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exposé

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I) L’effectivité des codes de conduite privés :
La reconnaissance de la valeur juridique des codes de conduite n’est toutefois
pas évidente. Aucun code ne prévoit d’ailleurs que les dispositions qu’il
contiennent ont une valeur juridique quelconque. A contrario, certains codes
de conduite prévoient qu’ils n’acquièrent pas une valeur juridique.
Cependant, les codes de conduite trouvent leur effectivité à travers les
professions, les arbitrages… ainsi le succès de la Lex mercatoria est là pour
attester. L’intérêt de tous pour la normalisation assure le succès de celle-ci.
Face à cela, selon l’auteur Gérard Farjat, il ne paraît y avoir aucun obstacle à la
« pénétration » des dispositions des codes de conduite privés dans le système
juridique1. Il faut par ailleurs prôner l’intérêt de la normalisation (l’élaboration)
des codes de conduite privés (A). Il conviendra, ensuite, de balayer la
nécessaire juridicisation des codes de conduite privés (B).
A. L’intérêt de la normalisation :
Sans doute, la complémentarité de l’ordre juridique étatique et l’ordre
professionnel manifeste un parmi les différentes motivations de la création des
codes de conduite privés.
La nécessité de la normalisation privés se justifie, principalement, par deux
piliers. D’une part, les pouvoirs économiques privés préfèrent s’auto-réguler
plutôt que d’être sanctionner par l’Etat, ce qui altèrent leurs images de
marque, d’autre part.
a) L’auto-régulation :
On se contentera de rappeler ici, de pluralisme juridique. Il postule que
l’Etat n’est pas le producteur exclusif du droit. A travers ce paradigme,
on dépasse l’insuffisance organique des acteurs économique privés pour
créer la norme juridique. Justement c’est l’effet de l’autonomisation, la
création de droit sans le recours au processus normatif étatique. et de
s’auto-réguler plutôt que d’être sanctionner. L’auto-régulation se
subdivise de même en auto-contrôle et auto-organisation2. Il convient de
noter, également, que l’auto-régulation consiste de l’auto-contrôle plus
que l’auto-organisation.
1
Farjat, G., « Réflexions sur les codes de conduite privés », in Études offertes à Berthold Goldman, Le droit des
relations économiques internationales, Litec, Paris, 1982, p.61.
2
Thèse, mounir snoussi
L’auto-contrôle est pour finalité de remplir les insuffisances du droit
positif, les codes de conduite à cet égard « forment un moyen de
combler le vide juridique au sein de l’ordonnancement juridique
étatique »3. Ce vide concerne la matière de contrôle dans le domaine des
affaires. il sert de même « de combler les failles de droit positif »4
En effet, l’un des caractéristiques des codes de conduites privé c’est son
autonomie par rapport à l’ordre étatique ’’contrairement aux
apparences, l’efficacité du droit étatique peut être subordonner à son
acceptation par la profession ou le milieu économique’’5
GERARD FARJAT prévoit, à cet égard, qu’on doit assouplir la notion de :
‘’l’obligatoriété du droit de l’Etat’’ dans le droit des affaires et le droit
économique. De nos jours le droit économique, le droit de la
concurrence, le droit des sociétés, sont composés dans une grande partie
par les gentelmen’s agreements, les protocoles d’accords… qui violent
les systèmes juridiques étatique.6
Il faut rappeler que le droit le plus obligatoire à savoir le droit pénal dans
le monde économique, perd de plus en plus sa force et son prestige7 . Il
suffit d’évoquer la transaction : sans parler de pratique, il est vrai plus
rare mais non exceptionnelles, ou l’agent économique interviendra par
son ‘’contact’’ auprès de l’administration pour savoir quelles conditions
lui seront faites lorsqu’il aura violé la loi...8
Il convient de signaler également, qu’il y a une ‘’réception’’ du droit
d’Etat par le droit professionnel9. Cependant, cette attitude varie selon le
domaine de la règlementation, les pratiques anticoncurrentiels, à titre
d’exemple, sont difficiles à règlementer par le droit étatique.
3
FILALI.O, avis directives, code de conduite, recommandation, déontologie, éthique, etc , « réflexion sur la
dégradation des sources privées de droit »,p.527
4
KOUBI.G, « la notion de charte : fragilisation de la règle de droit ? »,in les transformations de la régulation
juridique,p.170
5
Farjat.G.op.cit.p60
6
On observe d’avantage l’idée de la non-obligatoriété du droit de l’Etat avec P. GOTHOT dans ‘’le non-droit :
précautions introductives’’. L’auteur mentionne toute une série de mécanisme secrets ou avoués destinés à
assouplir l’obligatoriété intégrale du droit. Selon lui « la conjoncture normale est donc elle où les sujets ne
prennent pas entièrement aux sérieux les ordres qu’ils reçoivent et où le pouvoir s’abstient soigneusement, de
son côté, de mettre à exécution toutes ses menaces… le pouvoir et ses sujets doivent en quelque sorte mettre
en œuvre le droit de bonne foi : il se noue entre eux comme une entente implicite… »
7
Id.p.61
8
Ibid.
9
Ibid.
Par ailleurs, un autre souci explique la nécessité se s’autoréguler de la
part des professionnels, à savoir, le souci d’organiser leurs relations
interne et externe.
Quant aux relations interne, il convient de séparer les relations avec les
professionnels dans ses différents types, dont il parlait G.Farjat, des
relations purement interne, avec les salariés. Ces derniers crées souvent
un climat d’adhésion participative et de communication ouverte,
l’amélioration du fonctionnement courant.10
Bornons-nous à évoquer quelque perception de l’éthique professionnelle
des dirigeants et salariés, il est interdit de violer les règles du droit, la
confidentialité de certaines informations, l’exercice des libertés des
autres. En contrepartie, parmi les valeurs positives à promouvoir, le
service des clients, le respect des personnes, les relations hiérarchiques
loyales, la coopération, le partage de l’information et l’esprit d’équipe
pour le progrès créatif.11
En revanche, trois types de relation avec les professionnels s’apparaît
d’après G.Farjat. D’abord, les rapports interne entre professionnels
occupant la même fonction. On confronte, souvent ce type de relation
dans les milieux concurrentielle. « Il n’est donc pas du tout étonnant que
l’on passe d’une « règlementation » de loyauté, …, à la règlementation
économique de la concurrence. » 12
La règlementation des rapports entre professionnels plus au moins
intégrés ou des professionnels différentes, touche à deux aspects
contradictoires, la concurrence et la concentration. On trouve donc
quelques grandes firmes et une multitude des petites entreprises qui
présentent des sous-traitants intégrés, des distributeurs, des franchisés…
certes, il y a une inégalité des forces flagrantes mais, les pouvoirs
économiques ont intérêt à éviter un braconnage des petites firmes.13Il
faut donc assurer une certaine égalité de traitement de la part des
pouvoirs économiques à l’égard des tiers.
En ce qui concerne les relations externes, Les professionnels préfèrent,
généralement, s’autoréguler plutôt que d’être sanctionner par l’Etat
donc à la fois de soustraire au droit et de créer le droit. Ainsi, Les codes
de conduite apparaissent comme un instrument de promotion d’une
10
Octave.G, op.cit, p.71
Ibid.
12
FARJAT.G, op.cit,p.53
13
Ibid.
11
activité économique, autrement dit, donnée une ampleur pour les
activités économiques nouvelles. L’exemple le plus typique à citer, est
celui des entreprises de conseil de gestion. le recours aux conseil de
service peut être gênant pour le client voir périlleux et dans ce domaine
les codes sont les plus exigeant qu’au norme imposé, « il livre une partie
des secrets de son entreprise »14. On remarque d’ailleurs que les codes
concernant les entreprises de conseil soient parmi les plus précis et les
plus exigeants quant aux normes imposées à la profession.15
Sans doute l’intérêt de la normalisation privées par le biais des codes de
conduite s’explique par l’autonomisation des pouvoirs privés
économique et leurs auto-régulations. Mais aussi, les codes de conduite
d’avèrent un élément d’attractivité juridique.16et un élément de
« séduction des capitaux »17
b) Le code de conduite privé est un élément d’attractivité juridique :
Les codes de conduite procurent un avantage concurrentiel. En effet
selon G. Farjat, « l'objectif le plus immédiat des codes est sans doute de
normaliser l'activité professionnelle à l'égard de la clientèle, mais il s'agit
sans doute plus de la clientèle virtuelle ou potentielle que de la clientèle
déjà acquise »18. En fait, c'est surtout le public dans son ensemble, qui
est visé. Mais il arrive qu'une activité professionnelle dépende de
l'accueil que lui réservent des tiers, les pouvoirs publics. . . l'opinion
publique. Le code de conduite apparaît essentiellement comme un
« instrument de promotion économique »19
Ainsi, les codes de conduite consistent à introduire les valeurs éthiques20
14
Id.52
Ainsi les « standards de conduite et pratiques professionnelles » de l’association of consulting management
engineers, les conditions générales d’intervention de la chambre syndicale des sociétés d’étude et de conseil, le
code des devoirs professionnelles des ingénieurs-conseils de la chambre des ingénieurs-conseils de France, le
code de déontologie de l’association française des conseillers de direction.
16
Th Mounir snoussi
17
HANNOUN.CH, “la déontologie des activités financières : contribution aux recherches actuelles sur le
néocorporatisme », p.428.
18
FARJAT.G, op.cit, p.52
19
Ibid.
20
Le sens général de l’éthique consiste à ne pas tromper, voler, trahir sa promesse… chercher la vengeance. A
contrario, il s’agit de promouvoir l’honnêteté, loyauté, vérité, tolérance, rigueur, courage, respect des faits,
respect des autres.
La notion « éthique » peut être définit sur plusieurs niveaux, dont on parle de l’éthique professionnelle des
dirigeants et salariés, éthique de l’entreprise, éthique et stratégie, éthique des marchés, éthique pour l’Etat,
pour les banquier, pour le service achats…
15
Ils s’appliquent dans plusieurs territoires étatiques sans viser un ordre
juridique particulier une recommandation à l’adresse des personnelles et
des tiers. Pour faire taire les critiquer qui leurs étaient adressées.
Il suffit d’évoquer l’exemple de code de conduite d’IBM21, cette
entreprise a cherché à faire partager ses responsabilités par les
collaborateurs qui agissent en son nom. D’après son code, elle comporte
deux faces. Une face juridique, qui informe les salariés de leurs devoirs,
sanctionne les infractions commises, elle exerce à cet égard une réelle
dissuasion.et une face de promotion des valeurs positives telle que les
droits de l’individu, progrès de la société, loyauté, transparence…22
Il en est de même de Kodak : « la réputation de notre société et de notre
marque repose sur l’observation d’un code de conduite et une intégrité
exemplaire depuis plus d’un siècle. Notre réputation a plus qu’une valeur
symbolique. Elle fournit un avantage concurrentiel. »23
B. La juridicisation des codes de conduite privés :
« Il ne nous paraît y avoir aucun obstacle à la « pénétration » des dispositions
des codes de conduite dans le système juridique » dit-il, Gérard Farjat.24 Les
codes de conduite privés doivent être intégrés dans les systèmes juridique
étatique pour avoir la valeur juridique qui lui manquait. D’ailleurs, l’examen des
objectifs de code de conduite nous permet de relever l’insuffisance des
méthodes habituelle de normalisation privé, les usages, les contrat-types, les
conditions générales des contrats25, ce qui légitime le recours à ce mode de
normalisation.26
Les codes de conduite privés constituent un procédé de création de norme
susceptible de juridicisation selon des voies multiples. Face à cela, bornonsnous à évoquer les raisons de la juridicisation des codes de conduite en premier
lieu, et étudier ensuite les moyens de leurs juridicisation.
a. Les raisons de la juridicisation :
Il s’avère plus adéquat, à priori, de pratiquer les moyens habituels de
normalisation que le recours aux codes de conduite. Justement, la réponse
21
Fondée par Tom Watson, au début du siècle sur le marché porteur de la mécanisation du travail de bureau.
OCTAVE.G, « l’éthique des affaires », seuil, paris, p.119
23
KODAK, « code de conduite dans les relations d’affaires »,1995,p.333
24
Farjat.G, op.cit, p.61.
25
P.Maliverni, les conditions générales des contrats-types des chambres syndicales,LGDJ.1978, p.251, note 16.
26
Farjat.G, op.cit, p.54.
22
aux questions pourquoi ne pas se référer aux usages ou les contrats-types ?
nous permettra d’analyser les raisons de la juridicisation.
De prime abord les codes de conduite peuvent intervenir dans des domaines
nouveaux ou il n’y a pas d’usages. nous avons relevé d’ailleurs l’intervention
des codes de conduite pour le lancement de certains produit ou services ainsi
que les relations entre professionnels nouvelles. Tels est le cas des contrats de
franchise.
Ainsi es codes de conduites peuvent intervenir dans des domaines ou les
usages sont mauvais et il est souhaitable d’en changer. la suppression de la
pratique de la « passe » à travers le codes des usages établi de la part du
conseil permanant des écrivains et du syndicat national de l’édition, en
matière d’édition, vise à créer de nouvelles pratiques.27
De surplus, les contrat-type rend les même service qu’un code de conduite
Le champ d’application du code est plus large que le contrat : le code ne se
limite pas aux rapports contractuelles il dépasse vers les relations
professionnelles, les rapports avec les tiers, des pratiques précontractuelles…
les codes de conduites « constituent un procédé de création de création des
usages, des contrat-types, des conditions générales de droit »28 . À contrario
des codes de conduite, les codes d’usages achèvent un processus
d’élaboration privé des normes.29
Face à cela, la juridicisation des codes de conduite se vérifie par, la création
d’un code souvent accompagné de la création d’une autorité qui va prolonger
l’effet de la normalisation, conserver la maîtrise des normes posées par le
code, prolonger l’effort de la normalisation, conserver la maitrise des normes
du code afin d’éviter les déformations jurisprudentielles, résoudre les
éventuels litiges au moins entre les professionnelles, assurer l’évolution des
normes qui ne sont pas vraiment fixées à savoir les domaines nouvelles ou
que l’on souhaite transformer.
Il est vrai que, comme l’écrit Santi Romano : « le droit de l’Etat moderne a
entendu éliminer tout rapport impliquant une dépendance entre deux
27
Ibid.
P.Maliverni avance que les conditions générales des contrats élaborés par les syndicats professionnels sont
dépourvues de « toute création ex nihilo » ou « de toute pièces ». les règles énoncées dans ces documents
sont, suivant cet auteur « celles qui sont pratiquées depuis longtemps et, d’une façon générale, par la grande
majorité des entreprises de la profession…,op.cit, p.80.
29
Farjat.G, op.cit, p.54.
28
personne privées »30. Selon cet auteur la place faite aux normes privés dépend
des systèmes de droit. Prenons le système libéral qui nous concerne le plus,
nous allons trouver trois types de raisons de l’existence des normes privées à
côté du système juridique.
En premier lieu, L’exigence des normes relativement technique. En effet,
toute profession est source de droit et les professionnels ont, toujours, plus
de connaissance sur leurs profession tout en restant sous le contrôle législatif
et judiciaire. Il convient d’évoquer, tout simplement, l’opinion du magistrat
de l’époque victorienne31 « voici un contrat fait par un poissonnier et un
transporteur de poissons qui connaissent leur affaire. Et ce serait moi ni
poissonnier ni transporteur et qui ne possède d’ailleurs aucune connaissance
sur ces activités qui devrais décider ce qui est juste et raisonnable en cette
matière…cela me semble parfaitement déraisonnable qu’il faille se référer à
un juge pour dire si un accord entre un transporteur, activité qu’il ignore
totalement, et un poissonnier, activité qu’il ignore également, …, est juste et
légal. Chacun est libre de faire du commerce sur les termes qu’il décide. »
Toutefois, cette opinion appelle deux sérieux réserves. d’une part, elle ignore
plusieurs conflits, auxquels peut donner lieu ce contrat, ne sont pas purement
technique tels que la violence, l’erreur.... d’autre part l’imperfection
éventuelle des normes technique.
En deuxième lieu, l’existence de pouvoirs privés économique. Certes, les
codes de conduite peuvent être une manifestation des pouvoirs privés
économiques. En ce sens, GOLDMAN relevait que certaines dispositions des
contrat-types pouvait être inspirées par l’intérêt des partenaires les plus
puissants.
Finalement, une certaine complémentarité des normes publiques et privées.
Le milieu d’un Etat libéral peut être favorable aux normalisations
professionnelles dans le secteur économique. Ce n’est pas par hasard que les
codes de conduite occupent une place importante dans le domaine boursier
et bancaire. Il suffit de citer les exemples de la city de Londres, qui a établi un
code des absorptions et fusions des sociétés32 , le stock exchange de même a
30
L’ordre juridique, DALLOZ, 1975, p.92.
Rapportée dans : l’économie du droit :Impréalisme des économistes et résurgence d’un juridisme, A.Bancaud
et Y.Dezalay, colloque sur « le modèle économique dans les sciences », à paraître (Economica).
32
The city code on take-overs and mergers, 1968.
31
publié un code sur les transactions boursières des administrateurs des
sociétés33 .
b. Les voies de l’effectivité des codes de conduite dans le système
juridique de l’Etat :
La complémentarité de l’ordre juridique étatique et de l’ordre professionnel
est sans doute plus évidente encore pour assurer la réalisation des odes privés
que dans leur motivations.
Les codes de conduite peuvent bénéficier, pour assurer leur effectivité, aussi
bien des ressources de la sphère professionnelle que de celle du système
juridique d’Etat. On se contentera de rappeler qu’il y a aucun obstacle à la
pénétration des dispositions des codes de conduite dans le système
juridique34.
Face à cela, la valeur juridique des codes de conduite est assurée tout d’abord
par la participation des pouvoirs publics à leur création. Certains codes de
conduite ont une nature mixte, ils sont élaborés selon la procédure de
concertation entre les pouvoirs public et les pouvoirs privés économique.
Ensuite , G.FARJAT se réfère au doyen Carbonnier en considérant les codes de
conduite privés comme des « autorités de fait »35 . Sour lui la jurisprudence et
la doctrine ne sont pas des sources de droit mais des « autorités », dans le
sens où ils sont « des éléments d’appréciation pour interpréter les règles de
droit ou pour construire, dans le silence ou l’insuffisance de ces règles, la
solution d’une difficulté… autorité d facto et non de jure, morale et non
juridique ».
En revanche, contrairement à l’opinion du doyen Carbonnier, il parait plutôt
pour G.Farjat, que les codes de conduite et l’usage sont des autorités de fait
et la jurisprudence est une autorité de droit36. Elle peut transformer les règles
des codes de conduite en règle de droit comme elle le fait pour l’usage ou la
doctrine.
33
Guy J.Pevtchin, les codes de bon comportement, in l’ouvrage collectif :l’hypothèse du non-droit, colloque
Liège, 1978
34
Farjat.G, op.cit,p.61
35
Droit civil, 1, n° 31.
36
On peut admettre l’existence de deux catégorie de « jurisprudence », l’une ayant une simple autorité de fait
et l’autre ayant valeur de coutume.
Toutefois, les dispositions des codes de conduite sont assimilable aux usages
et appelle à un traitement comparable : comme l’usage peut être nové (avoir
la valeur juridique) par la coutume ou bien appliquer par les standards
juridiques, comme le prévoit G.Farjat.
L’idée de la juridicisation des codes de conduite par la coutume implique
l’adhésion à la théorie de la formation instantané de la coutume. E cet effet,
BORIS STARCK37 ; formulait l’idée d’une coutume à formation rapide où quasi
instantanée.38ainsi, les codes émanant d’organisme publics ont une autorité
plus grande.
En ce qui concerne, La juridicisation des codes de conduite par « les
standards» ;selon la définition fréquemment retenue par retenue par Marty
et Raynaud, c’est « le procédé qui permet au juge de prendre en
considération le type moyen de conduite sociale correcte pour la catégorie
déterminée d’actes qu’il s’agit de juger »39
Citons à titre d’exemple, le droit français comme tout droit fait un usage des
concepts standard et notamment à des « postes stratégiques du système
juridique » tel que : la bonne foi, les bonnes mœurs, la faute, la fraude le
dol…
Certes, le juge peut faire référence aux codes de conduite comme des «
éléments d’interprétation » sans faire référence à leurs sources, mais on ne
peut pas mesurer davantage l’influence éventuelle des codes40.
Contrairement à l’usage, les codes ont fréquemment pour objet de
condamner les pratiques usuelles et d’imposer aux professionnels une
diligence : alors comment peut-on ne pas condamner une pratique que la
profession condamne elle-même ?
A fortiori, le juge prend en considération les dispositions que les
professionnels s’imposent à eux même ; dans les activités économiques
nouvelles où il n’y a aucune pratique établie. Mais aussi, dans le cas, où le
code prévoit l’opinion général de la profession ; il serait véritablement aisé de
37
A propos des accords de Grenelle, Réflexion sur une source informelle du droit, J.C.P.70, I, 2363
Il observe que « les accords » de Grenelle, sans force obligatoire, avaient cependant été appliqués dans
l’immense majorité des cas, il en déduisait qu’ils relevaient de la substance de la coutume.
39
Marty et Raynaud, droit civil, introduction générale à l’étude du droit, n°62.
40
C’est un des points qui rend si difficile la mesure de l’effectivité des codes.
38
la vérifier. En toute état de cause, le juge a le pouvoir d’appréciation
concernant les règles de bonne conduite comme les usages et les pratiques.
Enfin, la valeur juridique des codes de conduite dépend de leur incorporation
dans l’ordre juridique étatique. Ils ne peuvent produire des effets juridiques
sans leur réception par le droit interne. La condition formelle de celui-ci est la
technique de relevance.41cette technique postule que, dans le conception du
pluralisme juridique, l’ensemble des procédures étatiques qui réalisent la
réception dans l’ordre juridique interne des règles non-étatiques.
Sous la plume de S.ROMANO : « pour qu’il y ait une relevance juridique, il faut
que l’existence, le contenu ou l’efficacité d’un ordre soit conforme aux
conditions mises par un autre : cet ordre vaut pour cet autre ordre juridique
qu’à titre défini par ce dernier »42. Cette réception est fréquemment
concrétisée par le pouvoir judiciaire. Mais dans certains cas, ils peuvent être
« officialisés »43 ou « cautionnés »44 par l’Etat.45
41
Th mounir snousi
S.Romano, l’ordre juridique,p.106
43
Farjat.G, « Nouvelles réflexions sur les codes de conduite privés », in. Les transformations de la régulation
juridique, p.163.
44
KOUBI.G, « la notion de charte : fragilisation de la règle de droit ? », p.173.
45
Th mounir snousi
42
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