cooperation decentralisee - Préfecture de Loire

D SP
SEPTEMBRE 2016
N° 1
Direction des Relations avec les Collectivités Territoriales
et des affaires juridiques
Bureau du Contrôle de la Légalité et du conseil aux collectivités
CONTRATS DE CONCESSION
FONDEMENT JURIDIQUE
Articles L 1411-1 à L 1411-19 du code général des collectivités territoriales (abrogation des
articles L 1411-2, L1411-8, L 1411-11, L1411-12 cf article 77 de l’ordonnance du 29 janvier 2016)
Ordonnance n°2015-65 du 29 janvier 2016 – décret n°2016-85 du 1er février 2016
transposant la directive 2014/23/UE du 26 février 2014 sur l’attribution des contrats de
concession
NOUVEAU REGIME DES CONTRATS DE CONCESSION
Les DSP deviennent des sous-catégories de concessions de service, dénommées dans
l'ordonnance du 29 janvier 2016, concession délégant la gestion d'un service public
La procédure simplifiée de DSP n'existe plus. La valeur d'une concession doit être estimée en
amont, avant le lancement de la procédure pour déterminer les règles procédurales applicables pour
la passation du contrat.
Les règles diffèrent selon que le montant du contrat de concession atteint ou non un seuil de publicité
européenne (5 225 000€ HT). Le respect des seuils conditionne la validité de la procédure. Une
procédure qui n’aurait pas mis en œuvre l’intégralité des obligations s’attachant à elle en raison du
montant du contrat, est susceptible d’être annulée par le juge administratif.
A ) LES MESURES DE PUBLICITÉ OBLIGATOIRES
 Pour les contrats relevant de l'article 9 du décret n°2016-85 du 1er février 2016 (valeur
estimée HT supérieur ou égale à 5 225 000€ HT) :
- publication d'un avis de concession au journal au Journal officiel de l’Union européenne (JOUE) et
au Bulletin officiel des annonces des marchés publics (BOAMP) ou dans un journal d’annonces
légales (JAL) ainsi que dans une publication spécialisée correspondant au secteur économique
concerné.
Pour la publication de cet avis, seules les rubriques mentionnées à l’article 1er de l’arrêté du 21 mars
2016 sont à renseigner obligatoirement.
Pour les contrats relevant de l'article 10 du décret n°2016-85 du 1er février 2016 (valeur
estimée HT inférieure à 5 225 000€ HT) et les contrats conclus, quelle que soit leur valeur
estimée, dans le domaine de l’eau , de l’exploitation de services de transport de voyageur ou
ayant pour objet un des services sociaux ou des autres services spécifiques dont la liste a été
publiée au Journal officiel de la République française
- publication d'un avis de concession au BOAMP ou dans un JAL (II de l'article 15) et éventuellement
dans une revue spécialisée correspondant au secteur économique concerné ou au JOUE selon la
nature ou le montant des services ou des travaux en cause.
l’arrêté du 21 mars 2016 détermine, à son article 1er, le contenu minimal obligatoire de l’avis de
concession pour les contrats de concession relevant de l’article 10 du décret du 1er février 2016.
 Publicité spécifique pour les services publics de transport de voyageurs
L'article 7 du règlement CE n°1370/2007 du Parlement européen et du Conseil relatif aux services
publics de transport de voyageurs dispose à son article 7.2
« chaque autorité compétente prend les mesures nécessaires afin que, au plus tard un an avant le
lancement de la procédure de mise en concurrence ou un an avant l'attribution directe, soient
publiées, au journal officiel des annonces légales au minimum les informations suivantes :
a) le nom et les coordonnées de l'autorité compétente
b)le type d'attribution envisagée
c)les services et les territoires susceptibles d'être concernés par l'attributaire ».
B) LA DURÉE D'UNE CONCESSION
L’article 34 de l’ordonnance du 29 janvier 2016 pose le principe d’une durée limitée, calculée en
fonction de la nature et du montant des prestations ou des investissements.
L’article 6 du décret du 1er février 2016 précise ce que recouvre la notion d’investissement.
L’investissement est défini de manière très large et englobe ainsi « les investissements initiaux ainsi
que ceux devant être réalisés pendant la durée du contrat de concession, nécessaires pour
l'exploitation des travaux ou des services concédés ». A titre d'illustration, sont notamment
considérés comme des investissements « les travaux de renouvellement, les dépenses liées aux
infrastructures, aux droits d'auteur, aux brevets, aux équipements, à la logistique, au recrutement et à
la formation du personnel ».
Les règles à respecter :
Pour les contrats de concession d'une durée supérieure à cinq ans, l’article 6 du décret
précise que la durée du contrat ne doit pas excéder le temps raisonnablement escompté par le
concessionnaire pour qu'il amortisse les investissements réalisés pour l'exploitation des
ouvrages ou services avec un retour sur les capitaux investis, compte tenu des
investissements nécessaires à l'exécution du contrat.
Comme c’était déjà le cas auparavant, l’article 34 de l’ordonnance reprend la limitation à vingt ans de
la durée des contrats de concession « dans le domaine de l'eau potable, de l'assainissement, des
ordures ménagères et autres déchets » sauf examen préalable par le directeur départemental des
finances publiques, à l'initiative de l'autorité concédante, des justificatifs de dépassement de cette
durée
Attention ! Les modalités de prolongation de la durée du contrat sont désormais régies par les
dispositions relatives aux modifications du contrat, prévues aux articles 55 de l’ordonnance ainsi que
36 et 37 de son décret d’application.
C) LA NEGOCIATION
L’article
36 de l’ordonnance du 29 janvier 2016 consacre la liberté laissée aux autorités. L'article 46
de la même ordonnance prévoit qu’elles sont libres d’organiser les modalités de cette négociation au
mieux de leurs intérêts. Cette liberté confère aux autorités concédantes une grande souplesse et
permet de prendre en considération la diversité des contrats de type concessif.
Toutefois, Il est recommandé que le recours à la négociation soit annoncé dès le lancement de la
procédure, dans les documents de la consultation, notamment dans l’avis de concession ou dans
l’invitation à présenter une offre. Si l’autorité concédante indique, sans ambigüité, son choix de
négocier ou, au contraire, son choix de renoncer à cette faculté, elle devra respecter son choix. Si
celle-ci indique, en revanche, se réserver le choix de négocier ou de ne pas négocier, elle sera libre
de recourir ou non à une négociation, au vu notamment de la teneur des offres..
L’article 46 de l’ordonnance reprend expressément les limitations, apportées par la directive, à la
négociation et prohibe toute négociation portant sur :
• L’objet du contrat ;
• Les conditions et caractéristiques minimales indiquées dans les documents de la consultation ;
• Les critères d’attribution du contrat.
Attention ! Une négociation sur l’un de ces éléments aurait pour effet de porter atteinte, de manière
excessive, à l’économie générale du contrat et/ou remettrait en cause les conditions initiales de la
mise en concurrence. Une modification de l’un de ces éléments implique donc la mise en œuvre
d’une nouvelle procédure de passation.
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