raison des prestations matérielles
effectuées pour le compte de l'annonceur (F. Collart
Dutilleul, op.cit. n° 788). Dans les autres cas, il s'agit
d'un contrat de location particulier régi par les
dispositions du code civil relatives au bail de choses
mobilières (art 1713 s.).
C.civ. art. 1709 : Le louage des choses est un contrat par
lequel l'une des parties s'oblige à faire jouir l'autre
d'une chose pendant un certain temps, et moyennant un
certain prix que celle-ci s'oblige de lui payer.
34.- Le contrat d'achat d'espace publicitaire se distingue
donc du contrat d'agence conseil en publicité, qu'il ne
suffit pas à caractériser car l'objet de ce dernier, qui
tend au service complet de l'annonceur, comporte des
obligations considérablement plus étendues (fasc. 1560 ;
Trib.com. Angers 15 mars 1985, RSCG c. Humeau Beaupreau :
inédit cité par Greffe : La publicté et la loi, Litec 1987,
p.37).
Ce contrat n'entre pas davantage dans une catégorie
juridique pré-établie bien qu'il soit soumis aux règles
générales qui gouvernent tous les contrats synallagmatiques,
aussi bien pour sa formation que pour son éxécution, et
qu'il entre également dans le champ d'application de
la réglementation imposant une information préalable de
l'acheteur.
1° . Information précontractuelle sur les prix
35.- Aux termes de la loi du 29 janvier 1993 le vendeur
doit, avant tout achat d'espace publicitaire, informer
complètement l'acheteur sur les prix des insertions,
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car l'achat d'espace publicitaire n'échappe pas aux
dispositions générales de la réglementation économique qui
font de la transparence tarifaire l'une des conditions de la
libre concurrence (P.Pigassou, Les conditions de vente aspects de droit de la concurrence : JCP 1990, éd.E, n.
15720).
Les médias sont ainsi tenus de satisfaire à la même
obligation de transparence tarifaire que celle qui incombe à
tout vendeur de produits ou prestataires de services en
application de l'article 36 de l'ordonnance du 1er décembre
1986 (v. Concurence Consommation fasc. 285) , dans des
conditions définies par la loi nouvelle.
36.- L'offre d'espace publicitaire est en effet considérée
comme une prestation de services au sens de l'ordonnance du
1er décembre 1986, comme du traité de Rome (CJCE, 30 avr.
1974, Sacchi, Rec. CJCE 1974 p.409).
Elle est donc soumise à la même obligation de transparence
tarifaire que celle qui s'applique depuis longtemps aux
autres secteurs de l'économie nationale. Pourtant, l'absence
de tout dispositif permettant à la négociation commerciale
de corriger le caractère obligatoire du tarif affiché peut
conduire à une grande rigidité des prix, entretenue par les
règles relatives à l'application du tarif et aux modalités
de la facturation.
a) obligation d'informer
37.- Dans tous les secteurs autres que les prestations de
service, l'ordonnance du 1er décembre 1986 a généralisé
l'obligation d'informer les acheteurs professionnels sur les
prix, sur simple demande de ces derniers (Juris-classeur
Concurrence Consommation fasc. 285 n. 40 s.).
D'anciens textes prévoient la communication obligatoire des
tarifs de publicité aux annonceurs. Dans le domaine de la
presse écrite, notamment, les conditions de vente des
espaces publicitaires doivent être publiées, en application
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des articles 12 et 20 de l'ordonnance du 26 aoñt 1944 sur la
presse ; les cahiers des charges des sociétés nationales de
programmes obligent par ailleurs ces dernières à rendre
publics leurs tarifs de publicité.
Cahier des missions et des charges, France 2, D. 15 sept.
1994, JO. 16 septembre 1994
Art. 38 : Les tarifs publicitaires sont arrà tés par la
société qui les rend publics. Les tarifs de la publicité en
faveur des causes d'intéret général ayant reçu l'agrément
des pouvoirs publics résultent d'abattements pratiqués sur
les tarifs de la publicité de marques. Ces abattements sont
soumis par la société à l'approbation de l'autorité de
tutelle. Les tarifs pour la diffusion des campagnes
d'information des administrations, agréées par le Premier
ministre, résultent d' abattements pratiqués sur les tarifs
de la publicité de marques. Ces abattements sont fixés en
concertation avec le service d'information et de diffusion.
La société respecte les principes de transparence des tarifs
et d'égalité d'accès des annonceurs.
38.- Faisant application à une entreprise de presse, avant
l'entrée en vigueur de la loi du 29 janvier 1993, de
l'article 33 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 (voir
infra n. 40), la Chambre commerciale de la Cour de cassation
a même jugé qu'en l'absence de barème préétabli, cette
entreprise n'était pas moins tenue de "communiquer les taux
de ristourne accordées à ses clients habituels ou
occasionnels ainsi que les montants des commandes auxquelles
correspondaient ces remises" (Cass.com. 18 janv. 1994, Sté
Charpentier c.Havas Pourvoi n. 92-11.425/U : RJDA 6/94
n.680).
Cass.com. 18 janvier 1994, précit.
LA COUR, ... Vu les articles 33 et 36-1° de l'ordonnance du
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1er décembre 1986, sur la liberté des prix et de la
concurrence;
Attendu qu'il résulte des énonciations de l'arrà t attaqué,
statuant en référé, que la société Charpentier Publicité
(société Charpentier) a pour objet l'achat et la vente en
gros d'espaces publicitaires; qu'elle s'est adressée à la
société Havas Régies (société Havas), qui gère les annonces
du quotidien régional la République du Centre, en lui
demandant de lui communiquer ses barèmes de prix et
notamment le tarif dégressif dont bénéficient ses clients en
fonction de leur notoriété ou de l'importance de leurs
commandes; que la société Havas lui a adressé les tarifs
"publics 1990" et lui a précisé qu'il n'existait pas de
barèmes pour les remises, l'usage étant d'accorder des
ristournes "client par client avec l'autorisation préalable
du support"; que la société Charpentier a alors saisi le
juge des référés pour obtenir communication des tarifs
dégressifs accordés par la société Havas;
Attendu que pour rejeter la demande de la société
Charpentier, l'arrà t relève que la société Havas ne peut
être tenue de communiquer des barèmes dégressifs qui n'ont
jamais été établis, les ristournes étant négociées avec les
clients en fonction de critères non définis;
Attendu qu'en statuant ainsi et, alors qu'en raison du
trouble manifestement illicite que constituait le refus qui
était opposé à la société Charpentier, la cour d'appel
devait ordonner à la société Havas, même en l'absence de
barèmes préétablis, de communiquer les taux de ristournes
accordés à ses clients habituels ou occasionnels ainsi que
les montants des commandes auxquels correspondaient ces
remises afin que la société Charpentier fut mise en mesure
de se prévaloir de ces éléments de comparaison objectifs,
pour en réclamer l'application à son profit, la cour d'appel
a violé les textes légaux susvisés;
PAR CES MOTIFS: CASSE ET ANNULE, dans toutes ses
dispositions, l'arrà t rendu le 11 septembre 1991, entre les
parties, par la cour d'appel d'Orléans; remet, en
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conséquence, la cause et les parties dans l'état ou elles se
trouvaient avant ledit arrà tet, pour être fait droit, les
renvoie devant la cour d'appel de Bourges;
39.- La sincérité des prix semble toutefois avoir été perdue
de vue dans le secteur de la publicité, à un point tel que
les tarifs affichés n'avaient plus qu'un lointain rapport
avec les prix effectivement pratiqués par les grands médias.
La loi du 29 janvier 1993 a donc étendu l'obligation de
transparence tarifaire à toutes les prestations de services,
en particulier à la vente de l'espace publicitaire , dans
les mêmes conditions générales que celles qui ont été fixées
par l'ordonnance du 1er décembre 1986 (J.J. Biolay , Du
principe de non discrimination dans les relations
commerciales. Rev.trim.dr.com. 1982, p. 429).
40.- L'article 33 de l'ordonnance du 1er décembre 1986,
modifié par l'article 18 de la loi du 29 janvier 1993,
institue une information obligatoire des demandeurs de
services, préalable et obligatoire, afin de prévenir toute
discrimination tarifaire entre les demandeurs.
O.1986, art.33 modifié : "Tout producteur, prestataire de
services, grossiste ou importateur, est tenu de communiquer
à tout acheteur de produit ou demandeur de prestation de
services pour une activité professionnelle, qui en fait la
demande, son barème de prix et ses conditions de vente.
Celles-ci comprennent les conditions de réglement et, le cas
échéant, les rabais et les ristournes."
41.- La portée très générale de cette disposition doit être
appréciée dans toutes ses conséquences : les agences et les
centrales d'achat doivent notamment faire connaître aux
annonceurs le montant de leurs honoraires, préalablement à
toute demande d'intervention de leur part, sur simple
demande des annonceurs (v.J.J. Biolay, Publicité et
transparence tarifaire, JCP 93, I, 249). L'inobservation de
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cette obligation peut être sanctionnée par une peine
d'amende de 100.000 Francs (L.n° 92-1442 du 31 déc. 1992).
b) Modalités de l'information
42.- Principes : les médias, qui sont considérés soit
comme des prestataires de service, soit comme des
producteurs (Trib. gr. inst. Paris 27 mai 1981, Sté Le
Figaro : Lettre de la Distribution 7 aoñt 1981),
sont ausi visés par l'article 33 précité de l'Ordonnance du
1er décembre 1986. En conséquence, ils doivent désormais
tenir à la disposition des annonceurs les prix des espaces
publicitaires disponibles, ainsi que les conditions
générales de vente afférentes à ces ventes d'espaces.
Circ. 30 sept.1994, précit..
Les supports doivent désormais avoir un barème de prix et le
communiquer à qui en fait la demande. Le barème doit faire
figurer l'énoncé et le prix de toutes les prestations
normalement offertes par le support. Après discussion avec
un acheteur, un support peut offrir ses prestations à des
conditions différentes de celles qui figurent dans son
barème et ses conditions générales de vente. Toutefois, afin
d'éviter de pratiquer des conditions discriminatoires, la
différence doit être justifiée par une contrepartie réelle
et tout acheteur qui serait dans la même situation et qui
serait désireux d'obtenir les memes conditions doit pouvoir
les obtenir.
43.- Les barà mes de prix et les conditions de vente qui
doivent être communiqués aux annonceurs comprennent les
conditions de réglement et, le cas échéant, les rabais et
les ristournes qui peuvent être accordés (O.1er déc.1986,
art.33 précité). Les médias et leurs régies doivent donc
tenir à la disposition des annonceurs le tarif des
insertions publicitaires, qui comprend en outre les délais
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de paiement et les rabais ou ristournes susceptibles d'être
consentis aux annonceurs professionnels.
Ces dispositions visent à prévenir toute discrimination
entre les différents annonceurs, qui sont aussi des
concurrents.
L'inobservation par le support (ou sa régie) du barème
affiché est susceptible de caractériser une pratique
discriminatoire, de nature à engager sa responsabilité, dans
les conditions définies par l'article 36 de l'ordonnance du
1er décembre 1986 :
Ord.1er déc.1986, art.36 : "Engage la responsabilité de son
auteur et l'oblige à réparer le préjudice causé le fait, par
tout producteur, commerçant, industriel ou artisan :
1. De pratiquer, à l'égard d'un partenaire économique, ou
d'obtenir de lui, des délais de paiement, des conditions de
vente ou des modalités de vente ou d'achat discriminatoires
et non justifiées par des contreparties réelles en créant,
de ce fait, pour ce partenaire, un désavantage ou un
avantage dans la concurrence.
44.- Tempéraments : lors des débats parlementaires, il a
cependant été considéré que la communication d'un barème de
prix n'était obligatoire qu'à l'égard des prestations
"barèmables" et que les professionnels concernés
bénéficiaient du principe selon lequel "à l'impossible nul
n'est tenu" (JO Sénat [CR] 2 déc. 1992, p. 3589).
Il a notamment été précisé (L. Broissia, Rapport
d'information sur les dispositions de la loi n. 93-122 du 29
janvier 1993 relative aux prestations de publicité,
Assemblée nat. n.400, 30 juin 1993) que le principe de
non-discrimination ne saurait être opposé à la pratique de
prix sectoriels (Paris 28 sept. 1989, Pluri-Publi c. Nice
Matin : BOCCRF 18 oct. 1989) ou "de bouclage" :
Rapport de Broissia, précité :
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. Les tarifs sectoriels
Certains supports souhaitent pratiquer des tarifs
différents selon le client, à niveau d'achat équivalent.
Cette intention est a priori contraire aux dispositions
de l'article 36-1 de l'ordonnance de 1986, qui condamne
les pratiques discriminatoires.
Toutefois, comme le souligne le chef du service des
marchés et des produits de la Direction de la concurrence
: "comme dans tous les autres secteurs économiques, le
niveau des achats n'est pas le seul élement à prendre en
considération. Il existe dans la publicité comme ailleurs
de nombreuses raisons qui peuvent conduire à accorder des
avantages tarifaires en plus du facteur quantitatif".
Ainsi, il n'est pas interdit de pratiquer des tarifs
différents à légard d'annonceurs qui ne sont pas en
concurrence entre eux, par exemple parce qu'ils n'exercent
pas leur activité dans le même secteur. Par exemple, il est
possible de pratiquer des prix différents à l'égard de
l'édition ou de l'automobile. De même, il est possible de
prévoir des tarifs spéciaux pour des associations
caritatives ou de grandes causes nationales.
Mais les avantages doivent figurer dans les conditions
générales de vente. C'est aux tribunaux qu'il appartiendra
d'apprécier si les avantages ainsi accordés ont bien une
contrepartie ou une raison d'être et ne sont pas
discriminatoires.
. les tarifs de bouclage
De nombreux supports souhaitent offrir des conditions
préférentielles pour les espaces restés libres jusqu'aux
derniers moments précédant l'édition. Selon les
informations communiquées à votre rapporteur, cette
pratique n'est pas interdite, sous réserve que cette
possibilité soit offerte à tous les annonceurs se trouvant
dans les mêmes conditions. Sa possibilité doit donc être
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annoncée dans le tarif communiqué aux annonceurs et elle
doit être mise en oeuvre sans discrimination entre les
annonceurs ou les intermédiaires.
45.- Il n'est pas nécessaire de rappeler ici les conditions
de la mise en oeuvre de l'article 36 de l'ordonnance du
1er décembre 1986 par les tribunaux (voir J.Cl. Concurrence
Consommation, fasc. 285) pour constater que, grace à cet
article, les annonceurs bénéficient apparemment d'une arme
redoutable pour prévenir les discriminations et obtenir de
la part des médias une information sincère sur les
conditions de vente des espaces publicitaires, avant même
d'avoir opéré leur choix pour l'un ou l'autre d'entre eux.
Circ. 30 sept.1994, précit..
De même, la confection du barème est libre et peut comporter
des rabais et ristournes pour des motifs variés, sous
réserve de ne pas violer les dispositions de l'ordonnance.
En premier lieu, l'attribution de ristournes ne doit pas
être discriminatoire. Il faut rappeler, à ce sujet, que
l'article 36 de l'ordonnance ne vise que les discriminations
qui sont de nature à créer, pour celui qui en bénéficie ou
qui en est la victime, un avantage ou un désavantage dans la
concurrence.
Il en résulte qu'il est possible de pratiquer des
conditions différentes à l'égard des partenaires qui ne sont
pas en concurrence. Ceci peut conduire à pratiquer des
tarifs différents selon le secteur économique de l'acheteur.
Ainsi, il n'y a pas de discrimination à accorder à une
grande cause nationale des conditions plus favorables que
celles pratiquées à l'égard d'un annonceur commercial.
46.- Il est non moins probable que les centrales d'achat
utiliseront largement l'interdiction des pratiques
discriminatoires, désormais clairement applicables aux
supports, pour obtenir de la part de ces derniers les
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avantages correspondant à l'importance quantitative des
ordres qu'elles représentent.
Au regard des remises susceptibles d'être accordées, la
fonction remplie par le grossiste doit toutefois présenter
pour le support des avantages supérieurs à la seule prise en
compte d'un potentiel de commandes. La commission de la
concurence a en effet condamné les excès des regroupements
de commande dans la grande distribution : "une centrale ou
une supercentrale qui se bornerait à globaliser les chiffres
d'affaires de tous ses adhérents ou affiliés à seule fin
d'améliorer leur position dans les barà mes d'écart des
fournisseurs et d'obtenir des avantages supplémentaires qui
ne jusifieraient ni un service additionnel , ni de nouvelles
économies d'échelle, ni aucune autre contrepartie pourrait
avoir
pour conséquence l'octroi d'avantages
discriminatoires" (Commission de la concurrence, Avis du 14
mars 1985 relatif a la situation des centrales d'achat et de
leurs groupements : BOSP 1985 p. 128.- Chr. Jamin, Cris et
pretendus chuchotements ... : Vie Jud. n.2036 16-21 avril
1985)
c) coopération commerciale
47.- Rentrant, pour ce qui concerne les offres d'espace
publicitaire, dans le droit commun de la transparence
tarifaire, les médias et leurs régies devraient pouvoir
bénéficier des indispensables aménagements que l'ordonnance
du 1er décembre 1986 a prévu en faveur des autres secteurs
de l'économie, et que les spécialistes connaissent bien sous
l'appellation de coopération commerciale :
O.1er déc.1986, art.33, 3 ème al. modifié : "Les conditions
dans lesquelles un distributeur ou un prestataire de
services se fait rémunérer par ses fournisseurs, en
contrepartie de services spécifiques, doivent faire l'objet
d'un contrat écrit en double exemplaire détenu par chacune
des parties."
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48.- Le bénéfice de la coopération commerciale, qui permet
d'apporter des dérogations contractuelles au tarif affiché,
sous réserve de concrà tiser ces dérogations dans un écrit
susceptible de faire l'objet des contrôles prévus par la
législation économique, a été étendu, par la loi du 29
janvier 1993, à l'ensemble des prestataires de services,
dans des conditions qui, d'un point de vue rédactionnel,
paraissent cependant insuffisantes pour permettre à tous les
annonceurs d'en profiter pleinement.
Prises à la lettre, les dispositions de l'article 33-3
précitées (supra n.47) signifient en efet que seuls les
distributeurs et les prestataires de services bénéficient
des dispositions nouvelles de l'article 33-3° , et seuls les
avantages accordés par des fournisseurs sont susceptibles
de faire l'objet de contrats de coopération commerciale,
dérogatoires des conditions générales de vente.
49.- Cette rédaction peut s'expliquer par les préoccupations
initiales du texte antérieur à la réfome de 1993, qui ne
visait que la relation fournisseur-grande surfaces.
L'extension de l'exception à l'obligation d'appliquer
un barème préétabli, en faveur des prestataires de service
donne cependant à penser que les producteurs en demeurent
exclus.
Ce n'est par ailleurs pas sans difficulté que l'on pourra
considérer le support comme "fournisseur" de l'annonceur
qu'il soit distributeur, ou prestataire de service, ou
producteur.
Par conséquent la rédaction actuelle de l'article 33-3°
n'autorise aucune souplesse dans l'application des tarifs de
vente d'espace publicitaire et pourrait conduire à un
traitement discriminatoire entre producteurs et
distributeurs s'il était pris à la lettre, ce à quoi oblige
sa nature pénale . D'une manière pus générale, si
l'intention des pouvoirs publics était d'obliger les médias
à faire une application mécanique de leurs barèmes de prix,
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la négociation commerciale des achats d'espace publicitaire
perdrait tout intérêt, au détriment de la concurrence par
les prix dans ce secteur.
2° . Formation du contrat
50.- La conclusion du contrat d'achat d'espace appelle une
manifestation de volonté non équivoque de la part des
parties, qui s'exprime selon les formes prévues par les
usages professionnels : l'annonceur signifie un ordre
d'insertion que le support doit en principe exécuter, alors
que la réglementation protège spécialement le consentement
de l'acheteur d'espace non professionnel :
a) passation des ordres
51.- La rencontre des volontés des parties se manifeste par
un ordre d'insertion généralement soumis à la formalité du
"bon à tirer" dont la délivrance détermine le moment de la
formation du contrat (Trib. com. Paris, 14ème Ch. 14 avril
1972, Gaz.Pal. 1972, 2, 750).
Aux termes de l'article 4 du Code des usages de la
publicité (v.annexe), "un ordre de publicité est un
engagement qui lie expressément les parties au même titre
que les autres contrats commerciaux".
Par conséquent, l'annonceur ne peut, en présence
de clauses claires et précises du contrat, invoquer l'erreur
comme vice du consentement :
Paris, 1ère Ch. des Urgences 24 avril 1984 : Gaz.Pal.
10-12 mars 1985 note J. Dupichot
Considérant que les termes clairs et précis de l'"ordre de
publicité" susvisé qui constitue un contrat définitif,
énoncent sans ambiguité et de façon très apparente que la
publicité commandée par M. Merrico doit porter sur des
programmes ; qu'il est évidemment posible , comme l'a admis
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la société Procine que, malgré la clarté et la simplicité de
ce document une confusion se soit néanmoins produite dans
l'esprit de M.Merrico, mais qu'une telle erreur n'est pas
excusable de la part d'un commerçant qui a pour obligation
de lire les écrits, manuscrits ou imprimés, sur lesquels il
appose sa signature ; que M.Merrico n'est donc pas recevable
à prétendre que son engagement ne correspondait pas à son
intention réelle ...
52.- Le contrat de publicité se trouve formé dès la
réception par l'agence du bon à tirer accepté par
l'annonceur (Trib.com. Paris 14 avril 1972 ; Gaz. Pal. 1972,
II, 750 ; R.T.D.Civ. 1973 p. 145 note Cornu.- Paris 5 juill.
1972, Gaz.Pal. 26 juill. 1973).
Dès lors qu'un plan d'insertion a été accepté, il n'est
cependant pas nécessaire que l'annonceur confirme chaque
insertion par un nouveau bon à tirer (Paris, 4 févr. 1992,
SARL Multiforma industrie c. SARL Bureau technique d'achats
d'espaces : D.1992, inf.rap. 134 .- confirmation de Paris 22
mars 1991). Par ailleurs, les conditions générales de vente
du support s'appliquent nonobstant les indications
contraires portées par l'annonceur sur le bon de commande :
Cass.com. 22 juin 1993, Pourvoi n° 91-18.181/S
Sur le moyen unique, pris en sa première branche :
Vu l'articl e 1134 du Code civil;
Attendu, selon le jugement attaqué rendu en dernier
ressort, que Mme Gatto exerçant son commerce sous l'enseigne
"Boutique Griffon" a commandé au Groupe Frandeix une
insertion publicitaire dans l'annuaire des professions
juridiques, laquelle a été réalisée à un endroit différent
de celui stipulé au bon de commande; qu'elle a refusé de
régler la facture présentée;
Attendu que, pour débouter le Groupe Frandeix de sa demande
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en paiement, le tribunal retient que la publicité ne répond
pas aux contraintes stipulées dans le bon de commande, la
Boutique Griffon souhaitant qu'elle paraisse sur la même
page que la liste des avocats de Toulon, ce qui n'avait pas
été réalisé;
Attendu qu'en statuant ainsi, alors que l'article 8 des
conditions générales de vente, figurant au dos du bon de
commande, dispose que "aucun emplacement préférentiel ne
peut être garanti quelles que soient les stipulations
portées sur le bon de commande", le tribunal a méconnu la
loi du contrat;
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur la
seconde branche;
CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, le jugement
rendu le 23 mai 1991, entre les parties, par le tribunal de
commerce de Toulon ...
53.- Le contrat peut être formé nonobstant l'absence de la
signature de l'annonceur sur le bon à tirer, si ce dernier a
donné mandat à son agence de signer le contrat pour son
compte (Cass.com. 25 fevr. 1992, Sté Godechot c. Sté Lave
Plus blanc : Jurisdata n. 001034) ou si , conformément aux
dispositions de l'article 109 du Code du commerce relatif à
la liberté des modes de preuve en matière commerciale, le
support apporte la preuve de l'engagement de l'annonceur ou
de son agence (Poitiers, Ch. civ. sect.2, 26 fevr. 1992 ;
SARL Foprce de vente c. SA Papyrus, inédit).
En sens inverse, le contrat n'est pas formé en cas de refus
d'acceptation du bon à tirer par le client. Les erreurs
commises dans la publicité malgré tout diffusée dans un
annuaire engagent alors la responsabilité de la régie du
support qui est déboutée de sa demande en paiement du solde
de la commande (Versailles 20 nov. 1985 : D. 1986, inf.rap.
p.104)
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b) refus de vente
54.- L'achat d'espaces publicitaires dans la presse a
soulevé le problème de la licéité dans ce domaine du refus
de vente, qui pouvait autrefois se manifester par le refus
de commissionner les agences de publicité et qui ne pourra
désormais pas prendre d'autre forme que le refus d'insertion
des messages publicitaires , en raison de l'interdiction de
tout commissionnement des agences par les supports (v.infra
n. 103.- J. Dufaux, La presse et le refus de prestation de
services : Gaz.Pal. 1969, I, 182)
55.- Refus de commisionnement : le refus, par les supports
ou leurs régies, de commissionner les agences de publicité
pour la transmission des ordres d'annonceurs locaux a été
justifié par des raisons tenant à l'absence de cause
(Cass.com. 10 déc. 1969 ; Bull. civ.IV, n.376 ; D. 1970,
J.493 note Poulain).
Cass. com. 10 déc. 1969, précité
L'absence de services rendus par l'intermédiaire pour les
annonces locales ou régionales non seulement par les
contrats directs du journal avec sa clientèle, mais aussi
par le fait qu'il s'agissait d'une clientèle connue et
stable .... que la publicité locale, par la multiplicité des
petites annonces, était plus onéreuse pour le journal que la
publicité émanant d'annonceurs extra-régionaux ... que la
commission réclamée est totalement indépendante de la
prestation fournie par l'intermédiaire et corrélativement du
travail qui reste à la charge du support"
56.- La Chambre commerciale de la Cour de cassation a
confirmé que les supports pouvaient refuser de commissionner
les agences qui ne leur apportaient qu'une clientèle locale,
nécessairement captives : "Que ce refus est conforme à la
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pratique généralement suivie dans la presse de province et
n'est pas susceptible de conduire à une désorganisation du
marché, que les avantages que l'entreprise retire de son
rôle de conseil en publicité proviennent de la position du
journal par rapport à la presse concurrente, sans qu'il
puisse lui en être fait grief, que cette entreprise ne
réclame pas de commission pour les annonces locales en sa
qualité de conseil en publicité et que la transmission de
ces annonces ne rend pas de services au support" (Cass.com.
17 oct. 1972,D. 1973, somm. 31 ; Bull. cass. 1972, IV, 241.voir aussi Cass.com. 8 fev. 1970 : Bull. civ. IV, n.66).
Cette position a encore été répétée à de nombreuses
occasions : " l'annonceur se trouvant dans la zone de
diffusion du journal et ne pouvant que s'adresser à lui, la
transmission de l'ordre par son intermédiaire est dépourvue
d'utilité pour le journal" (Cass.com. 14 nov. 1978 : D.
1979, inf.rap. 133).
57.- Pour la Commission de la concurrence, cependant, le
cumul des fonctions de régie et d'agence conseil en
publicité caractérisant une position dominante, l'entreprise
qui se trouvait dans cette situation ne pouvait justifier la
pratique consistant à ne commissionner que les agences qui
apportait des nouveaux clients à la régie : "il ne s'impose
pas de considérer systématiquement comme un client direct du
support tout annonceur local qui a déjà passé un premier
ordre d'insertion à ce support et d'ignorer désormais toute
agence qui transmettrait de nouveaux ordres émanant de cet
annonceur, au motif que la clientèle de ce dernier serait
acquise au support" ( Com. concur., avis du 28 octobre 1982
relatif à la situation de la société Havas D.O.M. : BOCC 29
dec. 1983 p. 404).
Le Conseil de la concurrence a toutefois refusé d'éxaminer
l'action en responsabilité fondée sur des pratiques
discriminatoires et un refus de commissionnement et
d'insertion d'ordres de publicité, dans une espèce où la
preuve d'un abus de position dominante n'était pas rapportée
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: "considérant qu'en l'espèce le refus opposé à la société
P..., dont les demandes d'insertion adressées au groupe
E.P.R.-S.P.R. représentent seulement 2p. 100 du chiffre
d'affaires total des ventes d'espaces publicitaires dans la
presse écrite, n'a pas eu d'effet sur le marché global,
puisque les nombreuses autres agences de publicité présentes
sur l'île de la Réunion étaient en mesure de rendre les
différents services demandés par les annonceurs" (Paris 3
mai 1990, 1ere Ch. sect. Concurrence ; Publi-Cazal c. Presse
de la Réunion : D. 1990, inf.rap. 142 ; B.O.C.C.R.F. 18 mai
1990 p. 187 ; Gaz.Pal. 10-11 oct. 1990 observ. Y.Jobard).
58.- Refus de diffusion des messages : l'accès aux espaces
publicitaires peut être considéré comme un droit dont
l'exercice ne peut être limité que par des raisons d'ordre
public, pour certains produits ou services. En réalité, les
interdictions réglementaires sont nombreuses et souvent
justifiées (v.fasc. 4180 et 4185).
Selon la Commission européenne des droits de l'homme, le
refus opposé par un organisme de radiodiffusion de recevoir
une annonce de publicité politique payante ne constitue
notamment pas une ingérence condamnable, au sens de la
Convention européenne des droits de l'homme du 4 novembre
1950 (F.Sudre, La Convention européenne des droits de
l'homme : PUF 1990) : " ... les dispositions de l'article 10
paragraphe 1 doivent être interprétées comme autorisant
l'Etat, lorsqu' il octroie une autorisation à exclure ...
certaines catégories spécifiques de publicité (X et assoc.
Z. c. Royaume Unis : 12 juill. 1971, req. n.4515-70 ).
59.- En France, la Cour de cassation a admis comme principe
qu'en application de la liberté de la presse, les médias
pouvaient refuser d'éxécuter certains ordres de publicité
dont ils sont saisis (Cass.crim. 3 oct. 1983, La voie du
Nord : Gaz.Pal.1984, I, 24 note J.P. Doucet ; D. 1985 : inf.
rap. 216, obs. Ch. Gavalda.- Cass.crim. 24 janvier 1984, D.
1984, inf.rap. p.284)
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Cass.crim. 3 oct. 1983, précité
"Les dispositions de la loi du 29 juillet 1881, en ce
qu'elles posent le principe de la liberté de la presse et
celui de la responsabilité pénale du directeur de la
publication d'un journal ou écrit périodique, quelle que
soit la nature de l'article publié, ont pour effet de
légitimer au regard de l'article 37.1.a. de l'ordonnance du
30 juin 1945 un refus d'insertion même non motivé, sans
qu'il y ait lieu de distinguer selon que la demande
d'insertion porte ou non sur une annonce à caractère
publicitaire"
60.- Le journal Ouest France a pu refuser de faire paraître
l'annonce publicitaire d'un constructeur indiquant : "Le
président de la République française a inauguré le métro le
plus moderne du monde dans la ville historique de Lille"
(Versailles 19 nov. 1986 : Gaz.Pal. 3 aoñt 1987).
Compte tenu du risque de poursuites pénales encouru par le
directeur de la publication, l'abus du droit de refuser de
publier ne pourrait être admis qu'en cas de malice, de
mauvaise foi ou d'erreur grossière équipollente au dol ;
tel n'étant pas le cas, le refus de diffuser la publicité
d'un éditeur proposant de publier des manuscrits à compte
d'auteur a au contraire été considérée comme légitime
(Paris, Ch.5, sect.C, 14 janv. 1993 ; Sté Les Editions
Taitbout SA c. Sté Bagega Academie européenne du livre :
Jurisdata n. 021840).
Le refus n'a pas à être motivé : il est suffisamment
justifié par la politique et l'esprit de la publication
(Cass.com. 19 oct. 1993 ; Mathieu et Ch.synd. des agents
généraux d'assurance des Hautes Alpes c. Espitallier et sté
Le Sillon alpin : Gaz.Pal. 28-30 nov.1994, flash p.13 ;
Gaz.Pal. 15 et 16 déc. 1993).
Cass.com. 19 oct. 1993, précité
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Attendu, selon l'arrà t attaqué, (Grenoble, 17 avril 1991),
que M. Mathieu, agent général d'assurance a sollicité du
directeur de publication de la revue "Le Sillon Alpin" M.
Espitallier l'insertion d'annonces publicitaires afférentes
à des propositions d'assurances de chasse; que deux refus
successifs lui ont été opposés; que les estimant abusifs, M.
Mathieu et la chambre syndicale des agents généraux
d'assurance des Hautes-Alpes ont assigné M. Espitallier;
Attendu que la chambre syndicale des agents généraux
d'assurance des Hautes-Alpes fait grief à l'arrà t de l'avoir
déboutée de sa demande, alors, selon le pourvoi, d'une part,
que le juge ne peut retenir, dans sa décision, les moyens,
les explications et les documents invoqués ou produits par
les parties que si celles-ci ont été à même d'en débattre
contradictoirement; qu'en se fondant sur la délibération de
l'assemblée générale de la société Le Sillon Alpin en date
du 27 mai 1978 document qui n'était pas invoqué par M. Espitallier et la société "Le Sillon Alpin" dans leurs
écritures, lesquelles ne faisaient nullement état d'une
quelconque restriction statutaire sur l'insertion des
annonces publicitaires, et dont ni les mentions de l'arrà t
ni le dossier de la procédure n'établissent qu'il a été
régulièrement communiqué et qu'il a faitl'objet d'un débat
contradictoire, la cour d'appel a violé les articles 15, 16
et 132 du nouveau Code de procédure civile; et alors d'autre
part, que l'exercice du droit de refuser, en matière de
presse, l'insertion d'une annonce publicitaire peut
constituer une faute lorsque le titulaire de ce droit en
fait, à dessein de nuire, un usage préjudiciable à autrui;
qu'en se bornant à relever qu'une délibération avait
effectivement restreint en matière d'assurance la
publication des annonces publicitaires aux seuls organismes
d'assurance mutuelle agricole, au lieu de rechercher, comme
elle y était invitée, si cette restriction n'était pas
discriminatoire et abusive dès lors qu'elle avait pour seul
objet d'écarter les sociétés d'assurance concurrentes des
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associés de la société éditrice du journal, la cour d'appel
n'a pas légalement justifié sa décision au regard de
l'article 1382 du Code civil;
Mais attendu, d'une part, que le moyen tendant à critiquer
la prise en considération par la cour d'appel d'un document
de nature à justifier le refus d'insertion est inopérant dès
lors que le refus d'insertion n'a pas à être motivé;
Attendu, d'autre part, que la cour d'appel, après avoir
retenu exactement que le directeur de publication peut
opposer un refus d'insertion non motivé sans qu'il y ait
lieu de distinguer selon que la demande porte ou non sur une
annonce à caractère publicitaire, a relevé que ce refus
était justifié par la politique et l'esprit de la
publication, la ligne rédactionnelle du "Sillon Alpin" crée
par des sociétés coopératives agricoles étant demeurée la
même depuis l'origine; qu'en l'état de ces énonciations,
constatations et appréciations, elle a pu estimer que la
faute n'était pas démontrée;
D'où il suit que le moyen n'est fondé en aucune de ses
branches;
PAR CES MOTIFS : Declare irrecevable le pourvoi en ce qu'il
est formé par M. Mathieu; REJETTE le pourvoi en ce qu'il est
formé par la chambre syndicale des agents généraux
d'assurance des Hautes-Alpes ....
61.- Bien que le refus d'insertion se distingue, apr
définition, du refus de droit de réponse, un journal n'est
pas en droit de refuser une demande de droit de réponse qui,
précisémment, ne revà t pas un caractère publicitaire :
Cass.civ. 2ème ch. 27 janv. 1993, n° 91-15158 F. inédit
Attendu, selon l'arrà t attaqué (Angers,20 mars 1991), qu'en
octobre 1989 la société Publix, concessionnaire de la
station de radio Skyrock dont la société Vortex est
propriétaire, a fait paraître dans une publication gratuite
des encarts reposant sur les résultats d'un sondage local
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d'audience, réalisé par l'institut Médiamétrie, et
présentant Skyrock comme ayant le plus fort taux d'écoute
des radios locales privées de l'agglomération d'Angers; que
différents exploitants de stations concurrentes, dont Radio
oxygène et Radio nostalgie, ont assigné en référé la société
Publix et l'éditeur de la publication gratuite pour obtenir
la publication, dans différents journaux, d'un communiqué
rectificatif indiquant que Médiamétrie était étranger aux
publications faites à l'initiative de la société Publix et
que les résultats publiés étaient mensongers, car résultant
de sondages intermédiaires, ainsi que l'organisation d'une
expertise pour évaluer leur préjudice commercial; que le
juge des référés a ordonné, le 2 mars 1990, la publication
d'un communiqué se limitant à préciser que l'encart fait le
2 octobre 1989 était une publicité faite par la société
Publix et a rejeté les autres demandes; que, pour rendre
compte de cette décision, le journal "Le Courrier de
l'Ouest" a publié un article intitulé : "Audimat et FM en
cause : Skyrock condamné"; que le directeur de la publication de ce journal, ..., ayant refusé, malgré une sommation
de la société Vortex, de faire paraître un droit de réponse
intitulé "Radios locales à Angers - Skyrock a bien la plus
forte audience", les sociétés Publix et Vortex l'ont assigné
en référé, ainsi que le Courrier de l'Ouest, pour obtenir la
publication de ce droit de réponse, sous astreinte;
Attendu qu'il est fait grief à l'arrà t infirmatif d'avoir
accueilli cette demande, alors que, d'une part, l'article
paru dans le Courrier de l'Ouest ayant strictement pour
objet le rectificatif ordonné par le juge des référés
concernant l'origine de l'annonce du message publié par
Skyrock, les résultats du sondage n'étant pas mentionnés, et
la prétendue réponse à cet article, qui n'y faisait aucune
référence, constituant une publicité pure et simple, ayant
pour seul objet de vanter le fait que Skyrock avait la plus
forte audience, la cour d'appel, en déclarant qu'il existait
un lien suffisant entre l'article et la réponse, au prétexte
que Skyrock apportait son appréciation sur la position
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adoptée par ses adversaires et les conséquences qu'il
conviendrait de tirer de la décision de référé, la cour
d'appel n'aurait pas donné de base légale à sa décision au
regard de l'article 13 de la loi du 29 juillet 1881; alors
que, d'autre part, en ne recherchant pas si l'honneur du
journaliste ne lui faisait pas le devoir de refuser un texte
qui, sous prétexte de l'exercice du droit de réponse, ne
constituait qu'une publicité, la cour d'appel aurait, à
nouveau, privé sa décision de base légale; alors qu'enfin,
en écrivant dans sa réponse qu'"Oxygène et Nostalgie,
dépités de ce que les chiffres désavantageux pour eux soient
publiés, ont demandé au juge des référés de dire qu'ils
étaient mensongers", la société Public s'étant, sans
nécessité, livrée à une appréciation blessante et malveillante à l'égard de tiers, justifiantle refus d'insérer
ce texte, la cour d'appel, en retenant que cette imputation ne constituait pas une réelle atteinte à l'intérêt
légitime des tiers, aurait violé l'article précité;
Mais attendu qu'après avoir rappelé exactement que le droit
de réponse est un principe général et absolu dès lors qu'une
personne est mise en cause dans un article, l'arrà t retient
que, dans sa réponse à l'article du Courrier de l'Ouest
ayant pour objet, sous le titre "Audimat et FM en cause :
Sky rock condamné", de rendre compte de l'ordonnance de
référé du 2 mars 1990, Skyrock, qui pouvait reprendre des
chiffres d'audience, certes partiels, mais reposant sur un
document réel, a donné sa version des faits qui ont conduit
à cette instance de référé et apporté son appréciation sur
la position de ses adversaires et les conséquences à tirer
de la décision, relève que le journaliste n'a été ni mis en
cause, ni même cité dans la réponse, et que son honneur ne
peut donc être atteint, et énonce que l'imputation selon
laquelle Oxygène et Nostalgie, qui étaient parties à
l'instance de référé, la première étant également citée dans
l'article, avaient engagé la procédure de référé par dépit,
ne dépasse pas la mesure de ce qui est admis en matière de
polémique;
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Qu'en l'état de ces énonciations la cour d'appel, qui
n'avait pas, dès lors qu'elle ne retenait pas que la réponse
de Skyrock était en réalité une publicité, à effectuer une
recherche inopérante, a pu estimer que cette réponse
avait un lien suffisant avec l'article, et qu'elle ne
portait atteinte ni à l'honneur du journaliste, ni à
l'intérêt légitime de tiers;
D'ou il suit que le moyen n'est pas fondé;
PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société de publication du Courrier de l'Ouest
et M. ..., envers les sociétés Publix et Vortex, aux dépens
et aux frais d'exécutiondu présent arrà t;
62.- Pourtant, le refus du directeur de publicitaion ne
saurait être conséré comme légitime s'il est motivé par des
considérations anti-concurrentielles :"Si aux termes d'un
arrà t de la chambre criminelle de la cour de cassation du 3
octobre 1983, les dispositions de la loi du 29 juillet 1881,
en ce qu'elles posent le principe de la liberté de la presse
et celui de la responsabilité pénale du directeur de la
publication d'un journal ou écrit périodique quelle que soit
la nature de l'article publié ont pour effet de légitimer,
au regard de l'article 37-1-a de l'ordonnance n.45-1483 du
30 juin 1945, un refus d'insertion même non motivé, il ne
résulte pas de cette jurisprudence que les entreprises de
presse échappent à la prohibition visant les actions
concertées définies par l'article 50 de l'ordonnance
précitée, et reprise par l'article 7 de l'ordonnance du 1er
décembre 1986, lorsque ces actions tendent à entraver le
libre jeu de la concurrence" (Conseil de la concurrence 24
janv. 1989 : B.O.C.C.R.F. 9 fevr. 1989).
63.- Réaffirmant que la loi du 29 juillet 1881 relative à la
liberté de la presse peut justifier un refus d'insertion de
messages publicitaires, pour des raisons tenant à la
responsabilité éditoriale du directeur de la publication, le
Conseil de la Concurrence a rappelé que les entreprises de
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presse n'échappent pas pour autant au droit de la
concurrence (Con.conc. 28 nov. 1990 ; Paris 16 janv. 1991,
Sté Pluri-publi c. Le Parisien Libéré : Gaz.Pal. 3-4 Avril
1991).
La chambre commerciale de la Cour de cassation a
confirmé que les refus d'insertion fondés sur les raisons
commerciales ne pouvaient pas invoquer les dispositions de
la loi du 29 juillet 1881 sur la presse pour échapper aux
dispositions de l'article 36 de l'ordonnance du 1er décembre
1986 relatives à la prohibition du refus de vente (Cass.com.
12 juill. 1993 : Sté de presse de la Réunion et Editions
presse Réunion c. sté Publi Cazal : Gaz.Pal. 28-30 nov.
1993, flash. p.13; Gaz.Pal. 1992, 2, panor. p. 283)
64.- En tous cas, la légitimité du refus ne semble admise
qu'à l'égard du support lui-même.
La régie qui refuse sans motif les ordres d'une agence de
publicité engage au contraire sa responsabilité vis à vis de
cette dernière (Versailles 17 mars 1988 ; Sté Pema 2 B c.
SEPE : D. 1988, inf.rap. 119.- Cass. com. 12 juill. 1993
: Gaz.Pal. 30 nov. 1993).
Le refus injustifié des publicités proposées par la régie
peut également entrainer la résiliation du contrat de régie
(V. fasc. 1550 ) aux torts exclusifs du support qui doit
dans ce cas indemniser la régie du préjudice résultant pour
ce dernier du manque à gagner (Paris 24 fevr. 1987 ; Arc c.
Medipress : D. 1987 : inf.rap. p. 68).
c) protection des non-professionnels
65.- Le contrat d'achat d'espace peut être conclu par des
particuliers. La protection du consentement de l'annonceur
est dans ce cas assuré par les dispositions du Code de la
Consommation qui réglementent en particulier les contrats
conclus à domicile et qui prohibe plus généralement les
clauses abusives (L.n.78-23, 10 janv. 1978).
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1) notion de consommateur
66.- Plusieurs conceptions du consommateur d'espace
publicitaire sont possibles selon la définition de la notion
de professionnel que l'on retient. Dans certains cas, est
considérée comme non-professionnel, donc comme consommateur
admis au bénéfice de la protection légale, la personne qui
n'exerce pas d'activité publicitaire (Cass.civ. 1ère Ch. 28
avril 1987 : D. 1988 p.1 note Ph. Delebecque).
Une association d'information des comités d'entreprise qui
se livre à des activités d'édition est au contraire
assimilée à un professionnel au sens de la loi Scrivener du
10 janvier 1978, alors que le contractant, commerçant
joaillier, n'ayant aucune compétence en la matière doit être
considéré comme un non professionnel bénéficiant de la
protection que la loi accorde au consommateur (Paris, 16ème
Ch., 22 mars 1990 ; Association Centre d'Information des
comites d'entreprise c.BARRATZ : D. 1990, inf.rap. 98).
67.- Mais il semble plus réaliste de considérer que toute
personne qui agit pour les besoins de son commerce se
comporte en professionnel au regard de la réglementation
protectrice des consommateurs, qui ne lui est alors pas
applicable (Versailles, 13ème Ch. 30 juin 1988 : JCP 1989,
ed.E., I, 18099.- Versailles 12ème Ch. 16 fevr. 1989,
Jurisdata n.040424).
Le Tribunal d'instance qui annule un ordre de publicité
souscrit par un agent d'assurances en vue de l'impression et
de l'expédition par voie postale d'une housse d'annuaires
téléphoniques comportant un encart publicitaire, fait une
fausse application de la loi 78-23 du 10 janvier 1978 sur la
protection et l'information des consommateurs de produits et
de services , qui ne s'applique qu'aux consommateurs et non
aux professionnels (Cass. civ. 15 avril 1986, Soc. Rayconile
c. Bodier : Gaz. Pal. 1986.2, somm. p. 142 ; D. 1986.
inf.rap. 393 note J.L.Aubert ; J.C.P.1986, ed.E, I, 15514)
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2) démarchage à domicile
68.- La question de savoir si un commerçant n'agissant pas
pour les besoins normaux de son commerce pouvait bénéficier
de la législation protectrice des consommateurs en cas de
démarchage a domicile a été largement débattue, la
réglementation en vigueur résultant de la loi française du
22 décembre 1972 et de la directive n.95/577/CEE du 20
décembre 1985.
En règle générale, le professionnel démarché à domicile
bénéficie de la protection que la loi a instauré en faveur
des consommateurs lorsque le contrat souscrit n'est pas en
rapport direct avec l'activité de l'intéressé (G. Paisant,
Essai sur la notion de consommateur en droit positif : JCP
93, ed.E., I, 267.- Cass civ. 1ère, 20 oct. 1992 et
Cass.civ. 1ère, 6 janv. 1993 : JCP 1993, éd. E., II, 464
note G.Paisant).
Pour les contrats de publicité passés à domicile, la
question s'est posée de savoir si le contrat de publicité
relatif à l'offre de vente du fonds de commerce entrait dans
les prévisions de la législation.
Dans un arà t rendu le 14 mars 1991, la Cour de justice des
Communautés européennes a apporté les réponses suivantes :
- le commerçant démarché en vue de la conclusion d'un
contrat de publicité relatif à la vente de son fonds de
commerce, ne doit pas être considéré comme un consommateur
protégé par la directive 85/577/CEE du conseil, du 20
décembre 1985, concernant la protection des consommateurs
dans le cas de contrats négociés en dehors des
établissements commerciaux ;
- la directive ne s'oppose pas à ce qu'une législation
nationale sur le démarchage étende la protection qu'elle
établit à des commerçants, lorsque ceux-ci accomplissent des
actes en vue de la vente de leur fonds de commerce.
69.- La Chambre criminelle de la Cour de Cassation a
considéré pour sa part que les dispositions de l'article
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8-I-e de la loi du 22 décembre 1972 précitée prévoyant que
ne sont pas soumises aux articles 1 à 5 de la loi "les
prestations de service lorsqu'elles sont proposées pour les
besoins d'une exploitation agricole, industrielle et
commerciale ou d'une activité professionnelle", la loi sur
le démarchage s'appliquait a contrario aux commerçants qui
s'étaient vu proposer la vente d'espaces publicitaires à
leur domicile, en vue de la vente de leur fonds (Cass.crim.
26 mai 1993, Di Pinto : Gaz.Pal. 8-9 sept. 1993, chr. p.12
.- JCP 1993, éd.G. IV p. 267 n.2215 ; Bull. crim. n.193)
Cass.crim. 26 mai 1993, précité
Sur le deuxième moyen de cassation pris de la violation des
articles 177, 187 et192 du Traité instituant la Communauté
économique européenne, 2 de la directive 85/577/CEE du
conseil du 20 décembre 1985, 8-I-e de la loi du 22 décembre
1972 ensemble l'adage Nullum Crimen Nulla Pena Sine Lege et
les articles 591 et 593 du Code de procédure pénale, défaut
de motif, manque de base légale ;
...........................................................
Attendu que pour déclarer X... coupable d'infractions aux
dispositions de la loi du 22 décembre 1972, la cour d'appel,
après avoir relevé que la directive 85/577/CEE du conseil ne
s'oppose pas à ce qu'une législation nationale étende la
protection qu'elle établit à des commerçants, lorsque
ceux-ci accomplissent des actes en vue de la vente de leur
fonds de commerce, énonce que le contrat de publicité
proposé par démarchage au domicile des commerçants victimes,
relatif à la vente de leur fonds de commerce, ne se rattache
pas aux besoins normaux de l'exploitation commerciale ;
Attendu qu'en l'état de ses motifs, la cour d'appel, sans
méconnaître la portée de l'arrà t de la Cour de justice des
Communautés européennes, du 14 mars 1991, a fait l'exacte
application de l'article 8-I-e de la loi du 22 décembre
1972, dans sa rédaction applicable à la cause;
Qu'en effet, les contrats de publicité pour la vente d'un
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fonds de commerce ne sont pas compris dans les exceptions
prévues par ce texte qui ne vise que les prestations de
services proposées pour les besoins d'une exploitation ou
d'une activité professionnelle;
D'ou il suit que le moyen doit être écarté;
Et attendu que l'arrà t est régulier en la forme;
REJETTE le pourvoi;
70.- La réglementation protectrice des consommateurs ne
saurait cependant bénéficier à l'annonceur lorsque celui-ci
contracte à titre professionnel pour les besoins de son
exploitation, bien que les dispositions initiales de la loi
n.72-1137 du 22 décembre 1972 (JO 23 déc. 1972), relatives à
la réglementation des ventes à domicile aient pu
être autrefois appliquées en cas de démarchage publicitaire
au domicile de profesionnels (Cass.crim. 14 juin 1988, RTD
Com. 1989, 286, obs. B.Bouloc.- Cass.civ. 1ère Ch. 30 mars
1994 : Dame Loones c. Machi-Hamadini : Gaz.Pal. 3-5 juill.
1994, pan. cour.cass. 138),
Cass.civ. 30 mars 1994, précité
Sur le pourvoi formé par Mme Loones, ... en cassation d'un
arrà t rendu le 7 septembre 1989 par la cour d'appel de Douai
(8ème chambre civile), ...
LA COUR, en l'audience publique du 16 février 1994...
Vu l'article 1er de la loi n. 72-1137 du 22 décembre 1972,
dans sa rédaction antérieure à la loi N. 89-421 du 23 juin
1989;
Attendu que cette loi est applicable à quiconque pratique
ou fait pratiquer le démarchage au domicile d'une personne
pour proposer la vente, la location ou la location-vente de
marchandises ou objets quelconques ou pour offrir des
prestations de services, alors même que le démarchage a été
effectué à la demande d'un éventuel client, a été accepté au
préalable par ce dernier, ou a été précédé de pourparlers au
cours lesquels aucun engagement n'a été contracté par
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l'intéressé;
Attendu que M. Machi-Hamadini a assigné Mme Icher en
paiement d'honoraires correspondant à l'étude d'une image de
marque publicitaire pour le salon de coiffure que celle-ci
se proposait de créer à son domicile;
Attendu que pour accueillir cette demande, et écarter le
moyen pris par Mme Icher de ce que les exigences impératives de la loi du 22 décembre 1972 n'avaient pas été
respectées, l'arrà t attaqué a retenu que le but de la visite
de Mme Machi-Hamadini au domicile de Mme Icher , au cours de
laquelle celle-ci avait signé le bon de commande, n'était
pas de lui proposer la création d'une image de marque pour
son activité de coiffure, mais seulement de formaliser un
engagement déjà pris au cours de pourparlers antérieurs; que
Mme Icher ne rapportait pas la preuve de ce que M.
Machi-Hamadini avait pris contact avec elle à son domicile
ni que les discussions aboutissant au contrat y aient eu
lieu;
Attendu qu'en se prononçant ainsi après avoir retenu que le
bon de commande avait été signé au domicile de Mme Icher la
cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses
constatations et violé, par refus d'application, le texte
susvisé;
... PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, dans toutes ses
dispo-sitions, l'arrà t rendu le 7 septembre 1989, entre les
parties, par la cour d'appel de Douai; remet, en
conséquence,la cause et les parties dans l'état ou elles se
trouvaie nt avant ledit arrà t et, pour être fait droit, les
renvoie devant la cour d'appel d'Amiens;
71.- La loi n.89-1008 du 31 décembre 1989 a cependant exclut
du champ d'application de la loi du 22 décembre 1972
précitée : "les ventes, locations ou location-ventes de
biens ou les prestations de services lorsqu'elles ont un
rapport direct avec les activités exercées dans le cadre
d'une exploitation agricole, industrielle, commerciale ou
artisanale ou de toute autre profession".
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En outre, seul le démarchage au domicile des personnes
physiques est concerné par la réglementation.
Par conséquent, l'offre de prestations publicitaires à
domicile paraît maintenant échapper aux règles fixées par la
loi du 22 décembre 1972, lorsqu'elle s'adresse à un
professionnel pour les besoins de son commerce sauf,
évidemment, abus de faiblesse prévu et sanctionné par
l'article 7 de la loi du 22 décembre 1972 modifié par la loi
n.92-60 du 18 janvier 1992.
3) clauses abusives
72.- L'article 35 de la loi n. 78-23 du 10 janvier 1978 sur
la protection et l'information des consommateurs de produits
et de services (JO. 11 janv. 1978), répute non écrites
certaines clauses abusivement insérées par des
professionnels dans des contrats proposés à des nonprofessionnels.
Ces dispositions sont appliacbles au contrats d' achat
d'espace publicitaire.
Constitue notamment une clause abusive, le fait d'interdire
toute réclamation au souscripteur d'un contrat de vente
d'espace publicitaire et de dégager toute responsabilité de
l'éditeur (Paris, 16ème Ch., 22 mars 1990, Association
Centre d'Information des comites d'entreprise c.BARRATZ,
précité.- Cass.com. 9 mai 1990 : JCP 1990, éd.E, I, 20104).
En application de l'article 4 du décret n.93-314 du 10
mars 1993 relatif à la Commision des clauses abusives (JO
12 mars 1993, JCP éd. E., III, 66060), le juge peut
demander l'avis de la Commision : un tel avis ne lie pas
le juge mais suspend la décision jusqu'à la réception de
l'avis, dans un délai maximum de 3 mois.
3° . Exécution du contrat
73.- L'achat d'espace crée des obligations réciproques à la
charge de chacune des parties. Le vendeur doit
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principalement éxecuter les ordres dans les conditions
conventionnellement arrà tées alors que l'acheteur est
principalement tenu du paiement du prix des insertions
publicitaires réalisées pour son compte.
a) obligations de l'annonceur
74.- L'acheteur d'espace a pour principales obligations la
fourniture du matériel devant faire l'objet de la publicité,
et le paiement du prix.
75.- Remise des documents: le code des usages de publicité
(cf. annexe fasc. 1561) régit les conditions de remise des
documents au support. L'annonceur est notamment tenu de
remettre en etemps utile, pour les emplacements réservés à
des dates déterminées, ses textes et clichés à insérer. A
défaut, l' article 11 du Code prévoit que le support est en
droit d'insérer à la place de la publicité une formule
générale, telle que l'identification de l'annonceur : la
publicité ainsi faite a dans ce cas la même valeur que celle
figurant dans l'ordre.
76.- Paiement : le prix à payer est celui qui figure au
tarif du support au moment de la transmission de
l'ordre sans qu'il soit possible pour le support
d'appliquer un tarif posterieur, sauf accord de l'annonceur
(Code des usages, art. 7).
La facture doit désormais être adressée directement à
l'annonceur, lequel peut cependant charger son agence de
procéder au réglement, pour son compte (infra n. 114).
b) responsabilités du support
77.- Le vendeur d'espace doit éxecuter les ordre d'insertion
et est tenu, par l'article 23 de la loi du 29 janvier 1993,
de rendre compte à l'acheteur des conditions dans lesquelles
il a rempli sa mission, ce qui n'a pas pour effet de limiter
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la responsabilité civile et pénale du support.
78.- Exécution des ordres : le vendeur d'espace doit
mettre à la disposition de l'acheteur l'espace convenu. Sa
responsabilité ne va pas au-delà et il ne peut notamment
être tenu par une quelconque obligation de résultat quant à
la réussite de la campagne publicitaire de l'acheteur (
Paris 9 fevr. 1993).
Un journal ne peut être tenu pour responsable de l'absence
de succès de la publicité, dès lors qu'il a publié les
insertions dans les conditions prévues à la commande (Paris
20 juin 1986 : D. 1986, inf.rap. 476)
En revanche, l'exécution défectueuse des ordres est de
nature à dispenser de paiement l'annonceur, le juge n'étant
en ce cas pas habilité à exclure ou tempérer les effet de
cette sanction lorsqu'elle est prévue au contrat (Paris,
Ch.5., sect. C 2 juill. 1992 : Sté ASPAC SA c. Sté Point
média SA : Jurisdata n. 022195).
Il a également été jugé que la disparition complète du
message publicitaire pendant plus de 30 jours ayant provoqué
la baisse du chiffre d'affaires de l'annonceur était de
nature de justifier une demande d'indemnisation (Trib.Com.
Paris, 8ème Ch., Sté Civile Horticole Marcel Lecoufle c. SA
ODA : inédit).
79.- Clauses limitatives de responsabilité : l'éxecution
défectueuse, ou le défaut d'éxécution de l'ordre d'insertion
engage nécessairement la responsabilité du vendeur d'espace,
qui doit réparation du préjudice causé à l'annonceur. Bien
que, dans ce cas, le Code des usages de publicité prévoit
seulement la réfaction du prix des annnonces défectueuses ou
manquantes (art.9), l'abus du support consistant à limiter
contractuellement l'étendue de cette responsabilité, a été
sanctionné :
Cass. com. 9 mai 1990 : JCP 1990, ed.E, I, 18099, ed. E,
I, 18099
Attention:
cet article a fait l’obet d’une actualisation disponible sur le site LexisNexis
Attendu, selon l'arrà t attaqué (Versailles, 30 juin 1988),
que M. Leroux a souscrit pour l'année 1986 un ordre tendant
à l'insertion, dans l'édition professionnelle de l'annuaire
des abonnés au téléphone, d'une annonce publicitaire
concernant son activité d'artisan ; qu'à la parution de
l'annuaire, l'annonce s'est révélée tronquée, le numéro de
téléphone de l'intéressé ayant été omis ; que M. Leroux a
assigné la société Office d'Annonces (société ODA),
régisseur exclusif de la publicité des annuaires de
l'administration des télé- communications, en réparation du
préjudice qu'il alléguait avoir subi de ce fait ; que la
société ODA a fait valoir qu'en vertu de la clause
limitative de responsabilité insérée dans le document
contenant l'ordre d'insertion, elle ne pouvait être tenue
au-delà du remboursement, du reste effectivement opéré, du
coñt de l'annonce publicitair e ; que le tribunal a écarté
le jeu de la clause limitative de responsabilité et condamné
la société ODA à verser à M. Leroux des dommages-intérêts ;
...........................................................
Sur le deuxième moyen :
Attendu que la société ODA fait encore grief à l'arrà t
d'avoir écarté l'application de la clause limitative de la
responsabilité insérée au contrat, alors, selon le pourvoi,
que la faute lourde, de nature à écarter l'application d'une
clause limitative de responsabilité, s'entend d'une
négligence d'une extrà me gravité confinant au dol et
révélant l'inaptitude du débiteur à accomplir la mission
contractuelle qu'il a acceptée ; qu'ainsi, en affirmant,
sous la forme d'un principe général, que l'omission
susceptible d'affecter l'exécution par la société ODA d'un
ordre d'insérer émis par un annonceur devait être qualifiée
de faute lourde, sans relever, eu égard aux aléas d'une
activité comportant nécessairement un risque résiduel
d'erreur en raison de la multiplicité, qui est de l'essence
du contrat, des annonces insérées, aucune circonstance
faisant apparaître que l'omission considérée n'avait pu se
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produire qu'en raison d'une négligence particulièrement
grossière et révélant l'inaptitude de la société ODA à
remplir son obligation, la cour d'appel n'a pas donné de
base à sa décision au regard des articles 1134 et 1146 et
suivants duCode civil ;
Mais attendu que l'arrà t relève, par motifs propres et
adoptés, que la société ODA ne se livrait à aucune véri
fication avant l'impression de l'annuaire bien que l'intérêt
principal de l'annonce litigieuse fñt d'assurer à des fins
commerciales la publicité du numérode téléphone de
l'annonceur, de sorte que la mention de celui-ci dans
l'annonce commandée était un "élément substantiel" de son
consentement ; que la cour d'appel a dès lors pu décider
qu'en raison du caractère essentiel de l'obligation
inexécutée, le manquement constaté constituait à la charge
de la société ODA une faute lourde rendant inopposable à son
cocontractant la limitation de responsabilité dont elle se
prévalait ; que le moyen n'est donc pas fondé ;
PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi.
80.- Publicité audiovisuelle : l'achat des espaces
publicitaires à la télévision et à la radio peut faire
l'objet de diverses modalités juridiques selon qu'il s'agit
de publicité de marque, de publicité collective ou
institutionnelle, de parrainage, de téléachat, etc... (voir
fasc. 1490).
Pour ce qui concerne la publicité de marque, l'achat
d'espaces est subordonné aux conditions générales de vente
des régies des organismes de radio et de télévision (voir
annexes). Bien que celles-ci prévoient en général qu'en cas
de non diffusion, aucune indemnité n'est due à l'annonceur,
la régie du support peut voir sa responsabilité engagée en
cas de diffusion défectueuse (Paris 3 fevr. 1988, Sté Fr. de
Biologie c. TF1 : Gaz.Pal. 1988, I, somm. 201).
La déprogrammation d'une émission publicitaire sur la
demande du ministre de tutelle de l'organisme de diffusion
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ne constitue notamment pas un cas de force majeure,le
contrat étant dans ce cas résolu aux torts exclusifs de la
société de télévision (Paris 1ere Ch. sect.A , 17 juin 1987;
A.F.P. c. FR3 : J.C.P. ed.C.I. 1988 I 16988).
De même a été ordonnée la résolution du contrat et
remboursement du prix payé par un annonceur, pour diffusion
d'un message publicitaire à la télévision, dans des
conditions différentes de celles qui avaient été convenues,
nonobstant les conditions générales de vente du support
selon lesquelles les horaires de diffusion étaient donnés à
titre seulement indicatif (Paris 5eme ch.B , 3 fev. 1988 :
Soc.fr. de Biologie et de diétetique c. RFP-TF1 : Gaz.Pal.
18-19 mai 1988 ; Petites Affiches, 13 janv. 1989 p.11 note
J.G.S.).
Toute annulation d'ordre de publicité oblige notamment le
support à restituer l'acompte versé par l'annonceur,
spécialement en cas de déprogrammation d'une publicité
télévisée (Trib.gr.inst. Paris 3eme Ch. 2emeSect. 29 juin
1989, L'AIPAL LA HENIN c. REGIE PLUS : Images juridiques
n.47 , 1er nov. 1989).
81.- Obligation de rendre compte : le premier alinéa de
l'article 23 de la loi du 29 janvier 1993 oblige le vendeur
d'espace publicitaire à rendre compte à l'annonceur, dans le
mois qui suit la diffusion du message publicitaire, des
conditions dans lesquelles les prestations ont été
effectuées.
L. 29 janv. 1993, précitée
art. 23.- Le vendeur d'espace publicitaire en qualité de
support ou de régie rend compte directement à l'annonceur
dans le mois qui suit la diffusion du message publicitaire
des conditions dans lesquelles les prestations ont été
effectuées
82.- On cherchera vainement dans la loi la sanction de cette
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obligation qui ne paraît n'engager que la responsabilité
civile du vendeur d'espace.
L'obligation de rendre compte figurait cependant déjà dans
le contrat-type d'agence conseil en publicité de 1961, à la
charge de l'agence (fasc. 1550) , mais le conseil de la
concurrence a constaté en 1987 qu'elle était mal appliquée
(Conseil de la Concurrence, avis n° 87 A-12 relatif au
secteur de la publicité : BOCCRF n° 34, 26 dec. 1987 ;
Rapport pour 1987 p.128).
83.- Les alinéas 2 et 3 de l'article 23 de la loi du 29
janvier 1993 prévoient que toute modification des ordres
doit en effet faire l'objet d'un accord préalable de
l'annonceur lui-même. Toutefois, cette obligation ne joue
pas lorsque l'achat d'espace publicitaire a été effectué par
un intermédiaire : le vendeur doit alors avertir
l'intermédiaire qui doit à son tour avertir l'annonceur.
L'accord final de l'annonceur demeure nécessaire dans tous
les cas pour procéder à la modification demandée :
L.29 janv. 1993 précitée
art. 23, 2ème al.- "En cas de modification devant intervenir
dans les conditions de diffusion du message publicitaire, le
vendeur d'espace publicitaire avertit l'annonceur et
recueille son accord sur les changements prévus. Il lui rend
compte des modifications intervenues.
_ II.- ACHAT PAR DES INTERMEDIAIRES
84.- L'achat d'espace publicitaire met généralement en
présence un annonceur et un organe de presse, de radio ou de
télévision (ou sa régie), par l'intermédiaire d'une agence
conseil en publicité (v. fasc. 1550) ou d'une centrale, qui
sont des professionnels indépendants.
Le contrat d'achat d'espace est dans ce cas aujourd'hui
étroitement réglementé par les dispositions de la loi n.
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93-122 du 29 janvier 1993 (JO. 30 janv. 1993) qui visent
l'amélioration de l'information de l'acheteur, notamment par
le développement de la transparence tarifaire, et qui
ont considérablement transformé les relations des
intermédiaires avec les annonceurs, d'une part, et les
relations de ces mêmes intermédiaires avec les médias,
d'autre part (J.J. Biolay, Transparence et publicité : JCP
93, éd.E., I, 249.- R.Fabre et D.Mainguy, Les nouvelles
dispositions gouvernant les contrats et la publicité depuis
la loi du 18 janv. 1992 : Cah.dr. E. 1992/3, p.20. - F.
Gras, Le nouveau contrat de publicité : Légipresse n.100,
avr. 1993/3 , p.21 ; Théorie légale et pratique publicitaire
: présentation du renouveau contractuel en matière de
publicité : Légicom 1993 n.2 p.3.- Cl. Gueydan, La loi
"Sapin" et la publicité, in Publicité et audiovisuel,
Presses Universitaires d'Aix-Marseille Economica, 1993 p.
83. - Ch. Lavabre et F.Delbarre, Les nouvelles relations
annonceurs - agences - supports : BRDA 1993 n° 3 p.2).
A.- Champ d'application de la loi du 29 janvier 1993
85.- Du point de vue géographique, aux termes de l'article
27 de la loi du 29 janvier 1993 , les dispositions relatives
aux intermédiaires s'appliquent quel que soit le lieu
d'établissement de ce dernier "dès lors que le message
publicitaire est réalisé au bénéfice d'une entreprise
française et qu'ilo est principalement reçu sur le
territoire français" (v.fasc. 1550).
Du point de vue des opérations et des professionnels
concernés, la circulaire du 19 septembre 1994 relative à la
transparence et à la non-discrimination dans la publicité
(JO 30 Septembre 1994 p. 13827) a apportté d'utiles
précisions quant au champ d'application de la loi n.93-122
du 29 janvier 1993, précitée, qui était particulièrement
vague.
1° . Espaces publicitaires visés
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86.- La loi du 29 janvier 1993 s'applique principalement aux
espaces publicitaires offerts par les médias, et
accessoirement aux imprimés publicitaires, qui sont
considérés comme faisant partie du "hors média". Il aurait
en effet été dangereux de soumettre à un régime juridique
différent des activités trop voisines, bien que l'achat
d'espace "hors médias" continue d'échapper, en général,
aux contraintes qui pèsent sur l'achat d'espace dans les
médias.
a) médias institutionnels
87.- Tout contrat d' achat d'espace publicitaire sur les
médias est soumis aux dispositions de la loi du 29 janvier
1993 précitée qui ne contient cependant aucune précision
quant à la nature des espaces publicitaires concernés par la
réglementation.
88.- Affichage : Bien que lors des travaux préparatoires,
il ait été indiqué que ni les relations publiques ni
l'affichage n'étaient concernés par la loi du 27 janvier
1993 (Ass.nat. débats 15 déc. 1992 p. 7260), la circulaire
précitée du 19 septembre 1994 ne paraît pas faire
d'exception particulière pour ce média :
Circ. 30 sept.1994, précit.
L'espace publicitaire n'a pas été défini par la loi. Cette
notion parait suffisamment claire, même si elle peut évoluer
avec les techniques (multimédias, médias électroniques) ou
si le même média peut se décliner sous plusieurs formes:
ainsi l'affichage peut-il se faire aussi sur des panneaux
dans les stades ou sur des caddies dans les supermarchés; la
presse peut être payante ou gratuite, destinée à tout public
ou, comme la presse d'entreprise ou d'association, à un
public prédéterminé.
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La loi s'applique dans tous les cas dès lors que l'achat
passe par un intermédiaire. ...
On considérera ainsi comme exclus au titre de l'imprimé
publicitaire, même s'ils peuvent être concernés au titre
de l'achat d'espace, les affiches, y compris celles
destinées à être apposées dans les points de vente ou à être
vendues, les objets publicitaires, qui ont un usage,
indépendamment de la publicité qu'ils portent, les
présentoirs figurant dans les devantures et magasins, qui ne
sont pas distribués.
89.- A notre avis, les contrats d'affichage se distinguent
cependant des autres contrats d'achat d'espace publicitaire
par la relation particulière qu'ils établissent entre le
propriétaire d'un support, généralement immobilier, et une
société spécialisée dans la location d'espace qu'elle met
ensuite à la disposition d'annonceurs (supra n. 7 s.)
L'entreprise d'affichage souscrit généralement des contrats
de longue durée pour des annonceurs indéterminés, donc
nécessairement pour elle-même, et ne paraît donc pouvoir que
très difficilement être soumise à l'obligation de mandat
prévus par la loi sur la transparence.
b) imprimés
90.- L'achat d'espace "hors médias" couvre un grand nombre
de supports non institutionnels pour lesquels il n'est pas
apparu nécessaire au législateur d'étendre le dispositif de
transparence prévu en faveur des médias, à l'exception
cependant des imprimés publicitaires dont la prolifération
aurait pu conduire au transfert artificiel de la publicité
des médias vers le hors média (E. Andrieu, L'application de
la loi du 29 janvier 1993 aux activités publicitaires "hors
médias" : Légicom 1993, n° 2, p.33).
Parce que la multiplication des imprimés publicitaires
donne à ce vecteur une importance économique concurrente de
celle des grands médias, l'article 20 de la loi précité a
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spécialement soumis les imprimés publicitaires au régime
général applicable aux médias (Rép.min. JOAN 28 mars 1994 p.
1535).
91.- Le contrat de diffusion d'imprimés publicitaires obéit
aux mêmes principes que les autres contrats d'achat
d'espace. Le diffuseur n'est notamment pas tenu par une
obligation de résultat. L'annonceur professionnel qui
conclut avec un organisme de publicité un contrat de
diffusion publicitaire ne peut, pour justifier le
non-paiement des redevances promises à son cocontractant,
prétendre que les diffusions requises ont été opérées de
façon anarchique, en l'absence de sélection
des destinataires selon des critères commerciaux, une telle
sélection n'étant pas contractuellement prévue (Paris, Ch.5
A, 3 mars 1993; SARL Rayconile c.Falgas : Jurisdata n.
020924).
92.- En application des dispositions de la loi du 29 janvier
1993, les intermédiaires qui diffusent des imprimés pour le
compte d'annonceurs sont assujettis aux mêmes règles de
transparence que celles qui ont été établies pour les médias
institutionnels (v. infra n. 87), à condition cependant que
les imprimés dont il s'agit soient destinés à être
distribués au public.
Circ. 30 sept.1994, précit.
Il ne semble pas qu'on puisse considérer comme imprimé
publicitaire tout ce qui est à la fois imprimé et destiné à
la publicité. Il existe, en effet, de nombreux objets
(casquettes, tee-shirts) qui portent une inscription
publicitaire imprimée. Indépendamment du fait que de tels
objets ne seraient pas qualifiés d'imprimés publicitaires
par ceux qui les font fabriquer, la volonté du législateur
était de viser les objets qui étaient le plus directement en
concurrence avec les médias traditionnels, et notamment la
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presse écrite. Les objets cités ne rentrent guère dans cette
catégorie et doivent, sauf exception, être considérés comme
objets publicitaires et non comme imprimés publicitaires.
En reprenant les termes de la loi et en se souvenant de
l'objectif de cette extension, on considérera que la loi
s'applique seulement aux objets qui sont essentiellement des
imprimés (ce qui élimine les objets qui ont une fonction
propre et qui accessoirement portent une inscription) et
destinés à être distribués au public visé par la publicité.
En revanche on considérera comme visés par l'article 20 de
la loi, dans la mesure où l'achat passe par un
intermédiaire, tous les imprimés - du prospectus au
catalogue - destinés à être distribués, que ce soit
manuellement, dans les boites aux lettres, par publipostage
personnalisé ou par mise à la libre disposition du public.
2° . Nature des publicités concernées
93.- Le Ministre des finances considérait lors du vote de la
loi que : "le texte vise la publicité, c'est à dire l'action
qui consiste à promouvoir une action, des produits, ou des
services et non pas l'information donnée, dès lors qu'elle a
un caractère répétitif ou obligatoire (deb. ass. nat. 16
dec. 1992 p. 7286).
Circ. 30 sept. 1994 précitée
La publicité concernée par la loi est:
- une opération volontaire, ce qui signifie que toute
publication imposée par un texte légal ou réglementaire ne
répond pas à la définition de la publicité qui fait l'objet
de cette loi;
- et elle a un but de promotion, qui va au-delà de la
simple information.
a) annonces informatives
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94.- Selon les dabats parlemenataires , ni les petites
annonces (Ass.nat. débats 16 oct. 1992 p. 3811) ni les
annonces nécrologiques (Ass.nat. débats 16 oct. 1992 p.3830)
ne seraient assujetties au régime défini par la loi du 29
janvier 1993.
Ces dérogations paraîssent peu compatibles avec le
traitement que les tribunaux réservent généralement à ces
services, notamment dans le cas de publicité mensongère (F.
Gras, Le nouveau contrat de publicité, art. précité p.
32), mais doivent cependant être acceptées comme telles.
b) annonces obligatoires
95.- En réponse à une question parlementaire (Q. n. 1279,
JOAN 24 mai 1993, p. 1420) , le ministre de l'economie et
des finances a confirmé les précisions apportées par une
circulaire du 28 Octobre 1993 (D.1993,548), excluant du
champ d'application de la loi la publicité financière
obligatoire (G. de Poix, La publicité financière et le champ
d'application de la loi Sapin : Légicom 1993 n.2 p. 40) , à
l'exception toutefois des prestations de promotion de
produits financiers, type OPCVM, ainsi qu'aux campagnes de
publicité accompagnant une opération financière d'une
entreprise cotée.
Rep. quest. JOAN du 7 mars 1994 (p. 1142)
La circulaire du 28 octobre 1993, relative aux modalités
d'application de la loi n. 93-122 du 9 janvier 1993 à la
publicité financière dans presse écrite, répond à la
question de l'honorable parlementaire.
La distinction entre les prestations de communication
financière qui relèvent du chapitre II du titre II de la loi
du 29 Janvier 1993 et celles qui en sont exclues, est fondée
sur le caractère d'obligation des publicités.
Il parait vain, en effet, de vouloir l'appuyer sur une
distinction entre une bonne information du marché et une
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promotion de l'entreprise, les deux objectifs n'ayant rien
d'incompatible et les réglementations de la commission des
opérations de bourse (COB) ayant précisement pour objet d'en
assurer la compatibilité. En revanche, il est logique de
considérer que, lorsqu'une entreprise procède a une
publication pour se conformer à une obligation légale elle
ne le fait pas pour promouvoir son activité tandis que la
publication à laquelle elle procède en l'absence
d'obligation répond bien à la définition de la publicité, et
cela, sans qu'il soit besoin de l'attacher au contenu de ces
publications.
2° . Intermédiaires concernés
96.- Les intermédiaires auxquels la loi interdit de se
porter personnellement acquéreurs d'espace publicitaire sont
tous les professionnels de la publicité, spécialisés dans la
création des messages, le conseil en plan média ou la
préconisation de supports, ainsi que les mandataires ou
revendeurs-grossistes pour l'achat d'espaces (exposé des
motifs du projet de loi, Ass.nat. 15 sept. 1992, doc
n° 2918), dès lors que l'activité de ces derniers se limite à
l'achat d'espace pour le compte de l'annonceur :
Circ.30 sept.1994 précitée :
Sera considérée comme intermédiaire l'agence qui, faisant
réaliser une prestation par une autre entreprise, fait payer
spécifiquement cette prestation par l'annonceur au vu ou en
fonction de la facture du prestataire. L'agence doit alors,
pour cet achat, agir comme mandataire de l'annonceur et ne
peut recevoir aucune rémunération du prestataire, qui doit
par ailleurs facturer directement l'annonceur.
a) agences de publicité
97.- Le statut de mandataire exclusif de l'annonceur qui est
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désormais imposé à l'agence conseil en publicité (fasc.
1550) interdit désormais à ce professionel de se porter
acquéreur d'espaces publicitaires et d'être rémunéré par le
support. Bien que le Conseil constituitonnel n'ait pas
jugées ces dispositions de nature à de restreindre
éxagérément la liberté d'entreprendre des agents économiques
concernés (Conseil Constit. 20 janv. 1993, Déc.n° 92-316 J.O.
22 janv.1993 p.118), elles ont suscité de lapart de ces
derniers des réactions particulièrement vives, dont le
parlement s'est fait l'écho :
J.Masdeu-Arus, Q. n. 62591, JOAN 12 octobre 1992,p. 4648
M. Jacques Masdeu-Arus attire l'attention de M. le Premier
ministre sur les incidences dramatiques que risquent
d'encourir les petites agences de publicité spécialisées, du
fait du projet de loi relatif a la prévention de la
corruption et à la transparence de la vie économique et des
procédures publiques. Il apparait, en effet, que
l'initiative du Gouvernement ait été préconisée par de
grands groupes de presse, probablement lassés des
manipulations de certaines centrales d'achat d'espaces.
Pourtant, les agences spécialisées qui emploient
généralement entre trois et quinze personnes sont inquiétés
de l 'interdiction qui leur sera imposée d'acheter des
espaces publicitaires pour le compte de leurs clients et de
percevoir de ce fait une légitime rétribution. Les
industriels qui leur confient leur communication externe ont
souvent peu de ressources financières et logistiques et
souhaitent que ces agences se chargent de l'ensemble de
leurs problèmes au moindre coñt. Ils n'accepteront donc
jamais de payer des honoraires compensatoires aux agences.
Ces dernières, qui emploient un personnel réduit, découvrent
brutalement qu'acheter mieux pour améliorer sa trésorerie
veut dire être corrompu et passible de sanctions pénales.
Ainsi lorsqu'il négocie un prix, la réduction est accordée
pour ce que représente globalement l'agence, son travail, sa
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compétence et son temps passé. Pourquoi serait-il alors tenu
d'en faire profiter un tiers ou simplement de lui rendre des
comptes dans la mesure oó il ne le lèse pas dans ses
intérêts ? Dans une même optique, il n'est pourtant pas
demandé aux commerçants ou aux grandes surfaces d'afficher
leurs prix d'achat lorsqu'ils vendent leurs produits. De
même dans l'industrie, le distributeur n'est pas tenu de
communiquer son taux de marge a ses clients. Il conviendra
sans doute qu'il serait souhaitable de différencier, dans le
projet de loi qu'il présentera devant l'Assemblée Nationale,
le rôle de ces agences de publicité spécialisées, vouées à
disparaitre dans le cas ou ce projet de loi entrerait tel
quel en vigueur dans la mesure ou cette profession des
petites agences spécialisées n'est pas comparable aux
centrales d'achat d'espaces .
b) courtiers
98.- Les courtiers en publicité (fasc. 1550) doivent en
principe être considérés comme des intermédiaires auxquels
les dispositions de la loi du 29 janvier 1994 sont
applicables, sauf cas particulier:
Circ. 30 sept. 1994, précité
Il existe, essentiellement auprès de la presse locale et
régionale, des courtiers, dont la charge consiste à
prospecter, au bénéfice d'un vendeur d'espace, des
annonceurs potentiels et à transmettre leurs ordres à
celui-ci. Ils ont fait valoir la grande difficulté qu'ils
éprouveraient à travailler sous le régime du mandat: ils
devraient, en effet, se faire rémunérer par l'annonceur et,
comme ils ne traitent que des opérations de faible montant,
leur rémunération par opération est elle- même faible et ils
craignent d'avoir le plus grand mal à recouvrer leurs
factures. Pour tenir compte de cette situation spécifique à
la presse écrite, dans le cas où le courtier est une
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personne physique et est donc totalement indépendant d'une
agence ou d'une centrale d'achat et travaille exclusivement
pour un vendeur d'espace, on considérera ce courtier comme
une régie ou une sous-régie; la régie étant assimilée, par
la loi, au vendeur d'espace lui-même, la facture émise par
ce dernier peut comporter un prix global, incluant la
rémunération du courtier, et le vendeur d'espace peut
reverser au courtier ce qui lui est dñ.
c) médias-planners et centrales d'achat
99.- Le conseil de la concurrence a défini le grossiste
comme étant l'entreprise qui "centralise les achats d'un
certain nombre d'annonceurs pour les faire bénéficier
individuelle- ment de leur effet de taille collectif" (Cons.
conc. Avis n.87.A.12 : BOCC 26 déc. 1987 p.369).
Les professionnels spécialisés dans l'achat d'espace "en
gros" sont spécialement visés par les dispositions
novatrices de la loi du 29 janvier 1993 (A. Blouet, La
menace : Décisions Médias n.14, Juin 1990.- M. Colonna
d'Istria, La formidable puissance des centrales d'achat : Le
Monde 24 déc. 1987 p. 23), en raison des comportements
abusifs qui leur ont été souvent reprochées dans le passé
(Conseil de la Concurrence, Avis n.87-A-12 ; relatif au
secteur de la publicité : BOCC 26 déc. 1987 p.369 ; rapport
pour 1987, p. 111.- Décision n. 93-D-59, 15 décembre 1993 :
Rapport pour 1993 p. 394).
Conseil de la concurrence, Rapport pour 1987, précité
"... le succès d'un certain nombre de centrales d'achat
d'espace indépendantes, ou, parfois, liées avec certaines
agences, a entraîné une oligopolisation de cette fonction.
En raison de leur puissance d'achat, ces centrales sont
capables d'obtenir des supports, des conditions financières
très éloignées de leurs tarifs officiels ou des prix qu'ils
pratiquent vis à vis de la plupart des agences. Le risque
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éxiste dès lors de voir certains de ces opérateurs
préconiser eux-mêmes, en fonction de leurs intérêts propres
et à l'insu des annonceurs, des modifications dans les "plan
média" de ces derniers."
d) Cas particuliers
100.- La circulaire précitée du 19 septembre 1994 envisage
l'application de la loi dans des situations qui n'ont
manifestement pas été prévues par le législateur, en
considérant que tout tiers intervenant entre l'annonceur et
le support doit être considéré comme un intermédiaire, même
s'il n'est pas un professionnel de la publicité, notamment
s'il s'agit d'un franchiseur
Circ. 30 sept.1994, précit..
Pour les publicités qui bénéficient à plusieurs entreprises,
il faut déterminer si le passeur d'ordre doit être considéré
comme annonceur ou intermédiaire. C'est le cas par exemple
lorsqu'un franchiseur fait de la publicité pour sa marque et
ses franchisés. On considérera que le passeur d'ordre agit
comme annonceur et non comme intermédiaire si c'est à lui
que revient la décision de faire de la publicité; en
revanche, s'il ne fait qu'appliquer la décision de ses
correspondants, il agit comme intermédiaire et doit prendre
le statut de mandataire. Dans le cadre d'ordres passés par
des sociétés appartenant au même groupe, l'autonomie des
sociétés du groupe étant difficile à apprécier, on
considérera qu'une société du groupe peut passer des ordres
pour les diverses entités de ce groupe sans être soumise à
l'obligation du mandat. De même seront présumés agir comme
annonceurs les organismes représentant un secteur
d'activité, par exemple un syndicat professionnel, ou
justifiant d'un intéret économique ou social.
æ B.- Organisation du contrat d'achat d'espace
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101.- Lorsque l'achat d'espace publicicitaire est réalisé
par l'intermédiaire d'un tiers agissant pour le compte d'un
annonceur, la loi du 29 janvier 1993 oblige cet
intermédiaire à porter à la connaissance de son client,
l'annonceur, toutes les informations dont il dispose sur les
conditions d'acquisition de l'espace publicitaire visé. La
loi tend surtout à prévenir les conflits d'intérêt auxquels
l' intermédiaire risquait autrefois d'être exposé, en raison
des liens privilégiés qui l'unissaient aux supports.
1° . Obligations des intermédiaires
102.- Tout tiers qui agit pour le compte de l'annonceur en
vue de l'acquisition d'espace publicitaire défini par la loi
du 29 janvier 1993 (supra n. 93), est tenu d'observer une
stricte indépendance vis à vis du vendeur d'espace et doit
par ailleurs remplir un certain nombre d'obligations vis à
vis de l'acheteur-annonceur.
a) indépendance vis à vis des supports
103.- Aucun intermédiaire ne peut être rémunéré par une
autre personne que l'annonceur (L.29 janv.1993, art.25.3.b)
, sous peine d'une amende de 2.000.000 F. (art.25-3° -d)
L'interdiction vise certainement les agences et les
centrales d'achat (art.21). Il en va de même pour les
prestataires de services de conseils en plan média ou de
préconisation de supports (L. 29 janv. 1993, art. 22).
Circ. 30 sept. 1994, précit.
Cette interdiction de rémunération directe est très
générale: la rédaction de la loi, en interdisant toute
rémunération de l'intermédiaire par le support, ne permet
pas à l'intermédiaire de rendre des services rémunérés à un
support, même s 'ils sont sans rapport avec une opération
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d'achat d'espace ou de conseil. Toutefois, lorsqu'un support
fait de la publicité pour son propre compte, il doit être
considéré comme un annonceur et, à ce titre, il peut rémuné
rer un intermédiaire, tant pour ses achats d'espace que pour
les études qu'il demanderait. Cette liberté ne doit
évidemment pas être utilisée pour tourner la loi. Dans le
cas oó il apparaitrait, par exemple en raison du caractère
fictif des études ou de prix anormaux, que ces opérations
servent à rémunérer l'intermédiaire pour d'autres opérations
oó le support vend son espace grace à cet intermédiaire, les
tribunaux devraient être saisis. En cas d'accord de troc,
l'intermédiaire ne pouvant recevoir quelque rémunération que
ce soit de la part du support, la facture correspondant aux
marchandises ou services reçus par le support doit être
émise par le producteur, et non par l'intermédiaire. La
rémunération de celui-ci est facturée uniquement à
l'annonceur-vendeur, au titre de l'achat d'espace comme au
titre de la vente de marchandises ou services.
104.- Dans ces conditions, l'attribution par le support
d'une remise spéciale destinée à rémunérer les
intermédiaires doit, pour ne pas être considérée comme
discriminatoire, être attribuée à tous les intermédiaires
remplissant les mêmes conditions objectives :
Circ. 30 sept. 1994, précit.
De même encore, il n'est a priori pas discriminatoire
d'accorder une remise particulière aux achats qui passent
par un intermédiaire.
Le débat qui a eu lieu au Parlement pour aboutir à la
rédaction de l'article 20 - lequel mentionne la possibilité
de rabais et ristournes - montre que le législateur n'a pas
voulu interdire aux supports de faire figurer dans leur
barème une remise inspirée de l'ancienne commission
d'agence, quelle que soit la dénomination qui convienne
aujourd'hui oó l'agence ne peut plus être rémunérée par le
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support.
Il reste que les conditions d'attribution d'une telle
remise ne doivent pas être discriminatoires et que, si son
octroi est lié à la qualité d'intermédiaire, elle doit être
accordée à tous ceux qui rendent les memes services qu'un
intermédiaire, même si ce n'est pas leur profession
habituelle. Vouloir réserver cette remise aux membres de
certaines professions ou de certaines associations tomberait
sous le coup de l'article 36. En second lieu, le barème ne
doit pas non plus pouvoir être qualifié au titre des
articles 7 et 8 de l'ordonnance, qui traitent respectivement
des ententes ou des abus de position dominante. Il pourrait
en être ainsi si un barème tarifaire conduisait à exclure
certains opérateurs du marché.
Pour reprendre l'exemple de la ristourne accordée aux
achats qui passent par des intermédiaires, un barème
comportant une ristourne telle qu'en fait elle conduirait à
exclure du marché ceux qui voudraient procéder à des achats
directs pourrait être considéré comme une entente prohibée.
De même, un barème qui, en liant les tarifs à la part des
achats d'un intermédiaire passés avec le vendeur d'espace,
conduirait à réserver des conditions très favorables à ceux
qui renoncent à traiter avec d'autres vendeurs d'espace
pourrait être sanctionné au titre des memes articles. Le
respect de ces règles peut paraitre complexe à un secteur
qui ne les connaissait guère jusqu'en 1993.
b) relations avec les annonceurs
105.- Aucun intermédiaire ne peut se porter acquéreur
d'espaces publicitaires pour lui-même, mais doit au
contraire être dñment mandaté par l'annonceur au nom duquel
il acquiert l'espace publicitaire (L.29 janv.1993,
art.20.- V. fasc. 1550). Par conséquent, les centrales
d'achat et les agences doivent obligatoirement souscrire un
contrat de mandat avec l'annonceur, dont les conditions,
précisées par la loi, peuvent donner lieu à des sanctions
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pénales en cas d'infractions constatées par les agents de la
Direction Générale de la Concurrence, de la Consommation et
de la Répression des Fraudes (art. 25, dernier alinéa).
Les relations de l'intermédiaire avec l'annonceur sont
normalement définies dans un contrat de mandat qui prévoient
à la charge de l'intermédiaire l'obligation de rendre compte
de sa gestion (C.civ. art. 1993) et spécialement des
conditions dans lesquelles la prestation a été effectuée
(L.1993, art. 23, 3 ème alinéa.- v.fasc. 1550).
106.- Clause de ducroire : les tribunaux ont parfois
considéré que l'agence, étant commissionnaire ducroire du
support, devait répondre des défaillances de ses clients
annonceurs. En cas de faillite de l'annonceur, l'agence
devait payer le support en application de la garantie de
ducroire qu'elle lui devait.
Réciproquement, en cas de faillite de l'agence après
paiement par l'annonceur, ce dernier pouvait être appelé à
répéter son paiement entre les mains du support, créancier
de l'agence (Paris 15 nov. 1968, Rev.jurisp.com. 1969, 63.Cass.com. 10 juin 1969 : Bull.civ. IV, n.218.- contra Paris,
16 mai 1967, J.sp.Soc. 30 nov. 1968 p.11.- Cass.com. 10 fév.
1970 : D. 1970, 392). Plus récemment, l'obligation de
ducroire de l'agence a été limitée : lorsque le contrat
d'agence prévoit que l'annonceur réglera le support, ce
dernier ne peut réclamer le paiement de ses prestations à
l'agence nonobstant la ristourne consentie à cette
dernière (Versailles 12ème Ch. 3 mars 1988 (Soc. Agence
Générale de Presse c. Les ateliers ABCD. 1988 , inf.rap. p.
119).
Il semble que sous l'empire de la nouvelle loi, cette
dernière solution doit prévaloir, l'agence mandataire de
l'annonceur ne devant aucune garantie au support (F. Gras,
article précité).
Les conditions générales de vente des chaines de télévision
prévoient généralement que l'annonceur demeure responsable
du paiement des frais de diffusion de la publicité, quand
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bien même il en aurait déjà effectué le paiement entre les
mains de son agence (Trib.com. Paris 25 fevr. 1981, RFP-A2
c.Faienceries de Sarreguemines, inédit )
2° . Information de l'acheteur
107.- Lorsque l'achat d'espace est effectué par un
intermédiaire, l'information due à l'annonceur porte à la
fois sur le prix réel de l'espace publicitaire faisant
l'objet de la transaction et sur les liens éventuels qui
peuvent unir l'intermédiaire au vendeur.
a) règles de facturation
108.- Dans l'esprit du législateur, le souci d'informer
l'annonceur de manière aussi complète que possible s'est
doublé de celui d'éviter que l'annonceur ait finalement à
payer, par l'intermédiaire de son agence, des frais de
diffusion supérieurs à ceux qui ont été réellement engagés,
la preuve de la surfacturation étant, dans l'ancien système,
particulièrement difficile à rapporter (Paris 21 dec. 1988,
inédit cité in La Publicité et la loi, Lettre trim.1989,
n.2).
La loi du 29 janvier 1993 a donc complété les dispositions
de l'ordonnance du 1er décembre 1986 pour soumettre la
facturation des achat d'espace publicitaire à des règles
spécifiques destinées à protéger l'acheteur.
109.- Principes généraux : la vente d'espace est soumise,
comme toute autre prestation de services, aux dispositions
générales de la réglementation économique relatives à la
facturation (C. Pecnard-Azria, Facturation et revente à
perte : Gaz.Pal. 1987,2, doctr. 814 ; Commentaire de la note
de Service de la DGCCRF relative aux règles de facturation :
Les Petites Affiches 23 sept. 1988.- J.M. Mousseron , Une
nouvelle science : la facturologie : Cah. dr. Entreprise
1988/4, p. 3.- R.Bondiguel, Les nouvelles règles de
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facturation : Gaz.Pal. 16 nov. 1993.-. J.M. Meffre : Quelles
ristournes le fournisseur doit-il mentionner sur ses
factures ? Cah. dr. Entreprise 1993/6 p.8).
Toute vente d'espace entre professionnels doit faire
l'objet d'une facture (O. 1er déc. 1986, art. 31 .Cass.crim. 14 nov. 1988 ; Inedit cite in Lamy Economique :
MAJ 1989-C). En application de l'article 31 de l'ordonnance
du 1er décembre 1986, toute facture doit faire apparaitre,
outre un certain nombre de mentions obligatoires (voir fasc.
***), tous les rabais, remises ou ristournes dont le
principe est acquis et le montant chiffrable lors de la
vente (Paris 9ème Ch.A. 29 mai 1990, G.Vavasseur c. P.L.
Halley : Gaz.Pal. 7-8 nov. 1990).
En application de la loi relative aux délais de paiement
entre les entreprises ( L.n° 92-1442, 31 dec.1992 : JO. 1er
janv.1992 ; D. 1993, L.103), la facture doit mentionner
également la date à laquelle le règlement doit intervenir.
Elle précise les conditions d'escompte applicables en cas de
paiement à une date antérieure à celle résultant de
l'application des conditions générales de vente.
110.- Dispositions spéciales : la loi du 29 janvier 1993 a
édicté des règles de facturation spéciales, destinées à
éviter l'intervention des intermédiaires dans le circuit de
la facturation de l'achat d'espace, dont les conséquences
comptables sont importantes (J.L. Longuepee et G.Halpern,
Les nouvelles écritures comptables résultant de la loi Sapin
Légicom, Oct-Nov-Déc. 1993, n° 2, p.70).
L. 29 janv. 1993
L.29 janv.1993, art.20 : "... Tout rabais ou avantage
tarifaire, de quelque nature que ce soit accordé par le
vendeur doit figurer sur la facture délivrée à l'annonceur
et ne peut être conservé en tout ou partie par
l'intermédiaire qu'en vertu d'une stipulation expresse du
contrat de mandat. même si les achats mentionnés au premier
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alinéa ne sont pas payés directement par l'annonceur au
vendeur, la facture est communiquée directement par ce
dernier à l'annonceur.
111.-Destinataire de la facture : la loi du 29 janvier
1993 étend la protection de l'annonceur en obligeant le
support ou sa régie à informer directement et complètement
l'annonceur sur le prix de l'espace publicitaire facturé
mais il n'est pas interdit à l'annonceur de répercuter à
l'intermédiaire tout ou partie des remises consenties par
les supports (Ass.nat. déb. 16 oct. 1992 p.3824), de telle
sorte que l'intermédiaire puisse obtenir la juste
rémunération de son travail, à condition toutefois que cette
rémunération soit connue de l'annonceur et versée par lui.
Circ. 30 sept. 1994 précitée
... la publicité est soumise à deux dispositions
spécifiques:
- la facture est envoyée directement à l'annonceur, une
copie pouvant être transmise pour information à
l'intermédiaire;
- les rabais et avantages tarifaires éventuels sont
accordés à l'annonceur et à lui seul. Cette disposition est
complétée par celles des articles 21 et 22. Ces articles
interdisent au mandataire qui procède aux achats d'espace
ainsi qu'au prestataire de services qui donne des conseils
pour ceux-ci de recevoir quelque rémunération que ce soit du
support. Ainsi, la rémunération de l'intermédiaire ou du
conseiller en achat d'espace ne peut provenir que de
l'annonceur lui-même.
Ce dispositif a pour but de faire fixer la rémunération de
l'intermédiaire par négociation entre l'intermédiaire et le
bénéficiaire du service rendu en assurant une transparence
complète à l'égard de ce dernier. La loi fait ainsi
disparaitre les pratiques de rémunération occulte qui
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étaient courantes avant 1993. Elle n'interdit pas que le
support puisse consentir des rabais au titre de services qui
lui seraient rendus par l'intermédiaire, comme par exemple
une garantie de paiement. Mais de tels rabais sont
obligatoirement attribués à l'annonceur. C'est à
l'intermédiaire et à l'annonceur qu'il revient, en négociant
le contrat qui les lie, de modifier s'ils le veulent
l'affectation finale de ces rabais pour en reverser
éventuellement tout ou partie à l'intermédiaire.
112.- Auteur de la facture : l'obligation introduite par
la loi du 29 janvier 1993 rompt avec les pratiques du passé
qui permettaient à l'intermédiaire de facturer l'annonceur
en lieu et place du support.
Désormais, la loi impose au contraire au vendeur d'espace
de facturer directement l'annonceur. L'omission de cette
formalité est sanctionnée par une peine d'amende de 5.000 F.
à 100.000 F (art. 25-2° ).
Si l'intermédiaire a contractuellement obtenu de
l'annonceur une rémunération liée aux ristournes obtenues du
support (supra n. 111), il appartient à l'intermédiaire
d'adresser à l'annonceur une facture correspondant à la
rémunération de ses propres services, qui doit
nécessairement être acquittée par l'annonceur lui-même.
b) Effet des règles de facturation
113.- Information de l'annonceur : la facture doit
comporter toutes les ristournes consenties, y compris celles
qui qui peuvent être conservées par l'intermédiaire (agence
ou centrale) si cette rémunération est prévue par le contrat
de mandat obligatoire, ainsi que les délais de paiement (L.
n° 92-1442 du 31 déc. 1992 : JO 1er janv. 1993 p.10), ce qui
permet une double information :
- celle de l'annonceur qui connaît excatement le prix de
vente net des espaces ;
- celle de l'administration qui pourra à tout moment
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vérifier l'exacte application des barà mes des médias, et
redresser, sur la base de l'intervention d'office prévue par
l'art. 36, dernier alinéa de l'ordonnance du 1er décembre
1986, les pratiques discriminatoires éventuelles.
La facture ne peut en effet faire apparaître de ristourne
non prévue par les conditions de vente faisant l'objet de
l'information préalable rendue obligatoire (supra n. 35
s.), sauf à caractériser une pratique discriminatoire
interdite par l'ordonnance du 1er décembre 1986.
114.- Paiement de la facture : le paiement des factures
relatives à l'achat d'espace publicitaire incombe en
principe à l'annonceur lorsque l'agence est mandataire
(Trib.com. Paris, 21 oct. 1992, R.J. com. avril 1993 n° 4,
note T.Hassler).
Mais l'article 20-3 de la loi du 29 janvier 1993 a prévu
que "même si les achats mentionnés au premier alinéa ne sont
pas payés directement par l'annonceur au vendeur, la facture
est communiquée directement par ce dernier à l'annonceur".
Il est donc possible que le contrat de mandat passé entre
l'agence et l'annonceur (v. fasc. 1550) prévoit le paiement
des factures par l'agence, cette faculté ne dispensant pas
le support de fournir directement la facture à l'annonceur
(R. Longuepee et G. Halpern, article précité)
Circ. 30 sept. 1994 précit.
La loi ne prévoit pas de disposition particulière pour les
modalités de paiement. Le sujet n'est abordé qu'à l'article
20, oó est envisagé le cas oó les achats ne sont pas payés
directement par l'annonceur au support. L'annonceur a donc
le choix, comme par le passé, de payer directement le
support ou de faire transiter le paiement par le mandataire.
De même, ceux qui ne souhaitent pas régler séparément les
supports qu'ils utilisent dans leurs campagnes publicitaires
peuvent effectuer un paiement global à l'intermédiaire qui
reversera son du à chaque vendeur d'espace. Ce paiement
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global, lorsqu'il résulte du contrat entre l'annonceur et
l'intermédiaire, est compatible avec la disposition de la
loi qui impose à chaque support d'envoyer sa facture
directement à l'annonceur, et les risques d'erreur à la
réception des factures peuvent être réduits par des
précautions simples:
- le support peut ajouter sur la facture qu'il envoie à
l'annonceur la mention que cette facture ne doit pas être
réglée directement, le mandataire devant s'en charger; il
peut, sur la copie qu'il envoie au mandataire, lui rappeler
que c'est le mandataire qui est chargé du paiement;
- l'intermédiaire peut envoyer à l'annonceur un
récapitulatif des sommes dues aux différents supports et du
montant de ses propres honoraires, afin de recevoir un
paiement global.
115.- Il toujours été admis que lorsque les factures sont
directement adressées à l'annonceur, ce dernier doit les
acquiter, sans que l'agence puisse être poursuivie en cas
d'impayé (Versailles 3 mars 1988 : D. 1988, inf.rap. p.119),
car elle n'est alors pas ducroire.
En cas de faillite de l'agence, l'application des principes
gouvernant le mandat permet notamment au support d'exercer
une action directe en paiement contre l'annonceur (Trib.com.
Nanterre, 21 oct. 1992, Sarl. MFML c. Fuji Amstrad VSD :
Rev. juris. com. 1993 p.160 note T.Hassler).
Dans ce cas, le titre INTERMEDIA résultant de l' Accord
interprofessionnel signé le 5 mars 1980 peut conserver son
utilité en permettant aux agences qui en sont attributaires
de bénéficier de conditions particulièrement favorables de
la part des supports dans la mesure où le titre n'est
délivré qu'à celles qui souscrivent une assurance les
garantissant contre l'insolvabilité de leurs clients ou qui
acceptent que leurs clients s'engagent solidairement en
contresignant les ordres (cf. Greffe, op.cit. n.18 p. 11).
c) information sur les liens financiers
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116.- Aux termes de l'article 24 de la loi du 29 janvier
1993, toute personne qui fournit des services de conseil en
plan média ou de préconisation de support d'espaces
publicitaires doit indiquer dans ses conditions générales de
vente les liens financiers qu'elle entretient avec les
vendeurs d'espaces publicitaires. Cette obligation est
sanctionnée par l'article 25-1° de la même loi du 29 janvier
1993, par une peine d'amende de 200 000 F. L'amende est
portée à 2 000 000 F. lorsque les mêmes personnes donnent à
l'annonceur des informations trompeuses sur les
caractéritiques ou le prix de vente des espaces
publicitaires du support préconisé, et qu'elles
entretiennent des relations financières avec ce dernier.
Particulièrement rigoureuse, cette dernière sanction n'est
applicable qu'en cas de volonté avérée d'induire l'annonceur
en erreur.
L' obligation générale d'informer mise à la charge des
conseils en plan-média semble toutefois particulièrement
difficile à mettre en oeuvre : faute de précision donnée par
la loi, toute participation financière, même minime doit
être déclarée dans les conditions de vente et peut être de
nature à caractériser le délit de tromperie spécialement
prévu par la loi nouvelle.
---
CONTRATS
DISTRIBUTION
Attention:
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DISTRIBUTION Contrats de publicité :Documents fasc.1561
11,1994
Distribution
. Contrats de publicité :
Documents
SOMMAIRE ANALYTIQUE
___________________________________________________________
I.- CODE DES USAGES DE LA PUBLICITE (C.U.P.)
II.- CONTRAT TYPE ENTRE UN ANNONCEUR ET UN AGENT DE
PUBLICITE
Attention:
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III.- CONTRAT DE REGIE DE PRESSE (SYNDICAT NATIONAL DES
REGIES DE PUBLICITE DE PRESSE)
IV.CONTRATS
DE REGIE DE PRESSE
SPECIALISEE
(FEDERATION
NATIONALE DE LA PRESSE D'INFORMATION SPECIALISEE)
A.- Mandataire non ducroire
B.- Mandataire ducroire
C.- Commissionnaire
V. CONTRAT DE LOCATION D'EMPLACEMENT PRIVE
VI.- CONTRAT DE PRODUCTION DE FILMS PUBLICITAIRES
VII.CONTRAT
PUBLICITAIRES
AUDIOVISUELS
D'UTILISATION
D'ENREGISTREMENTS