Problématique soulevée dans le cadre de la déontologie du médecin-dentiste ode de éontologie Essai soumis à la Faculté de droit de l’université de Sherbrooke en vue de l’obtention du grade de « Maître en droit» Hubert R. LaBelle 2004 ©H.R.LaBelle 2004 I AVANT - PROPOS Nous avons vu surtout depuis les 10 dernières années au Canada et au Québec et antérieurement aux États-Unis et dans les pays anglo-saxons, tels que le Royaume-Uni et l’Australie, une philosophie toute nouvelle en rapport avec l’information transmise par les professionnels envers leurs clients. Par information, nous nous référons surtout aux média de la publicité; cette publicité de type professionnel qui servira principalement à donner au consommateur des renseignements qu’il recherchait, surtout en rapport avec les services et les prix. L’objectif de notre démonstration est d’analyser les effets de la publicité sur la pratique des professionnels et plus précisément le médecin-dentiste et de faire voir les conséquences qu’en retire le consommateur. Comment et pourquoi le Québec à l’exemple des grands organismes internationaux en est-il venu à légiférer, en 1990, pour permettre cette publicité autrefois interdite? On soulèvera succinctement les grands courants de pensée qui ont prévalu pour faire éclater ce mur du silence qui reposait sur un paternalisme professionnel Le consommateur, étant l’objet premier de cette inclusion de la publicité au niveau des professions, en a-t-il réellement retiré quelques bénéfices ? Existe-t-il des inconvénients ? Quelle a été l’attitude du professionnel vis à vis cette politique de la publicité ? A-t-il pu rejoindre d’avantage le consommateur et lui rendre des services à sa mesure? La publicité professionnelle étant régie par le code des professions, mais plus précisément par les codes de déontologie de chaque profession a certes contribué à plus de transparence envers le consommateur et son professionnel. En ce sens on peut présumer que le consommateur en a tiré profit. Outre les avantages, peut-on avouer que certains inconvénients sont aussi apparus. II Le consommateur aurait-il été piégé dans le tourbillon de la publicité professionnelle même si celleci est plus restreinte que la publicité commerciale. Que penser de l’autonomie qui parfois peut devenir prisonnière de la publicité? Cette ouverture de la publicité au sein des professions a été débattue âprement dans le cadre du plus pur professionnalisme que nous connaissions depuis quelques siècles. Les opposants apportaient comme principaux arguments que la publicité et ses dangers favoriseraient le mercantilisme aux dépens du professionnalisme. Se basant sur les prérogatives des Chartes canadienne et québécoise, les tribunaux ont favorisé l’ouverture de la publicité au profit du consommateur. Celui-ci recherchait une source d’information qui lui permettrait de choisir les services dont il avait besoin compte tenu de ses capacités et de ses désirs. Ce sont des aspects que nous tenterons de développer tout en faisant voir les principaux arguments qui se sont fait valoir tant pour l’ouverture que pour le maintien de certaines restrictions. Note : Nous prions le lecteur de noter : Bien que notre objectif premier soit de mettre en évidence le droit québécois en regard de la publicité professionnelle, il devenait impérieux et nécessaire de faire voir cette évolution à travers le prisme de la mondialisation; en conséquence nous ne pouvions ignorer cette ouverture de la publicité qui avait déjà été amorcée dans plusieurs autres pays anglo-saxons. En vue de ne pas alourdir le texte, nous avons adopté la forme masculine, entre autre pour médecin-dentiste, signifiant tout autant la ou le médecin-dentiste. Il en sera de même pour d’autres termes qui ont tendance à être répétitifs. III RÉSUMÉ Dans l’optique de la publicité professionnelle nous apportons quelques éléments de définition sur les professions et la médecine dentaire suivis par quelques notions de déontologie, en énumérant les grands principes qui la soustendent. La publicité professionnelle est liée de trop près à certains autres sujets pour que nous puissions les ignorer et les escamoter. La publicité au générique sera effleurée ainsi que le caractère monopolistique des professions en regard de l’économie de marché. Nous soulignerons l’influence de l’OCDE et de la FTC en vue d’abolir les restrictions sur la publicité dans le but de favoriser la concurrence au profit du consommateur. Dans cette même veine nous établirons un lien étroit avec les Chartes canadienne et québécoise sur la liberté d’expression ainsi que l’influence marquante de l’arrêt Rocket en regard des professions libérales. Nous y verrons, de façon générale, certaines répercussions sur la médecine dentaire et soulignons dans la mire de la Cour suprême donnant ouverture à la publicité, la prépondérance qu’il faut donner au professionnalisme. ABSTRACT Professional publicity has undergone major changes since 1970, when the FTC, OECD and governments, upon the encouragements from economists, liberated it from its previous restrictions. Formerly it had been thought detrimental to the quality of services and the dignity of the profession. This new wave, buoyed by adapted norms of the Charters and the Code of ethics, brought about a new jurisprudence, which solidified legal argumentations, based on the American Bill of rights, the Canadian and the Québec charters. This policy had its impact on Québec in 1990’s following a Supreme Court’s decision in the Rocket ruling rendered by the honourable judge McLachlin. We mean to present a certain jurisprudence to evaluate the consequences of this movement and shall try to analyse the problematic it has produced in dental advertising. By revising restrictions on professional publicity the same judgement has contributed to create a better informed consumer while aiming to promote professionalism. Is professionalism, as we know it, in danger of loosing ground to commercialism? Has the consumer truly profited by the modifications to our laws and has the monetary aspect really worked out in his favour? Publicity wanting it or not has become a reality to live with. How well the profession will deal with it is another matter. The role of the ODQ and the dental faculties will be determinant in motivating the profession to regenerate professionalism, which has been under considerable strain since the liberalisation of publicity. IV Table des matières Avant - Propos .................................................................................................................................................. I Abrégé - Abstract ........................................................................................................................................... III Table des matières ......................................................................................................................................... IV Abréviations .................................................................................................................................................. VII 1 INTRODUCTION .......................................................................................................................................... 2 1.1 1.2 DÉLIMITATION DU SUJET À TRAITER ............................................................................... 2 1.1.1 Les professionnels et le médecin-dentiste .......................................................................... 2 A. Profession, définition et ambiguïté ............................................................................ 2 B. Médecin-dentiste ....................................................................................................... 7 Terminologie Définition par la loi 1.1.2 La publicité professionnelle et le droit disciplinaire ........................................................ 11 A. Publicité - ses acceptions ......................................................................................... 11 B. Déontologie – étymologie et définition .................................................................... 14 Les objectifs visés par les codes de déontologie La faute disciplinaire et ses principales caractéristiques La responsabilité déontologique LES GRANDS PRINCIPES DE LA DÉONTOLOGIE ........................................................... 22 1.2.1 Bienfaisance 1.2.2 Non malfaisance 1.2.3 Autonomie 1.2.4 Justice 1.2.5 Véracité 2 LA PUBLICITÉ PROFESSIONNELLE ............................................................................................. 24 2.1 LA PUBLICITÉ AU GÉNÉRIQUE ........................................................................................... 24 2.1.1 La Doctrine – vues d’Universitaires reconnus ..................................................................... A. Claude Cossette ........................................................................................................ 25 B Bernard Motulsky ..................................................................................................... 28 C. John Kenneth Galbraith ............................................................................................ 30 2.2 L’ÉCONOMIE DE MARCHÉ ET LA PUBLICITÉ PROFESSIONNELLE ......................... 34 2.2.1 La concurrence pure et parfaite ........................................................................................ 35 2.2.2 La concurrence imparfaite ................................................................................................ 36 2.2.3 La publicité professionnelle : facteur de concurrence ...................................................... 39 Schéma 2.3 HISTORIQUE DE LA PÉRIODE RESTRICTIVE .................................................................. 40 2.3.1 Préjugés et traditions ........................................................................................................ 40 2.3.2 Bates sonne le glas de la restriction ................................................................................. 42 2.3.3 État monopolistique de la profession libérale .................................................................. 43 V 2.4 PÉRIODE D’OUVERTURE DE LA PUBLICITÉ PROFESSIONNELLE ............................ 45 2.4.1 Éveil des gouvernements et organismes internationaux ....................................................... 2.4.2 Jurisprudence I ................................................................................................................. 45 Prélude ..................................................................................................................... 50 Les chartes et la liberté d’expression 2.4.3 Jurisprudence II .................................................................................................................... Deux pièces maîtresses ........................................................................................... 57 Affaire Bates Affaire Rocket 2.4.4 Tableau rétrospectif vers la libéralisation ....................................................................... 61 3 LES IMPACTS EN REGARD DES MÉDECINS-DENTISTES ............................................... 62 3.1 LES PRINCIPES ET LES ASSISES LÉGALES DU CODE SUR LA PUBLICITÉ ................................................................................................ 62 3.2 LES DÉCISIONS DISCIPLINAIRES - COMITÉ – DENTISTES ......................................... 65 3.2.1 Les infractions reprochées fréquemment ............................................................................. 3.2.2 Les causes passées en revue (15 causes) .......................................................................... 67 3.2.3 Cas synthèse et caractéristiques ................................................................................ 70 3.3 LES APPELS SUR DÉCISIONS - TRIBUNAL –DENTISTES ............................................... 74 3.3.1 500-07-000007-90,1991-11-08 ........................................................................................ 74 requête en évocation – Cour supérieur 500-05-018221-919, 1993-03-26 ..................................................................................... 77 3.3.2 500-07-000003-973, 1998-05-01 ..................................................................................... 78 3.3.3 500-07-000297-006, 2000-11-14 ..................................................................................... 79 3.4 RELEVÉ COMPARATIF ET DISCUSSION ............................................................................ 80 3.4.1 Tableau............................................................................................................................. 81 3.4.2 Discussion ........................................................................................................................ 82 Élaboration sur le professionnalisme ............................................................... 82 Le professionnalisme sine qua non La doctrine, les obstacles Appréciation sur la politique actuelle La publicité en déroute 88 La pré- approbation 89 4 CONCLUSION .............................................................................................................................................. 90 4.1 OBJECTIFS PRIMORDIAUX DE LA PUBLICITÉ PROFESSIONNELLE ........................ 90 A. Concurrence - au profit du consommateur B. Restrictions - justifiables pour protéger le public C. Professionnalisme - pour assurer la qualité des services D. Tableau 4.2 ELÉMENTS DE BONIFICATION : LE NÉO - PROFESSIONNALISME .......................... 94 VI 5 ANNEXES 5.1 SYSTÈME PROFESSIONNEL DU QUÉBEC .......................................................................... 97 5.2 CODE CANADIEN DES NORMES DE LA PUBLICITÉ (NCP) ............................................ 98 A. Articles du Code B. Pré approbation 5.3 QUELQUES ÉCHANTILLONS DE PUBLICITÉ TOUCHANT ......................................... 103 LA MÉDECINE DENTAIRE 5.4 ÉNONCÉ DES PLAIDOYERS SUR LA PUBLICITÉ .......................................................... 109 5.5 COMPARABLES ....................................................................................................................... 110 5.5.1 Québec 5.5.2 Ontario et Canada 5.5.3 USA 5.5.4 France 5.6 LOI SUR LA PROTECTION DU CONSOMMATEUR (LPC) ............................................. 114 5.7 CODE DE DÉONTOLOGIE ANNOTÉ – SECTION PUBLICITÉ....................................... 119 5.8 ÉNUMÉRATION CHRONOLOGIQUE DES DÉMARCHES MULTIPLES DE L’OPQ ........................................................................................................... 124 5.9 JOURNAL DES DÉBATS DE L’ASSEMBLÉE NATIONALE ............................................ 132 5.10 LES ASSISES LÉGALES DE LA PUBLICITÉ PROFESSIONNELLE............................... 135 5.11 TÉMOIGNAGES SUR LA PUBLICITÉ PROFESSIONNELLE ......................................... 136 5.12 CONTRADICTION ENTRE LE MODÈLE CAPITALISTE NÉO-CLASSIQUE ET LA PUBLICITÉ .................................................................................. 140 5.13 LA PUBLICITÉ EN DÉROUTE ............................................................................................... 143 6 BIBLIOGRAPHIE / JURISPRUDENCE / LÉGISLATION ................................................... 144 7 REMERCIEMENTS ................................................................................................................................. 152 VII Abréviations ADA American Dental Association ADC Association Dentaire Canadienne AMA American Medical Association CCDL Charte canadienne des droits et libertés (en anglais- CCRF) CDLP Charte des droits et libertés de la personne C.prof. Code des professions C.A. Cour d’appel C.S.C. Cour suprême C.S. Cour supérieure FARPODQ Fonds d’assurance responsabilité professionnelle de l’Ordre des Dentistes du Québec FTC Federal Trade Commission GDT Grand dictionnaire terminologique IDEALS International dental ethics and law society ING International Netherland Group JADC Journal de l’Association dentaire canadienne LPC Loi sur la protection du consommateur NCP Normes canadiennes de publicité OCDE Organisation de co-opération et développement économique ODQ Ordre des dentistes du Québec OECD Organization for economic and co-operation development OPQ Office des professions du Québec OQLF Office québécois de la langue française PDMO Publicité directe des médicaments d’ordonnance au consommateur RCDSO Royal College of Dental Surgeons of Ontario T.P. Tribunal des professions 1 INTRODUCTION 1.1 DÉLIMITATION DU SUJET À TRAITER 1.2 LES GRANDS PRINCIPES DE LA DÉONTOLOGIE 2 1 INTRODUCTION 1.1 DÉLIMITATION DU SUJET À TRAITER En choisissant comme titre la Publicité professionnelle il nous fallait d’abord apporter quelques précisions sur les principaux éléments qui s’y greffent tant au niveau de la notion de profession, qu’au niveau de l’organisation professionnelle. Puis nous aborderons la déontologie et quelques éléments du droit disciplinaire québécois. Nous ciblerons la publicité chez les professionnels en général et plus particulièrement chez le médecindentiste. A ce stade initial quatre termes méritent surtout notre attention : Profession, médecin-dentiste publicité professionnelle et déontologie. 1.1.1 LES PROFESSIONNELS ET LE MÉDECIN-DENTISTE A. PROFESSION, définition et ambiguïté. «Un professionnel correspond à tout individu faisant partie d’une corporation professionnelle régie par le Code des Professions» Pr G.Dussault Qu’est-ce qu’une profession? C’est bien la question que se posait l’Office des professions (OPQ) il y a quelques décennies : « Le terme profession a suscité et suscite encore beaucoup de confusion, en raison de la diversité des interprétations admises aussi bien dans le langage courant que dans la littérature scientifique. De nombreux efforts ont été tentés en vue de définir cette notion de façon satisfaisante; la littérature spécialisée abonde en travaux caractérisés par le souci d’ajouter aux définitions déjà accumulées une nuance ou un élément nouveau susceptible de les améliorer. Malgré la qualité indéniable de plusieurs de ces travaux, aucun n’a su faire disparaître toutes les ambiguïtés véhiculées par les mots profession et professionnel »1 1 OPQ, « L’Évolution du professionnalisme au Québec », L’office des professions, septembre 1976, page 21 3 Un rapport de l’OCDE (1985) utilisera professions en anglais et professions libérales en français. L’ambiguïté s’accentue selon que l’on attribue au terme la signification française ou anglaise. Le français s’en sert pour désigner toute occupation déterminée dont on peut tirer ses moyens d’existence. L’anglais s’en réfère surtout à certaines activités d’un certain prestige et lui accorde une dignité particulière. Sous l’influence de l’anglais c’est souvent en ce sens qu’on a tendance à l’appliquer en Amérique du nord et au Québec. Il s’ensuit que le terme professionnel porte en soi la même confusion et qu’au Québec, d’après l’anglais professional, il désigne celui qui exerce une profession socialement et juridiquement reconnue. « Cet examen de l’utilisation nord-américaine des mots profession et professionnel permet d’avancer l’hypothèse que la notion de profession correspond moins à un type particulier d’activité de subsistance qu’aux aspirations de reconnaissance sociale qu’entretiennent certains groupes particuliers de personnes » 2 Cependant l’Office, en vue de clarifier la notion de profession, énumère les attributs constitutifs d’une profession. Ceux-ci sont au nombre de quatre que nous soulignons sans entrer dans les détails de chacun d’eux. Connaissances et capacités requises Nature de l’activité professionnelle Qualité de la relation entre le professionnel et le client Autonomie du professionnel Il est intéressant de noter au passage que l’activité professionnelle en général est une activité de service et occupe le secteur tertiaire de l’économie après l’exploitation des ressources naturelles et la transformation des matières premières en produits finis. Encore là, nous retrouvons une certaine ambiguïté entre activité de service et activité commerciale. 2 Ibid. page 22 4 On ne peut distinguer de manière absolue les professions des autres activités de travail parce qu’il y a absence de consensus. Il est donc très difficile d’élaborer une définition de la notion de profession. Cette « notion lorsque utilisée pour distinguer certaines activités de travail parmi d’autres ne constitue pas un concept précis pouvant être défini per se »3 Dans le cadre du droit professionnel le professeur Jean Marie Lavoie, consacre plusieurs pages sur les ambiguïtés linguistiques et juridiques de la notion de profession.4 Citant une étude de la Commission d’enquête sur la santé et le bien-être social réalisé par Me Armand Sheppard5, il nous en donne une méticuleuse démonstration en faisant parler plusieurs dictionnaires et en soulignant les différences d’interprétation linguistique de l’anglais et du français. Bien que certains milieux tentent d’établir une distinction entre profession et métier certains auteurs attribuent le titre de professionnel à celui qui exerce un métier ou une profession en comparaison à celui qui est amateur. Il importe surtout de noter que ce terme implique une activité exercée de façon habituelle contre rémunération ; celle-ci requiert souvent une longue préparation et la maîtrise d’une science (art ou technique) et se caractérise comme un fait économique de type service. En tant que sujet du droit la profession se décrit comme une activité particulière dans un secteur donné. De là nous formulons une définition fonctionnelle de la profession 6 : Type d’activité exercée régulièrement et contre rémunération dans le cadre d’une discipline ou d’une technique particulière. 3 Ibid, page 29 J. M. Lavoie ,Pr. Notes de cours, Thème 1, DRT 712, Droit professionnel du secteur santé. U de Sherbrooke, Faculté de droit, 2000-01 5 C. A. Sheppard, Commission d’enquête sur la santé et le bien être social, L’organisation et la réglementation des professions de la santé et du bien-être social au Québec. Tome 1, Gouvernement du Québec 1970, Annexe 12, pages 40-49. 6 Rapport de la commission d’enquête sur la santé et le bien être social- Gouv. du Québec 1970, vol VII, Tome 1- Les professions de la santé, page 17 4 5 Une autre étude extensive du professeur Gilles Dussault7 s’attarde sur la définition sociologique et juridique. Au point de vue sociologique nous retiendrons celle qui est la plus citée, soit celle de Harold Wilensky8 qui souligne cinq (5) critères distinctifs pour devenir une profession. 1. 2. 3. 4. 5. Un nombre suffisant de personnes se mettent à exercer une activité à plein temps (créant ainsi une nouvelle occupation) Une école (ou tout autre centre de formation) est établie Une association professionnelle est fondée On tente d’obtenir une reconnaissance légale des autorités politiques Un code d’éthique est développé Quant à la définition juridique, elle apparaît en 1973. « Au Québec, l’adoption d’un Code des Professions9 en 1973 a marqué un changement radical dans l’attitude de l’État face à l’organisation professionnelle. À une approche purement politique d’octroi du statut professionnel fondé essentiellement sur des rapports de force, le législateur a substitué une approche rationnelle qui lie la reconnaissance des groupes professionnels à des objectifs de protection du public. Dans le contexte nouveau crée par la loi 250, une occupation doit satisfaire un certain nombre d’exigences – que nous examinons plus loin – pour accéder au statut professionnel » Et le professeur Dussault de conclure : « Ce n’est qu’avec le Code des professions que l’Etat, en récupérant pour lui seul le droit d’initiative en matière de constitution de nouvelles corporations professionnelles, s’est donné un ensemble de critères pour guider ses décisions en matière d’octroi du statut professionnel » L’épithète professionnel pourrait donc s’appliquer spécifiquement à tout individu faisant partie d’une corporation professionnelle étant régie par le Code des professions. G. Dussault, Pr assistant, Département des relations industrielles, Université Laval, «L’Évolution du professionnalisme au Québec », 1978, 33, Relations Industrielles, pages 428-440 8 H. Wilensky, « The professionalization of every one? » American Journal of Sociology, Vol. 70, septembre 1964, page 137 9 Code des professions, L.Q., 1973, ch. 43. Cette Loi à l’origine était communément appelée – Loi 250 7 6 Afin de jeter un rayon de lumière additionnel, voyons ce que dit Yves Quellette10 à propos de la corporation professionnelle. « La corporation professionnelle est donc une entité juridique à fonction publique, politique, administrative et judiciaire; elle est un agent de la collectivité mandatée à cette fin par le législateur. Elle est identifiée au secteur public de la société en raison des fonctions gouvernementales qu’elle s’est vue attribuer par la loi » Dans le même ordre d’idée on relève le rôle politique de l’organisme professionnel : Comme service public l’organisme professionnel assume un rôle politique dans le fonctionnement de l’état. 1. 2. 3. 4. Rôle gouvernemental - Habilité à contrôler l’accès à l’exercice de la profession Rôle législatif - Arrête certaines normes (règlements, code de déontologie) relatives aux conditions d’exercice de la profession Rôle administratif - Chargé de l’inspection et l’examen des actes professionnels Rôle juridictionnel - Chargé de juger et sanctionner les actes et les fautes contre les normes en usage11 Il va sans dire que les professionnels et la publicité ont une connotation très large. Parmi les professionnels c’est sur le médecin-dentiste que nous tenterons de cibler notre exposé en autant que faire se peut. Quant à la publicité, nous l’aborderons brièvement au générique, pour nous empresser de la limiter à la publicité professionnelle. 10 Y. Ouellette « Les corporations professionnelles », Droit administratif canadien et québécois, Raoul Barbe, Ottawa, Éditions U. d’Ottawa, 1969, 183 11 G. Bergeron, « Le fonctionnement de l’état » Colin, Paris et les Presses de l’Université Laval, Québec 1965 7 B. MÉDECIN-DENTISTE « Whenever the public are convinced of the justice of my conduct, and become converts to my advice, I shall be happy to hear it. » Summun Bonum, Levi S. Parmly Dentist and medical electrician, Québec, 1815 Terminologie Sous des appellations diverses ce même professionnel a porté plusieurs noms au cours des derniers siècles. De dentateur , qu’il était en 1790 il est devenu chirurgien barbier, puis successivement dentiste, odontologiste, chirurgien-dentiste, pour en arriver à médecin-dentiste12 L’évolution de la profession transitant de la chirurgie à la prévention avec un élargissement de son champ d’exercice vers les tissus de support des dents et de la bouche in toto, a fait naître le concept de la médecine dentaire d’où l’appellation de médecin-dentiste. En Amérique du Nord cette terminologie nouvelle prend naissance au Québec bien qu’elle soit déjà en usage dans certains pays européens tel que la Suisse.13 L’Ordre des dentistes du Québec (ODQ) a déjà fait usage de ce terme dans ses dernières publications14 et nous croyons que cette identification est pleinement justifiée dans le contexte actuel, raison pour laquelle nous le faisons nôtre au cours de ce texte. Définition par la loi En 1540, Henri VIII d’Angleterre octroyait une Charte aux chirurgiens barbiers, leur permettant de faire des extractions dentaires au même titre que les chirurgiens15 En France, confirmé par lettre patente de Louis XIV, Jean Madry, avait été le premier maître chirurgien- barbier licencié au Canada en 1658. 12 D. Legault, directrice générale et secrétaire, Ordre des dentistes du Québec (ODQ) communication personnelle (21/11/2002) OQLF, Consultation terminologique, 12 mai 2003 11,52 CD-ROM Petit Robert. Tél.1-900-565-8899. 14 ODQ, mémoire de, «Une vision renouvelée du système professionnel en santé et en relations humaines» au président de l’OPQ, Jean K. Samson, pour le groupe de travail ministériel sur les professions de la santé, 25 octobre 2002 15 M. E. Ring d.d.s. « Dentistry an illustrated history », Abrams Mosby Year Book 1985, page 130 13 8 Quelques deux cents ans plus tard la profession s’organisait pour évoluer vers le statut que nous lui connaissons.16 Fondé en 1840 le Collège de chirurgie dentaire de Baltimore (Maryland) devient la première école de médecine dentaire au monde et bon nombre de leurs diplômés s’établirent au Canada. L’Université Harvard fut la première en 1867 à octroyer un doctorat en médecine dentaire.17 Au Québec en 1847, les chirurgiens-dentistes tentent d’obtenir leur loi avec le support de leaders influents tels que Aldis Bernard, maire de Montréal et le sénateur Pierre Baillargeon. Ce n’est qu’après l’adoption, en 1868, d’une loi de la chirurgie dentaire en Ontario, qu’ils réussissent à convaincre le législateur québécois de leur octroyer le statut professionnel. En vertu de l’Acte de l’Amérique du Nord britannique de 1867 18, la santé et l’éducation étant l’apanage des provinces19, c’est en 1869 qu’on retrace l’incorporation de l’Association des dentistes au Québec.20 Sans définir très explicitement les champs d’activité de la chirurgie dentaire l’acte d’incorporation soulignait dans le préambule les objectifs de la Loi. Protéger le public en exigeant des praticiens qu’ils soient qualifiés. Accorder aux praticiens protection et privilèges. De ce fait le bureau accordera des licences pour pratiquer avec le titre de licencié en chirurgie dentaire conférant tous les droits et privilèges accordés par le présent acte. La production du dit certificat fera preuve prima-facie devant toute cour de justice et dans toute procédure. Dès 1889 sept provinces, les territoires du Nord-ouest et la colonie de Terre Neuve étaient dotées de lois semblables visant à protéger le public. 16 D. Delancea, Journal dentaire du Québec, Vol. XXIV octobre 2002, page 411 Association dentaire canadienne « Cent ans de services » 2002, partie 4 18 Statut du Royaume-Uni, 30, 31 Victoria, ch 3 sanctionné 29 mars, 1867, article 91,92 19 D.W. Gullett, «A History of Dentistry in Canada» University of Toronto Press, 1971, page 227 20 Acte pour incorporer l’association des dentistes de la province de Québec. 32 vict. 1869, ch. 69 17 9 On constate, de 1865 à 1910, une expansion des professions libérales dans le domaine de la santé. Ces professions, telles que la médecine dentaire, ont pu apparaître parce qu’elles contenaient une clause prévoyant que leurs prescriptions ne s’appliquaient pas aux médecins. On en a la preuve dans l’Acte d’incorporation des dentistes en 1869 à l’article 23. «Rien de contenu dans le présent acte ne portera atteinte aux privilèges accordés aux médecins et chirurgiens par les différents qui ont rapport à la pratique de la médecine et de la chirurgie dans cette province» À la fin du 19ième Siècle la publicité par les dentistes semble avoir atteint un point culminant, bien que la corporation tentait d’exercer un certain contrôle. L’historien D.W. Gullett21 nous en donne un aperçu. « Advertising in every possible form became the most serious impediment to those endeavoring to elevate the profession. In the language of the day, offenders were conducting quackish practices by means of claptrap advertisements and cheap John performances» Pour au delà de vingt à trente ans, la publicité fut le fléau de la profession. Ces gens qu’on nommait Quacks n’hésitaient aucunement à s’annoncer comme les meilleurs et utilisaient tous les moyens à leurs dispositions avec beaucoup de théâtre et de charlatanisme. On raconte22 qu’à Montréal, un libraire du nom de Paquette eut l’imagination d’instaurer l’Institut Dentaire Franco-américain qui engageait des dentistes et annonçait des services à taux ridicules. Une action judiciaire intentée par l’Association dentaire du Québec a eu comme résultat d’amender l’acte d’incorporation afin de résoudre ce problème. 21 22 Précité note 19, page 75 Ibidem, page 110, (aucune référence du jugement n’est citée dans Gullett) Aussi à la page 120 un dernier exemple démontre ce fléau de la publicité signalé par Gullet et fait comprendre les restrictions radicales qui s’ensuivirent quand en 1882 Madame Énault arrive à Montréal de Belgique abord du paquebot Helvetia. Partant de l’Hôtel Richelieu dans un Carrosse tiré par trois chevaux superbes et escortée de douze musiciens Mexicain elle paradait jusqu’au square Jacques Cartier se vantant bien fort d’extraire des dents sans douleur. Un parfum chinois pouvait aussi guérir nombre de malédictions. En l’espace de quelques semaines elle réussissait à extraire des centaines de dents […] 10 Dans le Québec d’aujourd’hui la loi sur les dentistes énonce : La loi sur les dentistes 23 Article 26 Constitue l’exercice de l’art dentaire tout acte qui a pour objet de diagnostiquer ou de traiter toute déficience des dents, de la bouche, des maxillaires ou des tissus avoisinants chez l’être humain. Article 27 Nonobstant toute autre loi générale ou spéciale, les dentistes sont habilités à prescrire des médicaments aux fins visées à l’article 26, à prendre des empreintes et des articulés et à faire l’essai, la pose, l’adaptation, le remplacement et la vente de dispositifs adjoints ou conjoints Article 28 Le dentiste peut, dans l’exercice de sa profession, donner des conseils permettant de prévenir les maladies des dents, de la bouche ou des maxillaires et promouvoir les moyens favorisant une bonne dentition 23 Loi des dentistes L.R.Q., c D-3 Ces articles 26, 27, 28, selon une note du recherchiste Michaël Gagnon, ne semblent apparaître dans la Loi qu’en 1973. Ces mêmes articles ont pour but de délimiter clairement les champs d’activité de la médecine dentaire. Ils sont, somme toute, l’essence même de la profession. 11 1.1.2 LA PUBLICITÉ PROFESSIONNELLE ET LE DROIT DISCIPLINAIRE A. Publicité et ses acceptions Dans un chapitre ultérieur nous aurons l’occasion de développer plus en détail cet élément majeur de notre discussion. Pour l’instant jetons un coup d’œil rapide sur l’historique et ainsi que sur divers types de publicité. Avant 1789 ce mot n’avait qu’une signification très étroite; en politique, en judicature il signifiait strictement publication à son de trompe ou affichage des lois, édits, ordonnances, jugements, etc. Au point de vue financier et commercial, le rôle de la publicité se bornait à annoncer dans les gazettes, les livres nouveaux, les découvertes, les œuvres d’art sortis des ateliers des artistes les plus célèbres, enfin les numéros gagnants aux loteries. En 1789 la publicité surgit spontanément de la Révolution : publicité politique, administrative, commerciale. De nos jours, ses modes varient à l’infini : avis, insérés dans les journaux sous forme d’articles, d’annonces, de réclames, de faits divers, etc. La publicité se présentera sous forme d’affiche soit simple, soit illustrée, d’imprimé, prospectus ou catalogue, distribué soit à domicile, soit dans la rue, ou encore encadré dans un objet usuel quelconque ou lui servant d’enveloppe, les annonces lumineuses.24 La publicité informative C’est peut-être Émile de Girardin qui, en 1845, a le mieux défini la publicité informative de son époque : « Pour être utile à celui qui la fait et commander la confiance de celui à qui elle s’adresse, l’annonce doit être concise, simple, franche, ne porter jamais aucun masque, marcher toujours droit au but, la tête haute […] Tout commentaire, s’il n’est pas nuisible, est au moins superflu; tout éloge, au lieu d’appeler la confiance, provoque l’incrédulité […] La publicité ainsi comprise se réduit à dire : dans telle rue, à tel numéro, on vend telle chose, à tel prix »25 24 25 Larousse XX siècle Note explicative: É. de Girardin, (1845), Journaliste français, transforma les journaux en faisant d’eux de grands organes de publicité 12 Publicité persuasive (promotionnelle) Cette acception de la publicité revient à rendre publique une offre de vente. Industrie Canada la définit comme étant un moyen de communication dont la principale fonction est de vanter les mérites de produits et services auprès d’acheteurs éventuels et ce de façon efficace et persuasive»26 Ces techniques de persuasion s’adressent spécifiquement aux quatre (4) grandes familles de consommateurs qu’on qualifie de rationnel, mécanique, hédoniste ou normatif.27 Publicité institutionnelle, corporative ou sociétale? Il s’agit d’une publicité informationnelle conçue et présentée par la corporation professionnelle et ayant comme objectif de faire connaître au public les compétences générales de ses membres. Cette forme de publicité permet au consommateur de faire un choix mieux informé. Ce type de publicité ne sert qu’à titre d’information et n’à aucune influence sur les forces concurrentielles du marché. Elle oublie les aspects essentiels à un choix judicieux. Il est primordial pour le consommateur de connaître les prix, la disponibilité, les possibilités de paiement. Ces informations spécifiques sur le producteur incite à une concurrence sur les prix, la qualité et la disponibilité du service.28 26 Industrie Canada- http://strategis.ic.gc.ca/epic/internet/inas-sp.nsf/fr/oj01385f.html#top http://pedagogie.ac-toulouse.fr/col-masbou-figeac/projet-ratier- 4eme.htm Travail (2002-2003) en partenariat avec l’entreprise Ratier-Frigeac, réalisé par la professeur Madame Viger. a) Les théories économiques seront déployées vis-à-vis le consommateur rationnel. Cette publicité est persuasive et informative. On tentera de le convaincre avec des arguments rationnels. b) Les théories comportementales seront d’usage vis-à-vis le consommateur conditionné. Celui-ci est passif mais répondra par des réflexes et des réponses automatiques. Fondée sur la répétition c’est une publicité mécaniste. c) Les théories psychologiques intéressent d’avantage le «moi - consommateur». C’est une publicité suggestive, très esthétique qui fait appel aux désirs. d) Les théories sociales viseront la figure du consommateur conforme qui repose sur un statut, style de vie, qui expriment les normes de la société. 28 L.A.W. Hunter, bureau de la politique de concurrence, sous ministre et directeur aux enquêtes sur les coalitions. Consommation et Corporation Canada. Colloque «La publicité sur les services professionnels», OPQ, 16 et 17 novembre 1982 27 13 Publicité professionnelle Le Guide du dentiste29 nous permet d’en tirer une définition significative. La publicité professionnelle chez le médecin-dentiste c’est l’ensemble des informations susceptibles d’aider le public à faire un choix éclairé et de lui favoriser l’accès à des services dentaires utiles ou nécessaires. Ces informations devront être de nature à informer une personne qui n’a pas une connaissance particulière de la médecine dentaire. Cette même publicité devra répondre aux conditions suivantes : 1. 2. 3. 4. Il peut être démontré qu’elle est véridique et exacte. Elle n’est pas fallacieuse ou trompeuse ni susceptible de l’être. Elle est de bon goût et n’est pas susceptible de déconsidérer le membre ou la profession. Elle n’affirme ni ne laisse entendre la supériorité du membre sur tout autre membre de la profession. Nous soulignons qu’il s’agit d’une définition limitative puisque ces informations devront faire preuve de véracité et même en donner l’impression générale, ce qui est le critère principal ayant même prédominance sur le sens littéral des mots. Donnant suite à l’affaire Rocket de 1990 une cinquième obligation s’est ajoutée à l‘article 87 du Code des professions vis-à-vis les Codes de déontologie des diverses corporations en regard de la publicité professionnelle. Nommément un cinquième paragraphe se lisant comme suit : Le Bureau doit adopter, par règlement […] 50 des dispositions énonçant des conditions, des obligations et, le cas échéant, des prohibitions quant à la publicité faite par les membres de l’Ordre.30 29 Code de déontologie annoté 3.09.01, Guide du dentiste, section 40.1, Emission 2000, page 235 Le lecteur trouvera la transcription intégrale de ce Code en Annexe 5.8 30 Code des professions, L.R.Q., c.C-26, modifié (1990, c.76, a.3) 14 B. DÉONTOLOGIE Étymologie et définition C’est le philosophe anglais utilitariste Jeremy Bentham qui introduisit en français le terme déontologie à partir de deux racines grecques, discours sur les devoirs, deontos et logos, dans son « Essai sur la nomenclature et la classification des principales branches d’Art et Science » (1825) où il dit : « l’éthique a reçu le nom plus expressif de déontologie 31 » Selon le bioéthicien Guy Durand32, ce terme fut rapidement lié à l’expérience des professions libérales traditionnelles, désignant l’ensemble des devoirs reliés à l’exercice d’une profession. Le code de déontologie énumère sous forme de règles les obligations du professionnel, les quelles s’imposent sous forme de sanctions lors d’infractions. La déontologie assure la qualité d’exercice de la profession et la bonne renommée de la corporation. À cet égard le code de déontologie présente un certain rapprochement avec la notion de loi positive. L’élaboration d’un code de déontologie est une preuve irréfutable de l’orientation vers l’intérêt public, du caractère professionnel de l’activité exercée et une certaine justification d’un statut professionnel. Pour sa part, Louis Borgeat33 s’exprimera de la façon suivante quant à la déontologie : « […] le point qui nous intéresse le plus ici, [est] la présence de normes et obligations de portée très générale : par exemple, concernant les relations avec ses obligations professionnelles avec intégrité et avec diligence. Un tel recours à des énoncés de principe dans la rédaction des clauses déontologiques apparaît d’ailleurs bien fondé sur le plan juridique. En effet, la définition de devoirs professionnels dans un code de déontologie correspond à la finalité d’un tel règlement […]». 31 B. Hoerni, «Éthique et déontologie médicale » Introduction, Masson, Paris, Éd. 2000 G. Durand, «La bioéthique», Paris, Cerf Fides, 1989, pages 11 à 20 (puisé dans Organisation du monde de la santé, DRT 712) 33 L. Borgeat, «La faute disciplinaire sous le code des professions» 1978, R du B, 3-12 32 15 Le Robert définit le mot déontologie comme la théorie des devoirs en morale et reconnaît son utilisation dans les professions de la santé. On convient généralement qu’un code de déontologie est un ensemble de règlements portant sur l’étude des devoirs particuliers à une profession ou à une situation sociale bien déterminée. Celui-ci doit donc, par définition, regrouper l’ensemble des devoirs, des obligations et des normes de conduite devant s‘appliquer aux personnes exerçant cette profession.34 En complément on pourra y ajouter la définition ci-après : Code de déontologie « Codification des devoirs, des normes et des règles de conduite d’un professionnel envers ses clients, ses confrères, d’autres professionnels et la société en général tel que conditionnés par les valeurs de la profession et par son champ de pratique »35 Une caractéristique traditionnelle des professions est d’être soumise à des codes de déontologie sévères en vue de respecter des normes d’intégrité particulières. L’exclusivité d’exercice entraîne une obligation morale. Une profession est un type d’occupation qui se distingue de plusieurs façons d’un emploi dit non professionnel. Le professionnel connaît mieux que ses clients ce qui leur fait problème et bénéficie d’une grande autonomie. Yvon Doyle enchaîne : « Le statut particulier dont disposent les professionnels, repose d’une part sur l’utilité d’encadrer l’usage du savoir pour s’assurer qu’il soit bon et d’autre part sur la rareté de la compétence qui permet à ceux qui la possèdent de revendiquer ces privilèges »36 On apporte aussi une distinction entre l’éthique professionnelle versus l’éthique sociale des non professionnels puisque le professionnel a obligation de rendre compte de sa conception de l’éthique à travers sa pratique. Par opposition, l’éthique sociale est l’ensemble des règles et des normes guidant la conduite de la vie personnelle de l’individu ainsi que ses rapports avec la société. 34 L. P. Béguin, linguiste, dans sa chronique «Au fil des mots» Le Devoir, 28 avril 1975 Y.Doyle, « Réflexion sur la déontologie professionnelle en 1991 », Informel, été 1991, page 99 36 Ibidem 35 16 Au Québec les obligations déontologiques entraînent des sanctions disciplinaires et relèvent des ordres professionnels. Ces derniers sont plus aptes pour normaliser les obligations déontologiques de leurs membres puisqu’ils sont les seuls capables d’encadrer l’usage du savoir dans leur domaine spécifique et d’en assurer la compétence. Les objectifs visés par les codes de déontologie On s’accorde à établir cinq objectifs majeurs en regard des codes de déontologie : favoriser une pratique professionnelle consciencieuse, responsable et de haute qualité. aider le professionnel à faire preuve d’un comportement éthique plus exigeant que celui qu’on attend des citoyens en général. éviter les situations conflictuelles entre professionnels appartenant à une même profession ou à des professions apparentées. sauvegarder la bonne image et le renom de la profession auprès du public. légitimer un statut socio-économique et un statut juridique particuliers. En énumérant ces objectifs Yvon Doyle établit que le code de déontologie devient véritablement la loi commune des membres et de leurs institutions qui disposent, par délégation de puissance et de responsabilité publique, du pouvoir de valider et de sanctionner les comportements de ses membres. On pourrait y ajouter que pour atteindre ces objectifs, le code empruntera une approche tantôt incitative, tantôt répressive.37 À l’encontre de la sanction pénale qui vise à punir, la sanction disciplinaire est plutôt corrective et comme le but est la protection du public, elle verra surtout à maintenir des standards professionnels et à préserver la réputation de la corporation. L’article 156 du Code des professions à l’instar du droit pénal applique la maxime nulla poena sine lege. Les sanctions pouvant être imposées sont prévues par la Loi. 37 M. Goulet, «Le droit disciplinaire des corporations professionnelles» Edition Yvon Blais, 1993, page 84-85 17 L’article 156 du Code des professions énonce : Le comité de discipline impose au professionnel déclaré coupable d’une infraction visée à l’article 116, une ou plusieurs des sanctions suivantes sur chacun des chefs contenus dans la plainte : a. la réprimande b. la radiation temporaire ou permanente du tableau, même si depuis la date de l’infraction il a cessé d’y être inscrit c. une amende d’au moins 600$ et d’au plus 6000$ pour chaque infraction d. l’obligation de remettre à toute personne à qui elle revient une somme d’argent que le professionnel détient pour elle d.1 l’obligation de communiquer un documents ou tout renseignement qui y est contenu, et l’obligation de compléter, de supprimer, de mettre à jour ou de rectifier un tel document ou renseignement e. la révocation du permis f. la révocation du certificat de spécialiste g. la limitation ou la suspension du droit d’exercer des activités professionnelles La faute disciplinaire et ses principales caractéristiques Quant à la faute, pourrait-elle exister en l’absence de texte? En ce cas la jurisprudence anglaise a déjà établi, il y a plus de cent ans, deux règles identifiées comme le principe de Lord Lopes.38 10 20 La conduite d’un professionnel s’apprécie selon des standards plus élevés en sa qualité de professionnel que ceux utilisés dans le cas des citoyens ordinaires. Conséquemment, il faut faire appel à l’opinion de confrères compétents et de bonne réputation et non à l’opinion des citoyens ordinaires. C’est en cette même affaire qu’on définissait l’action fautive professionnelle. « Professional misconduct is akin to the expression infamous conduct in a professional respect» « If it is shown that a medical man in the pursuit of his profession, has done something with regard to it which would be reasonably regarded as disgraceful or dishonorable by his professional brethren of good repute and competency, it is open to the [Council] to say that he has been guilty of infamous conduct in a professional respect» En plus, en l’absence de texte précis, une faute purement technique, erreur, maladresse, négligence39 qui peut entraîner une responsabilité civile, pourrait ne pas être considérée comme une faute disciplinaire. 38 39 Allinson c General Council of Medical Education and Registration, [1894]I.Q.B. 750, Lord Lopes Note : Nous soulignons que le terme négligence selon la définition qu’on lui attribue, pourrait ne pas être considérée comme une faute disciplinaire. Nous avons transmis ce relevé quasi textuel des notes de cours de Droit 712, page 34, 2 e § en provenance de Me Yves Ouelette. 2.2 «La faute disciplinaire» 18 Ce raisonnement de Me Ouellette40 s’appuie sur le fait que la faute disciplinaire réside, en principe, dans la violation d’une règle d’éthique inspirée pas des sentiments d’honneur ou de courtoisie. Cependant il est un principe élémentaire de droit « nullum crimen sine lege », qui veut que la définition d’un acte dérogatoire soit contenue dans une loi ou règlement. « Personne ne devrait être puni pour un acte ou une omission qu’il ne pouvait savoir contraire à la loi, lorsqu’il s’en est rendu coupable» 41 En rapport avec ce principe de droit Me Y Ouellette42 soulevait qu’en droit professionnel la faute est parfois une violation de principes qu’il est difficile de qualifier avec précision. On dit que la faute peut être indéfinie en comparaison avec le droit pénal où la faute doit être définie. Dans l’affaire Beliveau c Comité de discipline du Barreau du Québec43 le juge Baudouin s’appuyant sur Y. Ouellette44 et L. Borgeat45 énonce : « […] le droit disciplinaire est un droit sui generis et que c’est un tort que de vouloir à tout prix y introduire la méthodologie, la rationalisation et l’ensemble des principes du droit pénal» Il n’est donc pas nécessaire que les textes d’infractions disciplinaires soient rédigés avec la précision rigoureuse des textes de nature pénale. Le Législateur permet une nécessaire souplesse dans l’appréciation que pourra faire le Comité de discipline de la conduite des membres. Les règles de déontologie n’ont donc pas besoin d’énumérer de façon restrictive chacune des fautes disciplinaires potentielles. Dans Ruffo c Conseil de la Magistrature46, le juge Philippon cite à nouveau Y. Ouellette et convient que ces propos sont toujours actuels. « La faute disciplinaire n’a pas a être définie avec la même précision que l’infraction pénale […]» 40 Précité, note 10, page 183 Précité, note 6, §150 42 Précité, note 10 43 Beliveau c. Comité de discipline du Barreau de Québec (C.A.) [1992] R.J.Q. 1822 44 Y.Ouellette, «L’imprécision des codes de déontologie professionnelle», [1977] 37 R. de B. 669-671 45 Précité, note 33 41 46 Ruffo c Conseil de la Magistrature, Cour supérieure, 500-05-002290-896, juge Phillipon 19 Il serait donc permis d’affirmer que la règle de la certitude ou précision souffre d’une exception en faveur des Codes de déontologie. Avant l’arrivée du Code des professions (1974) la faute disciplinaire était surtout définie par les instances disciplinaires des corporations professionnelles. Aujourd’hui le législateur a prévu, se rapprochant du droit pénal, qu’un texte devrait justifier la faute bien que ces textes puissent être suffisamment généraux pour couvrir des situations non expressément définies et prohibées. Dans un ouvrage plus récent, Me Mario Goulet47 nous expose quelques particularités de la faute disciplinaire. Celle-ci doit pouvoir s’appuyer sur un texte bien que ce texte puisse être rédigé de nature très général pouvant couvrir des situations non définies. On citera en exemple une décision du Tribunal des professions.48 « En droit disciplinaire, la faute ne s’analyse pas en fonction d’un texte précis, mais en fonction de la violation de principes […] codifiés dans des articles plus ou moins généraux» Donnant suite aux exposés du Professeur Ouellette, Me Goulet49 nous fait voir les principales caractéristiques de la faute disciplinaire. Celle-ci se distingue de la faute civile et pénale et en bref c’est une faute in personam, sans égard aux dommages, imprescriptible, et doit de plus être reliée à la profession. 47 In personam Elle vise le comportement d’un professionnel individuellement Elle n’a pas d’assise territoriale Un fait matériel et précis doit être prouvé par le plaignant Précité, note 37, page 39 Tribunal avocats – 2, [1984] D.D.C.P. 136, 138 49 Précité, note 37, page 46 48 20 Sans égard aux dommages Elle peut être sanctionnée sans égard aux dommages causés : La maxime de minimis non curat praetor,50 discutée par le Professeur Hétu,51 pourrait s’appliquer si l’acte reproché est en lui-même relatif à une simple erreur ou négligence n’entachant pas la probité professionnelle de son auteur. Imprescriptible Le but des mesures disciplinaires n’est pas d’imposer une peine, mais de prévenir le danger vis-à-vis du public que représente un professionnel agissant hors normes. Reliée à la profession Le critère approprié est celui de l’existence d’un lien entre le statut et la faute reprochée – Le fardeau de la preuve incombe au plaignant. La responsabilité déontologique Comme pour toute autre profession, le médecin-dentiste s’expose à répondre de ses actes. S’il s’agit d’un manquement à un devoir imposé par un code de déontologie, il en découle une responsabilité déontologique. Elle a ses règles propres.52 « Brièvement, retenons au départ que, contrairement à la responsabilité pénale, on la retiendra contre le membre transgresseur non pas à partir d’un texte précis qui définit le crime ou l’infraction, mais en regard d’un manquement à un devoir énoncé en principe» Le champ de la responsabilité déontologique, en l’occurrence chez le médecin-dentiste, s’intéressera aux devoirs et obligations de celui-ci envers l’Ordre, ses patients, ses confrères et le public. Ces obligations sont dictées sous forme de principe. Les membres de l’Ordre étant soumis à cette responsabilité déontologique doivent en répondre devant leurs pairs siégeant en un comité de discipline, dont le président est un avocat et non membre de la profession, exception faite pour le Barreau. 50 A. Mayrand, «Dictionnaire de maximes et locutions latines» utilisées en droit, Éditions Yvon Blais, 1994, 3ème édition Règle de droit qui empêche un demandeur de saisir le tribunal d’un litige dont l’enjeu est insignifiant. Les tribunaux dédaignent les vétilles 51 J. Hétu, Professeur à la faculté de droit de U. de Montréal, «De minimis non curat praetor : une maxime qui a toute son importance» (1990) 50, R.d.B. pages 1065 à 1073 52 Guide « La Gestion des risques », FARPODQ, Me Guy Gilbert, président, avril 1993 21 Au Québec, le tribunal des professions accueille ou rejette les appels, s’il y a lieu. A ce tribunal siègent trois juges de la chambre civile de la Cour du Québec. Comme au civil, le fardeau de la preuve en est un de prépondérance et non hors de tout doute comme au pénal. Tandis que l’objectif de la responsabilité civile vise à réparer le dommage causé, celui de la responsabilité déontologique est de maintenir un standard élevé des membres à l’égard de l’honneur et de la dignité de la profession. Les diverses sanctions qui peuvent survenir suite à des infractions déontologiques, telles que déjà soulignées, vont de la réprimande à la radiation. Même sans survenance d’un dommage le manquement à un devoir justifiera la sanction. Le droit disciplinaire est donc un droit sui generis qui n’est soumis à aucune règle de procédure autre que celle découlant des principes naturels de justice, tels ceux de l’audi alteram partem et de la défense pleine et entière. La responsabilité déontologique du médecin-dentiste53 pourrait donc s’exposer succinctement sous forme du tableau ci-après. Responsabilité Déontologique Raison d’être Maintien d’un standard de pratique élevé Manquement à un devoir Dommage Découlant de l’application déontologie Non nécessaire Preuve Prépondérance des probabilités Sanction Réprimande Amende Radiation Tribunal des professions Appel 53 Ibidem, page 7 d’un Code de 22 1.2 LES GRANDS PRINCIPES DE LA DÉONTOLOGIE EN BREF Ces quelques définitions étant posées, il nous sera donc permis d’établir certains liens avec les principes généraux sur lesquels se fondent la déontologie et en conséquence le droit disciplinaire. Brièvement nous pouvons énumérer les cinq (5) grands principes qui régissent les obligations déontologiques de tout professionnel.54 1.2.1 BIENFAISANCE Le professionnel a le devoir d’agir pour le bien-être des patients. Selon ce principe l’obligation première du médecin-dentiste est de se consacrer au service du patient et du public en général. L’aspect le plus important de cette obligation est de fournir des services diligents et compétents compte tenu de l’état clinique du patient, de ses besoins et de ses désirs. Les mêmes considérations s’appliquent quelque soit le mode de pratique du médecin-dentiste. Son obligation déontologique demeure constamment, le bien-être du patient. 1.2.2 LA NON- MALFAISANCE Le médecin-dentiste a le devoir de ne pas causer tort à son patient : primum non nocere Par ce principe le professionnel a comme principale obligation de ne pas causer de préjudice à son patient en tenant à jour ses connaissances, connaissant ses limites et sachant reconnaître les situations où il devra adresser son patient à un spécialiste ou à un autre professionnel. En conséquence, il saura aussi quels soins appropriés peuvent être délégués aux auxiliaires. 54 ADA, Dans l’énoncé de ces principes nous nous sommes inspirés des idées émises, « ADA principles of ethics » http://www.ada.org/prif/prac/law/code/open 01.html 23 1.2.3 AUTONOMIE Le médecin-dentiste a le devoir de respecter le droit du patient à l’autodétermination et à la confidentialité. Ce principe exprime le concept que le professionnel doit traiter le patient selon le désir du patient dans les limites d’un traitement acceptable et de l’assurer du secret professionnel. L’obligation première est donc, de faire participer le patient dans la décision de son traitement de façon tangible, compte tenu de ses besoins, ses volontés et ses capacités et de l’assurer de la confidentialité. 1.2.4 JUSTICE Le médecin-dentiste a l’obligation d’agir avec équité. Ce concept signifie que celui-ci doit agir avec équité envers ses patients, ses collègues et la société. Cette obligation principale fera que le médecin-dentiste transigera avec ses patients de façon équitable et sans préjudice dans la délivrance de ses soins. Dans un sens plus large, il signifie que la profession dentaire, par des activités spécifiques, tentera d’améliorer l’accès aux soins pour tous. 1.2.5 VÉRACITÉ Le médecin-dentiste a le devoir de communiquer avec franchise auprès de son patient. Ce concept engage celui-ci à être honnête et digne de confiance. En conséquence, son obligation première est de respecter la relation de confiance établie avec son patient, faisant preuve d’intégrité intellectuelle, d’une publicité véridique s’abstenant de toute déception. On aura vite réalisé que toute la problématique de la publicité professionnelle repose, en grande partie, sur ce principe. Un autre grand principe, celui de l’autonomie, peut entrer en conflit avec la publicité. Nous aurons l’occasion d’élaborer sur ce sujet au cours de l’exposé. 2 LA PUBLICITÉ PROFESSIONNELLE 2.1 LA PUBLICITÉ AU GÉNÉRIQUE 2.2 L’ÉCONOMIE DE MARCHÉ ET LA PUBLICITÉ PROFESSIONNELLE 2.3 HISTORIQUE DE LA PÉRIODE RESTRICTIVE 2.3 PÉRIODE D’OUVERTURE DE LA PUBLICITÉ PROFESSIONNELLE 24 2 LA PUBLICITÉ PROFESSIONNELLE 2.1 PUBLICITÉ AU GÉNÉRIQUE Nous connaissons tous ce qu’est la publicité ou du moins nous le croyons. Tous les jours, du lever au coucher, nous sommes enveloppés par la publicité : Autobus, Métro, Radio, Télévision, Panneaux réclame, Journaux de toutes sortes. Il n’y a pas deux pas que nous fassions et nous butons sur une affiche publicitaire. La publicité qu’elle soit commerciale ou professionnelle présente plusieurs éléments semblables. Les auteurs consultés sont des universitaires de renoms œuvrant dans des milieux quelque peu différents. Les Cossette, Motulsky et Galbraith n’ont plus à être présentés. Ils ont tous trois pris position sur la publicité et on ne peut ignorer leurs commentaires puisque cette même publicité est le fondement de la publicité professionnelle. Le sujet de la publicité professionnelle intéresse toutes les professions libérales reconnues par le code des professions québécois. Nous évaluerons la situation sous cet angle, mais avec une attention particulière vers la médecine dentaire, qui présente certaines spécificités. 25 2.1.1 LA DOCTRINE : LES VUES D’UNIVERSITAIRES RECONNUS « L’animal est une créature du besoin, alors que l’homme y ajoute le désir. Le besoin est organiquement ressenti [la SOIF…); le désir est la sensation d’un manque qui n’est pas un besoin »* *Marcel Boisot dans «La morale cette imposture» (1999) Cossette La publicité, telle que définie par le professeur Cossette55 «est une forme persuasive de la communication de masse particulièrement quand l’activité concerne la promotion de biens ou de services» Il s’empressera de dire que ce n’est pas la meilleure forme de communication, que la communication interpersonnelle est plus efficace et que si on a recours à la publicité pour persuader des masses de gens, c’est qu’elle est plus économique. Quand la communication est-elle persuasive? Voilà ce qui s’ensuit comme réponse à cette question : « D’un certain point de vue, toute communication est persuasive : peut-il se trouver une personne qui parlerait sans sentir le besoin que son point de vue soit accepté par son interlocuteur » 56 Toute forme de communication persuasive sur un produit ou service est donc communément appelé publicité; ce mot est alors employé dans un sens générique. Le rôle de la publicité c’est d’essayer de changer l’attitude du consommateur face à un produit ou un service. Le but de la promotion des ventes est une activité de communication en vue de provoquer une demande immédiate pour un produit ou un service. Sans entrer dans tous les menus détails de la publicité, retenons qu’elle peut se présenter sous des aspects multiples qui peuvent être de la commandite au publi-reportage. « Sans compter que la publicité est désormais multiforme, l’imagination et la ruse des publicitaires est sans limite. Ils inventent chaque jour de nouvelles formes de publicité […] ».57 L’industrialisation galopante et la mécanisation, l’arrivée des media de masse et l’urbanisation, sont tous des facteurs qui ont contribué à rendre la publicité telle qu’on la connaît. C. Cossette, professeur, « La publicité, déchet culturel » Presse de l’Université Laval, 2001 Ibidem, page 5 57 Ibidem, page 35 55 56 26 Aujourd’hui la publicité se définit comme étant toute forme de persuasion de masse à visées commerciales. « La publicité crée des besoins en ne présentant que des demi vérités, en jouant sur les valeurs sociales et en séduisant l’imagination avec ses images singulières et ses beaux mots […]» De l’aveu du professeur Cossette le publicitaire expliquera qu’il ne fait que répondre à des besoins non conscients, ce qui l’amènera à discuter de ce que le consommateur désire. Suite à ces vérités, frôlant le mensonge, le législateur a promulgué la loi sur la concurrence 58 en 1985, afin d’assurer au consommateur des prix compétitifs et un choix des produits incluant les services professionnels, afin de lui éviter des indications fausses ou trompeuses. Article 74.01 « (2) […] est susceptible d’examen le comportement de quiconque donne […] des indications au public relativement au prix auquel un ou des produits similaires ont été, sont ou seront habituellement fournis […] On déduit habituellement que le prix normal est celui auquel on a, dans un marché donné […] vendu une quantité importante du produit à ce prix […] » C’est en vertu de cet article que des entreprises sont condamnées chaque année pour avoir tenté d’induire en erreur les consommateurs quant aux prix auxquels elles offraient des marchandises. Il est à noter qu’au paragraphe 6 de cet article apparaît la prise en compte de l’impression générale : « (6) Dans toute poursuite intentée en vertu du présent article, pour déterminer si les indications sont fausses ou trompeuses sur un point important, il est tenue compte de l’impression générale qu’elles donnent ainsi que leur sens littéral» Déjà en 1978, Québec s’était muni d’une Loi sur la protection du consommateur 59 visant à protéger le consommateur de telles fourberies. L’article 219 précise : « Aucun commerçant, fabriquant ou publicitaire ne peut, par quelque moyen que se soit, faire une représentation fausse ou trompeuse à un consommateur […] » Il faut donc en déduire qu’un annonceur ne peut pas faire de la publicité pour un produit s’il ne peut pas le fournir aux conditions annoncées. 58 Loi sur la concurrence (L.R.C.) 1985, c. C-34, partie 7.1. «Pratiques commerciales trompeuses» article 74.01 à jour 31 août 2003, Source : http://lois.justice.gc.ca/fr/chrch.cgi?query=74.01&method=AND&doc_id=158746&part=block&langue=fr&x=9&y=5 59 Loi sur la protection du consommateur L.R.Q., c.P-40.1 article 219 27 Visant à corriger l’impression que la publicité était mensongère, le Code de déontologie des publicitaires canadiens mettait l’accent sur la véracité dès l’article premier, qui est intitulé Véracité, Clarté et Exactitude. 60 Déjà en Suisse, on penche en faveur de l’entrée de la publicité dans les manuels scolaires, et en Allemagne, la vente d’espaces publicitaires dans les écoles y est déjà autorisée. Nos universités québécoises n’ont-elles pas déjà amorcé la publicité exclusive à PEPSI? C’est Ramonet qui disait dans le monde diplomatique en parlant de la publicité qu’elle était, « Tentaculaire, étouffante, oppressive […] elle est parvenue à investir […] l’art, la culture, la science, l’éducation […] la recherche et l’enseignement » 61 Aux États-Unis plus qu’ailleurs, les marchands investissent en publicité pour décupler le désir chez les pauvres comme chez les riches. Aussi, les entrepreneurs nord-américains ne se privent-ils pas pour stimuler les désirs : l’Amérique du Nord dépense deux fois plus en publicité par habitant que l’Europe : aux États-Unis, on investit près de 400$ par habitant par année; en France, 160$ par habitant.62 La désuétude des objets est un autre aspect que la publicité sait exploiter en convainquant le consommateur que les objets ne sont plus adéquats, qu’ils sont dépassés. Ils ne sont pas écartés parce qu’ils sont usés ou brisés; ils souffrent de vieillissement psychologique, ne répondant tout simplement plus à l’image que les consommateurs se font d’eux-mêmes. Renouveler la valeur symbolique des objets, c’est aussi à quoi sert la publicité.63 Cet avancé contribue à susciter un désir bien que ce ne soit pas un besoin. À titre d’exemple, touchant la médecine dentaire, il faut voir l’appât que ce vieillissement psychologique crée avec la publicité concernant le blanchiment des dents. 60 Code canadien des normes de la publicité (NCP) article 1, voir Annexe 5.2 61 I. Ramonet, directeur de la rédaction du Monde diplomatique, «La pieuvre publicitaire», mai 2001 62 J. Schor, selon des recherches rapportées par dans « The Overspent american» Harper – Collins, 1999 63 Précité, note 55, 4e partie, page29 http://www.adstandards.com/fr/standards/adstandards.asp www.monde-diplomatique.fr http://www.ecobooks.com/books/overspent.htm 28 Motulsky «La publicité fournit des informations au consommateur, mais ces informations ne sont pas neutres» Bernard Motulsky, 1980 Comme deuxième consultant dans ce domaine de la publicité, nous retrouverons le professeur Bernard Motulsky64, qui s’empresse de nous dire que la publicité est un processus de communication qui englobe la formalisation et la transmission de messages. Le processus publicitaire est étroitement lié à l’acheminement de messages commandités et il conclut que : « Le coût de fabrication et de transport du message publicitaire est en effet payé par l ‘émetteur de ce message »65 La publicité est donc décrite comme une industrie autonome de communication. Certains points ont capté particulièrement notre attention dans le contexte de cette présentation : En premier lieu, certaines caractéristiques du produit annoncé peuvent avoir un impact plus considérable chez le consommateur. Les cosmétiques, parmi lesquels la dentisterie cosmétique pourrait être classée, font la preuve de l’efficacité de la publicité. Motulsky prête beaucoup d’importance sur l’information trompeuse qui est interdite par le législateur; le problème fondamental repose sur sa définition : « Étant donné dit-il « […] que la tromperie peut être démontrée seulement dans une information factuelle et univoque, il faut y reconnaître la frontière entre les méthodes licites de persuasion et les méthodes illicites. A partir du moment où le message publicitaire ne contient pas d’informations mensongères, il franchit déjà une première étape dans son acceptation par la collectivité. Les messages, pour être acceptables, doivent donc éviter les énoncés manifestement trompeurs […] »66 Les difficultés qui régiraient l’information en publicité s’établissent surtout dans la définition de l’espace restreint entre persuasion et tromperie. « La publicité fournit des informations au consommateur, mais ces informations ne sont pas neutres : elles ont une fonction bien précise d’incitation L’information publicitaire présente la caractéristique essentielle de n’être pas recherchée par le récepteur, mais de tenter de s’imposer à lui. Par sa simple B. Motulsky, « La publicité et ses normes » Les presses de l’université Laval 1980, page 79 (Monsieur Motulsky est aujourd’hui directeur des communications à l’Université de Montréal) 65 Ibidem, page 2 66 Ibidem, page 75 64 29 présence, la publicité est une incitation, même si son contenu est entièrement véridique.» C’est par la bouche d’Edgar Morin que Motulsky tente de clarifier la mince différence entre information et incitation. « Le message publicitaire doit viser à confondre l’information et l’incitation. C’est à partir de cette dualité que se développe la dialectique, voir le double jeu publicitaire entre information et incitation »67 La publicité n’est généralement pas recherchée pour son contenu informationnel. Elle cherche à s’imposer malgré l’indifférence du récepteur. Elle présente comme une vérité l’opinion d’un producteur sur son produit. En ce sens elle peut être trompeuse par nature. Sa caractéristique principale est d’être incitative. Vers 1975 l’Office des professions du Québec constatait que l’absence de publicité pourrait avoir des effets néfastes : « L’OPQ estime que les consommateurs sont desservis par l’absence de publicité sur les prix des services professionnels »68 En terminant avec la pensée de Motulsky qui tentait de répondre à l’OPQ estimant que les consommateurs étaient desservis par l’absence de publicité sur les prix des services professionnels, nous ne pouvons faire autrement que de retenir cette phrase, mais encore plus son questionnement. « Une publicité qui ne peut mentionner qu’un certain nombre d’informations précises et factuelles est sans doute le type de publicité la moins incitative qui se rapproche le plus d’une véritable information aux consommateurs. » Mais le rapport de forces actuel conduit-il vers ce type de publicité?» (notre soulignement) E M.orin, préface à l’édition de 1968 de « Publicité et société » par Bernard Cathelat (cité dans Motulsky- « La publicité et ses normes» U de Laval, 1980 68 OPQ, rapport sur la réglementation des honoraires professionnels dans la pratique privée, 1977, pages 203-204 67 30 Galbraith «Advertising’s central function is to create desires to bring into being wants that previously did not exist» J.K.Galbtaith, 1969 Notre troisième consultant en la personne de John Kenneth Galbraith en est un de grand calibre. En tant qu’économiste, il nous fournit un horizon différent sur la publicité. Parmi ses nombreuses publications reportons-nous à deux d’entre elles, soit «l’Ère de l’opulence» 1958, et le Nouvel État industriel 1968, ouvrages qui sont intimement liés comme le souligne l’auteur dans son avant-propos. Dans le premier ouvrage il démontre que le système actuel est en mesure de produire un surplus de biens en regard de ce que les consommateurs peuvent utiliser. Ceux-ci sont dès lors soumis à une telle pression de la publicité que la notion de souveraineté du consommateur peut en être affectée. Il opte enfin pour une amélioration de l’éducation afin que les citoyens- consommateurs soient capables de faire un meilleur choix. Neuf ans plus tard dans le «Nouvel État industriel» Galbraith nous laisse voir le rôle de la publicité qui en permettant la présentation des produits, contribuera à susciter la réponse espérée de la clientèle.69 Le «Nouvel état industriel» (1968) met à nouveau en relief le rôle de la grande entreprise; celle-ci est obligée pour assurer son maintien et sa croissance de contrôler le marché par la publicité. Ceci lui permettra de mieux planifier. En vue de réaliser cet objectif, le pouvoir est détenu par une technostructure regroupant gestionnaires et techniciens. Celle-ci cherchera à satisfaire les actionnaires et maintenir la croissance; elle englobe tous ceux qui constituent le groupe de prise de décisions, c’est une entente collective qui se substitue à l’entrepreneur. 69 J. K. Galbraith, «Le nouvel État industriel» traduit de l’anglais, Galimard, Paris 1968, page 82 31 Aussi, Galbraith en appelle-t-il à un renouveau des politicologues publics et à un sursaut des élites intellectuelles et professionnelles. Dans une économie de marché, on convient que la concurrence est nécessaire pour que se maintienne l’équilibre entre l’offre et la demande. Cet équilibre est cependant de plus en plus difficile à atteindre et on fait face très souvent à une concurrence imparfaite, ce qui bouleverse l‘analyse néo-classique. Dans l’enseignement classique économique l’initiative est censée appartenir au consommateur. Cette filière normale correspond de moins en moins à la réalité. L’entreprise moderne a les moyens par la publicité de manœuvrer le consommateur quant au choix et au prix. Galbraith énonce que nous sommes entrés dans un nouvel âge du capitalisme qu’il identifie « la filière inversée ». Ce n’est plus le consommateur qui, par la demande commande le rythme de la production des entreprises, mais bien l’inverse.70 Le producteur influence le consommateur pour qu’il achète ce qu’il produit. Ce n’est plus la demande qui oriente l’offre, mais le contraire. Le consommateur-roi n’est plus celui qui domine la logique économique. Aux mains d’une technostructure, dont la publicité, qui a la capacité d’échapper aux contraintes exercées par le marché, le producteur a le pouvoir de déterminer ses prix et d’exercer une forte influence sur les décisions du consommateur.71 Dans un tel contexte, la publicité joue un rôle déterminant selon Galbraith, car le producteur peut orchestrer le désir de consommation. En conséquence, la publicité peut créer des besoins inutiles dont les premières victimes sont souvent les plus vulnérables. Par la publicité la fabrication du désir de consommation plutôt que la consommation elle-même est suffisante pour la mise en production. 70 71 Ibidem, page 218 http://perso.wanadoo.fr/claude.beck/la%20filiere%20inversee.htm 32 Une autre astuce de la publicité pour éviter la concurrence directe, consiste à apporter au produit ou aux services une différentiation qui crée chez le consommateur le sentiment qu’il s’agit d’un produit ou service différent des concurrents, jouissant ainsi d’un quasi-monopole. On se retrouve alors dans un marché de concurrence monopolistique. Les prix sont susceptibles d’être supérieurs. Galbraith soutient dans «L’Ère de l’opulence» que la publicité fait naître des besoins qui auparavant n’existaient pas; de plus le producteur crée des désirs qu’il cherche à satisfaire.72 Une fois admis que les besoins correspondent à un processus d’autodétermination, et constatant le rôle de la publicité dans la création des besoins ainsi que notre assujettissement à la persuasion publicitaire, on en arrive à la conclusion que la théorie de la demande est quelque peu ébranlée en regard des objectifs de l’économie. Cette pression de la publicité qui asservit le consommateur entre en conflit avec cette notion de souveraineté du même consommateur. C’est donc dire que publicité et autonomie du consommateur pourraient devenir des éléments antinomiques. De plus, à cet égard certaines contradictions se font voir entre les prémisses de l’économie néoclassique et la publicité.73 Qu’il nous soit permis de fermer une dernière fenêtre de la philosophie de Galbraith, qui se laisse voir dans «The affluent Society» « The producer is making the goods (or services) and making the desires for them […] advertising creates the wants it seeks to satisfy»74 « The central function of advertising is to create desires to bring into being wants that previously did not exist»75 J. K. Galbraith, « L’Ère de l’opulence », Calman-Levy, Paris 1961, pages 149-152 Contradictions entre le modèle capitaliste néo-classique et la publicité. Notre exposé n’a pas pour objectif d’élaborer sur ce sujet. L’annexe 5.12 permettra au lecteur d’obtenir un peu plus de détails sur cette problématique. 74 J.K. Galbraith, « The affluent society », Houghton, Mufflin Company, Boston, second edition, revised 1969, page 150 75 Ibid, page 149 72 73 33 Nous venons de voir à vol d’oiseau ce que pensent trois universitaires de la publicité. Les fondements doctrinaux qui ont été relevés, s’appliquent à toute publicité compte tenu de certaines restrictions sur la publicité professionnelle, qui sont imposées par le Code des professions et le Code de déontologie. Il sera important de garder en mémoire ces éléments d’ordre général qui pourront certes nous permettre une meilleure compréhension des limites acceptables au niveau de la publicité professionnelle.76 76 Nous signalons de plus que les Normes canadienne de publicité apparaisse en Annexe 5.2 34 2.2 L’ÉCONOMIE DE MARCHÉ ET LA PUBLICITÉ PROFESSIONNELLE Pourquoi en arriver à un sujet tel que celui-ci, traitant de l‘économie de marché? À première vue nous sommes bien loin de la publicité professionnelle. À y regarder de plus près, on trouve une interconnexion indissociable qui explique toute cette philosophie ayant donné ouverture à la publicité professionnelle laquelle origine des pays anglosaxons. Nous nous permettons une très brève incursion. Cette idéologie reconnaissait que les professions libérales jouissaient d’un monopole avec toutes les conséquences que l’on connaît et où le monopoleur fixait son prix qui, dans la majorité des cas, était plus élevé que le prix de concurrence, souvent au détriment du consommateur. Or la tendance était donc de briser ces monopoles et d’encourager la concurrence le plus possible par certains moyens entre autres, l’ouverture de la publicité qui sera de nature à fournir plus de renseignements sur les prix et les services offerts. C’est d’ailleurs ce que le consommateur recherchait avec l’appui des gouvernements; incidemment on voit naître à cette époque, un réveil des consommateurs qui se manifeste assez clairement. C’est ainsi que le Québec promulgue une Loi sur la protection du consommateur en 1976.77 Il devient donc essentiel d’ouvrir une fenêtre sur l’économie de marché pour comprendre l’imbroglio. Loin derrière l’économiste tentons de voir ce qu’est un marché. Il s’agira d’établir quelques notions d’économie très élémentaires pour comprendre tout au moins les arguments de base qui réussiront à déstabiliser le monopole des professions libérales et permettre l’ouverture de la publicité professionnelle. Tel que le définissait l’économiste Thomas Boudreau78 de l’université de Sherbrooke, « Un marché est un mécanisme (journaux, téléphone, etc.) grâce auquel les acheteurs et les vendeurs d’un bien, peuvent s’échanger des renseignements et communiquer entre eux. Grâce à ce mécanisme l’offre et la demande s’exprimeraient et un prix pour le bien sera fixé qu’on nommera le prix du marché » 77 Précité, note 59 Boudreau et al, « L’Économique de la santé » Division de médecine sociale, Faculté de Médecine Université de Sherbrooke, 1967, page 27 78T. 35 On peut regrouper les types de marché en deux (2) catégories : 2.2.1 LA CONCURRENCE PURE ET PARFAITE79 C’est un état de confrontation et de compétition entre offreurs et demandeurs, indispensable au bon fonctionnement du Marché. Les économistes classiques et néo-classiques ont établi cet idéal théorique auquel se rattachent cinq conditions devant se réaliser simultanément pour se concrétiser. Concurrence pure et parfaite Atomicité du marché Très grand nombre de vendeurs et d’acheteurs Homogénéité du produit Transparence du marché Produit identique ou équivalent Information parfaite et gratuite pour tous les acheteurs Libre entré sur le marché Acheteurs, vendeurs, libres d’entrer ou quitter le marché Mobilité des facteurs de production Travail et capital se dirigent vers les emplois les mieux rémunérés Dans la réalité, il est rare que ce modèle puisse se réaliser, puisque l’une ou l’autre des conditions lui fait souvent défaut. 79 http://perso.wanadoo.fr/claude.beck/la_concurrence_pure_et_parfaite.htm 36 2.2.2 LA CONCURRENCE IMPARFAITE Si l’une des cinq (5) conditions requises est manquante on est en situation de concurrence imparfaite.80 La définition des éléments constitutifs de la concurrence parfaite nous conduira vers la compréhension de la concurrence imparfaite. L’atomicité : Il s’agit d’une structure de marché dans lequel les offreurs et les demandeurs sont en très grand nombre de sorte qu’aucun d’eux n’aura le pouvoir d’influencer le marché. Le prix est entièrement déterminé par le jeu de l’offre et de la demande. Cette condition est souvent manquante et établira une structure de monopole ou d’oligopole. La transparence : Si tous les acteurs ont une parfaite information des produits et des services offerts on dira que le marché est transparent. Cette information doit être gratuite et accessible à tous pour permettre les bonnes décisions. Matériellement, techniquement et financièrement il devient souvent impossible de connaître toutes les informations du marché. En réalité le consommateur ne dispose pas de toutes les informations utiles pour prendre sa décision et sera très souvent influencé par la publicité. L’homogénéité : Si le produit ou le service est identique et présente les mêmes caractéristiques et performances on dira qu’il est homogène. Le consommateur achètera de façon indifférente le produit ou le service de l’entreprise A ou de l’entreprise B. C’est une caractéristique de plus en plus rare, car bien que similaires ces produits et services sont souvent différents dans l’esprit du consommateur. 80 http://perso.wanadoo.fr/claude.beck/la_concurrence_imparfaite.htm 37 Ces produits ou services pouvant être différents par leur qualité, on parlera de concurrence monopolistique. L’hétérogénéité peut résulter de la présentation des produits et services destinés à la satisfaction du même besoin. Une telle différentiation permettra d’atteindre une position de quasi-monopole, de fidéliser la clientèle et de fixer un prix plus élevé. La fluidité : Tout acteur économique doit avoir la possibilité d’entrer sur le marché pour acheter ou pour vendre, mais également pouvoir se retirer du marché. Grâce à cette liberté d’entrer ou de sortir, les prix pratiqués attirent ou repoussent les investissements. En ce qui concerne cette libre entrée sur le marché, on constate aisément que pour les produits et services professionnels, certains obstacles s‘affichent d’ordres administratifs, réglementaires et techniques, lesquels sont régis par les ordres professionnels. Cette restriction à l’entrée en est une qui conduit au marché monopolistique. La mobilité : Celle-ci implique que les facteurs de production puissent se déplacer comprenant la mobilité géographique et professionnelle. Là encore cette mobilité est limitée et réglementée la rendant presque inapplicable au niveau des professions libérales, autre condition qui nous fait converger vers la concurrence imparfaite. Il faut donc en conclure que dans la majorité des situations nous ferons face à un marché de concurrence imparfaite. De plus le lecteur pourra entrevoir que les trois (3) premières conditions que nous venons d’énumérer peuvent s’appliquer aux consommateurs dans sa relation avec son professionnel. D’autre part vis à vis du professionnel certaines de ces conditions contribueront à l’établissement d’une concurrence monopolistique qui pourrait aussi avoir des répercussions sur le consommateur. En fait, à mesure que l’une ou plusieurs de ces conditions ne sont pas remplies, on s’éloigne de la situation de concurrence parfaite pour se rapprocher peu à peu du monopole. 38 Sans entrer dans la subtilité de l’économie, disons brièvement que la loi de l’offre et de la demande permet d’aboutir à un prix d’équilibre. Les théoriciens néoclassiques concèdent que la notion de concurrence parfaite est déconnectée de la réalité ; c’est plutôt une forme idéale d’organisation des marchés. Historiquement deux études maîtresses commandées par l’Office des Professions81,82, nous font comprendre le pourquoi et le raisonnement des décisions prises depuis les vingt dernières années en regard de la publicité professionnelle dans le cadre de la médecine dentaire, ainsi que chez les autres professions libérales. La conclusion qui s’en dégage, démontre que les services professionnels possédaient beaucoup de traits du marché monopolistique. Il était donc essentiel de considérer ces quelques notions de l’économie de marché. Au moyen du Tableau ci-après nous attirons l’attention sur l’objet principale de notre discussion, soit la publicité. Il suffira d’avoir lu les paragraphes précédents pour comprendre que la levée des contrôles sur la publicité (élément de concurrence parfaite concernant l’information et la transparence) aura pour effet de réduire les pouvoirs de coalition des professionnels. 81 Université de Montréal, Centre de recherche en développement économique. « La tarification professionnelle dans le contexte de la pratique privé », Montréal, Le Centre, décembre 1974, 163 pages 82 G. Leblanc et A. Lemelin, « La réglementation des honoraires professionnels et la protection du public » Québec, Office des professions du Québec, août 1984, 170 pages. Ces deux études, bien que datant de quelques années, reposent sur les grands principes de l’économie de marché supportée par l’OCDE. et sont mêmes très timides si nous les comparons aux idéologies actuelles d’un Contandriopoulos. 39 2.2.3 LA PUBLICITÉ PROFESSIONNELLE - FACTEUR DE CONCURRENCE SCHÉMA Pour favoriser la concurrence en vue d’assurer l’intérêt public, les économistes suggèrent d’insérer des mesures de concurrence parfaite dans un marché monopolistique. Sous forme schématique nous établissons ces notions rudimentaires que nous avons énoncées et croyons qu’elles contribueront à une meilleure compréhension du texte qui suit. MARCHÉ MONOPOLISTIQUE Restriction à l’entrée Coalition des professionnels Tarif d’honoraires Contrôle de la publicité (contrôle des prix) Abolition des tarifs Libéralisation à l’entrée Levée des contrôles sur la publicité Réduction des pouvoirs de coalition CONCURRENCE PARFAITE atomicité transparence information homogénéité fluidité les 5 conditions pour la concurrence pure et parfaite mobilité 40 2.3 HISTORIQUE DE LA PÉRIODE RESTRICTIVE 2.3.1 PRÉJUGÉS ET TRADITIONS Jusqu'à tout récemment les professions libérales ont bénéficié de dérogations par rapport aux règles normales de la concurrence et au regard des législations sur les pratiques commerciales restrictives. On concevait mal que la concurrence puisse servir l’intérêt général et estimait que les professionnels étaient les plus habilités à élaborer leur propre réglementation et à structurer leur propre marché. Les professions jouissaient donc d’une grande liberté pour contrôler l’accès à la profession, fixer les tarifs et, en ce qui nous concerne plus spécifiquement, pour limiter ou interdire la publicité faite par les membres. Les principaux arguments qui étaient apportés pour justifier cette restriction sur la publicité prônaient la nécessité de garantir la compétence personnelle et de préserver la dignité de la profession. En supprimant l’interdiction de faire de la publicité on accroissait la concurrence, et par le biais de la concurrence on concluait que la qualité s’en ressentirait. Il fallait aussi éviter que ces prestations soient rendues dans un esprit mercantile. En effet, de fortes restrictions sur la publicité étaient imposées. Cette philosophie traditionnelle, qui prônait une nette distinction sous le rapport de la concurrence entre les activités professionnelles et commerciales, en arrivait à la conclusion que la concurrence irait à l’encontre de l’intérêt public puisqu’elle serait objet de dégradation de la qualité des services. Cette politique s’appuyait d’ailleurs spécifiquement en médecine dentaire sur un passée encore mémorable qui avait fait preuve d’un véritable fléau quant à une publicité éhontée telle que soulignée précédemment.83 83 Précité, note 19, page 120 41 Dans un tel contexte il ne faut pas se surprendre que les règles déontologiques établissaient clairement que toute publicité était prohibée, sauf celle permise et bien identifiée. C’est ainsi que l’article 92 du Code des professions, lequel n’a été abrogé qu’en 1990, énonçait : « […] toute publicité est interdite, sauf celle qui est permise spécifiquement par un règlement adopté par l’Ordre » Déjà en 1985 un groupe de travail de l’OCDE84 examinait le statut des professions libérales dans l’économie moderne en relation avec la politique de la concurrence. Dans une étude réalisée au Canada85 en rapport avec les tarifs d’honoraires et l’interdiction de faire de la publicité chez certaines professions en comparaison avec des professions non assujetties à ces restrictions on constatait des revenus professionnels moyens supérieurs de 17% chez les premiers. Les restrictions sur la publicité étaient en cause dans une forte proportion. Ces restrictions qui dans bien des cas étaient plutôt des interdictions, touchant la publicité et l’information au public ont été longtemps le propre des professions libérales. Enfin les professionnels soulevaient que les prestations qu’ils offrent ne sont pas comparables et de ce fait la publicité serait susceptible d’être trompeuse. Ces points de vue traditionnels sont de plus en plus contestés et ont conduit à l’assouplissement des interdictions sur la publicité professionnelle. 84 85 OCDE «Politique de la concurrence et professions libérales», 1985, page 6 T. R Muzondo et B. Pazderka, «Réglementation professionnelle et politique de concurrence : effets de la réglementation sur les disparités de revenue et de rendement » 1979, Ministère de la consommation et des corporations- Canada 42 2.3.2 BATES SONNE LE GLAS DE LA RESTRICTION Les études en cours et l’arrêt retentissant du juge Blackmun86 aux États-Unis en 1976 dans l’affaire Bates ont eu des répercussions mondiales. L’ampleur de ce jugement à été un véritable électrochoc dans tous les états de droit d’influence anglo-saxonne, dont le Canada et le Québec comme nous le verrons plus tard. Plusieurs professionnels avançaient l’argument strictement philosophique reflétant cette mentalité de la division de la société en classe sociale. Brièvement le juge Blackmun s’attaquait à la classe professionnelle résistante et n’hésitait pas à promouvoir l’aspect professionnel de la publicité dans l’intérêt public. « […] habit and tradition are not in themselves an adequate answer to a constitutional challenge. In this day, we do not belittle the person who earns his living by the strength of his arm or force of his mind. Since the belief that lawyer are somehow “above” trade has become an anachronism, the historical foundation for the advertising restraint has crumbled»87 . Comme le disait Hunter dans son exposé devant l’Office des professions en 1982, ce jugement est très clair. Il touche l’aspect professionnalisme de la publicité et, dénigre le dol inné de la publicité en regard de l’intérêt public et de la disponibilité des services légaux. Poursuivant toujours ces commentaires sur le jugement du juge Blackmun, Hunter souligne que cette conception de supériorité des professionnels ne devrait plus exister. Cette mentalité issue de la division de la société en classes sociales semble avoir été présente dans la majorité des pays dotés d’une économie de marché. Cette aura entourant le professionnel, issue de la mentalité archaïque provient du fait qu’il fut une période où l’accès à l’éducation était limité à la classe sociale dominante. Ses vestiges subsistent aujourd’hui grâce au niveau de scolarité nécessaire et aux qualités intellectuelles requises pour pratiquer certaines professions. On semble oublier qu’une partie importante des coûts de cette éducation est défrayée par le biais d’impôts et de taxes spécifiques. Ceux qui les payent sont également les requérants potentiels de ces services professionnels.88 86 Arrêt Bates, Supreme Court of the United States, 433 U.S. 350 [1977] J. R. Bates v State Bar of Arizona [1976] Argued January 18th 1977, decided June 27th 1977 ( No 76-316) Bates v State Bar of Arizona [1976], source WestLaw 87 Ibid, page 12, (WestLaw) 88 Précité, note 28 43 2.3.3 ÉTAT MONOPOLISTIQUE DE LA PROFESSION LIBÉRALE Les constatations de l’OCDE89 sont assez évidentes d’une situation qui perdurait : « Il est bien reconnu que les professions libérales jouissaient d’un traitement différent de celui qui prévalait dans les autres secteurs du marché du travail. Depuis qu’elles existent, les professions libérales ont été libres de réglementer les moyens par lesquels leurs membres se concurrencent; elles ont ainsi bénéficié de dérogation par rapport aux règles normales de la concurrence et à la législation sur les pratiques commerciales restrictives» Il est remarquable de noter que dans les pays régis par des lois sur la libre concurrence les professions libérales en étaient exemptées. On plaidait l’évidence que la concurrence à l’intérieur de la profession ne servait pas l’intérêt général. On avançait la préférence à l’auto-réglementation leur laissant plein pouvoir sur la déontologie, ce qui leur conférait l’autorité de structurer leur propre marché faisant fi en quelque sorte des règles reconnues de l’économie de marché Ces professions, qui se concentrent pour la plupart dans le domaine de la santé, de la sécurité et du bien-être, jouissaient de limitations à la concurrence dans le but présumé de maintenir la qualité des services. Il faut visualiser un aspect important qui prend naissance dès l’origine de ces professions. La plupart faisaient appel à beaucoup de bénévolat, de don de soi-même et d’héroïsme. Comment dans une telle situation imaginer la concurrence puisqu’elle était somme toute inexistante dans les quelques professions reconnues de la santé. Le problème s’est surtout manifesté avec la venue des nouvelles professions, le chevauchement inter professionnel, la surpopulation des professionnels et la demande accrue de la part du public, ce qui est un phénomène plus récent. 89 Précité, note 84, page 7 44 Ces professions, au Québec, sont régies par le Code des professions. Il devenait inévitable que l’état monopolistique des professions libérales posait problème vis à vis l’économie de marché. Dans le courant des réformes provenant des pays anglo-saxons, Royaume-Uni, Australie, les ÉtatsUnis et le Canada il fallait prévoir que le Québec enclencherait lui aussi ces mêmes réformes. C’est ce que nous verrons plus en détails dans le texte qui suit. 45 2.4 PÉRIODE D’OUVERTURE DE LA PUBLICITÉ PROFESSIONNELLE 2.4.1 ÉVEIL DES GOUVERNEMENTS ET ORGANISMES INTERNATIONAUX L’énumération présente a pour but de faire voir l’évolution chronologique de l’ouverture de la 1970 publicité professionnelle, dans un contexte mondial, pancanadien et québécois. C’est au Royaume-Uni que prend naissance les premières réactions sur la conduite professionnelle avec la législation sur les monopoles. La «monopolies and mergers commission» s’éveille contre les restrictions sur la publicité et intervient dans de nombreuses professions. Dans les années 1970 onze (11) affaires de restrictions spécifiques ont été portées devant la commission. « De façon générale, ces recommandations auront abouti à une certaine libéralisation des pratiques jugées contraires à l’ordre public […] de sorte qu’aujourd’hui liberté règne dans le domaine de la publicité […] »90 la Au Québec, à la même époque, la commission d’enquête sur la santé commence à prendre position vers un élargissement de la publicité. Dès 1970 la commission d’enquête sur la santé abordait timidement ce problème. Il faut réaliser que ce qui semble timide aujourd’hui était audacieux en ces années. En regard de la publicité la commission trouvait justifiées les restrictions; cependant en vue de renseigner d’avantage le public elle souhaitait que la réglementation sur la publicité soit élargie afin que le public puisse connaître l’existence des services qu’il recherche ainsi que leurs coûts. Elle établissait d’ailleurs 2 recommandations en vue d’informer le public, mais avec restrictions. Recommandations 90 7.1.30 QUE le Code des professions contienne l’interdiction de toute publicité tapageuse ou commercialisée dans des publications ou au moyen d’annonces radiophoniques ou à la télévision, ou par des enseignes au néon ou par tous les autres moyens que ceux qui sont présentement autorisés pour les avocats ou les médecins ; 7.1.31 QUE les Ordres puissent par une réglementation appropriée permettre à leurs membres d’informer le public de leurs titres, de l’accès de leurs services et de leurs horaires de travail ; Commission des monopoles et fusions. A report on the general effect on the public interest of certain restrictive practices so far as they prevail in the supply of professional services, October 1970, Cmnd 4463 46 On constate dès lors que la Commission, bien que conservatrice, favorise une certaine ouverture de la publicité.91 La puissante Federal Trade Commission (FTC) a joué un rôle décisif non seulement aux États-Unis, 1975 mais sur le plan mondial en vue de permettre la publicité professionnelle. L’objectif premier de cette réforme était de permettre une concurrence sur les prix afin de réduire les coûts auprès des consommateurs. C’est ainsi que les agents de la FTC92 soumettaient plus de 400 mémoires aux pays membres de l’Organisation de Coopération et de Développement Économique (OCDE) et intervenaient dans des enquêtes officielles pour tenter d’obtenir des modifications aux règles anti- concurrentielles. Le rapport de l’OCDE en fait foi : « […] Par exemple, depuis la fin des années 1970, les agents de la Féderal Trade Commission des États-Unis ont soumis plus de 400 avis ou mémoires en amicus curiae aux organismes des États ou aux organismes professionnels sur des questions de concurrence relatives à diverses professions, notamment les comptables, avocats ou architectes. […]» La FTC a prêté main forte a plusieurs pays membres de l’OCDE en vue d’intensifier la concurrence au niveau des professions libérales. L’envergure de ce mouvement se ramifiait dans les pays aussi diversifiés que l’Allemagne, l’Australie, le Canada, la Corée, le Danemark, La Finlande, l’Hongrie, l’Irlande, l’Italie, le Japon, le Mexique, la Pologne, la République Tchèque et la Suède. En regard de la publicité professionnelle on doit dire que chronologiquement c’est la US Federal Trade Commission (FTC) qui a tiré le premier coup de canon, frappant de plein fouet l’American Medical Association (AMA) et l’American Dental Association (ADA) 91 92 Précité, note 6, page 64 Federal Trade Commission (FTC) USA, 400 avis ou mémoires soumis en amicus curiae (cité par OCDE, 1997, Vol. 1 page 146 47 Dans un article bien documenté du Bulletin of the international dental ethics and law Society (IDEALS)93 intitulé «The troubled dental history of Dental Advertising» il est démontré comment l’American Dental Association (ADA) était étroitement lié à la décision qu’avait imposé la FTC à l’AMA à un tel point que l’ADA devait signer une entente à l’amiable qui se lisait : « [...] it shall not restrict, impede, declare unethical or improper, interfere with, or advise against any form of advertising or solicitation of patients or business by dentists or dental care delivery organizations which is not false or misleading in any material respect. » 94 Le professeur, Michael Zander95 dans son livre Legal services for the community nous décrit très bien cette philosophie du FTC. « It is in the United States that the most far-reaching action has been taken in lifting bans and limitations on advertising. In December 1975 the United States Federal Trade Commission issued a complaint charging the American Medical Association and two affiliates with violating Section 5 of the Federal Trade Commission Act by restricting the ability of their members to advertise for and solicit patients and to enter into various contractual arrangements in offering their services to the public. The administrative Law judge concluded that the consumer choice was seriously impeded by the absence of almost all form of advertising, due to prohibition of the American Medical Association’s principles of medical ethics. » Comme pour l’American Dental Association, l’influence prépondérante qu’a eu la FTC auprès des associations médicales faisait en sorte qu’elles n’avaient d’autre choix que d’en arriver à un règlement à l’amiable.96 Si ces faits ont été soulignés c’est qu’il y a une interdépendance très étroite entre l’ADA et l’Association Dentaire Canadienne (ADC) et qu’il était inévitable que par ricochet cette même exigence devenait applicable en droit québécois, comme nous le verrons à l’instant. 93 M. Simpson et al, « The troubled history of Dental advertising », part 3, The impact of legal regulations on the debate in the United States, Bulletin of IDEALS, Vol. 2.1, 2002, p 9, Creighton University Center of Health policy and ethics, Omaha, Nb, U.S.A. 94 American Dental Association, et al., «Consent Agreement », 94 FTC 403, (1979) 95 M. Zander, professor, Legal services for the community, Australia, ISBN 085 117 155g, 403 pages Edition Temple Smith, 2978, London 96 Nous avons relevé quelques ordonnances de la FTC émises envers plusieurs autres spécialités médicales tels que : California Medical Association, 93 FTC 519 [1979] Minnesota Medical Association et consorts, 90 FTC 337 [1977] American College of Radiology, 89 FTC 144 [1977] American College of Obstetricians and Gynecologists, 88 FTC 955 [1976] American Academy of Orthopedic Surgeons, 88 FTC 968 [1976] 48 Au Canada on ne manque pas de constater cette profonde influence que nous venons tout juste de décrire. La Loi relative aux enquêtes sur la coalition97 à l’exemple des États-Unis, était modifiée pour englober le secteur tertiaire de l’économie, c’est à dire le secteur des services incluant les professions. C’est à compter de 1977 que l’Office des professions du Québec entreprend plusieurs réflexions sur 1977 la question. L’OPQ répondait donc à ce réveil mondial sur la publicité professionnelle. Sur une période de 12 ans échelonnée entre 1977 et 1989 l’OPQ, par de multiples interventions, rapports, colloques, études d’universitaires, n’a cessé d’analyser la tendance mondiale et d’émettre son enseignement en vue de libéraliser la concurrence dans le secteur professionnel. Partant d’une restriction presque totale de la publicité dans les années ’70 on constate une évolution considérable des éléments doctrinaux en 1986 lorsque l’OPQ émets sa position de principe sur la publicité et la conclusion à laquelle elle en arrive. Nous avons relevé la plupart des interventions de l’OPQ eu égard à la publicité au cours de cette période que nous signalerons brièvement sans entrer dans les détails de chacune, puisque ces exposés obligeraient plusieurs répétitions. Nous croyons, cependant, que cette position de principe, émise en 1986, donne un aperçu clair et précis de cette philosophie prônée par l’OPQ, laquelle mérite un intérêt particulier.98 . Cette philosophie évolutive de l’OPQ, fondée sur le courant mondial de l’économie de marché, forgera notre droit professionnel sur la publicité. 1979 Quelques années plus tard, soit en 1979, Consommation et Corporation Canada, publie une étude des chercheurs Muzundo et Pazderka, qui conclut qu’un fort pourcentage des coûts relatifs aux restrictions sur la publicité est retransmis aux consommateurs.99 97 Précité, note 58, (Loi relative aux enquêtes sur la coalition [1976] SRC 1970 chapitre C-23, version précédente) Le lecteur voudra bien se rapporter en Annexe 5.8 pour suivre toutes les étapes que l’OPQ a su franchir compte tenu des réticences rencontrées et de l’enseignement qu’il a dû fournir par ses nombreux experts auprès des professionnels afin de modifier la réglementation sur la publicité pour en faire un régime de concurrence en principe 99 Précité, note 85 98 49 En Ontario, un rapport intitulé « Professional organization committee » conclut que le Barreau 1980 devrait libéraliser ses règles sur la publicité. En 1980 la cour suprême de l’Ontario crée un précédent : « […] une association professionnelle se voyait interdire en vertu de la législation sur la concurrence, de fixer ses tarifs sur la base de barèmes d’honoraires publiés »100 En plus, le Conseil économique du Canada transmet son opinion dans une étude sur la 1981 déréglementation dans plusieurs marchés. Une de ses propositions a trait aux professions : « […], que les administrations provinciales prennent elle-mêmes la responsabilité d’interdire toute restriction inutile imposée au praticien pour ce qui est de l’établissement de ses honoraires et de la diffusion des renseignements qu’il juge appropriés »101 L’Organisation de coopération et de développement économique (OCDE) consacre son rapport de 1985 1985 102 à l’analyse de la politique de la concurrence en regard des professions libérales. Deux objectifs sont principalement fixés. Il s’agira d’abord d’examiner dans quelle mesure les professions libérales sont assujetties au droit de la concurrence. Dans un deuxième temps, le rapport verra à réglementer les restrictions limitant l’accès, le mode de fixation des honoraires et en ce qui concerne notre principal intérêt, la publicité. Ce rapport de l’OCDE sera suivi d’un deuxième rapport en 1997103 qui reprendra l’étude précédente et traitera, surtout, de la réforme de la réglementation en vue de favoriser la concurrence et la libéralisation de la publicité. Comme on doit le constater ce processus de maturation s’échelonnera sur une période de plus de vingt-cinq (25) ans. Le Québec, par l’Office des professions a fait preuve de vigilance et s’est adapté aux changements que recherchaient les consommateurs, acteurs principaux de l’économie de marché. Suite à ce bref exposé historique s’intègre une jurisprudence qui s’établira de façon progressive et que nous avons dissociée en deux temps. 100 Ministry of the Attorney General «The report of the professional organizations committee » , Ontario, April 1980 Conseil économique du Canada, « Pour une réforme à la réglementation » Approvisionnements et services, Canada, 1981 102 Précité, note 84 103 OCDE, rapport sur la réforme de la réglementation, études sectorielles 1997, Vol. 1 101 50 2.4.2 JURISPRUDENCE- I (prélude) Les chartes et la liberté d’expression «La liberté d’expression (est) comme la matrice, l’élément essentiel de presque toute autre forme de liberté» juge Cardozo, Palko vs Conneticut, 302 US 319 (1937) p. 327 Donnant suite aux initiatives précitées dans plusieurs pays gouvernés par l’économie de marché, il fallait s’attendre à ce qu’une jurisprudence prenne forme. Nous relevons donc deux étapes assez distinctes que nous identifions dans un premier temps comme le prélude donnant suite dans un deuxième temps à la réalisation des deux véritables pièces maîtresses qui ont fait leurs marques aux Etats-Unis d’abord, vers 1977, puis au Canada et au Québec quelques treize années plus tard. Voyons succinctement et chronologiquement quelles sont les étapes qui ont d’abord marqué ce prélude. Si nous mentionnons cette décision du Royaume-Uni, qui se situe loin du Québec, c’est qu’elle revêt 1970 une certaine importance étant une des premières à se faire connaître dans le mouvement d’ouverture vers la concurrence. Les restrictions à la publicité ont été examinées par la commission des monopoles et des fusions104 et celle-ci a recommandé de laisser aux vétérinaires le choix de leur publicité sous réserve de certaines limitations à savoir, garantir que la publicité n’est pas inexacte ou trompeuse, ne fait pas état de la supériorité d’un vétérinaire par rapport à un autre, et qu’elle ne discrédite pas la profession. Puis aux Etats-Unis arrive l’affaire Goldfarb.105 La Cour suprême conteste cette interdiction de la publicité au nom du premier amendement de la constitution protégeant la liberté d’expression. 1976 S’ensuivit avec les mêmes résultats le Virginia State board of pharmacy106 dans laquelle il a été jugé qu’une loi interdisant la publicité sur les prix des médicaments vendus par ordonnance, enfreignait le premier amendement. 104 Commission des monopoles et des fusions c Royal College of Veterinary surgeons, Rapport sur les prestations des services vétérinaires au regard des restrictions à la publicité, août, 1976, Cmnd 6572 105 Goldfarb et ux v Virginia State Bar et al, 421 US, 773, 792 [1975] 106 Virginia State Board of Pharmacy v Virginia citizens consumer counsel, Inc. 425 U.S. 748 [1976] 51 De plus, les lois antitrust ont été appliquées aux professions depuis la décision de la cour suprême des Etats-Unis en cette même année. Cette même Cour prend position pour inclure dans le 1er Amendement la protection du discours commercial et le Canada, de sa part, étend aux secteurs tertiaires de l’économie (services incluant les professions) l’application de la loi relative aux enquêtes sur les coalitions. Terminons en soulevant comme autre exemple sur le territoire américain, l’Ordonnance prise par la 1979 Commission (FTC) en 1979 interdisant à l’AMA de refuser les publicités honnêtes ou non mensongères tout en lui permettant de conserver des règles à l’encontre de la publicité mensongère et des sollicitations excessives de la clientèle. Cette même ordonnance servait de modèle pour toutes les Associations de médecins spécialistes et de médecins-dentistes. 1982 Au Canada l’avocat Jabour107 , en 1978 avait eu recours à une forme de publicité non permise et le Barreau de la Colombie-Britannique le trouvait coupable de manquement à l’éthique professionnelle. D’autre part, selon l’article 32 de la loi relative aux enquêtes sur les coalitions, le directeur d’alors prévoyait que tout règlement visant à proscrire le recours à la publicité, n’étant pas autorisé de façon explicite par une loi provinciale, pourrait être un motif suffisant pour instituer une enquête. Cette affaire se soldait par un échec en Cour suprême du Canada : en 1982, celle-ci déclarait que puisque les pouvoirs de réglementation sont délégués de façon générale, il est permis à l’Ordre d’adopter des règlements sur la rubrique d’éthique professionnelle. On reconnaissait donc la compétence provinciale dans ce domaine. 1986 Dans l’affaire Oakes l’intimé est accusé d’avoir eu illégalement en sa possession un stupéfiant pour en faire le trafic. Il a été reconnu coupable de possession seulement. Il est présumé en faire le trafic à moins qu’il prouve le contraire selon la loi sur les stupéfiants. Le problème de l’inconstitutionnalité est soulevé pour le motif qu’elle viole la présomption d’innocence enchâssée dans l’article 11 de la CCDL.108 107Suprême court of British Columbia, No A 780518 Jabour c Law Society of British Columbia, Canada, Procurer General c Law Society of British Columbia [1982] 2 RCS 307 108 CCDL, l’article 11c) «Tout inculpé a le droit d’être présumé innocent tant qu’il n’est pas déclaré coupable […] » était en conflit avec la Loi sur les stupéfiants qui présumait que parce que coupable de possession il en faisait le trafic. 52 Brièvement cet arrêt du juge Dickson,109 est considéré comme l’arrêt de base sur les critères d’application de l’article 1, de la Charte canadienne qui énonce : 1- La Charte canadienne des droits et libertés garantie les droits et libertés qui y sont énoncés. Ils ne peuvent être restreints que par une règle de droit, dans des limites qui soient raisonnables et dont la justification puisse se démontrer dans le cadre d’une société libre et démocratique. Libertés fondamentales 2- Chacun a les libertés fondamentales suivantes : (b) liberté de pensée, de croyance, d’opinion et d’expression, y compris la de la presse et des autres moyens de communication : liberté Le juge Dickson se prononce ainsi : 1- 23- D’abord, le fardeau de la preuve incombe à celui qui soutient que la restriction apportée à un droit ou une liberté garantis par la Charte satisfait au critère de l’article 1; Ce fardeau ne sera déchargé que s’il y a prépondérance de preuve. Il faut satisfaire à deux critères fondamentaux a. L’objectif que visent à servir les mesures restrictives doit être suffisamment important pour justifier la suppression d’un droit ou d’une liberté garantis par la Constitution b. Si cet objectif est suffisamment important, il faut démontrer que les moyens choisis sont raisonnables et que leur justification peut se démontrer, cela nécessitant l’application d’une sorte de critère de proportionnalité comportant trois éléments : i. ii. iii. 109 R c Oakes [1986] 1 RCS 103 Les mesures adoptées doivent être soigneusement conçues pour atteindre l’objectif. Elles ne doivent être ni arbitraires ni inéquitables ni fondées sur des considérations irrationnelles. Elles doivent avoir un lien rationnel avec l’objectif en question : Même s’il y a un lien rationnel, le moyen choisi doit être de nature à porter le moins possible atteinte au droit ou à la liberté en question ; Il doit y avoir proportionnalité entre les effets des mesures restreignant un droit et l’objectif reconnu comme suffisamment important. 53 On peut dès lors présumer qu’il serait difficile d’appliquer ces critères pour justifier la suppression d’une liberté (discours commercial) garantie par la constitution. Retenons qu’après prépondérance de preuve du demandeur deux (2) critères fondamentaux doivent être retenus, soit important et raisonnable sous tendus par une règle de proportionnalité tel qu’énumérée par le juge Dickson. De plus ce raisonnement nous conduira à constater une différence importante entre la constitution américaine et celle du Canada. Ces critères réapparaissent dans de nombreux jugements et il est donc important de les avoir à l’esprit. Le but visé doit servir d’information pour le jugement clef qui suit, soit l’affaire Rocket que nous évaluerons prochainement; c’est pourquoi il est indiqué de les mettre en évidence maintenant. Pour justifier la suppression d’un droit 2 critères Objectif important Moyens raisonnables et justifiables Proportionnalité entre Objectif et restriction Lien rationnel portant atteinte le moins possible au droit Le fardeau de la preuve incombe au demandeur 54 1987 L’affaire Maroist110 en Cour d’appel du Québec mettait en cause la liberté d’expression garantie par la Charte canadienne. Les règlements attaqués étaient-ils des restrictions à la liberté d’expression? On soulevait entre autre les règlements qui régissaient les avocats concernant la publicité pour en conclure, selon le juge Bisson, qu’il s’agissait à n’en pas douter de restrictions à la liberté d’expression. 1988 Les intimés dans l’affaire Chaussures Brown111 contestent la validité des articles 58 et 69 de la loi 101, ainsi que des articles qui leur sont subordonnés sur la base des Chartes canadienne et québécoise des droits et libertés de la personne. On reconnaît en principe que la liberté d’expression que consacrent les deux Chartes des droits, comprend la liberté de choisir la langue de l’expression, laquelle s’étend au discours commercial. Une partie importante de l’opinion des juges prend appui sur l’arrêt Irwin Toy, de la Cour suprême, prononcé à l’unanimité des juges de cette Cour. Sans entrer dans tout le détail du jugement la situation conflictuelle a servi à clarifier à posteriori certains points en regard des restrictions sur la publicité professionnelle. 123- Dans un cas comme dans l’autre, la juridiction provinciale est reconnue. Dans l’un et l’autre des cas il s’agit de la liberté d’expression. Les critères d’application de l’article 1 seraient difficiles à justifier dans le cadre d’une société libre et démocratique. Ce jugement apporte aussi une clarification sans équivoque a savoir que l’article 9.1 de la Charte (CDLP) (ajouté par L.Q. 1982 c.61) se veut le pendant de l’article 1 de CCDL, sans toutefois que les conditions d ‘application soient aussi précises en ce sens que, « 110 […] dès qu’il a été constaté qu’un texte législatif est contraire à une disposition de la Charte des droits, c’est au gouvernement à démontrer par prépondérance de preuve que le moyen attaqué est proportionnel au but poursuivi »112 Maroist c Barreau du Québec (C.A.) [1987] RJQ Cour d’appel du Québec, District de Montréal, juges – Montgomery, Paré, Monet, Bisson, Chouinard,( 500- 09-000109-843) Entendu le 13 et 14 mars 1986, Rendu le 22 décembre 1986 112 Chaussure Brown’s inc. c Québec, PG [1988] 2 RCS 712 111 55 1989 Irwin Toy,113 contestait deux (2) articles de la Loi sur la protection du consommateur, soit les articles 248 et 249. Ces articles s’intéressaient à la publicité à but commercial chez les moins de 13 ans. En 1980 la Cour supérieure les déclarait ultra vires de l’Assemblée nationale et jugeait qu’ils enfreignaient la Charte des droits et libertés de la personne. En 1986 la Cour d’Appel du Québec concluait que ces articles enfreignaient l’article 2 b de la Charte canadienne et que la limite imposée à la liberté d’expression n‘étaient pas justifiée en vertu de l’article premier de la Charte canadienne. En 1989 la Cour suprême décide majoritairement entre autres : qu’en rapport avec les articles 248 et 249 ; 123- Ne sont pas ultra vires de la législature provinciale. Ils violent l’article 2 b, de la Charte canadienne et l’article 3 de la Charte québécoise. Ils sont justifiés en vertu de l’article premier de la Charte canadienne et de l’article 9.1 de la Charte québécoise. On remarquera que cette argumentation a eu un long cheminement et des décisions controversées menant à la Cour suprême. Il nous apparaît d’une importance primordiale d’établir un lien étroit entre cette décision de la Cour suprême et les décisions ultérieures, qui seront prises sur l’ouverture de la publicité professionnelle eu égard aux Chartes canadienne et québécoise. 113 Irwin Toy Ltd c. Québec (Procureur général) Cour suprême du Canada (Québec) (C.S. Can) 20074 (1989) 1 R.C.S. 927, 1989-04-27 http://www.lexum.umontreal.ca/csc-scc/fr/pub/1989/vol1/html/1989rcs1_0927.html 56 Nous passons outre une longue et brillante argumentation du juge Jacques renouvelant les critères déjà énoncés par la Cour suprême dans Oakes et que nous avons déjà exposés. Tel que déjà mentionné la jurisprudence en droit québécois a déjà établi une correspondance entre les articles 1 et 2 b) de la CCDL avec ceux de 3 et 9.1 de CDLP. Nous retenons une différence significative qui est soulevé au cours de ce jugement entre notre constitution et la constitution américaine, laquelle distinction est soulignée par le juge Lamer et repris par le juge Jacques.114 Comme on peut le percevoir cet arrêt du plus haut Tribunal du pays, a été propice à réflexions tant sur la publicité et ses restrictions que sur les avenues constitutionnelles concernant les articles 1 et 2 b) de la CCDL. Il n’en fallait pas plus pour que le terreau soit bien préparé et que quelques mois plus tard nous arrive l’arrêt Rocket avec comme conséquence l’aboutissement de l’ouverture de la publicité professionnelle. 114 Le juge Lamer, parlant pour la Cour, s’exprime ainsi sur cette question, dans Renvoi sur la Motor Vehicule Act (C.-B.), (1985) 2 R.C.S. 486, à la page 498 : « à mon avis, nous rendrions un mauvais service à notre propre Constitution en permettant simplement que le débat américain définisse la question pour nous, tout en ignorant les différences de structure vraiment fondamentales entre les deux constitutions » Le juge Jacques d’ailleurs reprend cette distinction en ces termes : « […] Mais, grâce à Dieu ! ce n‘est pas ainsi que la question se pose chez nous où on a, dès le principe, permis qu’il soit dérogé aux droits et libertés qui sont énoncés à la Charte à l’intérieur des limites qui soient raisonnables et dont la justification puisse se démontrer dans le cadre d’une société libre et démocratique » Il peut être opportun à cette étape de souligner en aparté que : Le premier amendement de la constitution américaine voté en 1791 stipule : «Le Congrès ne fera aucune loi restreignant la liberté de parole ou de la presse» La constitution américaine interdit tout simplement à la loi de limiter la liberté d’expression. Il y a là une différence évidente avec la Charte canadienne des droits et libertés (CCDL) protégeant la liberté d’expression. Par l’article 2b, cette liberté fondamentale est limitée par la loi et peut être restreinte par une règle de droit comme le dit l’article premier. En l’espèce, la Charte canadienne se rapproche de la Déclaration française des droits de l’homme et du citoyen, qui tout en protégeant la liberté d’expression, limite ce droit par la loi «sauf à répondre de l’abus de cette liberté dans les cas déterminés par la loi» 57 «The effect of the Bates decision will be felt on many continents» Michael Zander, Australie Legal Services for the community 2.4.3 JURISPRUDENCE II, deux pièces maîtresses. L’affaire Bates Parmi l’énumération de cette jurisprudence traitant de la liberté d’expression, deux jugements sont à retenir qui ont trait à la publicité professionnelle très directement. Aux Etats-Unis l’arrêt Bates (1977) au Canada l’arrêt Rocket (1990) ont été les deux assises judiciaires les plus connues et celles qui ont engendré une jurisprudence abondante. Bates s’intéressait à la publicité chez les avocats. Rocket s’inscrivait dans la publicité professionnelle chez les dentistes. Arrêtons nous sur l’affaire Bates115 qui a été le jugement clef de la publicité professionnelle. Ce jugement donne le coup d’envoi vers une libéralisation de la publicité. Tirons quelques grandes lignes de ce jugement du juge Blackmun, lequel a marqué le plus intensément cette période et a eu indirectement son influence au Québec. Le code disciplinaire du State Bar d’Arizona stipulait dans la partie B du règlement disciplinaire: « A lawyer shall not publicize himself, or his partner, or associated, or any other lawyer affiliated with him or his firm, as a lawyer through newspaper or magazine advertisements, radio or television announcements, display advertisements in the city or telephone directories or other means of commercial publicity, nor shall he authorize or permit others to do so in this behalf »116 Et le juge Blackmun résumait en quelques lignes l’objet de la dispute : « The heart of the dispute before us today is whether lawyers also may constitutionally advertise the prices at which certain routine services will be performed […] » 117 […] « Is, then, appellants advertisement outside the scope of basic First Amendment protection? »118 115 Précité, note 86 Ibid, page 4 ( WestLaw) 117 Ibid, page 10 ( WestLaw) 118 Ibid, page 18 (WestLaw) 116 58 En résumé, ce jugement déclarait que suivant le premier amendement à la constitution des ÉtatsUnis, un État ne peut interdire la publication dans un journal d’une publicité véridique concernant la disponibilité et les conditions d’accès aux services légaux routiniers. Le premier amendement à la constitution américaine qui garantit la liberté d’expression a joué un rôle important dans la tendance américaine qui, dans son ensemble mais surtout au plus haut niveau judiciaire, va dans la direction d’une libéralisation de la publicité sur les services professionnels « The consumer’s concern for the free flow of commercial speach ». Ce jugement du juge Blackmun auquel on fait référence aura une grande portée sur notre Cour suprême au Canada bien qu’on souligne les différences dans la constitution et qu’on n’y soit pas liée. Dans l’affaire Rocket on retracera lors de la citation des autorités américaines plusieurs références à Bates qui nous font voir le lien entre liberté d’expression et le discours commercial. On précise de plus que la Cour Suprême des États-Unis a pris position depuis 1976 sur le discours commercial. [74] « The United States Supreme Court reversed its position and granted First Amendment protection to commercial speech in a series of cases beginning in 1976 » Suite à ce jugement plusieurs états américains ont permis la publicité. En résumé : Six points du jugement dans l’affaire Bates s’appliquant à tous les services professionnels méritent d’être soulignés : 1. 2. 3. 4. 5. 6. La publicité axée sur les prix n’aurait pas pour effet de miner le professionnalisme; Les actes routiniers se prêtent bien à la publicité qui n’est pas dolosive; Même si la publicité ne fournit pas toutes les informations nécessaires afin de faire un choix informé du professionnel, elle sert de fondement à la décision.; Il est fort possible que la publicité réduise les coûts des services et facilite l’accès aux nouveaux professionnels; Les règlements contre la publicité n’offrent aucune protection aux clients survenant des actes de qualité douteuse; La crainte que les professionnels tromperaient leurs clients par la publicité n’a pas de fondement. 59 L’affaire Rocket119 En cette affaire il s’agit, en bref, de deux dentistes de l’Ontario, les docteurs Rocket et Price qui ont lancé une publicité, vers 1980, et qui contrevenait au règlement No 447 de la Loi sur les sciences de la santé120 en vigueur à cette époque. Ils ont contesté la constitutionalité de la décision et la Cour d’appel a conclu qu’il y avait atteinte à la liberté d’expression garantie à l’article 2 b) de la Charte et que le règlement ne pouvait être justifié au terme de l’article premier. On arguait que ce règlement interdisait des formes d’expression légitimes et violait l’article 2 b) de la Charte telles la radio, la télévision, les journaux. Il en est ainsi en limitant le contenu de la publicité. On relevait deux (2) facteurs quelque peu antagonistes à savoir que la publicité commerciale est destinée d’une part à augmenter le bénéfice de celui qui la fait et d’autre part peut jouer un rôle important dans le choix du consommateur. En l’espèce, le choix des consommateurs revêt une grande importance et si la publicité n’était pas réglementée, ceux-ci seraient très vulnérables puisque la qualité des actes posés peut être impossible à vérifier. Or le choix d’un médecin-dentiste est important Le paragraphe 37 (39) qui limitait la publicité pour les dentistes, ne saurait être justifié selon l’article 1er de la Charte. L’objectif du règlement justifie la suppression d’un droit garanti et il y a là un lien rationnel avec l’objectif. D’autre part, les provinces ont un intérêt légitime dans la réglementation de la publicité professionnelle en ce qu’elles veulent maintenir une norme élevée de professionnalisme et protéger le public contre une publicité irresponsable et trompeuse. La réglementation est pleinement justifiée dans les cas où la vérification est impossible. L’article étant rédigé sous forme d’exception à une interdiction générale, compte tenu que la corporation et le législateur sont les plus aptes à formuler ces exceptions, il serait préférable d’autoriser la publicité bénéfique au consommateur tout en interdisant la publicité non professionnelle ou qui ne peut pas être vérifiée. 119 120 Rocket c Collège royal des chirurgiens dentistes d’Ontario [1990] 2 R.C.S. 232 Loi sur les sciences de la Santé, R.R.O. règlement 447, article 37 (39) et 37 (40) 60 Ce qu’il faut retenir de ce jugement fondamental est que les corps professionnels devraient adopter des règlements qui permettent la liberté d’expression de leurs membres, tout en gardant à l’esprit la promotion du professionnalisme et la prévention de la publicité trompeuse ou irresponsable; donc plutôt que d’établir une interdiction générale avec certaines exceptions, il serait indiqué d’autoriser la publicité qui sert un but légitime en transmettant, au public, des renseignements pertinents et interdire la publicité qui ne peut être vérifiée et qui n’est pas professionnelle. Compte tenu de cet arrêt magistral sur la publicité professionnelle on doit conclure en citant l’honorable juge McLachlin121 : « Je suis consciente des difficultés que soulève la rédaction d’interdictions en matière de publicité qui atteindront la publicité trompeuse, mensongère et non professionnelle tout en autorisant la publicité légitime. Je suis également au courant des raisons historiques pour lesquelles le par. 37(39) a été rédigé sous forme d’une interdiction absolue sous réserve de dispositions précises, une méthode de rédaction législative qui fait naître presque assurément le spectre d’une violation de la Charte. Nonobstant ces considérations, je suis convaincue que si l’on garde à l’esprit les distinctions appropriées, il ne sera pas impossible de rédiger des règlements qui interdiront la publicité qui ne peut être vérifiée et qui n’est pas professionnelle tout en autorisant la publicité qui sert un but légitime en transmettant au public des renseignements pertinents. Certes, compte tenu de l’importance de promouvoir le professionnalisme et de prévenir la publicité irresponsable et trompeuse, un objectif qui doit l’emporter sur la protection de tout intérêt commercial des professionnels, il incombe aux corps professionnels à titre de devoir impératif d’adopter des règlements appropriés qui réalisent cette fin sans restreindre indûment la liberté d’expression de leurs membres» Il faut retenir que suite à cet arrêt l’Assemblée Nationale du Québec était placée devant un vide juridique et qu’une commission parlementaire122 devait modifier le Code des professions du Québec pour ajuster sa politique concernant la publicité professionnelle. En conséquence les Codes de déontologie devaient s’accommoder de nouvelles directives en rapport avec la publicité permise. Cette brève revue de la jurisprudence nous a permis de constater le lien juridique entre, principalement, les Charte canadienne et québécoise et la liberté d’expression qui englobe la publicité professionnelle. Elle nous permet de plus en final avec l’affaire Rocket de constater quelles sont les balises de cette même publicité et de percevoir l’importance primordiale qu’on attache au professionnalisme. Nous tenterons maintenant d’appliquer ces principes à l’intérieur de la médecine dentaire. 121 Précité, note 119, conclusion La juge McLachlin émettait cette conclusion dans sa rédaction de l’arrêt [1990] 2 R.C.S. 232 122 Le journal des débats de l’assemblée Nationale (12-17 et 19 déc. 1990 et le 5 mars 1991) fait voir l’adoption du projet de loi 100, modifiant le Code des professions en rapport avec la publicité professionnelle. Le lecteur retrouvera le compte rendu en Annexe 5.9 61 2.4.4 Tableau rétrospectif vers la libéralisation Rétrospective conduisant à la libéralisation de la publicité professionnelle AMA FTC May 1975 USA Bates June 1977 A D A FTC ordonne de lever les restrictions sur la publicité p.c.q. restreint la compétition Est lié par la décision de la commission vis à vis AMA Signature d’une entente avec la FTC :..it shall not restrict…. Québec Canada Jurisprudence -CDLP 1975 -CCDL 1982 - Jabour 1982 - Oakes 1986 - Maroist 1987 - Irwin Toy 1989 Rocket 1990 Doctrine et Législation Économique de la santé Commission Castonguay Les professionnels de la santé 1967 1970 CDLP Loi sur la protection du consommateur Cheminement de l’OPQ 1975 1976 1977-1989 Loi 100 Ministre Claude Ryan Loi modifiant le Code des professions décembre 1990 1992 Code des professions Code de déontologie – dentistes du Québec On imposera désormais des exceptions interdites dans un régime libéralisé de publicité plutôt que de permettre des exceptions dans un régime d’interdiction 3 LES IMPACTS EN REGARD DES MÉDECINS-DENTISTES 3.1.1 LES PRINCIPES ET LES ASSISES LÉGALES DU CODE SUR LA PUBLICITÉ 3.1.2 LES DÉCISIONS DISCIPLINAIRES - COMITÉ-DENTISTES 3.1.3 LES APPELS AUX DÉCISIONS - TRIBUNAL –DENTISTES 3.1.4 RELEVÉ COMPARATIF ET DISCUSSION 62 3 LES IMPACTS EN REGARD DES MÉDECINS - DENTISTES «l’impression générale de la publicité doit être évaluée en regard de ce que le consommateur sera amené à comprendre» ODQ Le «test de l’impression générale» se fait en fonction de l’homme moyen, crédule et ordinaire. LPC article 218 En vue d’évaluer les impacts de la libéralisation de la publicité concernant spécifiquement les médecins-dentistes, il faut nous référer au Guide des dentistes de l’Ordre des dentistes du Québec (ODQ). La politique de l’Ordre en regard de la publicité professionnelle est élaborée en détail dans la section intitulée Le code de déontologie annoté.123 3.1 LES PRINCIPES ET LES ASSISES LÉGALES Cette politique repose sur deux principes fondamentaux qui découlent de la jurisprudence que nous venons tout juste d’énumérer, mais plus spécifiquement et plus près de nous, de l’arrêt Rocket, présidé par la juge McLachlin. Faisant allusion, sans le dire, aux politiques restrictives du passé, le principe premier signale que les professionnels, pour ceux qui le veulent, sont maintenant autorisés à communiquer au grand public les informations nécessaires et utiles accompagnant leurs services. Le second principe repose sur la véracité de ces informations en ce sens qu’aucun consommateur ne doit être induit en erreur par la publicité émise. D’ailleurs le médecin-dentiste est soumis à la Loi sur la protection du consommateur (LPC)124 mutatis mutandis en plus de devoir respecter ses obligations déontologiques. Il appartient donc au médecin-dentiste de s’assurer que le public n’est pas trompé et pour ce il est soumis à l’interprétation qu’en donne l’article No 218 de la LPC qui définit le test de l’impression générale. « Pour déterminer si une représentation constitue une pratique interdite il faut tenir compte de l’impression générale qu’elle donne et, s’il y a lieu, du sens littéral des termes qui y sont employés C’est cette impression générale qui transcende des décisions relatives aux infractions à la Loi. Pour évaluer les publicités faites par les professionnels et pour leur permettre de faire des publicités respectant le règlement, il faut faire le test de l’impression général et le faire en fonction de l’homme moyen, crédule et ordinaire» 123 124 Précité, note 29, page 251 Les principaux articles de la Loi sur la protection des consommateurs sont insérés en Annexe 5.6 63 Il va sans dire qu’avant de commenter les éléments de jurisprudence en déontologie, il faut en faire un relevé, objet de notre recherche. Ci-contre apparaissent les infractions déontologiques les plus souvent reprochées 125 les unes en regard du Code de déontologie, les autres en rapport avec la Loi sur les dentistes126 Les infractions reprochées au Code de déontologie 3.09.02 3.09.05 3.09.06 3.09.07 3.09.09 3.09.10 à la Loi sur les dentistes Article 36 116 En droit québécois, selon le Code des professions, la jurisprudence origine de deux sources : en premier lieu le comité de discipline, par les décisions rendues, est une source de droit; en second lieu le tribunal des professions contribue fortement à établir cette jurisprudence appliquée à la déontologie axée sur à la publicité. Exceptionnellement, devons nous dire, la Cour supérieure du Québec a pris position sur la publicité professionnelle du médecin-dentiste, position que nous aurons l’occasion d’exposer dans les pages qui suivent. Chapeautant ces décisions jurisprudentielles l’arrêt Rocket de la Cour suprême, tel que déjà vu, avait établi les lignes directrices conduisant à un équilibre entre les Chartes canadienne et québécoise dans le respect de la libre expression. 125 126 Les articles du Code de déontologie s’intéressant à la publicité par commodité pour le lecteur sont classés en Annexe 5.7 Précité, note 23 [1973], c. 49, a. 36 ; [1989] c. 29, a. 2. «Nul ne peut exercer la profession de dentiste sous un nom autre que le sien Il est toutefois permis à des dentistes d’exercer leur profession sous une raison sociale dont le nom est celui d’un, de plusieurs ou de tous les associés. Cette raison sociale peut aussi comprendre le nom de tout associé qui a cessé d’exercer sa profession, pendant une période d’au plus trois ans à compter du moment où il a cessé de l’exercer, pourvu que son nom ait fait partie de la raison sociale au moment où il a cessé d’exercer» Cet article 36, est souvent source d’infraction. 64 Il faut de plus mettre en lumière que les articles du Code de déontologie, concernant la publicité, ont un fondement légal. À la source même il faut relever l’obligation faite par le Code des professions, article 87 §5, vis-à-vis tout Ordre professionnel de réglementer la publicité. En plus les assises seront de nature jurisprudentielle tel que l’arrêt Rocket ou en relation avec d’autres lois tel que la LPC ou encore avec certains autres articles du Code de déontologie. C’est ce que nous avons relevé dans le tableau ci-après. ARTICLE DU CODE 3.09.01 FONDEMENTS LÉGAUX ET JURISPRUDENTIELS 3.09.02 Lois sur la protection du consommateur, Articles 216, 218, 219 Code de déontologie des dentistes, Articles 3.02.02 J.E.- 86-968 14- 1999- 00875 14-1999-00879 3.09.04 Code des professions Arrêt Rocket – Price (juge McLachlin) Article 58 3.09.05 Code de déontologie 3.09.06 Article 3.02.02 3.09.07 Loi sur la protection du consommateur Article 225 65 3.2 LES DÉCISIONS DISCIPLINAIRES – COMITÉ DENTISTES En ce qui concerne les décisions du Comité de discipline force est de constater qu’il y a beaucoup de similitude dans les infractions. Le sujet en cause est limité d’une part à la médecine dentaire en regard d’un champ d’activité restreint soit la publicité. Il n’y a que onze articles en cause au Code de déontologie traitant de la publicité ce qui explique une certaine répétition au niveau des infractions et conséquemment des décisions. Sous l’item Comité-Dentiste à titre d’exemple nous avons relevé 15 documents concernant le droit disciplinaire professionnel chez le médecin-dentiste québécois que nous tenterons d’exposer succinctement afin de montrer les infractions qui sont reprochées le plus souvent. En un premier temps toutes sont considérées comme publicité illégale ou trompeuse ou les deux à la fois. L’une ou plusieurs de ces infractions qui se définissent comme suit, sont susceptibles de faire l’objet de plainte et être soumises au comité de discipline.127 127 http://www.pag.azimut.soquij.qc.ca/cgi/azi_entree.exe?page=/bin/gate.exe&f=previs&st... 12-09-03 66 Pour bien suivre l’exposé schématique que nous avons établi il sera important de se référer à la nomenclature attribuée à chacune de ces infractions. publicité à l’égard d’un prix offert avoir omis de s’annoncer comme dentiste généraliste avoir omis d’annoncer les services offerts de façon claire et précise témoignage d’appui ou de reconnaissance publicité destinée à une clientèle vulnérable exercice de la profession sous un nom autre que le sien avoir demandé le paiement complet des services avant le début d’un traitement fausse affirmation concernant sa compétence publicité comparative Ces infractions mises en preuve correspondent dans la majorité des cas à certains articles du Code de déontologie, section publicité ou à la Loi des dentistes. Une décision est prise quant à la culpabilité et une sanction s’ensuit s’il y a lieu. Nous avons relevé les principaux éléments de ces décisions. 67 Comité - dentistes Référence Comitédentiste Infraction – Plainte Se référer à l’énumération précédente p. 66 Assise légale Code, Décision - Sanction Loi Selon 151, 154, et 156 C.p. Se référer aux articles du code en annexe 5.7 14-1999-00867 L’intimé plaide coupable 3.09.06 3.09.10 14-1999-00874 L’intimé plaide coupable 3.09.02 3.09.05 3.09.06 14-2000-00923 L’intimé plaide coupable 3.09.05 3.09.06 14-2000-00924 L’intimé plaide coupable art. 58 c.p. 3.09.02 3.09.05 3.09.06 14-2000-00925 L’intimé plaide coupable 3.09.02 3.09.05 3.09.06 3.09.07 3.09.07 14-2000-00926 L’intimé plaide coupable 3.09.02 3.09.05 3.09.07 3.09.09 L’audition de la plainte est retardée dans l’attente d’une décision du TP à l’égard d’une autre plainte en matière de publicité. Il s’agit d’une récidive. Le comite, suivant les recommandations du plaignant, déclare l’intimé coupable. Amende de 1500$ et débours selon 151 C.p. Pages jaunes, Bottin téléphonique Comité déclare l’intimé coupable pour infraction grave méritant sanction exemplaire. Amende 1200$ partagée à 50% avec associé poursuivi au même titre 14-1999-00875 Comité déclare l’intimé coupable selon l’art. 154 C.p. Amende de 1200$ à l’égard du chef d’accusation a) Réprimande chef d’accusation b) Frais et débours selon art. 15C.p. Comité déclare l’intimé coupable Amende de 1500$ à l’égard de chacun des chefs d’accusations 1 a) et 1 b) 600$ à l’égard du chef d’accusation 4 a) Frais et débours selon art. 151 C.p. Décision et sanction du comité : 1) coupable selon 154 c.p. à l’égard des chefs d’accusation 2) Sanction 1500$ à sur 1 a) de la plainte Réprimande sur chacun des autres chefs d’accusation Frais et débours paiement selon 151 C.p. Une ou plusieurs sanctions à l’égard de chacun des chefs d’accusations contenus dans la plainte doit être retenue selon 156 C.p. 1500$ pour le chef d’accusation a) Réprimande pour chacun des autres chefs. Frais et débours dans les 30 jours selon 151 C.p. 68 14-2000-00927 L’intimé plaide coupable 3.08.04 3.09.05 3.09.06 14-2000-00928 L’intimé plaide coupable art. 36 Loi des dentistes art. 38 c.p. 3.09.02 3.09.05 3.09.06 14-2000-00929 L’intimé plaide coupable 3.09.02 3.09.07 14-2000-00930 L’intimé plaide coupable 3.09.02 3.09.05 3.09.07 3.09.10 14-2000-00931 L’intimé plaide coupable 3.09.02 3.09.05 3.09.07 3.09.10 14-2000-00932 L’intimé plaide coupable 309.02 3.09.03 3.09.05 3.09.06 3.09.07 3.09.10 Le comité déclare l’intimé coupable Amende de 2000$ sur chef d’accusation a) Réprimande sur chacun des autres chefs Le comité déclare l’intimé coupable Amende de 1500$ sur chef d’accusation b) Réprimande sur chacun des autres chefs Frais et débours selon 151 C.p. Les parties soumettent une recommandation commune Le comité déclare l’intimé coupable selon 154 c.p. et rejette partiellement la recommandation Amende de 1500$ à l’égard du chef d’accusation a) Réprimande à l’égard du chef d’accusation b) Frais et débours selon 151 C.p. Amende de 1500$ sur 1 a) de la plainte et 600$ sur 1 c) et 1 d) Réprimande sur chacun des chefs d’accusation suivants Le comité juge que la représentation commune appropriée soit 50% de l’amende imposée à l’associée du même bureau – 1350$ Réprimande sur chacun des chefs d’accusation Les parties soumettent une recommandation commune sur la sanction Le comité, ayant révisé plusieurs éléments de jurisprudence, entre autre l’affaire Tremblay v Delaquis es qualité du T.p. 500-07-000297005, déclare l’intimé coupable Amende 1500$ à l’égard de chacune des chefs d’accusation 1 a) et 1 f) Réprimande sur chacun des autres chefs d’accusations Frais et débours selon C.p. 151 69 14-2001-00947 L’intimé plaide coupable 3.09.02 3.09.05 3.09.06 art. 36 Loi des dentistes 14-2001-00948 L’intimé plaide coupable art. 36 Loi des dentistes 3.09.02 3.09.05 3.09-06 3.09.07 14-2001-00950 L’intimé plaide coupable 3.09.02 3.09.07 1500$ pour le chef d’accusation a) Réprimande pour les autres chefs d’accusation Frais et débours dans les 30 jours selon 151 C.p. 1) Coupable selon 154 c.p. à l’égard des chefs d’accusation 2) Sanction 1500$ selon 1 a) de la plainte 1500$ selon 2 b) Réprimande sur chacun des chefs d’accusation Frais et débours selon 151 C.p. Amende 1500$ 1er chef d’accusation Réprimande pour chacun des chefs d’accusation selon C.p. 151, 154,156 70 Les causes que nous avons passées en revue nous amènent à établir un cas type qui servira d’exemple à toute fin utile en vue d’éviter une répétition lourde et quelque peu ennuyeuse. Tel que déjà mentionné le sujet très restreint de la publicité en médecine dentaire est cause d’infractions similaires à quelques distinctions près. Cette situation prévaut surtout au niveau des infractions d’ordre publicitaire soumises au comité de discipline. Il en sera autrement au niveau des décisions rendues par le tribunal des professions. Cas synthèse comité - dentistes Voyons donc le modèle qui pourra nous servir d’exemple auprès du Comité de discipline. Nous soumettons à titre d’exemple une cause synthèse fictive qui, en somme, reflète à peu de choses près, les cas aboutissant au Comité de discipline suite à des infractions déontologiques concernant la publicité. Nous verrons quel en est le déroulement habituel. Cette synthèse a été calquée sur l’ensemble des cas passés en revue pour éviter des répétitions fastidieuses. Les faits La plainte La publicité dont il s’agit a fait l’objet de distribution dans une région X d’environ 25 000 dépliants publicitaires. La publicité est contraire aux dispositions des articles; 3.09.02 3.09.05 3.09.06 3.09.07 La publicité est fausse, trompeuse et incomplète ou susceptible d’induire en erreur La publicité en cause ne comporte pas les termes dentiste généraliste qui doivent apparaître après le nom si non spécialiste. Seuls les titres universitaires ou autres reconnus par l’Ordre peuvent suivre le nom. La publicité en cause ne comporte pas le mot service précédent le service offert par l’intimé. La publicité en cause ne comporte pas les informations requises, notamment Quant aux gratuités et prix exceptionnels Elle fait défaut d’indiquer les prix réguliers fixés pour les services visés. Elle fait défaut d’indiquer la nature des services visés par les prix exceptionnels. Les caractères de présentation des prix réguliers et exceptionnels doivent être de mêmes dimensions. La nature des matériaux utilisés pour rendre le service annoncé, doit apparaître. Il faut spécifier si les services de laboratoire ou autres sont inclus au service annoncé. Il faut spécifier les services additionnels pouvant être requis et qui ne sont pas inclus. 71 3.09.09 3.09.10 La publicité est destinée à des personnes vulnérables du fait de leur âge et de la survenance d’un événement spécifique. La publicité en cause utilise ou permet d’utiliser des témoignages d’appui ou de reconnaissance qui le concernent. Certaines caractéristiques sont relevées en rapport avec la décision. A. La décision Ainsi l’article 36128 est souvent mis en cause dans la plainte puisque le nom du dentiste n’apparaît pas dans la publicité reprochée, mais apparaîtra plutôt le nom de la clinique dentaire Rosemont (ou autre). Ceci est contraire à l’article 36 stipulant avec distinction appropriée que «nul ne peut exercer la profession de dentiste sous un nom autre que le sien», B. À l’égard de la sanction à imposer, il arrive assez fréquemment qu’une recommandation commune des parties (Procureur de l’intimé et procureur du plaignant) soit soumise au comité. Or la jurisprudence disciplinaire129 dans l’affaire Roy c Mercure a déjà pris position en la matière. « Le premier élément qui ressort de ces décisions est le fait que le Comité de discipline n’est pas lié par ces représentations. Il est le décideur et le responsable ultime. […] Il importe de rappeler qu’en matière d’impositions de sanction le Comité de discipline n’est nullement tenue à suivre les recommandations que lui suggèrent les procureurs du syndic et du professionnel » (p. 14) C. Un autre critère d’importance se fait jour à l’égard des chefs d’accusation portés dans la plainte. Chacun doit être considéré distinctement selon référence à l’article 156 du Code des professions130 prévoyant l’obligation pour le Comité de discipline d’imposer à un professionnel reconnu coupable, une ou plusieurs sanctions à l’égard de chacun des chefs d’accusations contenus dans la plainte.131 D. Nous relevons entre autres particularités que l’absence du terme dentiste généraliste et du mot service est très souvent considérée comme une erreur technique. 128 Précité, note 126 Roy c Mercure et als, 500-07-000163-976, du 22 décembre 1998 130 Précité, note 30, C-26, article 156, 131 N. Lanctôt «La sanction, un droit disciplinaire» dans «développement récents en droit professionnel et disciplinaire», Cowansville, Les Éditions Yvon Blais, 1999, page 164 129 72 E. De plus, de façon inhabituelle, nous soulignons comme infractions l’article 3.08.04 du Code de déontologie, ainsi que l’article 58 du Code des professions. 3.08.04 «Le dentiste prévient son patient du coût approximatif de ses services avant le début du traitement et s’abstient d’exiger d’avance le paiement complet de ses services […]» 58 C.prof. «Nul ne peut utiliser un titre de spécialiste ni agir de façon à donner lieu de croire qu’il est spécialiste, s’il n’est titulaire d’un certificat de spécialiste approprié» F. Enfin nous attachons grande importance à la diffusion publicitaire dans les pages jaunes des bottins téléphoniques. C’est un média qui rejoint quantité de personnes pour un temps prolongé. À cet égard il n’est certes pas exagéré de considérer comme infraction grave, un manquement aux stipulations techniques établies. C’est d’ailleurs ce que soulève le comité de discipline en regard de l’article 3.09.06 du Code de déontologie. 3.09.06 «Le dentiste visé à l’article 3.09.05 ne peut annoncer les services qu’il offre que sous une forme claire et précise, tel que service d’endodontie ou service de couronnes ou ponts, tout en faisant précéder le service annoncé du mot «service» » Dans l’affaire Lafleur c D’Aoust.132 Le Comité de discipline était saisi du cas d’une publicité dans un bottin. Voici comment s’exprime le Comité de discipline : « En ce qui a trait à la publicité, le Code de déontologie des dentistes édicte des règles très précises établissant des stipulations techniques, claires et parfaitement compréhensibles. Ces dispositions ont pour but d’uniformiser, dans ses paramètres importants, la publicité du professionnel afin de protéger le public et assurer une équité entre les dentistes qui peuvent légitimement faire des démarches pour annoncer leurs services. Les pages jaunes de l’annuaire téléphonique sont publiées pour une année et elles bénéficient d’une grande diffusion. Le comité peut facilement croire qu’une personne qui ne connaît pas de dentiste peut y avoir recours pour se renseigner sur le professionnel qui possède une place d’affaire à proximité de sa résidence. 132 Lafleur es qualité c D’Aoust, Comité de discipline de l’Ordre des dentistes du Québec, 14-1999-0074, 5 janvier 2000, 73 En conséquence, lorsqu’une annonce publicitaire est confectionnée en vue d’une publication dans les pages jaunes, le dentiste doit être très prudent et vérifier si cette annonce est conforme au Code de déontologie des dentistes en matière de publicité. Le comité, tout en prenant en compte le fait que l’intimé est de bonne foi, considère néanmoins qu’une annonce publiée dans les pages jaunes qui ne respecte pas les dispositions du Code de déontologie des dentistes en matière de déontologie constitue une infraction grave qui mérite une sanction exemplaire[…] » Les sanctions Les sanctions, habituellement imposées, s’en référent aux articles 151, 154, 156 du Code des professions et peuvent varier eu égard aux considérations du cas en l’espèce, mais sont très souvent de l’ordre de 1500$, auquel s’ajoute une réprimande sur plusieurs des chefs plus les frais et débours de la cause accordant à l’intimé un délai de trente (30) jours, selon l’article 151 du Code des professions. Passons maintenant à l’autre source de jurisprudence qui est le Tribunal des professions. 74 3.3 LES APPELS SUR DÉCISIONS – TRIBUNAL – DENTISTES Quant à notre revue d’une cinquantaine de causes de dentistes devant le Tribunal des professions depuis les années 1990, la plupart porte sur la qualité des actes posés ou sur une incidence économique, suivi d’appel rejeté. Nous avons constaté très peu d’appel au Tribunal en regard de la publicité en médecine dentaire. Seules trois (3) décisions ont été relevées lesquelles méritent notre attention dans le but de clarifier l’applicabilité du droit québécois concernant la publicité professionnelle; 500-07-000007-900, 1991-11-08133 L’infraction reprochée porte sur un article de journal « Implant dentistry, a new and growing field », contrevenant au règlement sur la publicité et spécifiquement à l’article 4.02.01. du Code de déontologie des dentistes du Québec. Cet article, au paraphages j) et r) se lit comme suit : « 4.02.01 En outre de ceux mentionnés aux articles 57 et 58 du Code des professions (LRQ ch. C-26), sont dérogatoires à la dignité de la profession, les actes suivants : j) garantir directement ou indirectement l’efficacité d’un traitement. r) de faire ou de permettre que l’on fasse sous son nom, de la publicité visant la promotion ou la vente de produits ou de services par tous moyens audio-visuels, annonces écrites ou verbales» Fin 1988 et début ’89, suite à un communiqué de presse émis par l’intimé et à une entrevue avec la journaliste du West Island Suburban , un article parait sous la rubrique Joie de vivre et qui se lit Implant dentistry, a new and growing field . Cet article accompagné de sa photographie relate l’admission de l’intimé au sein d’une société dentaire américaine s’intéressant à l’implantologie. Ceci lui permet de vanter les avantages de cette technique au point de vue confort et esthétique. L’intimé prétend avoir prévenu la journaliste des exigences du règlement de l’Ordre des dentistes concernant la publicité. L’intimé admet avoir pris connaissance de l’article une fois publié et l’avoir trouvé, dans son ensemble, satisfaisant. Il aurait téléphoné à la journaliste pour l’en remercier, mais aurait omis de lui signaler une erreur qu’elle aurait commise en le qualifiant de spécialiste en implantologie. Nous nous attardons surtout sur ce paragraphe r), traitant de la publicité. Il faut tenir en mémoire que cette décision survient peu de temps après l’arrêt Rocket et que nous étions en pleine turbulence concernant la publicité. 133 Tribunal des professions, Montréal, juges Jacques, Biron, Boissonneault, Charette, J.C.Q. Bernstein c Lachance es qualité intimé et. P.G. Québec et ODQ et OPQ 75 Prenant en cause que l’arrêt Rocket invalidait, en Ontario, le règlement 447, article 37 (39) de la Loi sur les sciences de la santé, il était convenu depuis ce jugement que le règlement sur la publicité de l’Ordre des dentistes du Québec était, à toutes fins pratiques, rendu inopérant parce qu’identique à celui de l’Ontario. Il s’agissait surtout d’évaluer si l’article en cause était dérogatoire aux alinéa j) et r) de l’article 4.02.01. De plus l’article 92134 du Code des professions, LRQ c, C-26 qui permettait au Bureau d’adopter un règlement sur la publicité avait été abrogé par la Loi modifiant le Code des Professions LQ 1990, c. 76. Le règlement sur la publicité étant inexistant, l’appel ne peut porter que sur les paragraphes r et j de l’article 4.02.01 du Code de déontologie des dentistes du Québec. La Loi habilitante du Code des professions est maintenant article 87 qui se lit : « Le bureau doit adopter, par règlement, un code de déontologie imposant au professionnel des devoirs d’ordre général et particulier envers le public, ses clients et sa profession, notamment celui de s’acquitter de ses obligations professionnelles avec intégrité. Ce code doit contenir, entre autres : 10 Des dispositions déterminant les actes dérogatoires à la dignité de la profession. 20 […] Le Tribunal en vient à la conclusion que cet article 4.02.01 r, viole l’article 2 b, de la charte canadienne des droits et libertés (CCDL) Se référant à l’arrêt Rocket et à l’opinion de la juge McLachlin, le tribunal souligne l’objectif du droit disciplinaire. « 21 Il faut rappeler la finalité du droit disciplinaire qui est la protection du public. Les consommateurs seraient donc beaucoup plus vulnérables face à une publicité non réglementée de la part des professionnels de l’art dentaire qu’ils ne le seraient à l’égard de la publicité non réglementée de manufacturiers ou de fournisseurs d’un grand nombre d’autres biens ou services plus normalisés »135 Précité, note 30 L.R.Q., c. C-26, article 92 (cet article permettait au Bureau d’adopter un règlement sur la publicité) abrogé par la Loi modifiant Code des professions LQ1990, c.76 135 Précité, note 119, page 248 134 76 Puis pour la justification de l’article 1 de la charte, trois questions doivent recevoir une réponse positive. Ces critères du juge Dickson ont déjà été explicités dans notre bref exposé sur Oakes 136 À la lumière des énoncés du tribunal, tentons de voir en cette présente affaire comment peuvent s’appliquer les critères du juge Dickson et qui ont été d’ailleurs pleinement reconnus dans Rocket par la juge McLachlin. Objectif du règlement La réglementation des professions est justifiée. Il est essentiel que l’Ordre des dentistes puisse réglementer la publicité de ses membres afin que le public consommateur puisse faire un choix éclairé d’une part et que le professionnalisme soit maintenu à un haut niveau, ce qui est une condition sine qua non à la qualité de l’exercice de la médecine dentaire. Peut-on avancer que la restriction est raisonnable et justifiable? Le seul fait de prévenir la publicité irresponsable et trompeuse justifie pleinement cette réglementation. En favorisant de plus le professionnalisme le public est mieux servi et la restriction a totalement sa raison d’être. Les mises en cause sont elles proportionnelles? Il y a atteinte le moins possible à la liberté. L’autorisation de faire de la publicité reste entière ce qui est interdit n’est que la publicité promotionnelle et non la publicité informative. L’article 4.02.01 r) n’interdit pas que l’appelant pratique l’implantologie sous réserve des dispositions de l’article 58137 du Code des professions si cette publicité demeure informative. La publicité promotionnelle aura tendance à viser surtout l’accroissement de la clientèle pour fin pécuniaire. Ce genre de publicité présente en soi un grave danger d’induire le public en erreur et de diminuer le professionnalisme. C’est le véritable but de cet article. Compte tenu de l’arrêt Rocket, le critère de proportionnalité est satisfaisant et restreint le moins possible la liberté du professionnel, bien qu’il soit contradictoire avec la liberté d’expression commerciale in se. 136 137 Précité, note 109 Précité, note 30, C-26, article 58 : «Nul ne peut utiliser un titre de spécialiste ni agir de façon à donner lieu de croire qu’il est spécialiste, s’il n’est titulaire d’un certificat de spécialiste approprié, 1973, c.43, a.57 ; 1994, c.40, a,48 77 Le Tribunal par le juge Biron en arrive donc à la conclusion que l’appelant, par son communiqué, désirait faire connaître son admission à l’Américan Academy of Implant Dentistry, ce qui n’est pas répréhensible puisque ceci tombe dans la catégorie de la publicité informative. Cependant, l’article de presse le qualifie d’expert en implantologie, rapporte le taux de succès, présente la garantie qui est offerte. Tous ces éléments sont d’ordre pécuniaire; c’est donc devenu de la publicité promotionnelle et c’est là où l’appelant est reconnu coupable selon la disposition de 4.02.02 j) et r) du Code de déontologie. Comme nous pouvons le constater en disséquant cette décision du Tribunal, plusieurs précieuses informations nous sont transmises eu égard à la notion de publicité qui est permise au médecindentiste. Il faut relier à cette décision une requête en évocation soumise à la Cour supérieure et qui a été débattue en 1993.138 Cette requête s’appuyait sur la CCDL139 Il faut se remémorer que le jugement rendu par la cour suprême dans l’affaire RCDSO vs Howard Rocket invalidait le règlement sur la publicité parce qu’imposant des restrictions à la liberté d’expression garantie selon la CCDL lesquelles ne pouvaient être justifiées en vertu de l’article 1 de la Charte et que cette même décision avait aussi des répercussions au Québec.140 Or afin de clarifier cette problématique on remet en cause les grands paramètres de la Cour suprême à savoir : 123- Il peut être approprié de restreindre la liberté d’expression afin de protéger le public. Ces restrictions doivent être conformes aux exigences de l’article 1, s’en rapportant aux critères du juge Dickson dans Oakes.141 Comme autre exigence pour justifier la restriction d’une liberté fondamentale l’honorable juge LeBel souligne que la réglementation doit être précise : C’est donc dire que le professionnel doit savoir ce qu’il doit ou ne doit pas faire 142 et que si l’alinéa r) de 4.02.01 veut interdire toute publicité promotionnelle, il s’agit d’une restriction trop vaste et trop vague et que sous cet aspect cela va à l’encontre des critères de la Cour suprême. 138 Requête en évocation Cour supérieure No 500-05-018221-919, 26 mars 1993, juge LeBel CCDL, L.R.C. (1985) App.11, No 44, article 24 (1) «Toute personne, victime de violation […] 140 En effet, on convenait que le règlement sur la publicité de l’ODQ était aussi invalide puisqu’il contenait des dispositions analogues à celui du RCDSO. C’est ce qui explique que le Comité s’appuyait sur les actes dérogatoires décrits à l’article 4.02.01 alinéa j) et r) du Code de déontologie de l’ODQ 141 Précité, note 109 139 78 En conclusion de cette importante décision au Québec sur la publicité professionnelle l’honorable juge trouvait déraisonnable que le Comité et le Tribunal maintiennent que Bernstein contrevenait à l’alinéa j) et r) de 4.02.01 parce qu’il aurait garanti directement ou indirectement l’efficacité d’un traitement et qu’il aurait fait de la publicité promotionnelle. Il est souligné entre autre que le Comité en est arrivé à une conclusion absurde et ridicule et que c’est une décision déraisonnable. L’alinéa r) de l’article 4.02.01 ne rencontre pas les critères de la Cour suprême énoncé dans Oakes et Rocket, constitue une restriction à la liberté d’expression garantie par la CCDL et est déclaré invalide et inopérant.143 Le Tribunal casse le jugement du T.P et la décision du Comité et acquitte le requérant. Deux autres appels de décision disciplinaire sont retracés dans les annales judiciaires québécoises et traités par le Tribunal. L’une est accueillie et l’autre est rejetée. 505-07 000003-973, 1998-05-01144 En contravention avec les articles 3.02.01 et 3.09.02 du Code de déontologie des dentistes, le Les faits Comité a imposé une amende de 3000$ sur chacun des quatre (4) chefs de la plainte, soit un total de 12000$ à l’intimé, l’ayant reconnu coupable. Cette publicité indiquait que le client assuré n’aurait aucun supplément à débourser sur les traitements de base énumérés dans la couverture de l’assurance. L’appelant prétend qu’il n’a pas contrevenu aux articles précités et que le comité à plutôt sanctionné sa façon de faire. L’appelant s’est conformé en tout point à sa publicité c’est donc avec raison que la publicité reproché n’est pas en cause, mais qu’il s’agit plutôt de sa façon de percevoir ses honoraires de l’assureur qui est en cause. 142On se souviendra que le TP avait apporté une distinction importante entre publicité informative et publicité promotionnelle Le TP tentait avec une certaine difficulté de distinguer entre publicité autorisée et non autorisée; soit informative et promotionnelle. La ligne de démarcation n’est pas facile à établir puisque toute publicité a un contenu informatif et persuasif. Lemelin citait devant l’OPQ en 1982 «il n’y a pas de distinction entre publicité informative et promotionnelle. Toute publicité porte à la fois un contenu informatif et persuasif» Québec, 16 et 17 novembre 1982 «La publicité sur les services professionnels» 143Suite à ce jugement déclarant invalide l’alinéa r) de l’article 4.02.01, sont apparus les articles 3.09.01 à 3.09.11 du Code de déontologie traitant de la publicité. 144Desmeules c Dentistes (ODQ) 505-07-000003-913, 1998-05-01, juges Biron, Bachand, Poirier, District de Longueuil. 79 L’appelant, selon preuve non contredite, fixe ses prix selon le guide de l’ACDQ, l’assureur se réfère également à ce guide. Selon sa demande de remboursement le client et l’appelant réclame 100% sachant fort bien que 80% sera remboursé. Aucune déclaration fausse n’est faite à l’assureur et le fait que l’appelant accorde à son client un rabais de 20% ne concerne aucunement l’assureur. Le Comité s’est mal dirigé en droit et l’appel est accueilli sur la culpabilité et la sanction. 500-07-000297-006, 2000-11-14145 L’appelant à été condamné à une amende de 1500$ plus les débours suite à la publication, dans un Les faits journal, d’une annonce s’intitulant «Les implants dentaires- pour une meilleur qulité de vie» Dans la partie supérieure de l’annonce le texte d’un patient vantait le mérite des implants; ce que le Comité identifiait comme un témoignage d’appui contrevenant à l’article 3.09.02 du Code de déontologie des dentistes. L’appelant nie qu’il s’agit d’un témoignage d’appui envers lui, mais que c’est le produit qui reçoit un tel témoignage. Il maintient de plus, que la sanction est trop sévère et que le comité aurait du se limiter à une réprimande. La décision L’article 3.09.01 du Code de déontologie des dentistes ne prohibe pas toute publicité, mais uniquement l’utilisation d’un témoignage d’appui ou de reconnaissance qui concerne le professionnel. La Cour suprême146, a rappelé que les deux (2) objectifs importants de la réglementation de la publicité professionnelle sont le maintien d’une norme élevée de professionnalisme et de la protection du public contre la publicité irresponsable et trompeuse. Il est donc justifié de réglementer la publicité ayant un caractère purement commercial. Il faut interpréter celle-ci dans sa globalité. Le témoignage en question n’apporte aucune information susceptible d’éclairer le public. Le but recherché par l’appelant est de nature purement commerciale. Il n’a pas démontré que le Comité avait commis une erreur manifeste justifiant l’intervention du Tribunal. L’appel est donc rejeté et sur la culpabilité et sur la sanction. 145 146 Tremblay c Dentistes (ODQ) 500-07-000297-006, 2000-11-14, juges Biron, Lafontaine et Sylvestre Précité, note 119 80 3.4 RELEVÉ COMPARATIF ET DISCUSSION Suite à un relevé des infractions déontologiques 147 il est étonnant de constater que la publicité tient presque le haut du pavé. Ce tableau, ci-après, nous montre que la publicité est cause d’infractions multiples au niveau déontologique. Il ne serait surprenant que d’ici peu ce soit le facteur dominant et que ces infractions dépassent en nombre toute autre catégorie d’infractions. Nous sommes en droit, tout au moins, de poser la question : Pourquoi tant d’infractions dans ce domaine particulier de la publicité? Nous convenons qu’en soi la quantité des infractions n’est pas une question de droit. C’est un élément statistique important qui par sa fréquence peut signifier qu’il y a un malaise relié à la réglementation déontologique, ou dans son application, ou dans son interprétation, ce qui peut devenir une question de droit. Ce relevé, à mon avis, devrait faire partie de la question dominante de la publicité à l’intérieur de la profession dentaire québécoise; d’autant plus que cette statistique s’en rapporte directement au professionnalisme souligné dans la conclusion de la juge McLachlin. Le peu de jurisprudence au niveau du T.P. peut nous porter à croire que la publicité au sein de la profession dentaire n’est pas problématique. Par contre les nombreuses infractions qui surgissent au niveau du comité de discipline font preuve d’un problème réel qui ne dépasse pas cet échelon judiciaire. Que devons nous en conclure? Les médecins-dentistes auraient-ils tendance à plaider coupables et payer l’amende comme nous le constatons dans la plupart des infractions de ce genre. Les bénéfices retirés en seraient supérieurs aux sanctions énoncées. Si oui et si la tendance se maintient ce n’est pas la véritable solution. 147 Chiffres fournis par Monsieur le Syndic de l’ODQ en regard des 10 dernières années (1993 à 2003) 81 3.4.1 Tableau graphique voir power point 1- Contraire aux normes 100 90 80 2- Publicité 3- Non requis 70 60 50 4- Réclamation ou information fausse 5- Intégrité 40 30 20 10 0 6- Défaut de renseigner 7- Tenue de dossier 8- Sans connnaissance des faits 1 3.01.03 2 3.09.05 3 3.01.04 3.09.06 4 5 6 4.02.01e 3.02.01 3.02.03 3.01.05 4.02.01h 7 8 R.14.1 3.02.05 3.02.04 Source : voir Infrapage 147 82 3.4.2 DISCUSSION Élaboration sur le professionnalisme Le professionnalisme sine qua non Le Guide du dentiste dans son introduction sur la publicité s’empresse de signaler que la réglementation s’inspire des principes énoncés dans l’affaire Rocket par la juge McLachlin et couvre essentiellement 2 points : La promotion des services La publicité sur les honoraires On sait, cependant, que l’honorable juge, dans son arrêt148, attachait prime importance sur la promotion du professionnalisme. Il suffit d’en citer quelques extraits : « Le maintien du professionnalisme est une condition sine qua non à la qualité de l’exercice de l’art dentaire […] […] les provinces ont un intérêt légitime dans le règlement de la publicité professionnelle pour ce qui est de maintenir une norme élevée de professionnalisme […] […] compte tenu de l’importance de promouvoir le professionnalisme […] il incombe aux corps professionnels à titre de devoir impératif d’adopter des règlements appropriés qui réalisent cette fin […] […] les objectifs de la promotion du professionnalisme […] seraient clairement favorisés par le règlement […] (Rocket, loc. cit. page 250) On a l’impression que l’énoncé des principes émis au Guide du dentiste a quelque peu escamoté cet aspect du professionnalisme au cœur de la publicité, pour ne voir que la protection du public et l’esprit de la loi sur la protection du consommateur. En bout de ligne on constate que le professionnalisme, qui est plus difficile à jauger que les infractions publicitaires, n’est pas la préoccupation de l’Ordre et de nos universités. Si le professionnalisme était bien compris et pratiqué, nul doute qu’il se refléterait sur la publicité des professionnels. La valeur du médecin-dentiste n’est pas nécessairement liée au degré de publicité qu’il affiche, mais beaucoup plus au caractère professionnel de ses services, par son humanisme et sa chaleur humaine, par son charisme, c’est ça que le patient recherche et qu’il appréciera, c’est ça qu’est le professionnalisme. 148 Précité, note 119 83 La doctrine, les obstacles Il serait sans doute indiqué à ce stade d’en définir le terme en puisant dans la doctrine actuelle. Nous puiserons chez divers auteurs pour en extraire le sens. Nous pouvons à juste titre présumer que le terme professionnalisme s’entendait comme étant un contrat entre le professionnel et le public. Sullivan149 le définit plus en détail de la façon suivante : C’est une entente morale entre les professionnels qui cristallise ce contrat social. « […] Cette entente repose sur la confiance mutuelle. En contrepartie du pouvoir qui leur est accordé. […] on s’attend à ce que les professionnels maintiennent des normes élevées de compétence et de responsabilité morale. […] on a toujours pensé que l’on devait retrouver un sens de l’engagement moral plus fort que pour la plupart des autres occupations. […] on n’attend pas d’un professionnel qu’il ignore les considérations matérielles mais, on s’attend à ce qu’il subordonne le gain financier aux valeurs plus élevées de responsabilité envers le client et l’intérêt public» Jos Welie dans un récent article du JADC150 s’inspire des mêmes principes pour définir le professionnalisme en établissant que les besoins des patients doivent passer avant ceux des praticiens selon le principe déontologique qui se lit pour le médecin-dentiste du Québec en 3.05.01151 Cependant, il s’empressera de citer les propos de quelques sommités du monde professionnel admettant carrément que les médecins-dentistes ne placent pas le bien-être du patient avant le leur par manque de professionnalisme. En vue d’apporter quelques éléments additionnels, Contandriopoulos152 nous dit que la confiance que le malade a dans les compétences et la conscience de son médecin est le fondement du professionnalisme. Cette confiance s’établit sur la qualité de la formation médicale et l’éthique des médecins. Il s’empresse de signaler que cette formation a besoin d’être repensée. Le médecin ultra spécialisé devra faire place au médecin humaniste. 149 W. L. Sullivan, «Medicine under threat: professionalism and professional identity» Canadian Medical Association Journal (CMAJ), Vol. 162, no 5, 2000, page 673-675. La traduction provient d’un document de l’association médicale canadienne, Le professionnalisme en médecine, 2001, page 2 150 J.V.M. Welie M.med.S, J.D., Ph.D. «La dentisterie est-elle une profession?» JADC, Vol. 70 No 8 sept. 2004 151Article 3.05.01 du Code de déontologie du médecin-dentiste québécois se lit : «en cas de conflit d’intérêts, le dentiste subordonne son intérêt personnel à celui de son patient» R.R.Q. 1981, c. D-3, r.4, a.3,05.01 152A. P. Contandriopoulos, «Réformer le système de santé : Une utopie pour sortir d’un statu quo impossible», Université de Montréal, Ruptures, revue transdisciplinaire en santé, Vol.1 No 1, 1994, pages 8 à 26 84 Le Conseil médical du Québec153, d’autre part, dans une récente publication abordait cette problématique, soulignant que l’ouverture de la publicité professionnelle aurait fort tendance de générer le commercialisme (mercantilisme) au détriment du professionnalisme et que la montée du consommateurisme ayant corrigé depuis les derniers décades le paternalisme médical, peut par ailleurs entraîner des excès. Cette étude laissait entendre que la relation patient – médecin aurait tendance à évoluer vers une relation de type commercial. Il en résulte un consommateur plus exigeant. En un mot la publicité professionnelle est un atout à deux (2) tranchants. Elle informe, mais elle est aussi sujette à créer des besoins ou désirs chez le consommateur fragile et accentue le commercialisme. Cette même étude du Conseil médical du Québec attire l’attention sur la spécialisation154, résultant en une fragmentation de la pratique et qui est sujet à entraîner une dé – professionnalisation. Cette problématique avait déjà été souligné par le professeur Contandriopoulos et déjà, bien avant, par le renommé Galbraith. Etant moins polyvalent le professionnel répond plus difficilement aux besoins du patient. Il est bien évident qu’en médecine dentaire, déjà spécialité de la médecine, cette situation est présentement vécue. (Le tableau ci-après, nous fait voir à quel point la médecine dentaire est fragmentée) Cette fragmentation recèle des pièges pour le professionnel de la santé. Il est étonnant et intéressant, à la fois, de relever les dires de Galbraith 155 dans un de ses textes d’il y a près de 40ans. Traitant du spécialiste, il osait dire «Il s’enfonce dans l’ignorance à force d’accumuler toujours plus de connaissance sur des sujets toujours plus étroits» et de continuer en ces termes : «Les frontières ont été tracées d’abord par des doyens et des commissions universitaires pour l’organisation des cours et le recrutement des professeurs» Conseil médical du Québec, Avis 2003-1 «Le professionnalisme et l’engagement des médecins envers la société»avril 2003, page 14 Ibidem, page 29 155 Précité, note 72, pages 406-08 153 154 85 Il reste le danger que le spécialiste, en se concentrant sur sa spécialité, se prive de connaissance qu’on ne saurait acquérir que de l’extérieur. Une simple énumération de plusieurs facteurs, soulevés précédemment, nous démontre donc qu’il existe plusieurs obstacles au professionnalisme. Il suffira de mentionner le mercantilisme, le consommateurisme, l’ultra spécialisation. On pourra de plus soulever l’économie de marché dont l’éthique s’identifie à l’intérêt personnel. Enfin même le mode de rémunération, basé sur l’acte médical, peut jusqu’à un certain point entrer en conflit avec cette notion de professionnalisme. 86 La médecine dentaire fragmentée Médecine buccale Orthodontiste Denturologiste* Chirurgien buccal Santé dentaire communautaire Médecindentiste Endodontiste Parodontiste Pédodontiste Hygiéniste dentaire* Prosthodontiste Note : Ces deux professions ont leur propre Ordre, mais il y a chevauchements sur certains actes avec le médecin-dentiste 87 Appréciation de la politique actuelle Avec un recul de près de 14 ans de cette publicité professionnelle au Québec, nous étions soucieux de connaître les résultats d’une telle politique. Nous avons donc communiqué avec l’Office de la protection du consommateur, l ‘Office des professions et le Conseil interprofessionnel en vue d’obtenir leurs commentaires. Au dire des conversations que nous avons eues avec les responsables de ces divers organismes aucune étude n’a été réalisée auprès des consommateurs concernant les effets de la publicité. La même constatation a été relevée quant aux répercussions sur la pratique des professionnels. Il est pour le moins inquiétant de constater entre autre que l’OPQ qui a étudié minutieusement et orchestré pendant plusieurs années l’ouverture de la publicité, ait trouvé inutile d’en faire le suivi, tant pour les consommateurs que pour les professionnels. L’objectif fixé a-t-il été atteint ? Ces changements ont-ils bénéficié aux consommateurs ? Ont-ils affecté les pratiques des professionnels et dans quel sens ? Il serait grandement temps qu’une étude puisse nous démontrer dans quelle direction va le professionnalisme suite à cette politique de libéralisation de la publicité.156 En ignorant totalement d’établir le suivi de la publicité professionnelle nous y voyons un obstacle additionnel en vue de promouvoir le professionnalisme. 156 Note : Suite à notre approche infructueuse auprès des organismes en cause, nous gardons la forte impression que personne ne semble se soucier de la question. Cette indifférence des principaux intéressés est déconcertante. 88 La publicité en déroute La médecine dentaire cosmétique présente une plus-value psychologique157 propice à la publicité et présente un attrait très commercialisant, Il en résulte une dé-professionnalisation au détriment des soins de santé réels. La publicité trop orientée vers une médecine dentaire cosmétique, à notre avis, fait fausse route. Elle doit jouer un rôle informatif en même temps qu’éducatif. La priorité incitative de la publicité vis à vis le consommateur, doit être axée vers la santé dentaire et l’aspect fonctionnel à des prix abordables, plutôt que vers les artifices de la beauté dentaire à des prix exorbitants. A l’exemple des États-Unis, la publicité directe des médicaments d’ordonnance au consommateur (PDMOC) fait son entrée au Canada. Nous faisons face présentement à cette même tactique de promotion. Cette publicité commanditée par des grande compagnies pharmaceutiques et parapharmaceutiques s’additionne déjà à la publicité professionnelle avec une différence importante : c’est que l’Ordre n’a aucun contrôle et aucune emprise à ce niveau. Quant au consommateur, il n’est pas en mesure de différencier la subtilité entre publicité professionnelle et commerciale. Un exemple des plus marquant de ce genre de publicité, démontré en annexe 5.13, est à notre avis imprégné d’une grossière fausseté au détriment de la profession dentaire tout entière. Il ne faut pas se surprendre de lire que Procter & Gamble a engagé près de 90 millions de dollars dans cette seule campagne publicitaire. Il suffira de s’en remettre aux commentaires de Roger Levin158 pour constater à quel point on tente de développer l’aspect mercantile de la profession dentaire dans ce dernier paragraphe : « Our role as dentist […] is to continue to educate our patients and motivate them toward esthetic dentistry, making it as much of a standard as hair care, make-up and fashion » (notre soulignement) Malheureusement la profession dentaire, tant canadienne que québécoise, a établi depuis plusieurs années une dépendance étroite envers plusieurs compagnies de haut calibre touchant au domaine dentaire qui l’oblige au silence. Une publicité de même acabit voit le jour, entre autre, dans le domaine des implants où la cible de la technostructure de Galbraith touche directement le public consommateur en évitant les embûches professionnelles. 157 158 Précité, note 64, page 25 Roger Levin, d.d.s. Mba, «Taking advantage of the information age» Compendium, Vol.22.No 10, octobre 2001, pages 816 à 817 89 On créera alors le désir sinon le besoin et le professionnel suivra la demande du consommateur, pas toujours dans son véritable intérêt […] à moins d’un professionnalisme émérite. La pré – approbation Certaines corporations, afin d’éviter toute complication, exigent de leurs membres de faire sanctionner l’annonce avant d’être publiée. C’est là une suggestion que Hunter159 soulevait au cours d’un colloque organisée par l’OPQ. Advenant que la publicité soit jugée inadmissible, il ajoutait que le professionnel devrait avoir la possibilité d’en appeler de la décision au TP selon l’article 158 du Code des professions. Une procédure analogue est aussi existante au niveau des Normes canadiennes de publicité.160 Tout en reconnaissant le droit fondamental d’annoncer d’une façon équitable des produits et services en observant les règles de la concurrence, ce service de pré- approbation de la publicité est offert sur base volontaire. L’Ordre pourrait donc établir des balises plus rationnelles pour le consommateur au niveau de la publicité. L’ODQ endossé par l’OPQ doit être aux aguets et s’assurer que la publicité atteint ces objectifs. L’exemple des annuaires téléphonique (pages jaunes) peut nous laisser perplexe. Nous croyons qu’une telle suggestion est raisonnable et pourrait servir mieux toutes les parties en cause. La pré-approbation des annonces publicitaires, tel que précédemment mentionnée par Hunter et apparaissant au NCP, nous parait une idée fort acceptable qui permettrait à l’ODQ de garder un certain contrôle quant à la qualité professionnelle de la publicité. Nul doute qu’avec un tel contrôle nous éviterions beaucoup d’infractions déontologiques puisqu’il y aurait approbation avant même la parution de la publicité. C’est une suggestion sur laquelle il faudrait se pencher. 159 160 Précité, note 28 Code canadien des normes de la publicité (NCP) pré approbation, voir annexe 5.3 4 CONCLUSION 4.1 OBJECTIFS PRIMORDIAUX DE LA PUBLICITÉ PROFESSIONNELLE 4.2 ELÉMENTS DE BONIFICATION : LE NÉO - PROFESSIONNALISME 90 4 CONCLUSION «Altruism is the essence of professionalism. The best interest of the patient, not self- interest is the rule (ABIM) American Board of Internal Medicine, 1994 4.1 OBJECTIFS PRIMORDIAUX DE LA PUBLICITÉ Les médecins-dentistes fonctionnent à l’intérieur d’un cadre juridique professionnel québécois. Dans ce cadre nous avons examiné les grands principes de la déontologie et quelques notions du droit disciplinaire régissant le professionnel. La publicité, et surtout la publicité professionnelle, a été notre principal point d’intérêt au cours de ce bref exposé. Avant d’aborder ce sujet comme tel, il fallait comprendre que la publicité professionnelle a été taxée dans le passé de restrictions majeures. En un premier temps, nous avons quelque peu investigué le point de vue de certaines autorités sur la publicité dans son sens le plus large. Puis partant du fait que les professionnels étaient soumis à des restrictions sévères sur la publicité, nous avons cherché les raisons profondes du changement de politique. Les professions libérales jouissant d’un marché monopolistique au détriment du consommateur, les économistes prônaient d’utiliser la publicité comme facteur de concurrence. C’est donc à la suite de pression en provenance des grands organismes, tel que la FTC et l’OCDE, que la publicité professionnelle a pris son envol. Cette affirmation a été consolidée par une jurisprudence s’appuyant sur les Chartes canadienne et québécoise et s’est finalement imposée au Québec au début des années 1990. Cette politique de la publicité professionnelle a eu, bien sûr, des échos au niveau de la médecine dentaire québécoise. L’affaire Bernstein est probablement le seul qui typiquement dentaire mérite d’être citée; la plupart des autres décisions disciplinaires se rattachant à la publicité trouvent règlement, sans plus, au comité de discipline. Il suffit de feuilleter l’annuaire téléphonique (pages jaunes) pour constater l’envergure de la publicité professionnelle dans ce domaine spécifique de la médecine dentaire. Remplit-elle bien son rôle? 161Certains exemples de la publicité apparaissant dans les pages jaunes de l’annuaire téléphonique, nous donne un aperçu de ce genre de publicité. Vous devrez vous référer à l’annexe 5.3, page 102 91 À la lumière de ce qui a été vu préalablement nous retenons les principaux objectifs qui ont été soulevés en regard de la publicité professionnelle. Ils peuvent être énumérés assez facilement puisque ces termes réapparaissent au texte fréquemment. Il s’agit donc de la concurrence, des restrictions justifiables et du professionnalisme. 162Précité, A) La concurrence – au profit du consommateur En un premier temps il a été reconnu que l’état monopolistique des professions libérales ne pouvait plus continuer et qu’il fallait encourager un marché concurrentiel. La publicité étant un élément clef au niveau de l’information devenait essentielle vis-à-vis du consommateur, afin qu’il puisse faire un choix selon ses capacités et ses besoins. C’était en fait d’inclure un élément important de concurrence parfaite dans un marché monopolistique. Ceci reflétait le point de vue des économistes. L’ouverture de la publicité a permis d’introduire un élément important pour favoriser la concurrence. B) Les restrictions pour protéger le public. Cette restriction devant être levée suscitait immédiatement un débat juridique en rapport avec les Chartes canadiennes et québécoise au sujet de la libre expression comme droit fondamental. Ce débat avait déjà eu cours chez nos voisins du Sud une dizaine d’années auparavant. Tandis que la publicité professionnelle appelle quelques distinctions en comparaison avec la publicité commerciale, certaines restrictions s’imposaient et devaient être justifiables et raisonnables selon des critères bien définis que nous avons exposés par le biais d’éléments jurisprudentiels en provenance de la Common Law et du droit québécois. Les restrictions sur la publicité professionnelle sont édictées clairement au Code de déontologie sous contrôle du droit professionnel québécois et il nous semble que l’ODQ maîtrise assez bien la situation. C) Professionnalisme pour assurer la qualité des services. Tout en énonçant comme primordial de protéger le public, l’arrêt Rocket de la juge McLachlin162, attachait une très grande importance au professionnalisme et c’est notre intention de conclure cet exposé, non pas en nous éloignant du droit, mais en mettant l’emphase sur cette perspective que l’honorable juge a souligné à maintes reprises dans son arrêt et qui nous semble avoir été diluée au cours des années d’application de la publicité professionnelle. Quant aux deux premiers objectifs concernant la concurrence et les restrictions, nous croyons qu’ils ont été bien débattus et bien compris de la part des parties en cause. Quant au professionnalisme, tant de la part du public, du professionnel et même de l’Ordre, nous avons la conviction qu’il a été mal compris ou du moins mal expliqué en relation avec la publicité professionnelle. Il y a donc lieu de s’attarder sur cet aspect et de développer, dans la mesure du possible, l’idée maîtresse et l’importance de ce sine qua non que le magistrat attache au terme professionnalisme. note 119 92 À notre avis, le professionnalisme fait parent pauvre dans cette rubrique; il faut dire que c’est un aspect beaucoup plus difficile à identifier et à codifier. Il mérite que nous nous y attardions afin de combler cette lacune. À la lumière de ce que nous avons exposé et du mouvement enclenché aux États-Unis nous pourrions conclure avec quelques suggestions. 92 OBJECTIFS DE LA PUBLCITÉ PROFESSIONNELLE PUBLICITÉ COMMERCIALE PROFESSIONNELLE CONCURRENCE au profit du consommateur ÉCONOMIE DE MARCHÉ Information Transparence Prix du marché RESRICTIONS justifiables pour protéger le public PROFESSIONNALISME maintien et promotion pour la qualité des services DROIT PROFESSIONNEL } FORMATION UNIVERSITAIRE ET POST- GRADUATION contrôle et réglementation } pré approbation L’identification des obstacles permet d’orienter la formation en conséquence 94 4.2 ÉLÉMENTS DE BONIFICATION : LE NÉO – PROFESSIONNALISME La publicité professionnelle tout en ayant comme tâche principale de renseigner les consommateurs sur les services de médecine dentaire accessibles ne doit pas jouer au détriment du professionnalisme et c’est bien ce qui est à craindre présentement. Le droit québécois est en mesure présentement de gérer cette situation à condition que les responsables soient sensibilisés à cette problématique. Il appert que l’étude récente du conseil médical du Québec 2003163, est très appropriée et devrait sans délai être prise au sérieux et capter l’attitude de nos dirigeants à tous les niveaux et à priori ceux responsables de la formation académique des professionnels de la santé. Il faut se rendre à l’évidence qu’il y a un aspect commercial rattaché à la pratique de la médecine dentaire comme à toute autre profession libérale. Ce mercantilisme, depuis l’ouverture de la publicité en faveur de l’économie de marché, a eu tendance à s’accentuer au détriment du professionnalisme. Il devient donc nécessaire de revitaliser par tous les moyens possibles, l’idéalisme professionnel et de promouvoir le renouvellement du professionnalisme afin de conserver ses valeurs fondamentales qui reposent sur l’intérêt du public et l’éthique du service. L’étude récente du Conseil médical du Québec s’attarde sur cette problématique qui s’applique dans une très large mesure tout autant à la médecine dentaire. Certains points devraient être réévalués afin de regagner la crédibilité et la confiance nécessaire à tout guérisseur. Il faut s’efforcer à régénérer le respect et le néo-professionnalisme. Il est clair que cela va plus loin que la publicité et c’est toute la culture organisationnelle sur laquelle il faut déployer nos efforts. En somme c’est un changement réel dans la façon de voir et faire les choses et c’est à notre avis en rétablissant un tel professionnalisme que nous réussirons à maintenir une publicité respectueuse. 163Précité, note 153 95 S’inspirant de la théorie de Mintzberg164 sur l’organisation professionnelle, le Conseil énonce : « Avec l’intérêt accordé actuellement au professionnalisme, il va de soi qu’il faut encourager les universités à revoir leur enseignement à ce sujet. […] la formation est un des moyens efficaces pour faire évoluer les idéologies professionnelles. Il s’agit donc de mettre en place un programme structuré d’enseignement du professionnalisme à tous les niveaux de formation : pré-doctorale, post-doctorale et formation continue, accordant une attention particulière à son intégration dans les activités cliniques» On souligne de plus, « […] l’importance d’enseigner comment se mériter la confiance du patient, la confiance de la société et de développer la nature du rôle de fiduciaire dans la relation patient-médecin» Il existe déjà en milieu universitaire des expériences permettant d’évaluer des comportements professionnels (traits de professionnalisme) mises sur pied par l’American Board of Internal Medecine165 Cet ouvrage de l’ABIM dépasse largement le cadre de notre présentation, mais mérite d’être consulté pour constater toute l’importance qu’on attache au professionnalisme. Retenons qu’un des objectifs de l’ABIM se décrit : « Provide a measure for program directors to inculcate the concepts of professionalism within their training programs » Dans le même ordre d’idées paraissait récemment dans le journal de l’ADC un article du Dr Schwartz166 qui concluait : « […] Je crois que lorsque nous accorderons à l’éthique la même priorité qu’à d’autres éléments de la dentisterie clinique, nous pourrons donner à nos étudiants les directives et les bases dont ils auront besoin pour préserver la confiance du public envers les dentistes» «L’organisation professionnelle» Le management : voyage au centre des organisations, Paris Éditions d’Organisations, 1990, page 255 165American Board of International Medicine (ABIM) project professionalism, Philadelphia, 1995 166B. Schwartz, d.d.s. président adjoint, Université Western Ontario et Université de Toronto, «L’Éthique dentaire : notre venir repose sur des comités d’éducation et de déontologie» Journal de l’ADC, février 2004, Vol. 70 No 2., page 85 164H.Mintzberg, 96 Les docteurs S. et R. Cruess de McGill167 souligne que la plupart des professionnels de la santé souhaitent faire face à leurs obligations. Pour supporter cette affirmation ils citeront Kultgen168 « Entry into the profession is a voluntary act, and most people who perform it are disposed to learn its ways and take its ideology seriously. They need only to be told how» C’est pourquoi ils avaient intitulé leur article «Professionalism must be taught» Souhaitons que nos universités s’en inspirent le plus rapidement possible. Nul doute que les décisions judiciaires de la Cour suprême et les applications du droit québécois sont en mesure de favoriser le maintien d’un véritable professionnalisme. Le droit professionnel offre des ressources suffisantes pour contenir l’ambition déraisonnable de certains médecins-dentistes. C’est cependant au niveau de la formation universitaire qu’on pourra inculquer aux gradués de véritables notions de professionnalisme dans la ligne de pensée de l’honorable juge McLachlin. C’est d’ailleurs à ce niveau qu’est le véritable espoir pour afficher, par la publicité professionnelle, le respect et la dignité de la profession. 167S.R. Cruess et R. Cruess, professeurs BMJ 1997, 315 : 1674-1677 (20 décembre) Center for Medical Education McGill University «Professionalism must be taught» http://bmj.bmjjournals.com/cgi/content/full/315/7123/1674 168J. Kultgen est l’auteur de «Ethics and professionalism» Philadelphia University of Pennsylvania Press, 1988 5 ANNEXES Les annexes qui suivent ne sont pas considérées comme partie intégrante de l’exposé, mais elles sont liées de près ou de loin à la publicité professionnelle et peuvent servir d’informations complémentaires. 5.1 LE SYSTÈME PROFESSIONNEL DU QUÉBEC 5.2 CODE CANADIEN DES NORMES DE LA PUBLICITÉ 5.3 QUELQUES ÉCHANTILLONS 5.4 ÉNONCÉ DES PLAIDOYERS SUR LA PUBLICITÉ 5.5 COMPARABLES 5.6 LOI SUR LA PROTECTION DU CONSOMMATEUR 5.7 CODE DE DÉONTOLOGIE – MÉDECIN-DENTISTE 5.8 ÉNUMÉRATION CHRONOLOGIQUE DES DÉMARCHES DE L’OPQ 5.9 JOURNAL DES DÉBATS DE L’ASSEMBLÉE NATIONALE 5.10 LES ASSISES LÉGALES DE LA PUBLICITÉ PROFESSIONNELLE 5.11 TÉMOIGNAGE SUR LA PUBLICITÉ PROFESSIONNELLE 5.12 CONTRADICTION ENTRE LE MODÈLE CAPITALISTE NÉOCLASSIQUE ET LA PUBLICITÉ 5.13 LA PUBLICITÉ EN DÉROUTE 97 5.1 LE SYSTÈME PROFESSIONNEL DU QUÉBEC Assemblée nationale Gouvernement (conseil des ministres) Ministre responsable de l’application des lois professionnelles Office des professions du Québec Conseil interprofessionnel du Québec Ordre Professionnel Président Bureau Comité administratif Syndic Comité de révision Comité de discipline Comité d’inspection professionnelle Membres Office des professions du Québec (20 septembre 1994) Autres Comités 98 5.2 CODE CANADIEN DES NORMES DE LA PUBLICITÉ Les articles du Code Le Code est endossé de façon large par tous les organismes participants à l’auto réglementation, et il a pour but d’aider à fixer et maintenir des normes d’honnêteté, de véracité, d’exactitude, d’équité et de bienséance dans la publicité. Aucune publicité qui enfreint ce Code ne doit être préparée ni diffusée en connaissance de cause par les entreprises qui l’endossent. On doit respecter à la fois la lettre et l’esprit des dispositions du Code. Les annonceurs et leurs représentants sont tenus de prouver rapidement ce qu’ils énoncent dans leurs publicités dès qu’un conseil des normes leur demande de le faire. 1. Véracité, clarté, exactitude (a) Les publicités ne doivent pas comporter d’allégations ou de déclarations, des illustrations ou des représentations inexactes ou mensongères, énoncées directement ou implicitement quant à un produit ou service. Lorsque le Conseil doit attester de la véracité d’un message, il ne s’intéressera pas à la légalité de sa formulation ou à l’intention de l’annonceur. Il considérera plutôt le message tel que reçu ou perçu, c’est-à-dire l’impression générale qui s’en dégage. (b) Une publicité ne doit pas omettre une information pertinente de façon à être ultimement mensongère. (c) Tous les détails pertinents se rapportant à une offre annoncée doivent être clairement énoncés et compréhensibles. (d) Toute exclusion de responsabilité et toute information accompagnée d’un astérisque ou présentée en bas de page, doivent éviter de contredire les aspects importants du message, et doivent être présentées et situées dans le message de manière à être très visibles et/ou audibles. (e) Tant en principe qu’en pratique, toutes les allégations ou représentations faites dans la publicité doivent être soutenues. Si ce qui vient appuyer une allégation ou une représentation repose sur un test ou sur des données de recherche, lesdites données doivent être bien établies et fiables, et doivent répondre aux principes reconnus en matière de conception et de réalisation de recherche, compte tenu des règles courantes de l’art au moment où elle est entreprise. D’un autre côté, toute recherche doit être économiquement et techniquement réalisable, en prenant en considération les divers coûts rattachées à la conduite des affaires d’une entreprise. (f) La personne morale qui fait de la publicité engagée doit être clairement identifiée comme étant l’annonceur, que ce soit dans la partie audio ou vidéo de cette publicité ou dans ces deux parties. 99 2. Techniques publicitaires déguisées Aucune publicité ne doit être présentée d’une certaine manière ou dans un style qui masque son but commercial. 3. Indications de prix (a) Aucune publicité ne comportera d’indications de prix ou de rabais mensongères ni de comparaisons irréalistes quant aux prix ni de déclarations exagérées quant à la valeur ou aux avantages du produit ou du service en cause. L’utilisation par un annonceur dans sa publicité des expressions «prix régulier», «prix de détail suggéré», «prix de liste du manufacturier» et «valeur marchande équitable», pour indiquer une économie, induisent le public en erreur, sauf si ces expressions s’appliquent à des prix auxquels cet annonceur a réellement vendu, dans le marché ciblé par sa publicité, une quantité importante du produit ou du service annoncé, et ce, pendant une période de temps raisonnable (tel que six mois), immédiatement avant ou après y avoir fait allusion dans ladite publicité; ou encore, sauf s’il a offert en vente en toute bonne foi le produit ou le service pendant une période de temps importante (tel que six mois), immédiatement avant ou après avoir fait allusion à ces expressions dans sa publicité. (b) Lorsque des rabais sont offerts, les énoncés les qualifiant, tel que «jusqu’à», «xx de moins» et autres, doivent adopter un caractère d’imprimerie facile à lire, se trouver à proximité des prix mentionnés et, en autant que cela est pratique, les prix réguliers légitimes doivent être cités. (c) Les prix mentionnés dans les médias canadiens qui sont des montants autres que canadiens doivent être spécifiés. 4. Appât et substitution Les publicités ne doivent pas faussement donner à croire aux consommateurs qu’ils ont la possibilité de se procurer les produits ou services annoncés aux conditions indiquées, alors que tel n’est pas le cas. Si la quantité de l’article offert est limitée, ou si le vendeur ne peut combler qu’une demande limitée, cela doit être clairement indiqué dans la publicité. 5. Garanties Aucune publicité ne doit offrir une garantie sans que ses conditions, ses limites et le nom du garant ne soient clairement indiqués, ou que l’on fasse mention de l’endroit où obtenir cette information. 6. Publicité comparative La publicité ne doit pas injustement discréditer, attaquer ou dénigrer les autres produits, services, publicités ou compagnies ni ne doit exagérer la nature ou l'importance de différences entre les concurrents. 100 7. Témoignages Les témoignages, endossements ou représentations d’opinion ou de préférence doivent refléter l’opinion véritable et raisonnablement actuelle de la personne ou des personnes, groupes ou organisations qui les rendent, et doivent se fonder sur des renseignements adéquats ou une expérience appropriée du produit ou service faisant l’objet de la publicité, et ne doivent pas être autrement trompeurs. 8. Déclarations de professionnels (les) ou de scientifiques Les publicités ne doivent pas altérer la portée véritable des énoncés faits par des professionnels(les) ou des scientifiques reconnus(es). Les énoncés publicitaires ne doivent pas laisser entendre qu’ils ont un fondement scientifique quand ce n’est pas le cas. Toute allégation ou déclaration scientifique, professionnelle ou jouissant d’une grande autorité, doit se référer au contexte canadien, à moins qu’il n’en soit autrement mentionné de façon claire. 9. Imitation Aucune publicité n’imitera les textes, slogans ou illustrations d’un concurrent de manière à induire le public en erreur. 10. Sécurité Les publicités ne doivent pas sans raison, sauf si cela peut se justifier en invoquant des motifs éducationnels ou sociaux, témoigner d’indifférence à l’égard de la sécurité du public en présentant des situations que l’on pourrait, de façon raisonnable, interpréter comme étant un encouragement à des pratiques ou à des gestes imprudents ou dangereux. 11. Superstitions et frayeurs Les publicités ne doivent pas exploiter les superstitions ou jouer sur les frayeurs pour tromper les consommateurs. 12. Publicité destinée aux enfants La publicité qui est destinée aux enfants ne doit pas exploiter leur crédulité, leur inexpérience ou leur esprit d’acceptation ni présenter des informations ou illustrations aptes à leur causer un tort physique, émotif ou moral. La publicité radiotélévisée destinée aux enfants est encadrée de façon distincte par le Code de la publicité radiotélévisée destinée aux enfants, administré par Les normes canadiennes de la publicité au Canada anglais. La publicité destinée aux enfants est interdite au Québec par les articles 248 et 249 de la Loi sur la protection du consommateur et le Règlement dont la loi est assortie. 101 13. Publicité destinée aux mineurs Les produits dont la vente aux mineurs est défendue, ne doivent pas être annoncés de manière à être particulièrement attrayants aux personnes qui n’ont pas encore atteint l’âge adulte légal. Les personnes qui figurent dans des publicités portant sur ces produits doivent être clairement des adultes et être perçus comme tels, en fonction de la définition qu’en donne la loi. 14. Descriptions et représentations inacceptables Il est reconnu que des publicités peuvent déplaire à des personnes, sans qu’elles n’enfreignent pour autant les dispositions de cet article; et, le fait qu’un produit ou un service en particulier puisse offenser certaines personnes, ne constitue pas une raison suffisante pour s’objecter à une publicité sur ce produit ou ce service. La publicité ne doit pas : (a) tolérer quelque forme de discrimination personnelle que ce soit, y compris la discrimination fondée sur la race, l’origine nationale, la religion, le sexe ou l’âge; (b) donner, d’une façon réaliste, l’impression d’exploiter, de tolérer ou d’inciter à la violence, et ne doit pas encourager directement une conduite illégale ou manifester de façon évidente de l’indifférence à son endroit. (c) discréditer, dénigrer ou déprécier une personne, un groupe de personnes, une entreprise, un organisme, des activités industrielles ou commerciales, une profession, un produit ou service, tous faciles à identifier, ou tenter de le/les exposer au mépris public ou au ridicule; (d) miner la dignité humaine, ou témoigner de façon évidente d’indifférence à l’endroit d’une conduite ou d’attitudes portant atteinte aux bonnes mœurs prédominantes au sein de la population ou encourager de façon gratuite et sans raison une conduite ou des attitudes portant atteinte aux bonnes moeurs prédominantes au sein de la population. 102 La pré approbation et la diversité en matière de réglementation Le Code ne prétend pas remplacer les nombreuses lois et lignes directrices adoptées dans le but de réglementer la publicité au Canada. Les dispositions du Code n’ont pas préséance sur quelque autre aspect du régime de pré approbation et de réglementation en vigueur au pays, et auquel certains sont tenus de souscrire, alors que d’autres y adhèrent de façon volontaire. Comme son nom l’indique, le Code vise d’abord à incorporer dans la publicité des normes canadiennes qui, lorsqu’elles sont respectées, donnent lieu à une publicité responsable qui conserve toute son efficacité. Le respect du Code n’entraînera pas un affaiblissement déraisonnable du droit fondamental d’annoncer d’une façon équitable des produits et services légaux, tout en observant les règles de la concurrence. Sur demande, NCP fournit des services de consultation et d’approbation de textes à divers groupes qui oeuvrent dans l’industrie de la publicité et du marketing, par l’intermédiaire de sa Division de l’approbation de la publicité qui comprend diverses unités et dont le personnel se compose d’analystes qui sont hautement qualifiés dans leur domaine respectif. - NCP opère distinctement une autre division, celle des normes. Tout texte transmis pour fin d’approbation est accompagné d’une inscription bien en vue, informant l’annonceur que son texte a été approuvé, mais uniquement en fonction (et pour aussi longtemps que le texte les respecte) des dispositions de la loi applicable (dont le nom est cité), des règlements et des lignes directrices (si elles existent). Cette inscription peut également contenir un avis à l’effet que le message tourné à partir du texte approuvé, pourrait donner lieu à une plainte de consommateur invoquant une infraction au Code. Si une telle plainte est retenue par un conseil, NCP invitera l’annonceur à retirer son message ou à le modifier, afin de le rendre conforme au Code 103 5.3 QUELQUES ÉCHANTILLONS publicité touchant la médecine dentaire [pages jaunes, bottin téléphonique] Le bonheur s’achète Solution permanente (Implant) Des dents pour la vie Anesthésie sans douleur Stérilisation complète entre chaque patient Sans risque / Satisfaction garantie > obligation de résultat 104 105 106 107 108 109 5.4 ÉNONCÉ DES PLAIDOYERS SUR LA PUBLICITÉ Deux écoles se sont développées, l’une pour et l’autre contre la publicité sur les services professionnels ÉNONCÉ DES PLAIDOYERS SUR LA PUBLICITÉ ARGUMENTS CONTRE LA PUBLICITÉ a. La publicité ne convient pas à des a. ARGUMENTS EN FAVEUR DE LA PUBLICITÉ Sans information, il n’existe pas de choix éclairé professionnels b. La publicité est contraire à l’intérêt public b. La publicité réduirait le prix des services c. La publicité diminue la qualité des c. services professionnels d. La publicité conduit à duper le d. Le consommateur jauge la publicité mieux qu’on ne le pense consommateur e. La publicité est peu adaptée aux La publicité convient à une majorité des services et des produits e. On peut contrer la publicité trompeuse sans tout interdire f. La publicité privilégie les plus forts f. Aucun lien ne rattache la publicité à une baisse de qualité g. La publicité n’abaisse pas le prix; g. Sans publicité, le consommateur doit multiplier les démarches services professionnels au contraire h. La publicité n’opère pas si un tiers paie le service h. Sans publicité, on surestime le prix des services i. La publicité génère le gaspillage et la surconsommation Département d’information et de communication de l’Université Laval 1982, « Énoncé des plaidoyers sur la publicité » 110 5.5 COMPARABLES En guise de comparaison à l’intérieur des codes de déontologie, nous avons jeté un coup d’œil sur la réglementation de la publicité au Québec et à l’étranger parmi les professions de la santé et plus spécifiquement la médecine dentaire. QUÉBEC Au Québec la totalité des professions présente beaucoup de similarité dans leur Code de déontologie, puisqu’elles sont toutes régies par le Code des professions. ONTARIO Dentistry act, 1991 Ontario regulation 220/94 Section 2, Ontario regulation 853/93 Articles 60 et 61 Note: Docteur Richard Speers à qui nous avions demandé des renseignements sur la publicité en Ontario, nous laissait entendre: « Professional advertising was addressed (by the RCDSO) in a passing manner, but it is seen more as a regulatory issue and embraces the Charter right of free expression […] […]the debate is generally dentist against dentist and of little value to the public[…] it appears to be an internal professional battle» Ref : Royal College of dental surgeons of Ontario, practice advisory(September 1998 Communication personnelle, 8 septembre 2003 CANADA (Association dentaire Canadienne) L’ADC a peu de chose à présenter à ce sujet, sauf au niveau de son «Code of ethics» tel que nous soulignait Monsieur Costa Papalopoulos, son «Manager of health policy» Responsibility to the profession, article 3, advertising « Dentists should build their reputation on their professional ability and integrity. Dentists should participate in health promotion programs that are in the best interest of the public and supported by the profession. Dentist shall conduct any promotional activity in accordance with acceptable professional standards and within applicable legislation » Ref : Association dentaire canadienne, Costa Papalopoulos, manager health policy, communication personnelle, 12 septembre 2003 111 USA Aux États-Unis, L’American dental association (ADA) dans son Code of Ethics section 5 sur l’énoncé du principe de la véracité prend position sur la publicité en ces termes : 5.e Professional Announcements « In order to properly serve the public, dentists should represent themselves in a manner that contributes to the esteem of the profession. Dentists should not misrepresent their training and competence in any way that would be false or misleading in any material respect» 5.f Advertising « Although any dentist may advertise, no dentist shall advertise or solicit patients in any form of communication in a manner that is false or misleading in any material respect» 5.i General practitioner announcement of services « General dentists who whish to announce the services available in their practice are permitted to announce the availability of those services so long as they avoid any communications that express or imply specialization. General dentists shall also state that general dentists are providing the services. No dentist shall available services in any way that would be false or misleading in any material respect » Ref: http://www.ada.org/prif/prac/law/code/opin05.html FRANCE En France l’Ordre national des chirurgiens dentistes (ONCD), dans son code de déontologie, prend position sur la publicité aux articles 12, 13, 13.1, 14. Article 12 : La profession dentaire ne doit pas être pratiquée comme un commerce. Sont notamment interdits : 1° L'exercice de la profession dans un local auquel l'aménagement ou la signalisation donne une apparence commerciale ; 2° Toute installation dans un ensemble immobilier à caractère exclusivement commercial ; 3° Tous procédés directs ou indirects de publicité ; 4° Les manifestations spectaculaires touchant à l'art dentaire et n'ayant pas exclusivement un but scientifique ou éducatif. 112 Article 13 : Les seules indications que le chirurgien-dentiste est autorisé à mentionner sur ses imprimés professionnels, notamment d'ordonnances, notes d'honoraires et cartes professionnelles, sont : ses feuilles 1° Ses nom, prénoms, adresse, numéros de téléphone et de télécopie, jours et heures de consultation et ses numéros de comptes bancaires et de comptes chèques postaux 2° Sa qualité et sa spécialité ; 3° Les titres et fonctions reconnus par le conseil national de l'Ordre ; 4° Les distinctions honorifiques reconnues par la République française ; 5° La mention de l'adhésion à une association agréée prévue à l'article 64 de la loi de finances pour 1977 ; 6° Sa situation vis-à-vis des organismes d'assurance maladie ; 7° S'il exerce en société civile professionnelle ou en société d'exercice libéral, les noms des chirurgiens-dentistes associés. Article 13-1 : Les seules indications qu'un chirurgien-dentiste est autorisé à faire figurer dans un annuaire sont : 1° Ses nom, prénoms, adresse, numéros de téléphone, jours et heures de consultations ; 2° Sa spécialité ; Les sociétés d'exercice en commun de la profession peuvent figurer dans les annuaires dans les mêmes conditions que ci-dessus. Toute insertion payante dans un annuaire est considérée comme une publicité et est donc interdite. Article 14 : Les seules indications qu'un chirurgien-dentiste est autorisé à faire figurer sur une plaque professionnelle à la porte de son immeuble ou de son cabinet sont ses nom, prénoms, sa qualité et sa spécialité. Il peut y ajouter l'origine de son diplôme, les jours et heures de consultation ainsi que l'étage et le numéro de téléphone. Les praticiens qui ne sont pas titulaires du diplôme d'Etat français doivent ajouter les mentions d'origine prévues par l'article L. 368-1 code de la santé publique. Ces indications doivent être présentées avec discrétion, conformément aux usages. 113 On y lit entre autre à 13.1 « […] toute insertion payante dans un annuaire est considérée comme une publicité et est donc interdite» Ref : http://www.ordre-chirurgiensdentistes.fr/vchd/vchd_code.htm, (mise à jour 21.07.00) En ce qui concernent les éléments comparables que nous avons consultés, il n’y a nul doute que la politique d’ouverture de la publicité est à peu près identique tant au Québec qu’ailleurs en Amérique du Nord. En France la réglementation nous semble plus restrictive et se rapproche de celle que nous avions avant l’ouverture de la publicité. 114 5.6 LOI SUR LA PROTECTION DU CONSOMMATEUR (L.R.Q., c. P-40.1) Cette loi énonce le droit du consommateur à une information véridique et utile sur les produits et services qui lui sont offerts. De cette Loi nous retiendrons les éléments suivants : Article 1 h) message publicitaire: un message destiné à promouvoir un bien, un service un organisme au Québec; Représentation ou Article 218 Pour déterminer si une représentation constitue une pratique interdite, il faut tenir compte de l'impression générale qu'elle donne et, s'il y a lieu, du sens littéral des termes qui y sont employés. 1978, c. 9, a. 218. Fausse représentation. Article 219 Aucun commerçant, fabricant ou publicitaire ne peut, par quelque moyen que ce soit, faire une représentation fausse ou trompeuse à un consommateur. 1978, c. 9, a. 219; 1999, c. 40, a. 234. Pratique interdite. Article 220 Aucun commerçant, fabricant ou publicitaire ne peut faussement, par quelque moyen que ce soit: a) attribuer à un bien ou à un service un avantage particulier; b) prétendre qu'un avantage pécuniaire résultera de l'acquisition ou de l'utilisation d'un bien ou d'un service; c) prétendre que l'acquisition ou l'utilisation d'un bien ou d'un service confère ou assure un droit, un recours ou une obligation. 1978, c. 9, a. 220; 1999, c. 40, a. 234. 115 Pratique interdite sur la qualité d'un bien. Article 221 Aucun commerçant, fabricant ou publicitaire ne peut faussement, par quelque moyen que ce soit: a) prétendre qu'un bien ou un service comporte une pièce, une composante ou un ingrédient particulier; b) attribuer à un bien une dimension, un poids, une mesure ou un volume; c) prétendre qu'un bien ou un service répond à une norme déterminée; d) indiquer la catégorie, le type, le modèle ou l'année de fabrication d'un bien; e) prétendre qu'un bien est neuf, remis à neuf ou utilisé à un degré déterminé; f) prétendre qu'un bien ou un service a des antécédents particuliers ou a eu une utilisation particulière; g) attribuer à un bien ou à un service une certaine caractéristique de rendement. 1978, c. 9, a. 221; 1999, c. 40, a. 234. Pratique interdite sur la qualité d'un bien. Article 222 Aucun commerçant, fabricant ou publicitaire ne peut faussement, par quelque moyen que ce soit: a) invoquer une circonstance déterminée pour offrir un bien ou un service; b) déprécier un bien ou un service offert par un autre; c) prétendre qu'un bien ou un service a été fourni; d) prétendre qu'un bien a un mode de fabrication déterminé; e) prétendre qu'un bien ou un service est nécessaire pour changer une pièce ou effectuer une réparation; f) prétendre qu'un bien ou un service est d'une origine géographique déterminée; g) indiquer la quantité d'un bien ou d'un service dont il dispose. 1978, c. 9, a. 222; 1999, c. 40, a. 234. 116 Indication du prix de vente. Article 223 Un commerçant doit indiquer clairement et lisiblement sur chaque bien offert en vente dans son établissement ou, dans le cas d'un bien emballé, sur son emballage, le prix de vente de ce bien, sous réserve de ce qui est prévu par règlement. 1978, c. 9, a. 223. Pratique interdite sur le prix. Article 224 Aucun commerçant, fabricant ou publicitaire ne peut, par quelque moyen que ce soit: a) accorder, dans un message publicitaire, moins d'importance au prix d'un ensemble de biens ou de services, qu'au prix de l'un des biens ou des services composant cet ensemble; b) sous réserve des articles 244 à 247, divulguer, dans un message publicitaire, le montant des paiements périodiques à faire pour l'acquisition d'un bien ou l'obtention d'un service sans divulguer également le prix total du bien ou du service ni le faire ressortir d'une façon plus évidente; c) exiger pour un bien ou un service un prix supérieur à celui qui est annoncé. 1978, c. 9, a. 224; 1999, c. 40, a. 234. Omission d'un fait important. Article 228 Aucun commerçant, fabricant ou publicitaire ne peut, dans une représentation qu'il fait à un consommateur, passer sous silence un fait important. 1978, c. 9, a. 228; 1999, c. 40, a. 234. Pratique interdite. Article 230 Aucun commerçant, fabricant ou publicitaire ne peut, par quelque moyen que ce soit: a) exiger quelque somme que ce soit pour un bien ou un service qu'il a fait parvenir ou rendu à un consommateur sans que ce dernier ne l'ait demandé; b) prétexter un motif pour la sollicitation portant sur la vente d'un bien ou la prestation d'un service. 1978, c. 9, a. 230; 1991, c. 24, a. 14; 1999, c. 40, a. 234. 117 Publicité d'un bien ou d'un service de quantité limitée. Article 231 Aucun commerçant, fabricant ou publicitaire ne peut, par quelque moyen que ce soit, faire de la publicité concernant un bien ou un service qu'il possède en quantité insuffisante pour répondre à la demande du public, à moins de mentionner dans son message publicitaire qu'il ne dispose que d'une quantité limitée du bien ou du service et d'indiquer cette quantité. Infraction. Ne commet pas d'infraction au présent article le commerçant, le fabricant ou le publicitaire qui établit à la satisfaction du tribunal qu'il avait des motifs raisonnables de croire être en mesure de répondre à la demande du public, ou qui a offert au consommateur, au même prix, un autre bien de même nature et d'un prix coûtant égal ou supérieur. 1978, c. 9, a. 231; 1999, c. 40, a. 234. Conditions divulguées lors d'un concours. Article 233 Aucun commerçant, fabricant ou publicitaire ne peut, à l'occasion d'un concours ou d'un tirage, offrir soit un cadeau ou un prix, soit un article à rabais, sans en divulguer clairement toutes les conditions et modalités d'obtention. 1978, c. 9, a. 233; 1999, c. 40, a. 234. Identité du commerçant. Article 242 Aucun commerçant ne peut, dans un message publicitaire, omettre son identité et sa qualité de commerçant. 1978, c. 9, a. 242. Interdiction. Article 246 Nul ne peut, à l'occasion d'un message publicitaire concernant le crédit, divulguer un taux relatif au crédit, à moins de divulguer également le taux de crédit calculé conformément à la présente loi et de faire ressortir ce dernier d'une façon aussi évidente. 1978, c. 9, a. 246; 1991, c. 24, a. 15. 118 Modalités de crédit. Article 247 Nul ne peut faire de la publicité concernant les modalités du crédit, à l'exception du taux de crédit, à moins que le message publicitaire ne contienne les mentions prescrites par règlement. 1978, c. 9, a. 247. Interdiction. Article 247.1 Nul ne peut faire de la publicité concernant les modalités du louage à long terme de biens, à moins que le message publicitaire n'indique de façon expresse qu'il s'agit d'une offre de location à long terme et ne contienne les mentions prescrites par règlement, présentées de la manière qui y est prévue. 1991, c. 24, a. 16. Publicité aux moins de 13 ans. Article 248 Sous réserve de ce qui est prévu par règlement, nul ne peut faire de la publicité à but commercial destinée à des personnes de moins de treize ans. 1978, c. 9, a. 248. Publicité sur chèque du gouvernement. Article 250 Nul ne peut faire de la publicité indiquant qu'un commerçant échange ou accepte en paiement un chèque ou un autre ordre de paiement émis par le gouvernement du Québec, par celui du Canada ou par une municipalité. 1978, c. 9, a. 250; 1996, c. 2, a. 791. «faire de la publicité». Article 252 Aux fins des articles 231, 246, 247, 247.1, 248 et 250, on entend par «faire de la publicité» le fait de préparer, d'utiliser, de distribuer, de faire distribuer, de publier ou de faire publier, de diffuser ou de faire diffuser un message publicitaire. 1978, c. 9, a. 252; 1991, c. 24, a. 17. 119 5.7 CODE DE DÉONTOLOGIE DES DENTISTES – QUÉBEC Section publicité et annotations de l’ODQ Nous transposons intégralement le Code ainsi que les annotations de L’ODQ SS 9. - Conditions, obligations et prohibitions relatives à la publicité 3.09.01 Le dentiste ne doit mentionner dans sa publicité que des informations susceptibles d’aider le public à faire un choix éclairé et de lui favoriser l’accès à des services dentaires utiles ou nécessaires. Ces informations doivent être de nature à informer une personne qui n’a pas une connaissance particulière de la médecine dentaire. Le préambule de la section sur la publicité reprend les principes émis par la juge McLachlin dans la décision Rocket-Price 3.09.02 Le dentiste ne peut faire, ni permettre que soit faite, par quelque moyen que ce soit, de la publicité fausse, trompeuse, incomplète ou susceptible d’induire en erreur. Il ne peut s’attribuer des qualités ou habiletés particulières, notamment quant à son niveau de compétence ou quant à l’étendue ou à l’efficacité de ses services, que s’il est en mesure de les justifier sur demande. Les balises imposées aux professionnels ne sont pas différentes de celles qui visent les fabricants et commerçants. Il peut être même utile de référer aux dispositions de la Loi sur la protection du consommateur pour comprendre les obligations de tout publicitaire. 219. «Aucun commerçant, manufacturier ou publicitaire ne peut, par 216. quelque moyen que ce soit, faire une représentation fausse ou trompeuse à un consommateur» «Aux fins du présent titre, une représentation comprend une affirmation, un comportement ou une omission» Un dentiste pourrait ainsi être poursuivi en vertu de la Loi sur la protection du consommateur pour avoir, à titre de publicitaire, fait une représentation trompeuse, notamment quant à son niveau de compétence. La nécessité pour un dentiste de bien s’identifier comme dentiste généraliste lorsqu’il veut faire mention des services qu’il offre tient de ce souci que le consommateur ne soit jamais induit en erreur. Un rappel de l’article 3.02.02 : «Le dentiste évite toute fausse représentation quant à son niveau de compétence ou quant à l’efficacité de ses propres services […]» Dans ses rapports personnels avec le consommateur, le dentiste doit aussi faire preuve d’une grande transparence quant à ce qu’il veut représenter de lui-même. Si on utilise la formule de la Loi sur la protection du consommateur, le dentiste ne doit pas ‘affirmer’ qu’il et spécialiste, ne doit pas ‘se comporter’ comme s‘il en était un et ne doit pas ‘omettre’ de préciser qu’il ne l’est pas si le client risque d’en avoir l’impression. Que ce soit pour des fournitures ou des services professionnels, le client ne doit jamais faire l’objet d’une ambiguïté ou d’un malentendu initié par le professionnel. La Loi sur la protection du consommateur précise en outre les balises pour juger de publicités tendancieuses. 120 218. «Pour déterminer si une représentation constitue une pratique interdite, il faut tenir compte de l’impression générale qu’elle donne et, s’il y a lieu, du sens littéral des termes qui y sont employés» On voit que l’impression générale est le critère principal, avant le sens littéral des mots. «L’article 218 établit un critère. Il faut se référer au consommateur moyen, souvent inattentif, crédule et inexpérimenté, pour apprécier le caractère faux et trompeur d’une représentation. Pour qu’il y ait infraction, il n’est pas nécessaire que la représentation ait effectivement induit un consommateur en erreur ; il suffit qu’elle ait la capacité de tromper» (J.E. 86-968) «En ce qui a trait à la publicité, le Code de déontologie des dentistes édicte des règles très précises établissant des stipulations techniques, claires et parfaitement compréhensibles. Ces dispositions ont pour but d’uniformiser, dans ses paramètres importants, la publicité du professionnel afin de protéger le public et assurer une équité entre les dentistes qui font des démarches pour faire connaître leurs services» (14-1999-00875) Un dentiste prétend, dans sa publicité, qu’il fournit des services gratuitement aux patients de moins de 10 ans, alors que lesdits services sont défrayés par la RAMQ : «Les faits qui sont reprochés à l’intimé sont graves puisqu’il a cherché à abuser de la confiance et de la méconnaissance du public. Le comité a de la misère à envisager qu’un professionnel, désireux d’attirer une clientèle, établisse dans sa publicité des éléments trompeurs. De cette manière le premier contact qu’il a avec son client c’est de le berner. C’est une façon assez surprenante d’instaurer un climat de confiance» (14-1999-00879) 3.09.03 Le dentiste doit s’abstenir de toute publicité comparative. 3.09.04 Seul le dentiste reconnu par l’Ordre conformément à un règlement adopté en vertu du paragraphe e’ de l’article 94 du Code des professions peut annoncer une spécialité. Le dentiste qui s’est vu accorder un permis restrictif ne peut annoncer que les services qu’il peut dispenser. Le Code des professions fait aussi une interdiction très nette relativement à l’utilisation du titre de spécialiste. Il est évident que la qualification de spécialiste est un critère important dans le choix que peut faire un client du professionnel qu’il consultera. ¶58 Nul ne peut utiliser un titre de spécialiste, ni agir de façon à donner lieu de croire qu’il est spécialiste, s’il n’est titulaire d’un certificat de spécialiste approprié. 121 3.09.05 Le dentiste qui n’est pas reconnu par l’Ordre comme spécialiste ne peut annoncer quelque service que ce soit sans indiquer clairement, après son nom et les abréviations de ses titres universitaires reconnus par l’Ordre, les mots « dentiste généraliste ». Le dentiste ne peut s’annoncer autrement que par les titres qui lui sont reconnus par l’Ordre, soit celui de « dentiste » ou de « chirurgien dentiste », et les titres de spécialiste s’il détient un certificat de spécialiste. En plus, il ne peut faire suivre son nom que des titres universitaires ou autres reconnus par l’Ordre. Il faut considérer les deux paragraphes de cet article comme deux entités distinctes. L’expression ‘s’annoncer’ signifie ‘s’identifier’. Le premier paragraphe situe l’obligation de la mention ‘dentiste généraliste’ uniquement dans le cadre d’une publicité visant les services ‘ne peut annoncer quelques services que ce soit’. Le second paragraphe vise les titres reconnus par l’Ordre, et que les dentistes sont en droit d’utiliser, hors de tout contexte publicitaire ou promotionnel. Le premier alinéa ne vise évidemment que les dentistes qui désirent annoncer leurs services ou certains de leurs services. L’obligation pour le dentiste de préciser qu’il est généraliste découle du principe qu’il ne doit pas y avoir de confusion dans l’esprit du consommateur à l’effet que le dentiste en question serait spécialiste ou aurait une expertise particulière dans une discipline de la dentisterie. Le fait pour le dentiste de faire état des services qu’il offre devient une représentation qui peut devenir fausse si le public est amené à croire, par une faute d’omission, que le dentiste publicitaire a une compétence plus grande que les autres dentistes généralistes. On applique ainsi aux règles de la publicité destinée au grand public, les principes déontologiques qui interdisent au dentiste de faire une fausse représentation de sa compétence au client qui fait appel à ses services. (3.02.02) 3.09.06 Le dentiste visé à l’article 3.09.05 ne peut annoncer les services qu’il offre que sous forme claire et précise, tel que service d’endodontie ou service de couronnes et ponts, tout en faisant précéder le service annoncé du mot « service » Cet article complète 3.09.05 et s’applique aux dentistes qui désirent faire état des services professionnels qu’ils offrent aux consommateurs. Le mot ‘service’ associé sert à illustrer qu’il s’agit d’un aspect de la pratique du dentiste annonceur qu’il désire mettre en évidence dans sa publicité mais qu’il ne s’agit pas d’une pratique spécialisée. 122 3.09.07 Le dentiste qui fait de la publicité à l’égard d’un prix doit y indiquer, outre ses coordonnées professionnelles, uniquement les informations suivantes : 1. Le prix régulier qu’il fixe pour le bien ou le service visé par la publicité et, le cas échéant, un prix exceptionnel qu’il consent pour un tel bien ou service et dont la date d’expiration doit être précisée dans ce dernier cas; 2. La nature du bien ou du service visé par ce prix; 3. La nature des matériaux utilisés pour rendre le service annoncé; 4. Si les services de laboratoire ou autres sont inclus au service annoncé; 5. Les services additionnels pouvant être requis et qui ne sont pas inclus. Lorsqu’un dentiste consent à un prix exceptionnel, les informations visées au paragraphe 1 du premier alinéa ne doivent comporter que les mentions « prix régulier », « prix exceptionnel » et « date d’expiration » À noter les deux obligations distinctes : ‘doit’ signifie que les informations mentionnées doivent accompagner toute publicité à l’égard d’un prix, évidemment lorsque applicables. En second lieu, il ne peut y avoir d’autres mentions que celles mentionnées. Le prix régulier doit donc être présent dans toute publicité concernant des tarifs, même s’il n’y a pas de prix spécial ou exceptionnel d’annoncé. Si, par contre, il y a une offre spéciale, le prix régulier doit être mentionné, avec la date où l’offre expire. D’autres précisions concernant les prix exceptionnels sont indiquées dans les derniers paragraphes de cet article. Enfin, il est évident que le dentiste qui prétend à une offre spéciale ou à une réduction de prix peut avoir à faire la preuve que le prix régulier qu’il annonce a été effectivement facturé et payé avant que l’offre spéciale ne soit en vigueur. Mentionnons enfin l’article 225 de la Loi sur la protection du consommateur. «Aucun(…) publicitaire ne peut, faussement, par quelque moyen qu ce soit : a) invoquer une réduction de prix : b) indiquer le prix courant de référence pour un bien ou un service, c) (…)» On peut comprendre qu’une réduction de prix annoncée devient une représentation trompeuse si le prix régulier n’a jamais existé ou n’a jamais été appliqué. Il ne saurait y avoir de réduction de prix dans ces conditions. 3.09.08 Tout prix régulier annoncé doit demeurer en vigueur pour une période minimale de 90 jours après sa dernière diffusion ou publication. 3.09.09 Le dentiste ne doit, de quelque façon que ce soit, faire ou laisser faire de la publicité destinée à des personnes qui peuvent être, sur le plan physique ou émotif, vulnérables du fait de leur âge ou de la survenance d’un événement spécifique. 123 3.09.10 Le dentiste ne doit pas, dans sa publicité ou dans toute intervention publique, utiliser ou permettre d’utiliser un témoignage d’appui ou de reconnaissance qui le concerne. 3.09.11 Le dentiste doit conserver une copie intégrale de toute publicité pendant une période de 5 ans suivant la date de la dernière diffusion ou publication. Sur demande, cette copie doit être remise au syndic. Code de déontologie L.R.Q., c. D-3, r.4/ L.R.Q., c. C-26. a.87, article 3.09, 3.09.01 à 3.09.11 124 5.8 ÉNUMÉRATION CHRONOLOGIQUE DES DÉMARCHES MULTIPLES DE L’OPQ 1977 RAPPORT DE L’OPQ SUR LA RÉGLEMENTATION DES HONORAIRES PROFESSIONNELS DANS LA PRATIQUE PRIVÉE LA RÉGLEMENTATION DES HONORAIRES, UNE ADAPTATION 1978 1979 1982 1985 1986 1989 André Desgagné, président, OPQ, allocution aux membres de la société des études juridiques de Québec, 23 janv. 1978 LES CARACTÉRISTIQUES DU MARCHÉ DES SERVICES PROFESSIONNELS André Desgagné, président, OPQ. Allocution devant les membres de l’ordre des opticiens d’ordonnances du Québec, Montréal,23 septembre 1978 L’EXERCICE PROFESSIONNEL DANS LE CONTEXTE NORDAMÉRICAIN DE LIBRE CONCURRENCE André Desgagné. président, OPQ, Allocution devant les membres de l’ordre d’opticiens d’ordonnance du Québec, Montréal le 23 janv. 1978 EXPOSÉ À L’OPQ – LA PUBLICITÉ SUR LES SERVICES PROFESSIONNELS Lawson A. W. Hunter, sous ministre adjoint, bureau de la politique de concurrence, directeur des enquêtes et recherches, « La Loi aux enquêtes sur les coalitions » Consommation et corporation Canada LA LIBÉRALISATION DE LA PUBLICITÉ SUR LES SERVICES PROFESSIONNELS : LE POUR ET LE CONTRE Étude du département d’information et de communication de l’Université Laval pour l’OPQ. , Québec LA PUBLICITÉ SUR LES SERVICES PROFESSIONNELS BIBLIOGRAPHIE DE L’OPQ LA PUBLICITÉ SUR LES SERVICES PROFESSIONNELS DEVRAITELLE ÊTRE LIBRE André Desgagné, président, OPQ, Allocution au Colloque juridique de l’Université de Montréal, 8 et 9 mars 1985 L’OPQ PRÉSENTE UN MÉMOIRE A MONSIEUR CLAUDE RYAN, MINISTRE RESPONSABLE DE L’APPLICATION DES LOIS PROFESSIONNELLES. RÉGIME DE PUBLICITÉ ET TARIFICATION, DOCUMENT PUBLIÉ PAR L’OPQ ÉNONÇANT UNE POSITION DE PRINCIPE ME THOMAS MULCAIR, ALLOCATION DEVANT LES MEMBRES DE L’ORDRE DES PHARMACIENS Soulève jugements récents sur la liberté d’expression- Chaussures Brown’s et Irwin Toy c. PG du Québec 125 1977 Sommaire des interventions de l’OPQ RAPPORT DE L’OPQ SUR LA RÉGLEMENTATION DES HONORAIRES PROFESSIONNELS DANS LA PRATIQUE PRIVÉE Parmi plusieurs recommandations sur la publicité, nous nous limiterons à la suivante, qui fait voir la philosophie du temps. No 13 Qu’en ce qui touche la publicité permise aux professionnels, la règle générale actuelle prévoyant que toute publicité est interdite, sauf celle expressément prévue, soit maintenue, dans le but, notamment, de prohiber la publicité des professionnels relative à la qualité de leurs services (pp.174 et 185) 1978 LA RÉGLEMENTATION DES HONORAIRES, UNE ADAPTATION L’office se référait à la décision de la Cour suprême des Etats Unis, « State Board of Arizona », décrétant que l’interdiction de faire de la publicité sur les prix allait à l’encontre de la constitution américaine et était une entrave à la liberté d’expression et à la liberté d’information des citoyens. L’office estime qu’il faut permettre l’information sur les prix des services professionnels. Ne recommande pas une ouverture totale de l’information pour éviter les dangers de la publicité. L’office suggère de conserver la règle actuelle qui consiste à interdire toute publicité aux professionnels, sauf celle expressément permise par les règlements. La seule modification serait de permettre la diffusion de renseignements sur les prix et sur les secteurs d’activité. André Desgagné, président, OPQ, allocution aux membres de la société des études juridiques de Québec, 23 janv. 1978 LES CARACTÉRISTIQUES DU MARCHÉ DES SERVICES PROFESSIONNELS On se réfère à la Loi relative aux enquêtes sur les coalitions (S.R.C. 1970, chapitre C-23) qui, depuis le 1 juillet 1976, s’applique aux services professionnels. Parmi les traits freinant la concurrence on souligne les restrictions sur la publicité Les prix des services étant soumis aux règles de la concurrence, le rapport de force entre les producteurs et consommateurs serait plus équilibré. L’Office propose, selon d’ailleurs la Loi sur la protection du consommateur ( adoptée en 1978) que la publicité reconnaisse « le droit du consommateur à une information véridique et utile sur les produits et services qui lui sont offerts »* André Desgagné, président, OPQ. Allocution devant les membres de l’Ordre des opticiens d’ordonnances du Québec, Montréal, 23 septembre 1978 126 1979 1982 L’EXERCICE PROFESSIONNEL DANS LE AMÉRICAIN DE LIBRE CONCURRENCE * CONTEXTE NORD- La libre concurrence soulève une question fondamentale à savoir celle de la compatibilité des règles de la concurrence avec les normes d’exercice d’une profession. Conclusion : Il faut éviter que la réglementation ne desserve le consommateur en limitant l’accessibilité financière des services et leur disponibilité. C’est donc une concurrence accrue sur les prix des services professionnels que préconise l’office des professions, en vue d’établir un meilleur équilibre entre le producteur et le consommateur, sans pour autant diminuer la qualité du service professionnel. A ce propos, le président Desgagné termine en se référent aux propos tenus par monsieur Roger Brosnahan, président de la Commission sur la publicité de l’Association du Barreau américain. Après avoir observé la pratique professionnelle à la suite de l’apparition de la publicité sur les prix, la Commission en a conclu que non seulement la publicité a réussi à faire baisser le prix des services professionnel standardisés mais a également eu pour effet d’améliorer la qualité à l’égard de ces mêmes services. C’est certes un objectif que nous recherchons tous. André Desgagné. président, OPQ, Allocution devant les membres de l’ordre d’opticiens d’ordonnance du Québec, Montréal le 23 janv. 1978 EXPOSÉ À L’OPQ – LA PUBLICITÉ SUR LES SERVICES PROFESSIONNELS * Se référant à la Loi relative aux enquêtes sur les coalitions (article 32(6) on souligne que les restrictions en matière de publicité ont des effets secondaires qui vont à l’encontre de l’intérêt public en décourageant la concurrence. La réglementation professionnelle engendre des coûts pour les consommateurs selon une étude* de l’ordre de 347 millions, dont 40% sont dus aux restrictions sur la publicité, Monsieur le sous-ministre poursuivait : Les gouvernements du Canada et d’ailleurs recommandent la gestion par le marché concurrentiel pour les services professionnels. Les corporations semblent confondre la nature purement professionnelle et la nature purement commerciale des actes posés par les praticiens. La théorie économique démontre qu’en situation de monopole les profits réalisés sont supérieurs au taux concurrentiels. Après un exposé magistral démontrant tous les avantages de la publicité professionnelle pour le consommateur et réfutant toute l’argumentation contre la publicité, la conclusion suivante s‘impose selon le sous-ministre Hunter : « À la lumière des faits évoqués ici, qu’ils soient basés sur la théorie économique, sur des observations anté/post déréglementation, ou simplement sur le rejet des concepts philosophiques et sociaux, il est clair que l’alternative offrant les meilleurs perspectives d’avenir est l’abandon des règlements proscrivant la publicité. Vu l’impossibilité d’appliquer la Loi relative aux enquêtes sur les coalitions aux règlements des corporations professionnels les quelles sont de juridiction provinciale, il semblerait que la seule issue soit une réforme au niveau de la législation québécoise. L’enjeu est donc entre les mains de l’office et du ministre québécois responsable » Lawson A. W. Hunter, sous ministre adjoint, bureau de la politique de concurrence, directeur des enquêtes et recherches, « La Loi relative aux enquêtes sur les coalitions » Consommation et corporation Canada 127 LA LIBÉRALISATION DE LA PUBLICITÉ SUR LES SERVICES PROFESSIONNELS : 1982 (suite) LE POUR ET LE CONTRE À ce jour l’OPQ propose une invitation à laisser jouer la concurrence et estime que l’interdiction générale soit suspendue quant à la publicité; il apparaît une divergence imposante avec les corporations professionnelles et le gouvernement. Chez les médecins comme chez les autres professionnels les réticences sont évidentes. Que ce soit à l’est ou à l’ouest on rencontre des propos analogues. Il suffit d’en tirer quelques extraits pour concevoir l’attitude négative des professionnels qu’ils soient américains, canadiens ou québécois. L’American medical association dans son code de déontologie, section V, attaquait le problème de la façon suivante : « […] (a physician) should not solicit patients . The Judicial Council of the AMA has elaborated on that principal in 13 interpretative Opinions directly related to advertising practices. The Opinions make clear that advertising is considered a form of solicitation, which I condemned as an affront to the dignity and honor of the profession. The following excerpt from one Opinion exemplifies the Association’s views on advertising as it relates to professionalism: The refraining from or the employment of advertising is the clearly defined difference between a quack – the physician, one who quietly seeks by daily honorable dealing to spread the truth among his patients, the quack, one who endeavors to obtain his livelihood by playing on the credulity of the ignorant and timid, imposing on the public statements known to false, stopping at nothing in his efforts to enhance his notoriety or fill his pockets » The New England Journal of Medicine s’empressait de citer: « Commercial advertising could not exert similar controls on any of these quality aspect of professional services and would, therefore, be superfluous for all but self-serving purposes » Comme il est facilement décelable, le corps médical et plusieurs autres professions sont réticents à permettre cette publicité compte tenu que la qualité des services pourrait en souffrir. Dans cette même étude de l’Université Laval, on retrouve un énoncé des plaidoyers sur la publicité. (voir annexe 5.4) Étude du département d’information et de communication de l’Université Laval pour l’OPQ 128 1982 LA PUBLICITÉ SUR LES SERVICES PROFESSIONNELS BIBLIOGRAPHIE DE (suite) L’OPQ Tel qu’on peut le constater les années ’80 accentuent la cadence de l’OPQ dans le débat de la publicité. L’OPQ fait une révision de la situation en considérant la problématique dans le monde occidental et plus particulièrement en Angleterre, aux État-Unis et au Canada. Tel que déjà vu l’OPQ souligne que le Royaume-Uni était déjà sensibilisé depuis 1970 aux pratiques restrictives chez les professionnels. La, Monopoly and Mergers Commission avait déjà livré ces conclusions en 1976. Aux États-Unis l’affaire Goldfarb c Virginia State Bar, en 1975, avait déjà fait jurisprudence ainsi que Bates c State Bar of Arizona. D’autres retentissants procès tels State Board of Pharmacy v. Virginia Citizens Consumers Counsil, en 1976, et d’autres semblables dans plusieurs autres états. A ceux-ci s’ajoutent des plaintes portées par la Federal Trade Commission contre l’American Medical Association en 1975, et contre l’American Dental Association en 1977. D’ailleurs dès 1975 la FTC faisait part de son intention de s’attaquer aux restrictions sur la publicité concernant les optométristes, les opticiens, les médecins vétérinaires et les ingénieurs. La tendance générale de tous ces débats juridiques consiste à libéraliser la publicité sur les services professionnels en accord avec le premier amendement de la constitution américaine qui garantit la liberté d’expression. Au Canada, un premier pas est franchi en 1976 avec la Loi relative aux enquêtes sur les coalitions, qui s’applique aux activités professionnelles depuis l’adoption du Bill C-2. Plusieurs déclarations, débats et allocutions ont été consacrés aux restrictions sur la publicité, tant de la Law Society of Upper Canada (1977), la Law Society of Manitoba (1978), La Canadian Bar Association (1978). Des études sérieuses de Muzonda et Pazderka titrés « Réglementation professionnelle et politique de concurrence : effets de la réglementation sur les disparités de revenu et de rendement » (1976) En Ontario, était publié « The report of the professional Organization Committees » Le Conseil économique du Canada rédigeait « Pour une réforme de la réglementation » (1981) L’affaire Jabour (1978) en Colombie britannique a cependant marqué [Muzondo T.R. et B.Pazderka, Consommation et Corporation Canada, 1979] le plus cette problématique. La cour suprême se prononçait en 1982. La décision n’a pas réellement porté sur la libéralisation de la publicité, mais plutôt a confirmé la juridiction des provinces en matière de réglementation sur la publicité à l’égard des services professionnels. Entre temps la libéralisation de la publicité s’est accentuée au Canada. Au Québec, La situation est la même, le mouvement de contestations touchant les restrictions sur la publicité, donnait lieu a de nombreux débats. En 1977 l’OPQ préconisait une plus grande ouverture de la publicité. On décelait une certaine réticence de la part des professions et le Conseil interprofessionnel réagissait. Plusieurs allocutions, telles que démontré précédemment ont débattu de la question. Le débat est passé des mains des professionnels aux mains des consommateurs. La publicité permise aux opticiens d’ordonnance était le premier pas vers un élargissement inévitable de la publicité envers les autres professions. 129 1985 LA PUBLICITÉ SUR LES SERVICES PROFESSIONNELS DEVRAIT-ELLE ÊTRE LIBRE ? Plusieurs opinions alimentaient le débat en cours sur les moyens publicitaires : les tenants du professionnalisme s’opposait à ceux du commercialisme. Le président Desgagné relevait que l’office à déjà pris position depuis près de 10 ans sur une ouverture de la publicité orientée sur les prix des services. Les fondements de la position de l’OPQ sont d’ordre Politico économique Juridique Stratégique André Desgagné, président, OPQ, Allocution au Colloque juridique de l’Université de Montréal, 8 et 9 mars 1985 1986 L’OPQ PRÉSENTE UN MÉMOIRE A MONSIEUR CLAUDE RYAN, MINISTRE RESPONSABLE DE L’APPLICATION DES LOIS PROFESSIONNELLES. Sujet : État de la situation de la réglementation de la publicité professionnelle. Recommandations : En considération de ce qui précède et considérant en particulier : Que la très grande majorité des corporations qui avaient intérêt à le faire n’ont pas donné suite à l’invitation du ministre ; Considèrant que les corporations qui ont répondu à l’invitation du ministre sont celles chez qui la libéralisation de la publicité aura le moins d’impact pour le consommateur ; Considérant qu’aucune corporation, sauf celles des infirmières, ne permet pas à ses membres de faire connaître ses prix au public sans restriction ; L’office des professions recommande au Ministre responsable de l’application des lois professionnelles : De donner suite à l’avis qu’il lui a transmis en procédant aux modifications législatives nécessaires ; D’adopter le calendrier suivant de déréglementation : 1o annonce par le ministre que la modification législative sera effectuée à la session de (pourrait être la session du printemps 1987) 2o invitation aux corporations qui l’estiment nécessaire de préparer un projet de règlements en vertu de l’article 94 x) du Code des professions, énumérant les éléments de publicité qu’on veut interdire pour la protection du public ; 3o consultation sur ces projets effectuée par l’Office des professions ; 4o adoption et entrée en vigueur de modifications législatives à la date déterminée (en y prévoyant des dispositions transitoires nécessaires) ; 5o entrée en vigueur des nouveaux règlements. Conclusion : Il y a encore une résistance à la libéralisation de la publicité et elle porte avant tout sur la possibilité d’annoncer les prix. 130 1986 (Suite) RÉGIME DE PUBLICITÉ ET TARIFICATION, DOCUMENT PUBLIÉ PAR L’OPQ ÉNONÇANT UNE POSITION DE PRINCIPE Après autant de tergiversations on pourrait dire que l’OPQ, avec l’énoncé de sa position de principe sur le régime de publicité, mettait un terme à cette problématique. Cet énoncé, à notre avis, revêt une grande importance, c’est pourquoi nous voulons nous y arrêter. Deux points majeurs étaient soulevés ; 1. Mise en situation : Jusqu'à maintenant les professions régies sous le code des professions sont traitées différemment des autres secteurs du monde du travail. Ces professions concernant la santé et le bien être, jouissent de limitations à la concurrence et de fortes restrictions à la publicité, dans le but de maintenir la qualité et d’éviter une guerre des prix. Traditionnellement on avait toujours prétendu que la concurrence serait un facteur susceptible de dégrader la qualité et en conséquence d’aller à l’encontre de l’intérêt public. Or ces hypothèses s’avérant fausses; il faut donc redéfinir la politique de concurrence dans le milieu professionnel. Le coût excessif des services et l’insuffisance des informations sont des conséquences néfastes de la restriction à la concurrence. L’OPQ constate un certain retard au Québec au sein des pays occidentaux sur la libéralisation de la concurrence dans le secteur professionnel. « L’office des professions, pour sa part, considère que les services professionnels possèdent la plupart des caractéristiques propres aux autres transactions économiques et que, par conséquent, les restrictions à la concurrence dans ce secteur sont injustifiées. La concurrence serait tout à l’avantage du consommateur qui jouirait d’une plus grande accessibilité aux services professionnels, serait mieux renseigné sur leur qualité et leur prix et pourrait se les procurer à un coût moindre […] En conséquences, l’office a proposé de modifier la réglementation concernant la publicité et celle concernant les honoraires professionnels dans une perspective de libéralisation du marché des services professionnels » 2. Le deuxième constat de l’office était que le régime actuel de la publicité ne correspondait plus aux attentes du public. Les études nombreuses réalisées par l’office portent à croire que la publicité: a) N’est pas incompatible avec le statut professionnel b) N’entraînait ni de hausse des prix, ni de baisse de qualité des services, ni de surconsommation. c) Favoriserait un choix judicieux de la part du client. d) La concurrence devrait avoir un effet à la baisse sur les prix. e) La qualité des services est assurée par les corporations En conséquence l’office recommande de changer le régime actuel de publicité pour en faire un régime de concurrence en principe. « Cette publicité serait soumise à la réglementation régissant actuellement la publicité en général pour la protection du consommateur. Le changement fondamental que cela implique est que l’on imposera désormais des exceptions interdites dans un régime libéralisé au lieu de permettre des exceptions dans un régime d’interdiction» 131 1989 e M Thomas Mulcair, président OPQ, Allocution devant les membres de l’Ordre des Pharmaciens : Le président entretient les pharmaciens sur deux jugements récents prononcés par la Cour suprême du Canada : P.G. du Québec c Chaussures Brown’s Inc. et Pg du Québec c Irwin Toy Ltd. Tous les deux avaient comme toile de fond la liberté d’expression protégée par les Chartes canadienne et québécoise. Le principe de base que toute publicité est interdite selon la disposition habilitante est contestable, surtout en regard de la publicité, puisqu’on peut se demander si ces interdictions sont raisonnables et justifiables dans une société libre et démocratique 132 5.9 JOURNAL DES DÉBATS DE L’ASSEMBLÉE NATIONALE Code des professions Avis de l’office au Ministre Ryan, 1986 L’Office recommande au Ministre Ryan, responsable de l’application des lois professionnelles, dans l’intérêt du public de modifier l’approche de la législation concernant la publicité « en vue de permettre aux professionnels de faire toute publicité sauf celle que la corporation pourrait dans l’intérêt du public, interdire » C’est donc là un changement fondamental en ce sens qu’on imposera désormais des exceptions interdites dans un régime libéralisé plutôt que de permettre des exceptions dans un régime d’interdiction. En d’autres termes, toute publicité était interdite, sauf celle expressément prévue. Toute publicité est permise sauf celle interdite. Loi 100, Le Code des professions (article 92) Consécutif à l’avis de l’Office au Ministre Ryan, en 1986 et suite à l’arrêt Rocket, le journal des débats de l’Assemblé Nationale nous donne un aperçu de la situation avec l’adoption de la loi 100, qui modifiera l’article 92 du code des professions. Québec, Journal des débats an Au Québec, dès le 12 décembre 1990, le ministre responsable de l’application des lois professionnelles amorce l’adoption du principe du projet de Loi 100, loi modifiant le Code des professions et diverses lois constituant une corporation professionnelle concernant la publicité professionnelle. 133 Voyons comment s’explique le ministre, d’alors responsable, M. Raymond Savoie, dans le Journal des débats du 12 décembre : « La Cour suprême du Canada a décidé, au mois de juin dernier, dans un dossier, dans une cause qui porte le non de Rocket, qui est connue comme la cause Rocket, qu’effectivement, lorsqu’il y avait un stipulation dans une loi professionnelle à l’effet que la publicité était interdite, sauf ce qui est autorisé, elle a décidé que ces genres de stipulations étaient illégaux et contraires à la Charte canadienne des droits et libertés… nous sommes actuellement dans une espèce de vide juridique, … nous avons proposé des modifications pour justement tenir compte de la décision Rocket, pour justement respecter la décision qui a été rendue par la Cour suprême du Canada et faire en sorte qu’effectivement l’ordre public soit respecté et que l’ensemble des corporations professionnelles puisse continuer à défendre les orientations qu’elles se donnent au niveau de la publicité professionnelle. En ce sens, on propose une modification à l’article 92. » Et le 17 décembre dans l’étude détaillée du projet de loi 100, M. Savoie s’explique à nouveau dans ses remarques préliminaires : « Vous comprendrez, M. le Président qu’il est devenu urgent d’apporter ces modifications compte tenu du vide juridique qui existe actuellement au Québec au niveau de la publicité professionnelle. Actuellement, suite à la décision Rocket que la Cour suprême au mois de juin cette année se retrouve dans une situation ou l’ensemble des dispositions concernant la publicité sont actuellement non applicables vu la nature de la décision Rocket. On pourrait peut-être rappeler mes chers collègues en quoi consiste la décision Rocket. Il ne s’agit pas évidemment de Rocket Richard, il s’agit plutôt d’une histoire impliquant The Dental Surgeons Association. Alors il s’agit de deux dentistes finalement, qui faisaient de la publicité et que leur profession a décidé de poursuivre devant les tribunaux puisque la publicité qu’ils faisaient allait à l’encontre des dispositions. Les dispositions de la corporation professionnelle étaient de l’ordre suivant, c’était de dire que toute publicité était illégale, sauf ce qui était permis et là, on énumérait un ensemble de dispositions. Et si ma mémoire est fidèle, parce que la lecture de Rocket date quand même du mois d’août, mais si ma mémoire est fidèle, ce qui est arrivé, c’est que les juges ont dit Bon, compte tenu de l’article 2 de la Charte et des critères qui sont normalement appliqués pour l’analyse d’un statut, d’un règlement ou d’une loi vis-à-vis de l’article 2, on analyse surtout en tenant compte de deux éléments d’abord, il faut que ça soit raisonnable, c’est-à-dire que les dispositions restrictives à la liberté d’expression ne doivent pas être démesurées. On doit finalement ne présenter que ce qui est essentiel. Et deuxièmement, il faut que ça soit mérité, dans le sens qu’il faut qu’il ait une cause, il faut que la représentation d’une telle disposition soit justifiable. Et en examinant les dispositions de l’Ontario Dental Surgeons Association et l’article 2 de la Charte, ils ont décidé qu’effectivement il y avait contravention en ce qui concerne la Charte canadienne des droits et libertés de la personne en vertu de l’article 2 et qu’en conséquence, c’était déclaré nul et non avenu. Ça, ça veut donc dire qu’ici au Québec, où plusieurs corporations professionnelles ont des dispositions semblables où on dit qu’effectivement la seule publicité qui est permise, par exemple, ou des dispositions qui veulent dire on n’a pas le droit de faire de la publicité au Québec sauf ce qu’on va autoriser, tout cela a pour effet, finalement, aujourd’hui d’être invalide suite à la décision du jugement Rocket. Il en ressort donc une urgence d’intervention de notre part. Nous avons étés priés par l’Office des professions d’intervenir le plus rapidement avec ce projet de loi…En gros de ce qu’on fait c’est qu’on vient boucher le vide juridique qui a été créé suite à la décision 134 du jugement Rocket…Le jugement Rocket finalement dit : Lorsque vous avez une situation à l’effet que toute publicité est illégale sauf ce qui est permis ça, ça va à l’encontre de la Charte. Lorsque vous dites tout est autorisé sauf ce qui est exclu, ça ce n’est pas la même chose. Et c’est ce qu’on est en train de faire ici. » On en arrive à l’adoption du projet de Loi, le 19 décembre 1990. Le 5 mars 1991, La Commission permanente de l’Éducation, entendra les mêmes Echos de ce rapport. Suite à cette modification de la législation apparaîtra des changements au Code des professions. Code des professions Service conforme à la publicité. 60.1. Un service ou un bien fourni par un professionnel doit être conforme à une déclaration ou à un message publicitaire fait par lui à son sujet; cette déclaration ou ce message publicitaire lie ce professionnel. 1990, c. 76, a.2. Fausse représentation 60.2. Un professionnel ne peut, par quelque moyen que ce soit, faire une représentation fausse, trompeuse ou incomplète à une personne qui recourt à ses services, notamment quant au niveau de compétence ou quant à l’étendue ou à l’efficacité de ses services et de ceux généralement assurés par les membres de sa profession. 1990, c. 76, a.2. Manœuvres interdites 60.3. Un professionnel ne peut faussement, par quelque moyen que ce soit : a. b. Attribuer à un service ou à un bien un avantage particulier; Prétendre qu’un avantage pécuniaire résultera de l’utilisation ou de l’acquisition d’un service ou d’un bien; c. Prétendre qu’un service ou un bien répond à une norme déterminée; d. Attribuer à un service ou à un bien certaines caractéristiques de rendement. 1990, c. 76, a.2. Code de déontologie 87. f. Le bureau doit adopter, par règlement, un code de déontologie imposant au professionnel des devoirs d’ordre général et particulier envers le public, ses clients et sa profession, notamment celui de s’acquitter de ses obligations professionnelles avec intégrité. Ce code doit contenir, entre autres : 5o des dispositions énonçant des conditions, des obligations et, le cas échéant, des prohibitions quant à la publicité faite par les membres de l’ordre. 1973, c. 43, a.85 Code de déontologie des Dentistes du Québec, § 9- Conditions, obligations et prohibitions relatives à la publicité, article 3.09.01 à 3.09.11 135 5.10 LES ASSISES LÉGALES DE LA PUBLICITÉ PROFESSIONNELLE Ces assises légales reposent en premier lieu sur les Chartes canadienne et québécoise CCDL – Charte canadienne des droits et libertés L.R.C. (1985), App. II, no 44 Garantie des droits et libertés Article 1 ° La Charte canadienne des droits et libertés garantit les droits et libertés qui y sont énoncés. Ils ne peuvent être restreints que par une règle de droit, dans des limites qui soient raisonnables et dont la justification puisse se démontrer dans le cadre d’une société libre et démocratique. Libertés fondamentales Article 2,b) ° Chacun a les libertés fondamentales suivantes : Liberté de pensée, de croyance, d’opinion et d’expression, y compris la liberté de la presse et des autres moyens de communication. CDLP – Charte des droits et libertés de la personne L.R.Q. c. C-12 CONSIDÉRANT que tout être humain possède des droits et libertés intrinsèques, destinés à assurer sa protection et son épanouissement; Article 3 ° Toute personne est titulaire des libertés fondamentales telles la liberté de conscience, la liberté de religion, la liberté d’opinion, la liberté d’expression, la liberté de réunion pacifique et la liberté d’association. [1975, c. 6, art. 3]. Article 9.1. Les libertés et droits fondamentaux s’exercent dans le respect des valeurs démocratiques, de l’ordre public et du bien-être général des citoyens du Québec. NOTA : La Cour supérieure et la Cour d’appel ont conclu que l’article 9.1 était une disposition justificative correspondant à l’article premier de la Charte canadienne et que son application était soumise à un critère semblable de proportionnalité et de lien rationnel. 136 5.11 TÉMOIGNAGES SUR LA PUBLICITÉ PROFESSIONNELLE: Énoncé de certaines difficultés que rencontre la médecine dentaire en regard de la publicité Aux Etats-Unis Dans une publication récente du Bulletin of the international dental ethics and law society le docteur Welie soulève à l’aide d’exemples les difficultés que présente la publicité au niveau de la médecine dentaire, nous en tirons quelques extraits : Three examples of ethically troublesome advertisements 1- 2- Misleading advertisement. Few advertisements contain patently false information, and if they do, it is usually easy to prove such falsehoods, thereby allowing the local dental authority to intervene. Much more problematic are advertisements that contain true yet misleading information. A classic example concerns degrees or titles earned. Having earned an undergraduate degree in zoology is unlikely to make one a better dentist; but the patient who sees that extra academic degree is likely to interpret it as a token of quality. It may be true, but it can still be misleading. The same is true for membership in a professional organization such as the ADA that can be achieved simply by paying annual dues. But patients are likely to interpret that membership as a sign of trustworthiness. Even more problematic are statement that suggest specialization in an area that is not recognized by the ADA as such. Patients are unlikely to know the nine recognized specialties and are prone to assume that the dentist claiming to be a cosmetic dentist is comparable in training to a dentist announcing herself as prosthodontic dentist. Playing with patient anxieties and fears, more subtle and much harder to categorize are statements that play with patients (irrational) fears. Advertisements abound to capitalize on patient’s fear of painful dental treatment, promising painless dentistry and even drilless dentistry. On the one hand, these advertisements are not misleading because modern dentistry seldom causes patients pain, at least not during the treatment itself. If dentists in general do not cause pain, these painless dentists are not lying either when they claim they offer painless dentistry. Yet they are misleading precisely because they imply dentists still cause patients pain. In fact, these advertisements actually sustain the mistaken belief that most dentists (except those claiming to offer painless dentistry) cause patients pain. These advertisements first awake anxiety among patients, and then offer a remedy for it. Other examples in this category are advertisements that offer the latest sterilization techniques. Such a statement is likely to seed fear and spread distrust. Now that they have become anxious, such patients are all too eager to come to the dentist who promises protection against such dreaded diseases as AIDS. Capitalizing on people’s vanity. Vanity is a widespread trait, and one that can easily be stimulated, By adding pictures of gorgeous models, movie stars, celebrities, fancy cars, green golf courses, and sandy beaches, potential clients are led to believe that they too can achieve all this. It is, however, difficult to prove that such illustrations are misleading. Or rather, it is difficult to prove that they are misleading if one must argue one’s case for a commercially minded panel of judges--- as is the Federal Trade Commission. After all, virtually no product or service advertisement (dental or otherwise) intends to factually inform potential clients such that their choice is an informed one. 137 Il faut bien ajouter qu’aux États-Unis, comme au Québec, la médecine dentaire rencontre des situations analogues. L’expérience américaine est tout de même plus probante puisqu’elle a débuté une dizaine d’années avant la nôtre. La subtilité sur laquelle repose la différence entre la publicité informative et la publicité promotionnelle, est plutôt théorique et souvent déjouée de façon pratique. Ces considérations attachent une grande importance entre le terme anglais announcing et advertising. Les auteurs en concluent : « Although the intend of the Federal Trade Commission was laudable, advertising is not the proper method to improve the quality of dental care and protect vulnerable patients against dentists abusing their monopoly. The only feasible alternative is for dentists to take responsibility themselves and conscientiously and honestly strive towards announcing rather that advertising their practices» Réf: J. V. M. Welie et al, Creighton University center for health policy and ethics, Omaha, Nb, USA. Bulletin of the international dental ethics and law society, Vol.2.2, 2002, page 8 Il est à noter qu’on retrouve un étroit rapprochement dans une décision précitée du Tribunal des Professions. Réf: T.P. Bernstein c Lachance es qualité intimé et. Pg Québec et ODQ et OPQ, 106 500-07-000007-900,1991-11-08 138 Au Canada et Ontario : Journal dentaire ADC Dans le même ordre d’idée, un ancien rédacteur en chef du Journal de l’ADC, nous transmettait récemment son opinion. « Depuis que, en 1990, la Cour suprême a pour l’essentiel aboli les restrictions touchant la publicité, ce qui maintenant paraît dans les pages jaunes, à la télévision et à la radio, dans les journaux et les magazines, sur les panneaux d’affichage au bord des routes, dans les bons-rabais, et dans les ‘bulletin’ distribués à des personnes autres que les patients des dentistes est une honte à la profession. On reconnaît d’emblée qu’il existe un aspect commercial important, sinon essentiel, de la pratique dentaire. Mais nous ne sommes pas des concurrents en affaires. Les méthodes primaires de promotion qui existent sur le marché ne devraient avoir aucune place au sein d’une profession de la santé respectée. Personne ne peut donner tort aux organismes dirigeants des provinces. Personne n’a encore pu rédiger de règlement exécutoire portant sur une définition de bon goût. Le mauvais goût ne manque pas et il nuit à la dentisterie, qui traditionnellement a dû se battre pour passer d’un art itinérant à une profession hautement respectée » Réf : W. J. Dunn, professor emeritus, School of Dentistry, faculty of medicine and dentistry, University of Western Ontario , Rédacteur en chef du Journal de l’ADC 1953-1958, JADC juillet/août 2003, Vol69 No 7, page 419 À ces derniers commentaires s’ajoute une réplique réaliste de la situation qui prévaut actuellement de la part du Dr Eckhaus. Elle confirme l’aspect commercial vers lequel se dirige la publicité en médecine dentaire. « Dans son éditorial de l’édition de juillet/août du JADC, le Dr Dunn donne un exemple de progrès inacceptable – à savoir la publicité faite par des dentistes qui, dit-il, fait honte à la profession. Bon nombre de dentistes voudraient voir des restrictions visant la publicité semblable à celles qui existaient avant le jugement de la Cour suprême. Les lois du pays en décident autrement et, comme il le remarque, on ne saurait blâmer les organismes dirigeants. En tant que membre du personnel du CRCDO depuis plus de 10 ans, et ayant traité directement des questions de publicité portées à l’attention du collège, je ne suis pas d’accord avec un des commentaires du Dr Dunn - spécifiquement, que ‘nous ne sommes pas des concurrents en affaire’. Au cours de la dernière décennie, nous avons vu une hausse formidable dans la demande des procédures dentaires facultatives, surtout en dentisterie esthétique. Cet aspect de la profession, qui est le plus publicisé dans tous les médias, a vraiment donné lieu à la concurrence commerciale. Je suis d’accord que les annonces faites par des dentistes peuvent porter atteinte à la profession. Les observations que je vous fais ont simplement pour but de ramener le débat à la réalité pratique. Pour le meilleur ou pour le pire, nous sommes devenus des concurrents en affaire » Réf : F. Eckhaus, Collège royal de chirurgie dentaire de l’Ontario, JADC, novembre 2003, Vol.60, N o10, page 633 139 AU QUÉBEC : Journal des débats de l’Assemblée Nationale À la lecture du Journal des débats de l’Assemblée nationale, lors du projet de Loi 100 modifiant le Code des professions concernant la publicité professionnelle, Madame Jeanne Blackburn, la députée de Chicoutimi nous faisait voir ses craintes; « Ce modèle américain d’une publicité tapageuse qui peut, à l’occasion, avoir comme effet d’induire en erreur des futurs clients, je pense qu’elle n’était pas et elle n’est toujours pas souhaitable sur le territoire québécois. […] La publicité en ces matières doit être, je le rappelle, réglementée. Et je partageais- je le dis au ministre- les réserves de son prédécesseur en cette matière. Je me permets de le rappeler, il ne faudrait pas tomber dans les abus qu’on connaît chez nos voisins et qui donnent lieu à une espèce de compétition publicitaire, qui n’a pas toujours beaucoup à voir avec les compétences» La commission permanente de l ‘éducation, quelques mois plus tard, continuant l’examen de cette réglementation citait les propos de nos dirigeants de l’époque en soins médicaux et dentaires. « Dans le Soleil du lundi 25 février 1991, on rapporte des propos du Dr Boucher, président de l’Ordre des dentistes du Québec, qui dit, et je cite au texte, des dentistes : ‘ Nous ne sommes pas des vendeurs de guenilles. Peu de dentistes vont accepter d’afficher leurs prix’. Évidemment, c’est repris un peu par M. Augustin Roy, d’ailleurs, qui dit que la santé ce n’est pas un commerce. En tout cas, si ce n’est pas un commerce, c’est payant, mais ça, c’est autre chose. C’est lucratif. » Réf : Débats de L’Assemblée nationale du Québec, 5 mars 1991, C.E. 1937, Commission permanente d’éducation. 140 5.12 CONTRADICTION ENTRE LE MODÈLE CAPITALISTE NÉOCLASSIQUE ET LA PUBLICITÉ Réf : Essai sur les contradictions entre économique néoclassique et la publicité http://insomniaque.org/mode/view/132 la théorie En effet on dénote certaines contradictions entre le modèle capitaliste néoclassique dans lequel nous vivons et la publicité. Les néo-classiques se fondent sur deux principes fondamentaux : 1- Principe de Robbins : L’individu est le seul juge de ses propres besoins et désirs. Les économistes doivent endosser un modèle qui soit apte à répondre aux préférences des individus et non déterminer à l’avance que certaines préférences sont mieux que d’autres : Donc l’individu est le seul juge de ses propres besoins. 2- Optimalité de Pareto L’optimum est atteint si on peut améliorer la qualité de vie d’un individu (répondant à certaines de ses préférences) sans que nul autre en souffre. Théoriquement certaines prémisses sont émises : 1- Les acteurs agissent de façon rationnelle Cherchant à maximiser leurs gains de façon égoïste 2- Les acteurs sont omniscients Ils ont accès à toute l’information, prix, potentiel des produits etc… 3- Les acteurs ont des préférences exogènes Ils ont des besoins intrinsèques et ne sont pas influencés par l’économie De telles prémisses sont utopiques et ne correspondent pas à la réalité, mais elles servent aux économistes pour calibrer des analyses qui nécessitent des critères mesurables. 141 Il en résulte des contradictions intrinsèques entre les prémisses émises ci-haut et la publicité que connaît notre société. 1- La publicité pousse à la consommation irrationnelle Chaque jour 2500 messages nous invitent à consommer. Réf :Ramonet,«La fabrique des désirs» Le monde Diplomatique, mai 2001 Des sommes faramineuses sont dépensées pour étudier le comportement humain afin de l’inciter à acheter. Réf :F. Mayoser, «Les Consommateurs sont influencés» Le monde Diplomatique, décembre 2000 La publicité est de la propagande pro consommation Réf :C. Leclerc, «L’achat compulsif- Faut-il inventer une nouvelle maladie psychiatrique?», Le Devoir, 6 janvier 2003 2- La publicité désinforme Le véritable rôle de la publicité est de nous informer sur trois (3) éléments a. L’existence du produit ou service (la marque) b. Le prix du produit ou service c. La nature du produit ou service (ce qu’il fait) La plupart des publicités sont déficientes sur l’information en regard de l’un ou l’autre des éléments. On parlera d’implant mais non de coût ni d’effets secondaires pouvant être reliés à l’intervention. On laissera l’impression que le blanchiment des dents s’applique à tous sans égard à l’état gingival. On vend souvent une image complètement fautive. La publicité en dit le moins possible. 3- La publicité crée des besoins inutiles Les entreprises sont en mesure d’échapper aux lois du marché en créant par la publicité une demande artificielle pour les produits et services. Ce n‘est plus le consommateur qui, par ses besoins intrinsèques, déterminera ce qui sera produit, mais le producteur qui crée le produit ou le service ainsi que le besoin, tel que mis en lumière par l’économiste John Kenneth Galbraith 142 La publicité en général crée un besoin caché : le besoin de consommer. Contradictions entre prémisses de l’économie néo-classique et la publicité Énoncé des prémisses La publicité L’acteur est rationnel La consommation irrationnelle L’acteur est omniscient La désinformation L’acteur a des besoins intrinsèques La publicité crée des besoins inutiles 143 6 BIBLIOGRAPHIE / JURISPRUDENCE / LÉGISLATION 144 OUVRAGES ET ARTICLES B BÉGUIN, L. P. linguiste, dans sa chronique Au fil des mots, Le Devoir, 28 avril 1975 ......................................... 15 BERGERON, G. Le fonctionnement de l’état, Colin, Paris et les Presses de l’Université Laval, Québec 1965 ........ 6 BORGEAT, L. La faute disciplinaire sous le code des professions, 1978, R du B, 3-12 .................................... 14,18 BOUDREAU, T. et al, Économie de la santé, Division de médecine sociale, Faculté de Médecine Université de Sherbrooke, 1967 ................................................................... 34 C CONTANDRIOPOULOS, A. P. Réformer le système de santé : Une utopie pour sortir d’un statu quo impossible, Université de Montréal, Ruptures, Vol.1 No 1, 1994 ................................................................................................ 83 COSSETTE, C. professeur, La publicité, déchet culturel, Presse de l’Université Laval, 2001 ........................... 25,27 CRUESS, S.R. et R.Cruess, professeurs BMJ 1997, 315 :1674-1677 Center for Medical Education McGill University, Professionalism must be taught ....................... 96 D DELANCEA, D. Journal dentaire du Québec, Vol. XXIV octobre 2002, ................................................................ 8 DOYLE, Y. Réflexion sur la déontologie professionnelle en 1991, Informel, été 1991........................................... 15 DUNN, W. J. professor emeritus, School of Dentistry, faculty of medicine and dentistry, University of Western Ontario, Rédacteur en chef du Journal de l’ADC 1953-1958, JADC juillet/août 2003, Volume 69 No 7 .................................................................................... 138 DURAND, G. La bioéthique, Paris, Cerf Fides, 1989, pages 11 à 20 (puisé dans Organisation du monde de la santé, DRT 712) ............................................................. 14 DUSSAULT, G. Pr assistant, Département des relations industrielles, Université Laval, L’Évolution du professionnalisme au Québec, 1978, 33, Relations Industrielles .............................. 5 E ECKHAUS, F. Collège royal de chirurgie dentaire de l’Ontario, JADC, novembre 2003, Vol.60, N o10, ............ 138 G GALBRAITH, J. K. Le nouvel État industriel traduit de l’anglais, Galimard, Paris 1968 ............................................................................................................. 30,31,84 GALBRAITH, J.K. L’Ère de l’opulence, Calman-Levy, Paris 1961........................................................................ 32 GALBRAITH, J.K. The affluent society, Houghton, Mufflin Company, Boston, second edition, revised 1969, .... 32 GOULET, M. Le droit disciplinaire des corporations professionnelles ............................................................... 16,19 Edition Yvon Blais, 1993 GULLETT, D.W. A History of Dentistry in Canada, University of Toronto Press, 1971 .................................. 8,9,40 145 H HÉTU, J. Professeur à la faculté de droit de U. de Montréal, De minimis non curat praetor : une maxime qui a toute son importance, (1990) 50, R.d.B. ............................................................. 20 HOERNI, B. Éthique et déontologie médicale, Introduction, Masson, Paris, Éd. 2000 ........................................... 14 HUNTER, L.A.W. Bureau de la politique de concurrence, sous ministre et directeur aux enquêtes ............ 12,42,89 sur les coalitions. Consommation et Corporation Canada. Colloque La publicité sur les services professionnels, OPQ, 16 et 17 novembre 1982 K KULTGEN J, l’auteur de Ethics and professionalism Philadelphia University of Pennsylvania Press, 1988 .......... 96 L LANCTÔT, N. La sanction, en droit disciplinaire, dans Développements récents en droit professionnel et disciplinaire, Cowansville, Les Éditions Yvon Blais, 1999 ............................................................ 71 LAVOIE , J. M., Pr. Notes de cours, Thème 1, DRT 712, Droit professionnel du secteur santé ................................ 4 U de Sherbrooke, Faculté de droit, 2000-01 LEBLANC, G. et A. Lemelin, La réglementation des honoraires professionnels et la protection du public, Québec, Office des professions du Québec, août 1984, ................................................................... 38 LECLERC, C. L’achat compulsif- Faut-il inventer une nouvelle maladie psychiatrique ? .................................... 141 Le Devoir, 6 janvier 2003 LEGAULT, D. directrice générale et secrétaire, Ordre des dentistes du Québec (ODQ) .......................................... 7 communication personnelle (21/11/2002) LEVIN, R. d.d.s. Mba, Taking advantage of the information age Compendium, Vol.22.No 10, octrobre 2001...... 88 M MAYOSER, F. Les Consommateurs sont influencés, Le monde Diplomatique, décembre 2000 .......................... 141 MAYRAND, A. Dictionnaire de maximes et locutions latines, utilisées en droit, ................................................... 20 Éditions Yvon Blais, 1994, 3ème édition MINTZBERG, H. L’organisation professionnelle, Le management : voyage au centre des organisations, Paris, Éditions d’Organisations, 1990 ........................................................................................................ 95 MORIN, E. préface à l’édition de 1968 de Publicité et société, par Bernard Cathelat ............................................ 29 MOTULSKY, B. La publicité et ses normes, Les presses de l’université Laval 1980 ....................................... 28,88 MUZONDO, T. R. et B. PAZDERKA, Réglementation professionnelle et politique de concurrence : effets de la réglementation sur les disparités de revenue et de rendement, 1979, Ministère de la consommation et des corporations,Canada ........................................................ 41,48 O OUELLETTE, Y. Les corporations professionnelles, Droit administratif canadien et québécois, ....................... 6,18 Raoul Barbe, Ottawa, Éditions U. d’Ottawa, 1969 L’imprécision des codes de déontologie professionnelle, .......................................................... 18,19 [1977] 37 R. de B. 669-671 La faute disciplinaire, notes de cours, Droit 712.............................................................................. 17 R RAMONET, I. directeur de la rédaction du Monde diplomatique, La pieuvre publicitaire, mai 2001 .................................................................................................. 27 La fabrique des désirs, Le monde Diplomatique, mai 2001 .......................................................... 141 RING M. E. d.d.s. Dentistry an illustrated history, Abrams Mosby Year Book 1985 ................................................ 7 146 S SCHOR, J. The Overspent american, Harper – Collins, 1999 .................................................................................. 27 SHEPPARD, C. A. Commission d’enquête sur la santé et le bien être social, L’organisation et la réglementation des professions de la santé et du bien-être social au Québec. Tome 1, Gouvernement du Québec 1970 .......................................................................................... 4 SIMPSON, M. et al, The troubled history of Dental advertising, part 3, The impact of legal regulations on the debate in the United States, Bulletin of IDEALS, Vol. 2.1, 2002, Creighton University Center of Health policy and ethics, Omaha, Nb, U.S.A ....... 47 SULLIVAN, W. L. Medicine under threat: professionalism and professional identity, Canadian Medical Association Journal (CMAJ), Vol 162, no 5, 2000. La traduction provient d’un document de l’association médicale canadienne, ................................ 83 Le professionnalisme en médecine, 2001 SCHWARTZ, B. d.d.s. président adjoint, Université Western Ontario et Université de Toronto, L’Ethique dentaire: notre avenir repose sur des comités d’éducation et de déontologie, Journal de l’ADC, février 2004, Vol. 70 N0 2 ................................................................................................................ 95 W WELIE, J. V. M. et al, Creighton University center for health policy and ethics, Omaha, Nb, USA. Bulletin of the international dental ethics and law society, Vol.2.2, 2002 ................................... 137 WELIE J. V. M. M.med.S, J.D., Ph.D. La dentisterie est-elle une profession?»JADC, Vol. 70 No 8 ........................ 83 WILENSKY, H. The professionalization of every one? , American Journal of Sociology, Vol. 70, septembre 1964 ................................................................ 5 Z ZANDER, M. professor, Legal services for the community, Australia, ISBN 085 117 155g, 403 pages, Edition Temple Smith, 2978, London ............................................................................ 47 147 ORGANISMES ET ASSOCIATIONS ADA, ADA principles of ethics (voir site inter net) ................................................................................................ 22 AMERICAN BOARD OF INTERNAL MEDICINE (ABIM) project professionalism, Philadelphia, 1995 ........... 95 ASSOCIATION DENTAIRE CANADIENNE Cent ans de services 2002, partie 4 ................................................ 8 ASSOCIATION DENTAIRE CANADIENNE, Costa Papalopoulos, manager health policy, communication personnelle, 12 septembre 2003 ......................................................................... 110 CODE CANADIEN DES NORMES DE LA PUBLICITÉ (NCP) pré approbation, voir annexe 5.3 ...... 27,33,89,98 COMMISSION D’ENQUÊTE SUR LA SANTÉ ET LE BIEN ÊTRE SOCIAL, rapport, Gouv. Du Québec 1970, vol VII, Tome 1- Les professions de la santé, .................... 4,18,46 CONSEIL ÉCONOMIQUE DU CANADA, Pour une réforme à la réglementation Approvisionnements et services, Canada, 1981 ............................................................................... 49 CONSEIL MÉDICAL DU QUÉBEC, Avis 2003-1 Le professionnalisme et l’engagement des médecins envers la société avril 2003, ............... 83,84,94 FEDERAL TRADE COMMISSION (FTC) USA, 400 avis ou mémoires soumis en amicus curiae (cité par OCDE, 1997, Vol. 1........................................................................................................... 46 GUIDE La Gestion des risques, FARPODQ, Me Guy Gilbert, président, avril 1993 .......................................... 20,21 JOURNAL DES DÉBATS DE L’ASSEMBLÉE NATIONALE (12-17 et 19 décembre 1990 et le 5 mars 1991) adoption du projet de loi 100, modifiant le Code des professions en rapport avec la publicité professionnelle. Annexe 5.10 ............................................................................................. 60,132,139 LAROUSSE XX siècle ............................................................................................................................................. 11 MINISTRY OF THE ATTORNEY GENERAL The report of the professional organizations committee .............. 49 Ontario, April 1980 OCDE Politique de la concurrence et professions libérales, 1985 .................................................................. 41,43,49 OCDE, rapport sur la reforme de la réglementation, études sectorielles 1997, Vol. 1 .............................................. 49 ODQ, Mémoire de, Une vision renouvelée du système professionnel en santé et en relations humaines au président de l’OPQ, Jean K. Samson, pour le groupe de travail ministériel sur les professions de la santé, 25 octobre 2002 ............................................................................................ 7 OPQ, L’Évolution du professionnalisme au Québec L’office des professions, septembre 1976 .......................... 2,3,4 Le système professionnel du Québec septembre 1994..................................................................... 97 Rapport sur la réglementation des honoraires professionnels dans la pratique privée, 1997 ........... 29 Énumération des démarches multiples, 1977 à 1989 ................................................................ 48,124 OQLF, Consultation terminologique, 12 mai 2003 11,52 CD-ROM Petit Robert ...................................................... 7 RAPPORT sur la réglementation des honoraires professionnels dans la pratique privée, Motulsky, 1977 .............. 29 ROYAL COLLEGE OF DENTAL SURGEONS OF ONTARIO, practice advisory (September 1998) ............... 110 Communication personnelle, 8 septembre 2003 UNIVERSITÉ LAVAL, DÉPARTEMENT D’INFORMATION ET DE COMMUNICATION, Énoncé des plaidoyers sur la publicité, 1982 ................................................................................. 109 UNIVERSITÉ DE MONTRÉAL, Centre de recherche en développement économique. La tarification professionnelle dans le contexte de la pratique privé, Montréal, Le Centre, décembre 1974............................................................................................... 38 148 TABLE DES LÉGISLATIONS CCDL – Charte canadienne des droits et libertés L.R.C. (1985) App. II, no 44 Article 1 .......................................................................................................................................... 52,135 Article 2 b) ...................................................................................................................................... 52,135 Article 11 c ............................................................................................................................................. 51 Article 24 (1) .......................................................................................................................................... 77 CDLP – Charte des droits et libertés de la personne L.R.Q., c. C-12 Article 3 ................................................................................................................................................ 135 Article 9.1 ............................................................................................................................................. 135 Code des professions, L.Q. 1973, ch 43, Loi 250 ....................................................................................................... 5 Code des professions, L.R.Q., c. C-26 ...................................................................................................................... 13 Article 57 ................................................................................................................................................ 74 Article 58 ................................................................................................................................. 64,72,74,76 Article 60.1 ........................................................................................................................................... 134 Article 60.2 ........................................................................................................................................... 134 Article 60.3 ........................................................................................................................................... 134 Article 87 §5 ............................................................................................................................... 13,75,134 Article 92 ................................................................................................................................................ 75 Article 151 ......................................................................................................................................... 67,73 Article 154 ......................................................................................................................................... 67,73 Article 156 .......................................................................................................................... 16,17,67,71,73 Article 158 .............................................................................................................................................. 89 Statut du Royaume-Uni, 30, 31 Victoria, ch. 3 sanctionné 29 mars, 1867, Article 91 .................................................................................................................................................. 8 Article 92 Acte pour incorporer l’association des dentistes de la province de Québec. 32 vict. 1869, ch. 69 ............................. 8 Loi des dentistes, LRQ, c. D-3 1973. Articles 26 ............................................................................................................................................... 10 Article 27 ............................................................................................................................................... 10 Article 28 ............................................................................................................................................... 10 Article 36 ......................................................................................................................................... 63,71 Loi relative aux enquêtes sur la coalition [1976] S.R.C. 1970 chapitre C-23 ........................................................... 48 Loi sur la concurrence L.R.C., 1985, c. C-34, partie 7.1 Article 74.01 ........................................................................................................................................... 26 Loi sur la protection du consommateur L.R.Q. c. P-40.1 .................................................................................. 34,114 Article 216 .................................................................................................................................................. 64 Article 217 .................................................................................................................................................. 64 Article 218 .................................................................................................................................................. 62 Article 219 ........................................................................................................................................ 26,35,64 Article 225 .................................................................................................................................................. 64 Article 248 .................................................................................................................................................. 55 Article 249 .................................................................................................................................................. 55 Autres articles ........................................................................................................................................... 118 Loi sur les sciences de la Santé, R.R.O. règlement 447, Article 37 §39 ........................................................................................................................................ 59,75 Article 37 §40 ........................................................................................................................................ 59,75 149 Code de déontologie L.R.Q., c. D-3, r.4 ............................................................................................................ 62,119 Article 3.01.03 ............................................................................................................................................ 81 Article 3.01.04 ............................................................................................................................................ 81 Article 3.01.05 ............................................................................................................................................ 81 Article 3.02.01 .................................................................................................................................. 72,78,81 Article 3.02.02 ............................................................................................................................................ 64 Article 3.02.03 ............................................................................................................................................ 81 Article 3.02.04 ............................................................................................................................................ 81 Article 3.02.05 ............................................................................................................................................ 81 Article 3.05.01 ............................................................................................................................................ 83 Article 3.08.04 ............................................................................................................................................ 72 Article 3.09.01 .................................................................................................................................. 13,64,79 Article 3.09.02 ............................................................................................................................. 63,64,70,78 Article 3.09.04 ............................................................................................................................................ 64 Article 3.09.05 ........................................................................................................................ 63,64,70,72,81 Article 3.09.06 ........................................................................................................................ 63,64,70,72,81 Article 3.09.07 ............................................................................................................................. 63,64,67,70 Article 3.09.09 ....................................................................................................................................... 63,71 Article 3.09.10 ....................................................................................................................................... 63,71 Article 4.02.01 e) ........................................................................................................................................ 81 h) ........................................................................................................................................ 81 j) .......................................................................................................................... 74,77,78,81 r) .............................................................................................................................. 74,77,78 150 TABLE DE JURISPRUDENCE Canada - Québec Beliveau c. Comité de discipline du Barreau de Québec (C.A.) [1992] R.J.Q. 1822................................................ 18 Chaussure Brown’s inc. c Québec, PG [1988] 2 RCS 712 ....................................................................................... 54 Cour d’appel du Québec, District de Montréal, juges – Montgomery, Paré, Monet, Bisson, Chouinard, ( 500- 09-000109-843) Entendu le 13 et 14 mars 1986, Rendu le 22 décembre 1986 Irving Toy Ltd c Québec (PG) ................................................................................................................................. 55 Cour suprême du Canada (Québec) (C.S. Can) 20074 (1989) 1 RCS 927, 1989-04-27 Jabour c Law Society of British Columbia, Supreme court of British Columbia, No A 780518 .............................. 51 Procureur Général c Law Society of British Columbia [1982] 2 RCS 307 Maroist c Barreau du Québec (C.A.) [1987] RJQ ..................................................................................................... 54 R c Oakes [1986] 1 RCS 103 .......................................................................................................................... 52,76,77 Renvoi sur la Motor Vehicule Act (C.-B.), (1985) 2 RCS 486, à la page 498 .......................................................... 56 Rocket c Collège royal des chirurgiens dentistes d’Ontario [1990] 2 RCS 232 ......................... 59,60,64,75,79,82,91 Roy c Mercure et als, 500-07-000163-976, du 22 décembre 1998 ........................................................................... 71 Ruffo c Conseil de la Magistrature, CS 500-05-002290-896 .................................................................................... 18 Tribunal avocats – 2, [1984] D.D.C.P. 136, 138 ....................................................................................................... 19 Comité Dentistes 14-1999-0074 ............................................................................................................................................................ 72 14-1999-00867 .......................................................................................................................................................... 67 14-1999-00874 .......................................................................................................................................................... 67 14-1999-00875 .......................................................................................................................................................... 64 14-1999-00879 .......................................................................................................................................................... 64 14-2000-00923 .......................................................................................................................................................... 67 14-2000-00924 .......................................................................................................................................................... 67 14-2000-00925 .......................................................................................................................................................... 67 14-2000-00926 .......................................................................................................................................................... 67 14-2000-00927 .......................................................................................................................................................... 68 14-2000-00928 .......................................................................................................................................................... 68 14-2000-00929 .......................................................................................................................................................... 68 14-2000-00930 .......................................................................................................................................................... 68 14-2000-00931 .......................................................................................................................................................... 68 14-2000-00932 .......................................................................................................................................................... 68 14-2001-00947 .......................................................................................................................................................... 69 14-2001-00948 .......................................................................................................................................................... 69 14-2001-00950 .......................................................................................................................................................... 69 Tribunal Dentistes Bernstein c Lachance es qualité intimé et. PG Québec et ODQ et OPQ, ........................................................... 74,137 500-07-000007-900,1991-11-08 Requête en évocation Cour supérieure, 500-05-018221-919, 1993-03-26............................................. 77 Desmeules c Dentistes (ODQ) 505-07-000003-913, 1998-05-01 ............................................................................. 78 Tremblay c Dentistes (ODQ) 500-07-000297-006, 2000-11-14, juges Biron, Lafontaine et Sylvestre .................... 79 151 USA American Dental Association, et al., Consent Agreement , 94 FTC 403, (1979) ...................................................... 47 California Medical Association, 93 FTC 519 [1979]......................................................................................... 47 Minnesota Medical Association et consorts, 90 FTC 337 [1977] ...................................................................... 47 American College of Radiology, 89 FTC 144 [1977]........................................................................................ 47 American College of Obstetricians and Gynecologists, 88 FTC 955 [1976] ..................................................... 47 American Academy of Orthopedic Surgeons, 88 FTC 968 [1976] .................................................................... 47 Arrêt Bates, Supreme Court of the United States, 433 U.S. 350 [1977] .............................................................. 42,57 J. R. Bates v State Bar of Arizona [1976] Agreement, January 18 th 1977, decided June 27th 1977 (No 6-316) Goldfarb et ux v Virginia State Bar et al, 421 US, 773, 792 [1975] ......................................................................... 50 Virginia State Board (of) Pharmacy v Virginia citizens consumer counsel, Inc. 425 U.S. 748 [1976] .................... 50 Angleterre Allinson c General Council of Medical Education and Registration, [1894]I.Q.B. 750, Lord Lopes ....................... 17 Commission des monopoles et des fusions c Royal College of Veterinary surgeons ............................................... 50 Rapport sur les prestations des services vétérinaires au regard des restrictions à la publicité, août, 1976, Cmnd 6572 Commission des monopoles et fusions ..................................................................................................................... 45 A report on the general effect on the public interest of certain restrictive practices so far as they prevail in the supply of professional services, October 1970, Cmnd 4463 Table des sites internet http://bmj.bmjjournals.com/cgi/content/full/315/7123/1674 ............................................................................................. 96 http://www.abim.org/pubs/profess.pdf ..................................................................................................................... 95 http://www.ada.org/prif/prac/law/code/open 01.html ............................................................................................... 22 http://www.ada.org/prif/prac/law/code/opin05.html ............................................................................................... 111 http://www.adstandards.com/fr/standards/adstandards.asp ....................................................................................... 27 http://www.pag.azimut.soquij.qc.ca/cgi/azi_entree.exe?page=/bin/gate.exe&f=previs&st . .................................... 65 http://insomniaque.org/mode/view/132 ................................................................................................................. 140 http://www.lexum.umontreal.ca/csc-scc/fr/pub/1989/vol1/html/1989rcs1_0927.html ................................................................ 55 http://lois.justice.gc.ca/fr/chrch.cgi?query=74.01&method=AND&doc_id=158746&part=block&langue=fr&x=9 &y=5 ........................................................................................................................................................................ 26 www.monde-diplomatique.fr ................................................................................................................................... 27 http://www.ordre-chirurgiens-dentistes.fr/vchd/vchd_code.htm ............................................................................ 113 http://pedagogie.ac-toulouse.fr/col-masbou-figeac/projet-ratier-4eme.htm ............................................................. 12 http://perso.wanadoo.fr/claude.beck/la%20filiere%20inversee.htm ......................................................................... 31 http://perso.wanadoo.fr/claude.beck/la_concurrence_pure_et_parfaite.htm ............................................................ 35 http://perso.wanadoo.fr/claude.beck/la_concurrence_imparfaite.htm ..................................................................... 36 http://www.ecobooks.com/books/overspent.htm ..................................................................................................... 27 http://strategis.ic.gc.ca/epic/internet/inas-sp.nsf/fr/oj01385f.html#top .................................................................... 12 Liste Des Tableaux Concurrence pure et parfaite ..................................................................................................................................... 35 Critères pour la justification de la suppression d’un droit (Oakes) .......................................................................... 53 Échantillons de publicité ................................................................................................................................104 à 108 Fondement légaux et jurisprudentielles (code déontologie, publicité) .................................................................... 64 Marché monopolistique versus Concurrence parfaite .............................................................................................. 39 Médecine dentaire fragmentée ................................................................................................................................. 86 Objectifs de la publicité professionnelle .................................................................................................................. 93 Publicité en déroute ................................................................................................................................................ 143 Responsabilité déontologique .................................................................................................................................. 21 Rétrospective vers la libéralisation .......................................................................................................................... 61 Tableau graphique des infractions 1993- 2003 ........................................................................................................ 81 7 REMERCIEMENTS 152 Nous tenons à souligner la précieuse et bénévole collaboration de Madame Astrid Lauterbach dans la mise en page de ce document. Sans son aide il aurait été impossible d’en arriver à ce résultat. Danke schön Nous ne saurions passer sous silence l’apport appréciable et stimulant de Monsieur Dany Joncas comme guide professoral ainsi que l’équipe de soutien technique tant à Sherbrooke qu’à Longueuil. Celle-ci s’est toujours manifestée avec empressement et courtoisie à fournir la documentation que nous recherchions. Les identifier est pour nous une façon de les remercier tangiblement, Normand Achim, Hélène Doran, Michaël Gagnon, Luce Marquis. Merci