I) L’effectivité des codes de conduite privés : La reconnaissance de la valeur juridique des codes de conduite n’est toutefois pas évidente. Aucun code ne prévoit d’ailleurs que les dispositions qu’il contiennent ont une valeur juridique quelconque. A contrario, certains codes de conduite prévoient qu’ils n’acquièrent pas une valeur juridique. Cependant, les codes de conduite trouvent leur effectivité à travers les professions, les arbitrages… ainsi le succès de la Lex mercatoria est là pour attester. L’intérêt de tous pour la normalisation assure le succès de celle-ci. Face à cela, selon l’auteur Gérard Farjat, il ne paraît y avoir aucun obstacle à la « pénétration » des dispositions des codes de conduite privés dans le système juridique1. Il faut par ailleurs prôner l’intérêt de la normalisation (l’élaboration) des codes de conduite privés (A). Il conviendra, ensuite, de balayer la nécessaire juridicisation des codes de conduite privés (B). A. L’intérêt de la normalisation : Sans doute, la complémentarité de l’ordre juridique étatique et l’ordre professionnel manifeste un parmi les différentes motivations de la création des codes de conduite privés. La nécessité de la normalisation privés se justifie, principalement, par deux piliers. D’une part, les pouvoirs économiques privés préfèrent s’auto-réguler plutôt que d’être sanctionner par l’Etat, ce qui altèrent leurs images de marque, d’autre part. a) L’auto-régulation : On se contentera de rappeler ici, de pluralisme juridique. Il postule que l’Etat n’est pas le producteur exclusif du droit. A travers ce paradigme, on dépasse l’insuffisance organique des acteurs économique privés pour créer la norme juridique. Justement c’est l’effet de l’autonomisation, la création de droit sans le recours au processus normatif étatique. et de s’auto-réguler plutôt que d’être sanctionner. L’auto-régulation se subdivise de même en auto-contrôle et auto-organisation2. Il convient de noter, également, que l’auto-régulation consiste de l’auto-contrôle plus que l’auto-organisation. 1 Farjat, G., « Réflexions sur les codes de conduite privés », in Études offertes à Berthold Goldman, Le droit des relations économiques internationales, Litec, Paris, 1982, p.61. 2 Thèse, mounir snoussi L’auto-contrôle est pour finalité de remplir les insuffisances du droit positif, les codes de conduite à cet égard « forment un moyen de combler le vide juridique au sein de l’ordonnancement juridique étatique »3. Ce vide concerne la matière de contrôle dans le domaine des affaires. il sert de même « de combler les failles de droit positif »4 En effet, l’un des caractéristiques des codes de conduites privé c’est son autonomie par rapport à l’ordre étatique ’’contrairement aux apparences, l’efficacité du droit étatique peut être subordonner à son acceptation par la profession ou le milieu économique’’5 GERARD FARJAT prévoit, à cet égard, qu’on doit assouplir la notion de : ‘’l’obligatoriété du droit de l’Etat’’ dans le droit des affaires et le droit économique. De nos jours le droit économique, le droit de la concurrence, le droit des sociétés, sont composés dans une grande partie par les gentelmen’s agreements, les protocoles d’accords… qui violent les systèmes juridiques étatique.6 Il faut rappeler que le droit le plus obligatoire à savoir le droit pénal dans le monde économique, perd de plus en plus sa force et son prestige7 . Il suffit d’évoquer la transaction : sans parler de pratique, il est vrai plus rare mais non exceptionnelles, ou l’agent économique interviendra par son ‘’contact’’ auprès de l’administration pour savoir quelles conditions lui seront faites lorsqu’il aura violé la loi...8 Il convient de signaler également, qu’il y a une ‘’réception’’ du droit d’Etat par le droit professionnel9. Cependant, cette attitude varie selon le domaine de la règlementation, les pratiques anticoncurrentiels, à titre d’exemple, sont difficiles à règlementer par le droit étatique. 3 FILALI.O, avis directives, code de conduite, recommandation, déontologie, éthique, etc , « réflexion sur la dégradation des sources privées de droit »,p.527 4 KOUBI.G, « la notion de charte : fragilisation de la règle de droit ? »,in les transformations de la régulation juridique,p.170 5 Farjat.G.op.cit.p60 6 On observe d’avantage l’idée de la non-obligatoriété du droit de l’Etat avec P. GOTHOT dans ‘’le non-droit : précautions introductives’’. L’auteur mentionne toute une série de mécanisme secrets ou avoués destinés à assouplir l’obligatoriété intégrale du droit. Selon lui « la conjoncture normale est donc elle où les sujets ne prennent pas entièrement aux sérieux les ordres qu’ils reçoivent et où le pouvoir s’abstient soigneusement, de son côté, de mettre à exécution toutes ses menaces… le pouvoir et ses sujets doivent en quelque sorte mettre en œuvre le droit de bonne foi : il se noue entre eux comme une entente implicite… » 7 Id.p.61 8 Ibid. 9 Ibid. Par ailleurs, un autre souci explique la nécessité se s’autoréguler de la part des professionnels, à savoir, le souci d’organiser leurs relations interne et externe. Quant aux relations interne, il convient de séparer les relations avec les professionnels dans ses différents types, dont il parlait G.Farjat, des relations purement interne, avec les salariés. Ces derniers crées souvent un climat d’adhésion participative et de communication ouverte, l’amélioration du fonctionnement courant.10 Bornons-nous à évoquer quelque perception de l’éthique professionnelle des dirigeants et salariés, il est interdit de violer les règles du droit, la confidentialité de certaines informations, l’exercice des libertés des autres. En contrepartie, parmi les valeurs positives à promouvoir, le service des clients, le respect des personnes, les relations hiérarchiques loyales, la coopération, le partage de l’information et l’esprit d’équipe pour le progrès créatif.11 En revanche, trois types de relation avec les professionnels s’apparaît d’après G.Farjat. D’abord, les rapports interne entre professionnels occupant la même fonction. On confronte, souvent ce type de relation dans les milieux concurrentielle. « Il n’est donc pas du tout étonnant que l’on passe d’une « règlementation » de loyauté, …, à la règlementation économique de la concurrence. » 12 La règlementation des rapports entre professionnels plus au moins intégrés ou des professionnels différentes, touche à deux aspects contradictoires, la concurrence et la concentration. On trouve donc quelques grandes firmes et une multitude des petites entreprises qui présentent des sous-traitants intégrés, des distributeurs, des franchisés… certes, il y a une inégalité des forces flagrantes mais, les pouvoirs économiques ont intérêt à éviter un braconnage des petites firmes.13Il faut donc assurer une certaine égalité de traitement de la part des pouvoirs économiques à l’égard des tiers. En ce qui concerne les relations externes, Les professionnels préfèrent, généralement, s’autoréguler plutôt que d’être sanctionner par l’Etat donc à la fois de soustraire au droit et de créer le droit. Ainsi, Les codes de conduite apparaissent comme un instrument de promotion d’une 10 Octave.G, op.cit, p.71 Ibid. 12 FARJAT.G, op.cit,p.53 13 Ibid. 11 activité économique, autrement dit, donnée une ampleur pour les activités économiques nouvelles. L’exemple le plus typique à citer, est celui des entreprises de conseil de gestion. le recours aux conseil de service peut être gênant pour le client voir périlleux et dans ce domaine les codes sont les plus exigeant qu’au norme imposé, « il livre une partie des secrets de son entreprise »14. On remarque d’ailleurs que les codes concernant les entreprises de conseil soient parmi les plus précis et les plus exigeants quant aux normes imposées à la profession.15 Sans doute l’intérêt de la normalisation privées par le biais des codes de conduite s’explique par l’autonomisation des pouvoirs privés économique et leurs auto-régulations. Mais aussi, les codes de conduite d’avèrent un élément d’attractivité juridique.16et un élément de « séduction des capitaux »17 b) Le code de conduite privé est un élément d’attractivité juridique : Les codes de conduite procurent un avantage concurrentiel. En effet selon G. Farjat, « l'objectif le plus immédiat des codes est sans doute de normaliser l'activité professionnelle à l'égard de la clientèle, mais il s'agit sans doute plus de la clientèle virtuelle ou potentielle que de la clientèle déjà acquise »18. En fait, c'est surtout le public dans son ensemble, qui est visé. Mais il arrive qu'une activité professionnelle dépende de l'accueil que lui réservent des tiers, les pouvoirs publics. . . l'opinion publique. Le code de conduite apparaît essentiellement comme un « instrument de promotion économique »19 Ainsi, les codes de conduite consistent à introduire les valeurs éthiques20 14 Id.52 Ainsi les « standards de conduite et pratiques professionnelles » de l’association of consulting management engineers, les conditions générales d’intervention de la chambre syndicale des sociétés d’étude et de conseil, le code des devoirs professionnelles des ingénieurs-conseils de la chambre des ingénieurs-conseils de France, le code de déontologie de l’association française des conseillers de direction. 16 Th Mounir snoussi 17 HANNOUN.CH, “la déontologie des activités financières : contribution aux recherches actuelles sur le néocorporatisme », p.428. 18 FARJAT.G, op.cit, p.52 19 Ibid. 20 Le sens général de l’éthique consiste à ne pas tromper, voler, trahir sa promesse… chercher la vengeance. A contrario, il s’agit de promouvoir l’honnêteté, loyauté, vérité, tolérance, rigueur, courage, respect des faits, respect des autres. La notion « éthique » peut être définit sur plusieurs niveaux, dont on parle de l’éthique professionnelle des dirigeants et salariés, éthique de l’entreprise, éthique et stratégie, éthique des marchés, éthique pour l’Etat, pour les banquier, pour le service achats… 15 Ils s’appliquent dans plusieurs territoires étatiques sans viser un ordre juridique particulier une recommandation à l’adresse des personnelles et des tiers. Pour faire taire les critiquer qui leurs étaient adressées. Il suffit d’évoquer l’exemple de code de conduite d’IBM21, cette entreprise a cherché à faire partager ses responsabilités par les collaborateurs qui agissent en son nom. D’après son code, elle comporte deux faces. Une face juridique, qui informe les salariés de leurs devoirs, sanctionne les infractions commises, elle exerce à cet égard une réelle dissuasion.et une face de promotion des valeurs positives telle que les droits de l’individu, progrès de la société, loyauté, transparence…22 Il en est de même de Kodak : « la réputation de notre société et de notre marque repose sur l’observation d’un code de conduite et une intégrité exemplaire depuis plus d’un siècle. Notre réputation a plus qu’une valeur symbolique. Elle fournit un avantage concurrentiel. »23 B. La juridicisation des codes de conduite privés : « Il ne nous paraît y avoir aucun obstacle à la « pénétration » des dispositions des codes de conduite dans le système juridique » dit-il, Gérard Farjat.24 Les codes de conduite privés doivent être intégrés dans les systèmes juridique étatique pour avoir la valeur juridique qui lui manquait. D’ailleurs, l’examen des objectifs de code de conduite nous permet de relever l’insuffisance des méthodes habituelle de normalisation privé, les usages, les contrat-types, les conditions générales des contrats25, ce qui légitime le recours à ce mode de normalisation.26 Les codes de conduite privés constituent un procédé de création de norme susceptible de juridicisation selon des voies multiples. Face à cela, bornonsnous à évoquer les raisons de la juridicisation des codes de conduite en premier lieu, et étudier ensuite les moyens de leurs juridicisation. a. Les raisons de la juridicisation : Il s’avère plus adéquat, à priori, de pratiquer les moyens habituels de normalisation que le recours aux codes de conduite. Justement, la réponse 21 Fondée par Tom Watson, au début du siècle sur le marché porteur de la mécanisation du travail de bureau. OCTAVE.G, « l’éthique des affaires », seuil, paris, p.119 23 KODAK, « code de conduite dans les relations d’affaires »,1995,p.333 24 Farjat.G, op.cit, p.61. 25 P.Maliverni, les conditions générales des contrats-types des chambres syndicales,LGDJ.1978, p.251, note 16. 26 Farjat.G, op.cit, p.54. 22 aux questions pourquoi ne pas se référer aux usages ou les contrats-types ? nous permettra d’analyser les raisons de la juridicisation. De prime abord les codes de conduite peuvent intervenir dans des domaines nouveaux ou il n’y a pas d’usages. nous avons relevé d’ailleurs l’intervention des codes de conduite pour le lancement de certains produit ou services ainsi que les relations entre professionnels nouvelles. Tels est le cas des contrats de franchise. Ainsi es codes de conduites peuvent intervenir dans des domaines ou les usages sont mauvais et il est souhaitable d’en changer. la suppression de la pratique de la « passe » à travers le codes des usages établi de la part du conseil permanant des écrivains et du syndicat national de l’édition, en matière d’édition, vise à créer de nouvelles pratiques.27 De surplus, les contrat-type rend les même service qu’un code de conduite Le champ d’application du code est plus large que le contrat : le code ne se limite pas aux rapports contractuelles il dépasse vers les relations professionnelles, les rapports avec les tiers, des pratiques précontractuelles… les codes de conduites « constituent un procédé de création de création des usages, des contrat-types, des conditions générales de droit »28 . À contrario des codes de conduite, les codes d’usages achèvent un processus d’élaboration privé des normes.29 Face à cela, la juridicisation des codes de conduite se vérifie par, la création d’un code souvent accompagné de la création d’une autorité qui va prolonger l’effet de la normalisation, conserver la maîtrise des normes posées par le code, prolonger l’effort de la normalisation, conserver la maitrise des normes du code afin d’éviter les déformations jurisprudentielles, résoudre les éventuels litiges au moins entre les professionnelles, assurer l’évolution des normes qui ne sont pas vraiment fixées à savoir les domaines nouvelles ou que l’on souhaite transformer. Il est vrai que, comme l’écrit Santi Romano : « le droit de l’Etat moderne a entendu éliminer tout rapport impliquant une dépendance entre deux 27 Ibid. P.Maliverni avance que les conditions générales des contrats élaborés par les syndicats professionnels sont dépourvues de « toute création ex nihilo » ou « de toute pièces ». les règles énoncées dans ces documents sont, suivant cet auteur « celles qui sont pratiquées depuis longtemps et, d’une façon générale, par la grande majorité des entreprises de la profession…,op.cit, p.80. 29 Farjat.G, op.cit, p.54. 28 personne privées »30. Selon cet auteur la place faite aux normes privés dépend des systèmes de droit. Prenons le système libéral qui nous concerne le plus, nous allons trouver trois types de raisons de l’existence des normes privées à côté du système juridique. En premier lieu, L’exigence des normes relativement technique. En effet, toute profession est source de droit et les professionnels ont, toujours, plus de connaissance sur leurs profession tout en restant sous le contrôle législatif et judiciaire. Il convient d’évoquer, tout simplement, l’opinion du magistrat de l’époque victorienne31 « voici un contrat fait par un poissonnier et un transporteur de poissons qui connaissent leur affaire. Et ce serait moi ni poissonnier ni transporteur et qui ne possède d’ailleurs aucune connaissance sur ces activités qui devrais décider ce qui est juste et raisonnable en cette matière…cela me semble parfaitement déraisonnable qu’il faille se référer à un juge pour dire si un accord entre un transporteur, activité qu’il ignore totalement, et un poissonnier, activité qu’il ignore également, …, est juste et légal. Chacun est libre de faire du commerce sur les termes qu’il décide. » Toutefois, cette opinion appelle deux sérieux réserves. d’une part, elle ignore plusieurs conflits, auxquels peut donner lieu ce contrat, ne sont pas purement technique tels que la violence, l’erreur.... d’autre part l’imperfection éventuelle des normes technique. En deuxième lieu, l’existence de pouvoirs privés économique. Certes, les codes de conduite peuvent être une manifestation des pouvoirs privés économiques. En ce sens, GOLDMAN relevait que certaines dispositions des contrat-types pouvait être inspirées par l’intérêt des partenaires les plus puissants. Finalement, une certaine complémentarité des normes publiques et privées. Le milieu d’un Etat libéral peut être favorable aux normalisations professionnelles dans le secteur économique. Ce n’est pas par hasard que les codes de conduite occupent une place importante dans le domaine boursier et bancaire. Il suffit de citer les exemples de la city de Londres, qui a établi un code des absorptions et fusions des sociétés32 , le stock exchange de même a 30 L’ordre juridique, DALLOZ, 1975, p.92. Rapportée dans : l’économie du droit :Impréalisme des économistes et résurgence d’un juridisme, A.Bancaud et Y.Dezalay, colloque sur « le modèle économique dans les sciences », à paraître (Economica). 32 The city code on take-overs and mergers, 1968. 31 publié un code sur les transactions boursières des administrateurs des sociétés33 . b. Les voies de l’effectivité des codes de conduite dans le système juridique de l’Etat : La complémentarité de l’ordre juridique étatique et de l’ordre professionnel est sans doute plus évidente encore pour assurer la réalisation des odes privés que dans leur motivations. Les codes de conduite peuvent bénéficier, pour assurer leur effectivité, aussi bien des ressources de la sphère professionnelle que de celle du système juridique d’Etat. On se contentera de rappeler qu’il y a aucun obstacle à la pénétration des dispositions des codes de conduite dans le système juridique34. Face à cela, la valeur juridique des codes de conduite est assurée tout d’abord par la participation des pouvoirs publics à leur création. Certains codes de conduite ont une nature mixte, ils sont élaborés selon la procédure de concertation entre les pouvoirs public et les pouvoirs privés économique. Ensuite , G.FARJAT se réfère au doyen Carbonnier en considérant les codes de conduite privés comme des « autorités de fait »35 . Sour lui la jurisprudence et la doctrine ne sont pas des sources de droit mais des « autorités », dans le sens où ils sont « des éléments d’appréciation pour interpréter les règles de droit ou pour construire, dans le silence ou l’insuffisance de ces règles, la solution d’une difficulté… autorité d facto et non de jure, morale et non juridique ». En revanche, contrairement à l’opinion du doyen Carbonnier, il parait plutôt pour G.Farjat, que les codes de conduite et l’usage sont des autorités de fait et la jurisprudence est une autorité de droit36. Elle peut transformer les règles des codes de conduite en règle de droit comme elle le fait pour l’usage ou la doctrine. 33 Guy J.Pevtchin, les codes de bon comportement, in l’ouvrage collectif :l’hypothèse du non-droit, colloque Liège, 1978 34 Farjat.G, op.cit,p.61 35 Droit civil, 1, n° 31. 36 On peut admettre l’existence de deux catégorie de « jurisprudence », l’une ayant une simple autorité de fait et l’autre ayant valeur de coutume. Toutefois, les dispositions des codes de conduite sont assimilable aux usages et appelle à un traitement comparable : comme l’usage peut être nové (avoir la valeur juridique) par la coutume ou bien appliquer par les standards juridiques, comme le prévoit G.Farjat. L’idée de la juridicisation des codes de conduite par la coutume implique l’adhésion à la théorie de la formation instantané de la coutume. E cet effet, BORIS STARCK37 ; formulait l’idée d’une coutume à formation rapide où quasi instantanée.38ainsi, les codes émanant d’organisme publics ont une autorité plus grande. En ce qui concerne, La juridicisation des codes de conduite par « les standards» ;selon la définition fréquemment retenue par retenue par Marty et Raynaud, c’est « le procédé qui permet au juge de prendre en considération le type moyen de conduite sociale correcte pour la catégorie déterminée d’actes qu’il s’agit de juger »39 Citons à titre d’exemple, le droit français comme tout droit fait un usage des concepts standard et notamment à des « postes stratégiques du système juridique » tel que : la bonne foi, les bonnes mœurs, la faute, la fraude le dol… Certes, le juge peut faire référence aux codes de conduite comme des « éléments d’interprétation » sans faire référence à leurs sources, mais on ne peut pas mesurer davantage l’influence éventuelle des codes40. Contrairement à l’usage, les codes ont fréquemment pour objet de condamner les pratiques usuelles et d’imposer aux professionnels une diligence : alors comment peut-on ne pas condamner une pratique que la profession condamne elle-même ? A fortiori, le juge prend en considération les dispositions que les professionnels s’imposent à eux même ; dans les activités économiques nouvelles où il n’y a aucune pratique établie. Mais aussi, dans le cas, où le code prévoit l’opinion général de la profession ; il serait véritablement aisé de 37 A propos des accords de Grenelle, Réflexion sur une source informelle du droit, J.C.P.70, I, 2363 Il observe que « les accords » de Grenelle, sans force obligatoire, avaient cependant été appliqués dans l’immense majorité des cas, il en déduisait qu’ils relevaient de la substance de la coutume. 39 Marty et Raynaud, droit civil, introduction générale à l’étude du droit, n°62. 40 C’est un des points qui rend si difficile la mesure de l’effectivité des codes. 38 la vérifier. En toute état de cause, le juge a le pouvoir d’appréciation concernant les règles de bonne conduite comme les usages et les pratiques. Enfin, la valeur juridique des codes de conduite dépend de leur incorporation dans l’ordre juridique étatique. Ils ne peuvent produire des effets juridiques sans leur réception par le droit interne. La condition formelle de celui-ci est la technique de relevance.41cette technique postule que, dans le conception du pluralisme juridique, l’ensemble des procédures étatiques qui réalisent la réception dans l’ordre juridique interne des règles non-étatiques. Sous la plume de S.ROMANO : « pour qu’il y ait une relevance juridique, il faut que l’existence, le contenu ou l’efficacité d’un ordre soit conforme aux conditions mises par un autre : cet ordre vaut pour cet autre ordre juridique qu’à titre défini par ce dernier »42. Cette réception est fréquemment concrétisée par le pouvoir judiciaire. Mais dans certains cas, ils peuvent être « officialisés »43 ou « cautionnés »44 par l’Etat.45 41 Th mounir snousi S.Romano, l’ordre juridique,p.106 43 Farjat.G, « Nouvelles réflexions sur les codes de conduite privés », in. Les transformations de la régulation juridique, p.163. 44 KOUBI.G, « la notion de charte : fragilisation de la règle de droit ? », p.173. 45 Th mounir snousi 42
