Conférence Me Lecocq- Notes de cours 23 octobre - LSA

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Responsabilité médicale
TABLE DES MATIÈRES
Surligné en jaune, je n’ai pas pris de notes ou je n’ai pas lu. Écriture rouge = notes en
classe sur l’arrêt. Résumés effectués à l’aide des précipités, de Quiclaw, Azimut et good
old Wikipedia, ainsi que mes notes de lecture.
I.
INTRODUCTION À LA RESPONSABILITÉ MÉDICALE ........................................................................3
Doctrine: Robertson .................................................................................................................... 3
Doctrine : Rapport ACMP ........................................................................................................... 3
II. INTERACTIONS ENTRE LA SCIENCE ET LE DROIT ..........................................................................8
Doctrine : Freeman ..................................................................................................................... 8
Doctrin : Nelken ......................................................................................................................... 8
Doctrine: Talacchini ................................................................................................................... 9
III. LA RELATION ENTRE LE PATIENT ET LE MÉDECIN/L’ÉTABLISSEMENT DE SANTÉ ............................19
Doctrine : Emmanuel et Emmanuel ............................................................................................ 19
Norberg ................................................................................................................................... 20
Hôpital de l’Enfant-Jésus .......................................................................................................... 25
IV. LE DUTY OF CARE MÉDICAL .....................................................................................................34
Charte québécoise..................................................................................................................... 34
Good Samaritan Act .................................................................................................................. 34
Volunteer Services Act ............................................................................................................... 34
Emergency Medical Aid Act ....................................................................................................... 35
Loi sur les services de santé et les services sociaux ...................................................................... 35
Barnett ..................................................................................................................................... 35
Healey ..................................................................................................................................... 36
V. LA FAUTE MÉDICALE.........................................................................................................44
Lapointe ................................................................................................................................... 44
Ter Neuzen ............................................................................................................................... 45
Bolam ...................................................................................................................................... 46
Bolitho ..................................................................................................................................... 47
Aubin ....................................................................................................................................... 48
Hassen ..................................................................................................................................... 49
CCQ : 1457, 1458, 2803, 2804, 2846 et 2849 .............................................................................. 51
a. Évaluation de la faute ........................................................................................................ 53
VI. LA CAUSALITÉ....................................................................................................................56
Doctrine : Kouri ....................................................................................................................... 56
Doctrine : Khoury ..................................................................................................................... 57
Gregg ...................................................................................................................................... 58
St-Jean ..................................................................................................................................... 59
VII. CONSENTEMENT AUX SOINS ET DROIT DE REFUS ......................................................69
CCQ ........................................................................................................................................ 70
Art 1, Charte québécoise ........................................................................................................... 70
Art 7, Charte Canadienne .......................................................................................................... 70
Code de la santé publique .......................................................................................................... 70
Malette..................................................................................................................................... 70
CONFÉRENCE ME LECOCQ- NOTES DE COURS 23 OCTOBRE............................................ 78
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VIII. LE CONSENTEMENT ÉCLAIRÉ .........................................................................................82
CCQ: 10, 11 ............................................................................................................................. 87
Drolet ...................................................................................................................................... 87
Felde ....................................................................................................................................... 89
Sidaway ................................................................................................................................... 91
IX. LE BÉBÉ-PRÉJUDICE ........................................................................................................93
Bevilacqua ............................................................................................................................... 93
Lacroix - QB............................................................................................................................. 98
Lacroix - CA ............................................................................................................................. 99
X. MÉDECINE MODERNE ET RESPO : INFECTIONS ASSOCIÉES AUX SOINS DE SANTÉ
103
Doctrine : Khoury ................................................................................................................... 104
Aristorenas ............................................................................................................................. 105
XI. LA GÉNÉTIQUE ................................................................................................................114
Doctrine : Letendre ................................................................................................................. 114
Doctrine : Polansky ................................................................................................................ 115
Doctrine : Philips-Nootens et al ............................................................................................... 115
Watters .................................................................................................................................. 115
CONFÉRENCE J. FITZPATRICK ............................................................................................... 118
XII. LE MANQUE DE RESSOURCES ......................................................................................122
Doctrine: Chénier ................................................................................................................... 128
Cilinger.................................................................................................................................. 129
XIII. LE FUTUR DE LA RESPONSABILITÉ MÉDICALE ...........................................................131
Doctrine: Gilmour .................................................................................................................. 131
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I.
Introduction à la responsabilité médicale
Doctrine: Robertson
Robertson, Gerald. A view of the future: emerging developments in health care liability
Thèse: L’examination du passé suggère que la respo médicale au Canada n’a pas trop changé et qu’elle ne
changera probablement pas dans le futur. Pourtant, l’auteur suggère que certains developpements récents
comme la montée des programmes de sécurité des patients prônant la fin du « blame-culture », la présence
des « apology laws » dans plusieurs provinces, le pourcentage infime de patients souffrant d’une IAS qui
reçoivent véritablement une compensation, la possibilité d’imposer la vicarious liability aux hôpitaux à
travers le test plus flexible du « entreprise liability »(Bazley, John Doe) et l’importance accrue des recours
collectifs contribueraient au sentiment de crise nécessaire pour une considération sérieuse d’un système
sans faute (système d’indemnisation).
La respo médicale n’a pas trop changé depuis les 50 dernières années.
 Test du médecin raisonnable ou du spécialiste raisonnable articulé dans Crits v Sylvester
 Différence entre erreur de jugement et négligence dans Lapointe v Hôpital Le Gardeur (92 CSC)
et dans Wilson v Swanson (1956).
 Défense de « approved practice » dans ter Neuzen p.2 qui réaffirmait des décisions ultérieures.
 Éviter le danger of hindsight (on juge le médecin selon le standard de la profession à l’époque et
non selon celui au temps du procès)
The Big change: Informed consent. Revient à 1914 Cardozo: every human being of adult years and sound
mind has a right to determine what shall be done with his own body. Le grand changement est le test du
patient raisonnable comme “standard of disclosure”. Voir Reibl v Hughes (1980) et Hopp v Lepp. p.4
(Mais les patients ne sont que vainqueurs dans 20% des cas de malpractice concernant le informed
consent).
LE FUTUR
 La dernière fois qu’il y a une discussion sérieuse de la possibilité de remplacer la respo méd avec
un système sans faute (fond d’indemnisation) c’était dans Le rapport Prichard sur la
responsabilité médicale au Canada (1990) où il y avait la recommandation d’installer un régime
sans-faute optionnel. Rien n’en ai sortit.
 L’auteur soutient qu’il faut un sentiment de crise pour qu’une discussion de la possibilité de
remplacer la respo médicale par des fonds d’indm. S’ensuive. (p.5-6).
 Ce sentiment de crise est en déclin depuis le rapport Prichard (1990) et par ex les frais annuels de
l’ACMP ont fortement diminués (p.6). La plupart des causes se règlent hors cours (p.7).
Développements récents pouvant contribuer à un nouveau sentiment de crise
 Rise of patient safety programs : importance attachée à combattre le blame culture. Ex : les
apology laws, des lois de la preuve empêchant des excuses du médecin comme étant une
admission de responsabilité. (p 8).
 Nombre élevé de patients souffrant d’IAS et fraction infime (2%) des victimes recevant
compensation.
 Vicarious liability ne s’applique pas aux hôpitaux selon Yepremian v Scaroborough Hospital car
les drs ne sont pas des employés. Mais le nouveau test élaboré dans Bazley, Jacobi et etc, le test
du « entreprise liability » pourrait faire en sorte d’imputer une vicarious liability aux hôpitaux.
Cela créerait bcp de conflits (p 11 pour lesquels).
 La montée des recours collectifs.
Doctrine : Rapport ACMP
Rapport de rendement de l’ACMP 2012
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Notes de cours 6 septembre
1. Histoire de la respo méd: un nouveau domaine juridique?
1.1 Introduction : La respo médicale
Pouvoirs divins et surnaturels du médecin, relation de dépendance du patient. Gros changement sur ce
point-là à une relation entre égaux, bilatérale où le patient est vu comme une personne autonome = affecte
bcp l’état du droit.
Autres facteurs : vision de la médecine comme faillible (mtn), plus un privilège mais un droit, un
consommateur d’un service et donc la possibilité de l’évaluer. Les attentes des patients sont plus grands, et
proportionnel à l’avancement de la biotechnologie médicale.
1.2 Première forme de médecine organisée: Égypte
 Système très hiérarchisé, système de santé publique (médecins étaient des fonctionnaires de l’état,
patients ne payaient rien).

Profession ouverte aux femmes

Imotep, père de la médecine (mais pas certains qu’il aurait existé) : premier méd connu par son
nom en médecine. Officier de la cour, architecte, astronome…. Etc. Semi-légende

Monopole du clergé (les prêtres)

Responsabilité? Risque de respo pas très grand en autant que le doc suivait les textes de médecine
standard à l’époque. (Persiste jusqu’au 20e siècle).

Le “livre sacré” ( “Sacred Book”)
- basé sur les témoignages des patients malades et guéris (obligation de se rendre aux temples et
déclarer aux prêtres les symptômes et les remèdes). Dictait que les innovations médicales qui
menaient à la mort étaient punissables par la mort.
1.3 Le Code d’Hammurabi : Premier “Code” juridique connu
215. If a physician make a large incision with an operating knife and cure it, or if he open a tumor (over
the eye) with an operating knife, and saves the eye, he shall receive ten shekels in money.
216. If the patient be a freed man, he receives five shekels.
217. If he be the slave of some one, his owner shall give the physician two shekels.
218. If a physician make a large incision with the operating knife, and kill him, or open a tumor with the
operating knife, and cut out the eye, his hands shall be cut off.
219. If a physician make a large incision in the slave of a freed man, and kill him, he shall replace the
slave with another slave.
220. If he had opened a tumor with the operating knife, and put out his eye, he shall pay half his value.
221. If a physician heal the broken bone or diseased soft part of a man, the patient shall pay the physician
five shekels in money.
222. If he were a freed man he shall pay three shekels.
223. If he were a slave his owner shall pay the physician two shekels. (…)

Collection de décisions juridiques contenant règles de respo méd.

Indemnisation selon le type d’intervention et statut du patient.
1.2 Grèce - Influence des philosophes
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
Monopole détenu par les prêtres → philosophes

Le serment d’Hippocrate (500BC)- version classique
En gras la correspondance au code de déontologie des méd du Qc (seul code légiféré) et un thème.
 I swear by Apollo Physician and Asclepius and Hygieia and Panaceia and all the gods and goddesses, making them
my witnesses, that I will fulfill according to my ability and judgment this oath and this covenant
(…)
 I will apply dietetic measures for the benefit of the sick (art 3-5, bénéficiance dans le risque-bénéfice) according
to my ability and judgment (art 5, médecin raisonnable); I will keep them from harm and injustice.
 I will neither give a deadly drug (euthanasia) to anybody who asked for it, nor will I make a suggestion to this
effect.(art 60? Mais pas ds le code explicitement) Similarly I will not give to a woman an abortive remedy
(avortement). In purity and holiness I will guard my life and my art.
 I will not use the knife, not even on sufferers from stone, but will withdraw in favor of such men as are engaged in
this work. (pas de chirurgie si pas chirurgien)
 Whatever houses I may visit, I will come for the benefit of the sick, remaining free of all intentional injustice, of all
mischief and in particular of sexual relations with both female and male persons, be they free or slaves. (art 22, 60,
prioriser ce qui est au bénéfice du patient)
 What I may see or hear in the course of the treatment or even outside of the treatment in regard to the life of men,
which on no account one must spread abroad, I will keep to myself, holding such things shameful to be spoken
about. (art 20 (mais voir 21), secret professionel).
 If I fulfill this oath and do not violate it, may it be granted to me to enjoy life and art, being honored with fame
among all men for all time to come; if I transgress it and swear falsely, may the opposite of all this be my lot.


Platon
 Obligation de bâtir une histoire de cas
 Consentement éclairé (mais seulement si c’est citoyen).
Aristote (aussi médecin)
 Justice par les pairs pour les méds. = responsabilité déontologique du méd (ex Collège des médecins).
Revient à la notion de l’importance de l’expert médical dans la notion de la faute.
1.3 Droit romain
 Contrat de services (locatio conductio)

Lex Aquilia: Basé sur la culpa

Corpus iuris civilis possède plusieurs règles mais les médecins rarement poursuivis devant
les tribunaux.

Respo limitée
1.4 Moyen-Âge et ancien droit français
Moyen-Âge

Retour du control médical par le clergé, mais retour progressif vers les laïcs vers le 12 e siècle

La mort et la guérison dépendent de la volonté de Dieu

La responsabilité est limitée (fraude & crimes, agissements intentionnels)

Assises de Jérusalem : compilation de droit médiéval de la fin du 12e siècle. Avec une forme
d’indemnisation monétaire si victime est un homme libre (les biens du méd pendu vont aux parents de
la victime).
Ancien Droit Français (16-18e S.)
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
L’irresponsabilité médicale ou la responsabilité limitée

Si le md est généralement compétent et possède un diplôme: exonération

Respo plus grande pour les méds de 2nd zone : les chirurgiens.
2. Common law (historiquement)
Premier cas rapporté: 1374 (chirurgien)
‘Common calling’: devoir envers le patient découle du « statut ». Ne s’applique pas juste aux méds. Se transforme
éventuellement en médical duty of care
Tort ou contrats?
 Action of trespass on the case (tort law), negligence n’existait pas encore.
 Puis: relève du droit des contrats
 Offre
 Acceptation
 Consideration (paiement des services).
 Devoirs implicites au contrat
 Derniers 150 ans: naissance du tort of negligence
 Common calling donne naissance au concept de duty of care


Bref, historiquement : Tort of trespass, ensuite contrat, ensuite tort of negligence et battery. (dcvl contrat).

3. Époque moderne
D’une “quasi-immunité” (ex, Québec) : Confidentialité du nom du méd (protection de sa réputation).+ Faute
lourde. Première moitié du 20e siècle au Québec.
À…
 Règlementation et auto-régulation
 Contrôle judiciaire augmenté

Une “crise” de la responsabilité médicale? (années 80)


Augmentation des réclamations
Augmentation des montants accordés en dommages-intérêts
Facteurs?
1. Technologie médicale
2. Droit du consommateur et plus grandes attentes, qui est relié à 1.
3. Connaissances : impact du web
4. Refus d’accepter son sort
5. Modifications de la relation patient-médecin
6. Modifications des règles juridiques
7. Transformation de la faute : de la faute lourde à la faute simple au Québec. L’ouverture du tort of negligence.
8. Règles de preuve
9. Droit du consentement éclairé : Reibl, Hopp
Mais le rapport de l’ACPM et Khoury ne pensent pas qu’il y avait vrm une crise
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3.1 Rapport de l’ACPM
2012:
• 869 actions en justice
• 1 031 actions en justice conclues
• 10 jugements pour demandeur
• 63 jugements pour médecin
• 444 actions réglées
514 actions rejetées ou abandonnées
Exam : Ne jamais oublier que la
jurisprudence canadienne n’est que
l’infime partie des causes que
l’ACPM n’a pas réglées.
4. Conclusion
Responsabilité médicale
 Professionnel de la santé (médecin, dentistes, physiothérapistes, etc.)
 Infirmiers-ères
 Personnel médical
 Étudiants, internes, résidents
 Hôpitaux, cliniques
 Industrie pharmaceutique
 Fabricants et utilisateurs d’équipement médical
 Gouvernements et autorités régionales
 Médecine « alternative »
 Etc.
RM et droits fondamentaux, droit public, droit criminel, droit de la famille, etc.
Moins au Québec, ménage au départ à cause du coût des
experts. Voir la conférence de Me Ménard.
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II.
Interactions entre la science et le droit
Doctrine : Freeman
Doctrin : Nelken
David Nelken : A Just Measure of Science
Thesis: It is reductivist to imply criticize legal proceedings for their failure to ensure that their findings correspond to scientific
truth. Three more nuanced approaches of






A. Law and the Politics of Expertise
Increasing need of expert evidence, sometime multiples experts in big trials like products liability.
Some say this gave rise to junk science and junk law. In tort litigation it increased the cost of American business and in
criminal cases psychological syndromes as undermining the value of personal respo.
Say it rises the fees of legal proceedings.
In Europe there are court appointed experts so less controversy, but few are convinced that it is perfect because the judge
checks the expertise of the expert.
Some like Hubert think that good science is the only way of doing justice since the “rule of law is not half so grand as to the
rule of fact”.
Science as way not to undermine but to assist the jury in its role.
Three Approaches to Disagreements between Law and Science (p 21)
1. Trial pathology
Concerned with the “alleged malfunctioning of the institutions and processes of the adversarial systems”
The issue us not the scientific truth but the “particular difficulties of ‘science in law’ conceived as one form of witnessing.
How experts are made to witness stuff they would not agree on outside the courtroom.
How is judge or jury supposed to understand which expert to believe?
Science as a normally reliable institution which provides true or false answers. Represented by trials with experts. Law has to
ferret out the dishonest testimonies.
 Law as adjudication





2. Competing institutions
Law vs science where there are no compromises
Insists on the differences and similarities between law and science and how they produce their determinations. In one and
three the starting point is in the courtroom, here it is before.
 Science as a collective communal entreprise.
 Law as public policy


3. Incompatible discourse
“observe law and science as discourse each of which reproduces itself according to its own specific discursive or
communicative codes”
 Even less interested than the second in analyzing the details of the adversarial system as the source of conflict.
 Law as a form of communicative discourse

B. Aspects of Law’s Truth
Law’s Procedures
 The necessity of laymen deciding between the experts. Relying on the parties to bring forward their own evidence sets severe
limits to the nature of legal enquiries.
 Expertise is called when legal common sense is not enough but must not displace the role of the jury.
 “The contributions which experts can make to truth finding may also be hampered by their responsibility or allegiance to the
side which employs them.”
 Questions are made to confuse them, they are not told the full facts and have to be more certain than they wish to be.
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


Creating a small class of experts who are willing to testify.
Often the claim is made that jurors, and sometimes judges, make decisions on the credibility of experts rather than on the
substance of evidence.
However, others say that few cases are that complicated and that jurors understand as well as a judge would (or as little hihi).
Tribe: “any advantages in greater precision would be more than outweighed by the risk of juries being led to make mistakes”
a) Counter-arg: better being in the light than being left out.
Law’s goals
 Scientific truth finding should not be the only goal of law.
 See 2nd para p 25 is nicely written
 Law is the authoritative force Us Supreme Court in Daubert law must be prepared to miss out on some things because its
truth-finding methods are “not for the exhaustive search for cosmic understanding but the particularised realities of legal
disputes.
 Law cannot way.
 Law seeks to transform naked power into legitimate one by passing difficult decisions to experts (and that way incorporate
scientific credibility) and by keeping science and expertise within proper grounds.
 Law as a way of implementing public policy and scientific methods helping it.
Law’s reasons
Conclusions
Doctrine: Talacchini
Talacchini, M. Legalising Science (2002)
Thesis: argues in favour of the democratisation of science : extended scientific expertise and public participation in science-based
decisions.
Evidence-based medicine: EBM
Leading Cases
American governance of science → more science-based and objective. European →policy-related and more precautionary
Di Bella (Italian case 1998) : shows a positivist stance of law being neutral to science.
Shift from traditional deference to science to a more critical account of links between science and law:
 US: Frye (1923) and Daubert (1992)
 Europe (UK): Bolam (1957) and Bolitho (1998).
Di Bella
 Dr. Di B found a new cure for cancer, somatostatin. Group of patients wanted it for free, right to free therapy (to choose the
therapy you want ). Lower court said yes, const court said no to evidence that it worked or to the right itself. The law said
that was is therapeutical had to be objectively defined by science.
 “When the responsibility of determining to what extent a right is a right is deferred to science, reference to neutral and
objective standards becomes a tool for black-boxing the social dimension of scientific and legal choices”.
From Frye to Daubert
 Frye accused of murder, lie detector.
When the question involved does not lie within the range of common experience or common knowledge, but requires special
experience or special knowledge, then the opinions of witnesses skilled in that particular science, art, or trade to which the
question relates are admissible in evidence. […]Just when a scientific principle or discovery crosses the line between the
experimental and demonstrable stages is difficult to define. Somewhere in this twilight zone the evidential force of the principle
must be recognized, and while courts will go a long way in admitting expert testimony deduced from a well-recognized scientific
principle or discovery, the thing from which the deduction is made must be sufficiently established to have gained general
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acceptance in the particular field in which it belongs.
 Relied on self evaluation of scientic community
In Daubert, case of morning sickness drug and baby anomalies, the Court established a new criteria
From Wikipedia (daubert standard): Pursuant to Rule 104(a), in Daubert the U.S. Supreme Court suggested that the following
factors be considered:[26]
1. Has the technique been tested in actual field conditions (and not just in a laboratory)? [e.g. fingerprinting has been
extensively tested and verified not only in laboratory conditions, but even in actual criminal cases. So it is admissible.
Polygraphy on the other hand has been well tested in laboratories but not so well tested in field conditions]
2. Has the technique been subject to peer review and publication?
3. What is the known or potential rate of error?
4. Do standards exist for the control of the technique's operation? [e.g. the use of penile plethysmography for sex offender
risk assessment is being used by different workers according to their own standards. Thus penile plethysmography
does not meet Daubert criteria]
5. Has the technique been generally accepted within the relevant scientific community? [this test was earlier the only
relevant criterion under Frye]
“[…]codification of scientific criteria elaborated by the Supreme court is the legal means for judges to deliberately sgape their own
autonomous, undeclared space of free decision”.
From Bolam to Bolitho
Bolam
“the law imposes a duty of care, but the standard of that care is a matter of medical judgement. A plaintiff seeking to prove medical
negligence, needed to (1) show that there was a duty of care between the doctor or nurse and the patient, which is usually a
straightforward exercise, and (2) that the act or omission of the doctor or nurse breached the duty of care.”
Bolitho (about causation)
Abandoned the Bolam test because doctors cannot be self-referential.
“if, in a rare case, it can be demonstrated that the professional opinion is not capable of withstanding logic and analysis, the judge is
entitled to hold that the body of opinion is not reasonable or responsible”
Old paradigm = science as a black box
New paradigm (Bolitho, Daubert): “attempt to open science to lay people by declaring its methods, and empowers judges- and
through them civil society- to disagree with scientists.”
Notes de cours 11 sept
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
Accessibilité du service

Guide
Difficultés du citoyen demandeur: fardeau de preuve, expert, les coûts, l’accès à l’information
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
1. Fardeau de preuve
En demande doit en prouver 3 : faute, préjudice, lien de causalité tandis qu’en défense juste 1
2.
Discipline médicales à risque
 Gynéco-obsétrique

Orthopédie

Chirurgie générale

Anesthésie

Chirurgie esthétique
NB dans la médicine privée la qualité est moins bonne, moins de contrôle. Pas de soins de bonne
qualité. Contre la médecine privée où il n’y a rien pour les citoyens.
3.
4.
1.2 Les secteurs hospitaliers à risque
 Salle d’urgence

Bloc opératoire

Salle d’accouchement
Les conditions de responsabilité
 Faute

Dommage

Lien de causalité
4.1 Y a-t-il des dommages
 Évaluation des dommages et de s’ils ont eu une chance. Évaluer le préjudice subit

Compensation

Cas d’ouverture aux dmgs punitifs : Charte des droits et libertés de la personne →atteinte illicite
et intentionnelle : ex cas d’abus sexuels en thérapie, médecin de garde qu’on appelle et qui ne
vient pas (art 2), art 48 St-Charles de Boromée

Article de subrogation dans le CCQ

1608 permet le cumul
Dommage indemnisable : corporel moral matériel
•
Il faut des experts pour évaluer le pourcentage d’incapacité
•
Guide to physical impairment 5th : pourcentages d’incapacité ex : perdre utérus avant ménopause
25%, 3% après
•
Effets de l’incapacité : incapacité de travailler, abrégement de la vie.
•
Trilogie d’Andrews avec l’inflation 370 000$ environ
Caractéristiques : personnels, directs, certains (probable)
•
Il faut un dommage, même si la faute est très grosse.
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•
Ce qui motive les gens à poursuivre c’est l’imputabilité.
Ok, s’il y a des dommages, on demande si
4.2 Est-ce qu’il y a une faute? Une contravention à une norme
•
LÉGALE
ex : secret prof, intimité sexuelle durant les thérapies, consentement
-
→pas besoin d’expert. C’est une question de faits (Le juge est un expert)
•
PROFESSIONNELLE
→besoin d’experts qui évaluent cela à partir du dossier médical (première étape est d’accéder aux
dossiers médicaux, il y a plein de règles).
•
Approche in abstracto (médecin moyen) et non in concreto (si le médecin a fait de son mieux).
•
Obligation de moyens et non de résultat. Ce n’est pas juste le résultat, qui peut être
catastrophique. Contra architectes qui sont soumis à une obligation de résultat (renversement du fardeau de
preuve).
Exceptions Certains obligations de résultat : identification du bloc opératoire (ex : se trompe de
côté d’opération, compte de compresses et d’instruments). Infirmières et accidents de médicaments
•
L’erreur de jugement, en soi, n’est pas fautive. Si un autre médecin prudent raisonnable aurait
fait la même erreur de diagnostic
Suite c Cook : le seul fait qu’elle était enceinte n’est pas fautif (obligation de moyens). Rapport de
pathologie →tissu de trompe de Fallope et tissu de veine!! Mais là encore cela arrive de se tromper avec
une veine. La faute était de ne pas lire le rapport du pathologiste! (car il ne se trompait jamais). Le rapport
de pathologie était l’obligation de moyens.
•
Beaucoup de moyens de défense : risque inhérent de la maladie, ou du traitement. Controverses
scientifiques – différents courants de médecine (ex : chirurgie du dos : interventionniste ou conservateur)
3.
a)
Le lien de causalité
Relation entre la faute et le dommage
b)
Selon la balance des probabilités
c)
Le fardeau de preuve
-
Faute simple
-
Faute intentionnelle
-
Faute lourde
4. Autres aspects
Responsabilité du curateur, tuteur, gardien d’un majeur non doué de raison
1461 CCQ
DEVOIR DU BON SAMARITAIN
•
Devoir de porter secours art 2 CDIP
•
Couvre le fait de porter secours ou la disposition d’un bien à titre désintéressé
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•
Ne touche pas les bons samaritains professionnels car c’est leur job.
LE CONTRAT MÉDICAL
Caractéristique : intuitu personae : le doc ne peut pas se faire remplacer par qqln de moins qualifié que lui.
→mais est-ce que cela s’applique entre médecins ou juste doc-résident
NOTES DE COURS 13 et 20 SEPTEMBRE
1. Introduction
Freeman : assez récemment le développement de la discipline académique de la « science-et-droit ».
Défis qui découlent du fait qu’en respo médicale on débat de questions scientifiques dans le cadre d’un
processus judiciaire.
Brainstorming :
-
2 experts en désaccord : fardeau de preuve du demandeur, absence d’expertise du juge, obligé de
trancher.
-
Utilisation des experts en sciences sociales et les marges d’erreurs
-
Connaissance scientifique → impact sur le libre arbitre, la faute et l’attribution de responsabilité
-
Préparation des experts – par les juristes
2.
Défis à la jonction de la science et du droit
2.1 Controverses scientifiques et incertitude
 Inévitables en science

Difficiles à transférer dans le processus judiciaire : au sein du processus judiciaire, on a besoin
de faits avérés et les zones grises sont très difficiles à gérer par le juge.

Mais est-ce qu’il y a un avantage? Le juge ne tranche pas selon ses propres opinions
scientifiques.

Supposition judiciaire que les faits sur lesquels on se base sont connus alors que si les parties
se retrouvent devant un juge de 1ere instance c’est qu’il y a de l’incertitude (sinon ils auraient
réglé).
2.2 Absence d’expertise du décideur
 Même en l’absence de controverses et d’incertitude, il faut qu’il comprenne les faits
scientifiques pour juger.

C’est l’avocat qui doit s’assurer que son expert puisse vulgariser sans diminuer les faits.

Comme s’assurer que les règles juridiques ne soient pas dictées par les experts? Ça serait
comme déléguer le pouvoir à la science. Maintien de l’autonomie du système judiciaire.

Est-ce que les décisions judiciaires devraient se fonder sur une compréhension parfaite de la
science ou être scientifiquement exactes?
2.3 Capacité d’adaptation des règles juridiques aux problèmes scientifiques et biotechnologiques
modernes
 Les principes juridiques (responsabilité) ont été développés à une autre époque, du 19e siècle
sauf faute qui remonte à encore plus longtemps.
Automne 2013
13
Prof. Khoury
Responsabilité médicale

Non adaptés aux situations complexes qui découlent des développements scientifique et
technologiques modernes : ne s’adaptent pas aussi vite.

Adaptables?

Ex la neuroscience

Capacité de notion de faute, qui prend pour acquis qu’un a du libre arbitre. Khoury : la
littérature démontre que le préjudice qui survient en milieu médical, quand le doc commet une
faute cela peut être démontré par un problème systémique. (ex : charges de travail trop lourde,
disposition de la salle d’urgence, protocole de chirurgie).
2.4 Régulation de la science par le droit… privé?
 Est-ce que le droit privé devrait (et est en mesure de) se préoccuper de la régulation de la
science?

À quel point on utilise les objectifs de respo civile de compensation de la victime. Menace de
responsabilité comme façon de sécuriser les soins du patients.

Est-ce qu’on doit réserver le droit de la respo médicale

Doit-il/peut-il viser la prévention et la réduction des risques à la santé, à la sécurité, au bienêtre?
2.5 Science et technique vs intérêts juridiques, économiques, moraux, sociaux
 Quels facteurs pour le décideur judiciaire?

Non judiciaires : moraux, sociaux, économiques.

Le juge qui doit gérer des faits scientifiques complexes pourrait oublier qu’il y a d’autres
facteurs qui entrent en jeu.
2.6 Dilemme entre la protection de la victime et le progrès (bio)technologique
 Utiliser le droit pour protéger et indemniser les victimes
OU
3.

Se mettre en retrait afin de permettre le développement scientifique et technologique : peut
rendre les médecins défensifs

Ex les nouveaux traitements ou les métiers à risque avec des primes très élevées (USA)
Collaboration
3.1 Influence du droit sur la science
o p.ex. régulation de:

Recherche scientifique : plus des politiques que du droit « dur »

Traitements médicaux

Fabrication et mise en marché des produits pharmaceutiques

Thérapie génique, assistance médicale à la procréation, clonage, etc.
3.2 Influence de la science sur le droit
Automne 2013
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Prof. Khoury
Responsabilité médicale
Science is the “indispensable ally [of law] in a shared project of truth finding”
(S Jasanoff Science at the Bar, Harvard Univ Press Cambridge 1995)
o
4.
P.ex.:

Droits criminel et de la famille ADN

Droit de l’environnement

Droit pharmaceutique et médical

Droit du travail règles de santé et de sécurité à forcer les tribunaux administratifs à se
poser des questions complexes : ex le mésothéliome

Etc.
Conflits
4.1 Buts
o Recherche de la vérité

Quelle vérité? La vérité scientifique?

De façon générale on voit que les juges ne veulent pas laisser tomber leur autonomie
judiciaire →est-ce que c’est un problème que la décision judiciaire ne serait pas celle
qu’un scientifique aurait fait sur les mêmes faits?

Freeman et Nelken : non car le droit a d’autres considérations
o
Law’s main goal: creating a framework of governance (Nelken)
o
Autres préoccupations (Nelken): du droit

Règlement des différents

Maintien de l’ordre social

Découverte et expression des valeurs

Régulation des comportements sociaux, politiques, économiques
4.2 Méthodologie (Collecte de données et prise de décision)
o Découverte et description du monde
o

V. construction sociale (prescription, régulation) (Freeman)

Freeman : la science est conçue pour découvrir et créer le monde alors que le droit c’est
pour réguler les activités
Processus judiciaire de collecte des faits (procédure, règles de preuve)
Automne 2013

Exclut des données dont la science tiendrait compte : dcv objections pour secret
professionnel, droit criminel non-respect de la Charte = exclut

Charge les parties d’introduire la preuve : il est donc possible qu’il y ait des éléments qui
manquent. Nelken : sélection des faits qui appuient leur cause. Magasiner la preuve
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Prof. Khoury
Responsabilité médicale
scientifique, trouvent l’expert qui permet d’appuyer leur cause. Experts qui défendent,
mais Khoury explique qu’en droit canadien les juges sont sensibles à cela.

Procédure contradictoire : Processus d’adversorial vs procédure inquisitoire comme en
France où c’est le juge qui découvre la preuve à l’aide d’experts judiciaires c-à-d nommés
par le juge.

Projet de Loi 28 Réforme du CPC propose une seule expertise devant le tribunal.

Prépondérance de preuve : scientifique u fait est vrai quand c’est 95% alors que le droit
c’est 50%.

Nelke p 21 premier para es
Nelken: (L)aw’s truth finding methods are intended not for the exhaustive search for cosmic understanding
but the particularised realities of legal disputes.
o
Besoin de clarté et d’applicabilité voir Nelken

o
V. scepticisme
Autres valeurs intervenant dans la prise de décision : la décision pourrait paraître injustifiée au
yeux du scientifiques.

Sociétales

Morales

Politiques

Économiques
4.3 Discours
o Codes différents scientifiques et juridiques
o
Significations distinctes données aux mêmes codes

Lien de causalité : le terme « prouvé » oui c’est prouvé si le juge penche légèrement vers le
oui.

Preuve

Certitude

Probabilité
4.4 Relation avec le temps
o Connaissance scientifique progresse avec le temps vs
o
5.
Réalité des conflits juridiques: besoin de résolution immédiate
Le rôle de la science devant le tribunal
5.1 En théorie et en pratique
THÉORIE
 Jugement indépendant, n’est pas lié par l’expert.
 Compétence en matière juridique
Automne 2013
PRATIQUE
 Absence d’expertise: effet sur l’autonomie du juge
 Difficulté d’être indépendant après avoir étudié autant la
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Prof. Khoury
Responsabilité médicale


Preuve scientifique au même niveau que les autres types de
preuve
Preuve scientifique : même statut que la preuve profane.



preuve scientifique.
L’autorité scientifique renforce l’autorité judiciaire.
Influence (poids moral)
Déférence & autonomie
5.2 Trois types d’approche
Déférence
Trois types
d’approches
Mise en examen
de la validité
scientifique
Indépendance
a) Trois types d’approches de la preuve d’expert
DÉFÉRENCE : ÉVALUATION DE LA FAUTE
 Évaluation de la faute médicale c’est-à-dire si le doc déf aurait agi de la façon d’un médecin prudent
et diligent placé dans les mêmes relations.

Lorsque le juge est confronté à deux experts qui présent une preuve valable (droit de la preuve) : le
juge ne peut faire de choix.

Deux écoles de pensée.
Bolam v Friern Hospital
… (UK-1957)
Doctor not guilty of negligence if he has acted in accordance with a practice accepted as proper by a responsible body of medical
men skilled in that particular art. Putting it the other way round, doctor is not negligent, if he is acting in accordance with such a
practice, merely because there is a body of opinion that takes a contrary view. At the same time, that does not mean that a medical
man can obstinately and pig headedly carry on with some old technique if it has been proved to be contrary to what is really
substantially the whole of informed medical opinion.
ter Neuzen c. Korn
(CSC-1995)
(S)i une pratique médicale comporte des questions difficiles ou incertaines de traitement ou des questions complexes,
scientifiques ou hautement techniques qui dépassent l'expérience et la compréhension ordinaires d'un juge ou d'un jury, ceux-ci ne
pourront pas conclure qu'une pratique médicale courante constitue de la négligence.
S’il y a une expertise qui entoure ce que le médecin a fait.
INDÉPENDANCE: CAUSALITÉ
 Évaluation judiciaire
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Responsabilité médicale

Juge n’est pas lié par la preuve médicale

La précision scientifique n’est pas requise : la fardeau de preuve de la causalité en droit c’est 51%
tandis qu’en science c’est 95% donc pour respecter l’évaluation judiciaire. Les stats ne sont pas
déterminants.

Le juge doit aussi prendre en preuve la preuve profane ainsi que les considérations de politique
générale.

Si les experts s’entendent, le juge ne va quand même pas aller à l’encontre.

En cas de controverse, le juge doit choisir
–
Snell v. Farrell, 1990, CSC
–
Laferrière c. Lawson, 1991, CSC
–
-
St-Jean c. Mercier, 2002, CSC
Eddison c Johnson (?)
MISE EN EXAMEN DE LA VALIDITÉ SCIENTIFIQUE DE LA PREUVE

Frye v US
- (US-1923): General acceptance test: admissibilité de l’ancêtre du polygraphe moderne, fiabilité de
97%. Validité de ce genre de preuve-là. Cour d’appel du district de Columbia.
« and while courts will go a long way in admitting expert testimony deduced from a well-recognized
scientific principle or discovery, the thing from which the deduction is made must be sufficiently
established to have gained general acceptance in the particular field in which it belongs.
We think the systolic blood pressure deception test has not yet gained such standing and scientific
recognition among physiological and psychological authorities as would justify the courts in admitting
expert testimony deduced from the discovery, development, and experiments thus far made.”

Daubert v Merrell Dow Pharmaceuticals
(US-1993)

Judicial power to validate science (relevance and reliability)

Reliability = scientific validity of underlying reasoning or methodology (not result!)

Le juge doit vrm s’interroger de façon plus approfondie.

Médicament pour la nausée et malformation pré-natale

Merrell Dow avait présenté comme preuve qu’il n’y avait aucune étude sur un lien entre ces
deux trucs.

La fiabilité dépend de la validité scientifique et le juge doit la vérifier lui-même
1) Technique testée
2) Publié dans les journaux scientifiques
3) Taux d’erreur potentiel
4) Standard de control pour la technique
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Responsabilité médicale
5) Accepté généralement dans la communauté scientifique (Frye)
From Wikipedia (daubert standard): Pursuant to Rule 104(a), in Daubert the U.S. Supreme Court suggested that the
following factors be considered:[26]
1.
Has the technique been tested in actual field conditions (and not just in a laboratory)? [e.g. fingerprinting has been
extensively tested and verified not only in laboratory conditions, but even in actual criminal cases. So it is
admissible. Polygraphy on the other hand has been well tested in laboratories but not so well tested in field
conditions]
2. Has the technique been subject to peer review and publication?
3. What is the known or potential rate of error?
4. Do standards exist for the control of the technique's operation? [e.g. the use of penile plethysmography for sex
offender risk assessment is being used by different workers according to their own standards. Thus penile
plethysmography does not meet Daubert criteria]
5. Has the technique been generally accepted within the relevant scientific community? [this test was earlier the
only relevant criterion under Frye]

Surtout après Daubert, les tribunaux ont amorcé une réflexion sur le rôle du juge sur le contrôle de la
qualité de la science, surtout du « junk science »

Lié à la caractéristique américaine de l’institution du jury.

Pas la même inquiétude au Canada.

6. Conclusion
La rencontre du droit et de la science présente son lot de défis qui ont un effet certain en matière de
responsabilité médicale

La science a un impact grandissant sur le débat juridique
III.

Mais l’incorporation de la connaissance scientifique dans le débat juridique ne se fait pas
sans heurts.

L’emprise de la science sur le juge varie selon le ressort, la question qui est posée et le
contexte.
La
relation
entre
le médecin/l’établissement de santé
le
patient
et
Doctrine : Emmanuel et Emmanuel
E.J. Emanuel & L.L. Emanuel, « Four models of the physician-patient relationship »
Aspects/
Approach
Other names
Goals
of
physician-patient
relationships
PATERNALISTIC
INFORMATIVE
Parental or priestly
Physician can discern
what is best
Scientific, engineering or consumer.
Dr presents all info, patient chooses
and dr performs.
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INTERPRETATIVE
DELIBERATIVE
Together,
understand
patient values and what
really wants and choose
the most appropriate
remedy.
Open to development
and revision through
moral discussion.
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Responsabilité médicale
Physician’s
obligations
Since doc determines,
must place patient’s
interest above his
own.
Promoting
patient
well-being
irrespective
of
patient’s
current
preferences.
Limited
patient
participation,
assumes
will
be
thankful
later.
Objective and shared
by the physician and
patient.
To provide the patient the facts.
Technical experts important obs to
provide truthful info, remain
competent and consult other
specialists. Competent technical
expert.
Eluciding
and
interpreting
patient
values as well as
informing patient and
implementing patient’s
selected intervention.
Important. Patients select the
interventions that suit best their
values. Distinction between values
(well known) and facts. Defined,
fixed and known to the patients.
Patient
values
as
inchoate and conflicting,
requiring elucidation.
Conception
of
patient autonomy
Patient assent
objective values.
to
Patient choice of, and control over
medical decision making.
Self-understanding
relevant to medical care.
General approach
Dr
knows
best.
Guardian.
Justified
during
emergencies, but that
is all.
Dr as purveyor of facts, not judge
of values.
1) No place for essential qualities
doc and patient such as the
caring approcach.
2) Doc has intimate knowledge
and experience that is not used.
3) Accentuates the trend toward
specialization
and
impersonalization
within
medical profession.
4) Assumes incorrectly that a
person possesses known and
fixed values. (second order
desires).
Counselor or adviser.
Role of
values
Objections
patient
At least recognize second
order desires. BUT: 1)
Docs imposing after all
their own values. 2)
Constrains guidance and
help docs can offer.
Articulating
and
persuading the patient
of the most admirable
values as well as
informing the patients
and implementing the
patient’s
selected
intervention.
Open and revision
through
moral
discussion.
Even
suggesting
why
certain values should
be aspired to. But no
more than moral
coercion.
Moral
selfdevelopment relevant
to medical care.
Friend or teacher.
Is it proper for docs to
judge
patient’s
values? 1) do not
know the priority of
health values vs other
values 2) treatment
will depend on the
doc’s
values
3)
misconstrues the role
of the docs


We see the informative model in the informed consent cases
And the winner is DELIBERATIVE
a) Embodies ideal of autonomy, which requires critical analysis of own values and preferences.
b) Image of best physician as caring and helpful
c) Not disguised paternalism model because attempts to convince, not impose.
d) Physician values are important and relevant to the patients and inform their choice of physician.
e) Docs should promote health-related values.
Pour eux c’est le modèle qui protégè le mieux les patients.
Norberg
Norberg v. Wynrib, [1992] 2 R.C.S. 226 (extraits) (mes notes et le résumé de la CSC)
Faits : Doc a fourni du Fiorinal a une jeune femme pharmacodépendante (à cause de sa sœur) en échange de faveurs sexuels. Quand elle a
avoué sa dépendance, il lui a dit que si elle était gentille avec elle il le serait aussi. Elle a refusé, mais au bout d’un moment est revenu. Les
atouchements commencèrent dans le cabinet pour se poursuivre en haut. Elle est devenue dépressive et a perdu son emploi. Elle lui a demandé
de l’aide et il ne lui a dit que de cesser d’en prendre, sans aucune référence à des centres de détox. En 1985, la GRC a rendu visite au doc
Wynrib et suite à cela il a cessé de lui délivrer des ordonnances, mais lui fournissait directement chez lui où il mettait la bouteille de comprimés
à côté du lit. Elle fut accusée en vertu de l’art 3.1(1) de la Loi sur les stupifiants d’avori obtenu des ordonnances multiples et en 85 de son
propre chef est allé en détox. Mtn propre, travaille pour avoir son diplôme de travail social et bénévolat. Reconnu qu’il n’avait jamais misé sur
la force physique et qu’elle a misé sur le fait qu’il se sentait seul. Demande des dommages-intérêts généraux et des dommages-intérêts punitifs
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Responsabilité médicale
pour agression sexuelle, négligence, manquement à une obligation fiduciaire et inexécution de contrat.
Question en litige : A. Quelle est la cause d’action de Norberg? 1) Le tort of battery 2) Le manquement à une obligation fiduciaire ou 3) Le
manquement à une obligation découlant d’un K. B. Devrait-on accorder des dmgs punitifs?
Décision : A. Majorité (Laforest +2) tort of battery 3-1-1. B. 4-1 Oui
Historique Judiciaire : 1) CS 2) CA Pas de manquement à une obligation fiduciaire.
Juges
MCLACHLIN et L’Heureux-Dubé
SOPINKA
Non, d’accord avec Sopinka.
Non, le tort of battery n’a jamais
été utilisé pour écarter des
défenses délictuelles.
Non. Adhère majorité CA qu’il
n’y a pas eu manquement car cela
ne
porte
que
sur
la
communication inopportune de
données confidentielles.
tort of battery
(délit de voies
de faits)
Obligation
fiduciaire
LAFOREST,
Gonthier et Cory
Oui, écarte la défense
qu’elle a consentie
par le tort of battery.
Non, n’analyse pas
vraiment la question.
Breach of K
Non
Oui. Ni les instances inférieures ni Laforest ou Sopinka
n’ont examiné profondément la question de l’obligation
fiduciaire et leur vue étroite de celle-ci n’est pas
compatible avec les objectifs de cette cour. Étendent
l’obligation fiduciaire à plus que seulement la protection
des données confidentielles. Pouvoir d
Non
Dmgs intérêts
punitifs?
Oui.
Oui.
Oui, il n’ya a jamais
résiliation du contrat
signification claire de la
doc qu’il cessait d’agir
son médecin.
Non.
eu de
ou de
part du
comme
MCLACHLIN et H-D
 Obligation médecin-patient comporte une obligation fiduciaire car
- Relation de confiance du patient envers le médecin Kenny (1932) et Henderson v Johnson (1966) qualifiée de fiduciaire et
confidentielle , même relation en equity que parents-enfants ou avocats clients
- Caractéristique propre de la relation fiduciaire : la confiance d’une personne, ayants des pouvoirs restreints, qu’unw autre personne,
investie de pouvoirs et de responsabilités plus grands, exercera ce pouvoir pour son bien et uniquement pour son bien et agira au
mieux de ses intérêts.
 Obs fiduciaire peut chevaucher obs K et obs X-K, mais fondements différents. Contrairement à obs X-K, pas équilibre acteurs.
 Semblable a obs fondé sur le statut (parent-enfant), mais pas aussi étendu que ce dernier. Rarement (mais possible) d’avoir une obs
fiduciaire qui n’est pas née d’un consentement et dépend tjrs du fait que le fiduciaire s’engage à agir au mieux des intérêts du bénéficiaire.
Donc pour consentement, ressemble à K.
 « C’est la confiance, et non l’intérêt personnel, qui est au coeur du rapport fiduciaire et, en cas de manquement, la balance penche en faveur
de la personne lésée. » Restreinte par l’obs contractée, c-à-d une obligation qui commande. Analyser l’obs fidu comme délitc ou K revient
à atténuer l’obs qui en découle.
 Le fait que qualifier la rlps comme fiduciaire n’est pas la fin, une rlps peut être fiduciaire à certaines fins et non à d’autres. Question est
« [Est-ce qu’]un rapport fiduciaire existait entre le Dr Wynrib et Mme Norberg. [Si oui,] est-il juste de qualifier ce rapport de
fiduciaire? »
Dans Frame c Smith [1987] Wilson dit que le rapport fiduciaire :
1) Le fiduciaire peut avoir un certain pouvoir discrétionnaire;
2) Le fiduciaire peut unilatéralement exercer ce pouvoir discrétionnaire de manière à influer sur les intérêts juridiques ou pratiques
du bénéficiaire.
- Possibilité d’atteinte aux intérêts juridiques ou aux intérêts non-juridiques qui sont pratiques, vitaux et importants.
3) Le bénéficiaire est particulièrement vulnérable ou à la merci du fiduciaire qui détient le pouvoir discrétionnaire.
McLachlin ajoute le critère que le fiduciaire doit s’être engagé à « protéger » l’intérêt du bénéficiaire.
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Responsabilité médicale
La faute = lorsque se réalise l’attribution de ce pouvoir au fiduciaire et que ce dernier abuse du pouvoir dont il est investi.
















Présente affaire ne porte pas sur des intérêts juridiques, mais plutôt de la protection d’intérêts sociaux et personnels de la plus haute
importance.
Mention du serment d’Hippocrate
Wilson dans Frame : « [r]efuser un redressement en raison de la de l’intérêt visé, accorder protection à des intérêts matériels mais non à des
intérêts humains et personnels serait, à mon avis, extrêmement arbitraire »
Ici, les intérêts sociaux et personnels sont un intérêt pratique vital et important.
Exigence du déséquilibre important : accomplit.
Pour psychothérapeute, encore plus grand.
Même si ici pas psychothérapeute, puisqu’elle était pharmacodépendante cela se ressemble. Encore plus vulnérable.
Première instance affirme qu’il y a une relation de confiance, mais n’élabore pas. La CA en majorité n’effleure que la question et juge qu’il
n’y a pas eu manquement à une obligation fiduciaire et la dissidence fait droit sur la négligence.
Laforest n’analyse pas car utilise battery pour écarter défense de consentement. Mais comme le fait remarquer Sopinka, jamais utilisé pour
écarter des défenses délictuelles.
Sopinka rejette battery mais fonde sur manquement contractuel. Adhère majorité CA qu’il n’y a pas eu manquement car cela ne porte que
sur la communication inopportune de données confidentielles.
Ni les instances inférieures ni Laforest ou Sopinka n’ont examiné profondément la question de l’obligation fiduciaire et leur vue étroite de
celle-ci n’est pas compatible avec les objectifs de cette cour.
Arguments de la défense fondé sur les fautifs de la demanderesse sont rejetés. Celle-ci n'a commis aucune faute dans le cadre de la relation
établie.
- pas une pécheresse, mais malade, souffrant d'une dépendance qu'elle ne pouvait surmonter sans détox.
- On pourrait reprocher à la demanderesse, du point de vue juridique, d'avoir obtenu des ordonnances multiples et, du point de vue
moral, d'avoir agi de manière licencieuse.
Elle n'a cependant commis aucune faute, puisque c'est le médecin, et non elle, qui était responsable de cette conduite.
Il avait le pouvoir de la guérir de sa dépendance, comme l'a prouvé le traitement fructueux suivi après qu'eurent cessé ses "soins"; au lieu
de cela, il a choisi d'exercer son pouvoir pour maintenir l'état de dépendance de sa patiente et se servir de celle-ci pour assouvir ses propres
besoins sexuels.
Appliquer la théorie des mains nettes équivaut en l'espèce à rien de plus que "blâmer la victime".
La véritable question en litige est l’étendue de l’obligation fiduciaire.
- L'application, en l'espèce, du manquement à une obligation fiduciaire ajoute beaucoup, en plus peut-être d'une obligation car ne peut
utiliser a défense d’absence de faute.
- L’argument qui veut que cela couvre la porte à toutes sortes de demandes non justifiées est rejeté car en plus du déséquilibre, il faut
qu’il y ait un intérêt juridique ou non juridique ‘pratique, vital et important ». Donc limites inhérentes empêchent cela.
SOPINKA
A. Le moyen de défense fondé sur le consentement (partie omise, voici notes inspiré résumé SCC).
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DÉFINITION CONSENTEMENT : Le consentement exprès ou implicite qui découle de la conduite constitue un moyen de
défense contre une allégation de voies de fait.
-
Véritable,
non obtenu par la force, par la contrainte ou par la fraude ou la tromperie quant à la nature de la conduite du défendeur,
ni être donné sous l'influence de drogues.
Évaluation des facteurs au cas par cas : Les facteurs relatifs au consentement doivent être appliqués dans chaque cas en particulier
plutôt que par la création de catégories de personnes ou de relations à l'égard desquelles le consentement apparent ne sera jamais
considéré comme valide ou le sera rarement.
NB : Certaines relations, particulièrement celles dans lesquelles il existe une inégalité importante du rapport de force ou celles qui
comportent un haut degré de confiance, peuvent obliger le juge des faits à prendre un soin particulier pour évaluer le caractère réel
du consentement.
En L’espèce : pas de probs de consentement.





B. Le manquement à l’obligation (CONTRACTUELLE)
L'obligation professionnelle de l'intimé découlait de la relation médecin-patient qui est essentiellement fondée sur UN CONTRAT.
Mais, manquement à cette obligation peut faire l'objet d'une action fondée sur le contrat ou sur la négligence.
Bien que certaines obligations qui découlent d'une relation médecin-patient soient de nature fiduciaire, d'autres obligations sont
contractuelles ou fondées sur le principe du prochain qui constitue le fondement du droit en matière de négligence. Les obligations
fiduciaires ne devraient pas être superposées à des obligations de common law.
Que l'appelante se fonde sur le contrat ou la négligence, L'OBLIGATION DE TRAITER N'A PAS ÉTÉ ANNULÉE PAR
CONSENTEMENT.
Contrat pas résilié : L'abandon de la relation contractuelle entre les parties exigeait leur consentement mutuel moyennant contrepartie.
La relation en l'espèce entre le médecin et sa patiente, nonobstant l'existence de toute relation indépendante de celle-ci, s'est poursuivie et
n'a pas été abandonnée. Ni les parties, ni le milieu médical n'avaient de raisons de croire qu'ils avaient mutuellement abandonné leur
contrat. Même si le contrat avait été résilié, l'obligation subsistait indépendamment et constituait le fondement de l'action en responsabilité
délictuelle.

Obligation de traiter : Le fait que la demanderesse ait consenti à la conduite du défendeur ne le relevait pas des exigences qui découlent
de cette obligation. Il avait envers la demanderesse et l'État la responsabilité professionnelle de ne pas lui donner de mauvais traitements
médicaux en prolongeant sa période de dépendance sans lui prodiguer de traitement convenable, nonobstant ce qu'elle souhaitait. En
l'absence d'une déclaration claire de l'intimé à l'appelante qu'il ne la traitait désormais plus à titre de médecin et d'un consentement non
équivoque à la cessation du traitement, l'obligation de traiter l'appelante s'est poursuivie jusqu'à ce qu'elle se rende au centre de
désintoxication de son propre gré et qu'elle y soit traitée.

La maxime ex turpi ne fait pas obstacle à la demande de l'appelante. Il est rare que cette maxime ait été appliquée pour rejeter une action
délictuelle. On insiste maintenant sur la protection de l'administration de la justice contre la déconsidération qui pourrait résulter de
l'approbation d'une opération qu'un tribunal ne saurait permettre.

Causalité : Il y a eu un lien causal entre les actes sexuels et l'omission de traiter et ces actes sexuels doivent faire partie du préjudice subi
par l'appelante. Il ne devrait pas cependant être accordé de dommages-intérêts punitifs car la responsabilité est fondée sur le manquement à
l'obligation professionnelle. Bien que les épisodes sexuels représentent un élément du préjudice, ils ne constituent pas le fondement de la
responsabilité.
Partie omise
MAJORITÉ : LA FOREST, GONTHIER ET CORY: L'agression sexuelle qui aurait été commise en l'espèce constitue un délit de voies de fait,
lequel consiste à recourir délibérément à une force illégale contre une autre personne. Le consentement exprès ou implicite peut être opposé
comme moyen de défense à ce délit. On juge depuis longtemps que le consentement est entaché de nullité s'il est obtenu grâce à l'emploi de la
force ou à des menaces d'employer la force, par la fraude ou la supercherie quant à la nature de la conduite du défendeur, ou encore s'il est
donné par une personne sous l'effet de stupéfiants. Cependant, ce ne sont pas là les seuls facteurs qui rendent nul le consentement. En matière
de responsabilité délictuelle, la notion de consentement se fonde sur une présomption d'autonomie individuelle et de libre arbitre. Une situation
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de faiblesse relative peut parfois limiter le libre arbitre d'une personne. Notre notion de consentement doit donc comporter une appréciation du
rapport de force entre les parties.
Dans certaines circonstances, le consentement sera considéré comme sans effet en droit s'il peut être prouvé qu'il existait une telle disparité dans
la situation relative des parties que la partie plus faible n'était pas en mesure de choisir librement. Ordinairement, un rapport "de force et de
dépendance" spécial sera nécessaire. Toutefois, l'existence de l'un de ces rapports spéciaux n'est pas nécessairement déterminante quant à
l'existence d'une inégalité écrasante du rapport de force. Il faut évaluer les faits de chaque cas pour déterminer si un consentement efficace sur
le plan juridique a été donné. Le principe de l'iniquité dont on se sert pour aborder la question du caractère volontaire en matière de droit des
contrats nous permet de comprendre la question du consentement en matière délictuelle qui, pour être véritable, doit avoir été donné
volontairement.
Dans les rapports "de force et de dépendance", on a recours à un processus à deux étapes pour déterminer si un consentement efficace sur le
plan juridique a été donné à une agression sexuelle. 1) Il faut d'abord prouver l'inégalité des parties et 2) ensuite l'existence d'une exploitation.
L'examen du genre de relation en cause peut indiquer fortement qu'il y a exploitation. Les normes sociales de conduite peuvent également avoir
une certaine utilité.
Il y avait, en l'espèce, une inégalité marquée du rapport de force entre les parties. L'appelante était une consommatrice invétérée de calmants et
d'analgésiques. Sa pharmacodépendance la rendait vulnérable et limitait sa capacité d'exercer un véritable choix.
L'inégalité du rapport de force caractérise fréquemment la relation médecin-patient. Les connaissances médicales de l'intimé et le fait que ce
dernier était au courant de la dépendance de l'appelante, conjugués à son pouvoir de prescrire des médicaments, sont à l'origine de l'empire qu'il
exerçait sur elle. La deuxième condition, celle qu'il y ait eu exploitation, est également remplie. L'intimé a abusé du pouvoir qu'il exerçait sur
l'appelante et profité des renseignements qu'il avait obtenu au sujet de sa faiblesse pour servir ses intérêts personnels. L'échange de faveurs
sexuelles contre des médicaments est une relation fort divergente de ce que la société jugerait acceptable.
Les affirmations de l'intimé voulant qu'il ait démontré de la compassion et de l'intérêt pour le bien-être de l'appelante sont incompatibles avec
son mépris flagrant du besoin de l'appelante d'être traitée. Si le bien-être de l'appelante lui avait vraiment tenu à c(oe)ur, il l'aurait aidée à
surmonter sa dépendance. L'argument selon lequel l'appelante a profité de la solitude d'un médecin âgé aurait été plus crédible si c'était elle qui
avait été l'instigatrice de l'échange de faveurs sexuelles contre des médicaments.
Le principe ex turpi causa non oritur actio n'a pas pour effet d'empêcher l'appelante de réclamer des dommages-intérêts. L'application de ce
principe reviendrait à rejeter la demande de l'appelante pour la même raison qu'elle a eu gain de cause dans l'action délictuelle, c'est-à-dire parce
qu'elle a agi sous l'empire de son besoin désespéré du médicament qui engendre une dépendance. L'ordre public ne saurait permettre que l'on
donne d'une main à l'appelante pour ensuite lui retirer de l'autre ce qu'on lui a donné. L'infraction consistant à obtenir des ordonnances multiples
n'est pas pertinente en l'espèce parce qu'il n'y a aucun lien de causalité entre le préjudice subi et l'infraction commise. Si l'appelante n'avait
compté que sur l'intimé pour se procurer des médicaments au lieu d'obtenir des ordonnances multiples, elle aurait subi le même préjudice.
Le délit de voies de fait (battery) confère un droit d'action sans qu'il ne soit nécessaire de prouver l'existence d'un préjudice et la responsabilité
n'est pas limitée aux conséquences prévisibles. Lorsque des dommages-intérêts généraux sont évalués en tenant compte des circonstances
aggravantes de l'espèce, des dommages-intérêts majorés peuvent être accordés si les voies de fait ont été commises dans des circonstances
humiliantes ou portant atteinte à la dignité. Ces dommages-intérêts doivent être distingués des dommages-intérêts punitifs ou exemplaires qui
sont accordés pour punir le défendeur et pour en faire un exemple afin de dissuader d'autres personnes de commettre le même délit. L'appelante,
en l'espèce, a droit à des dommages-intérêts majorés pour l'affront découlant de l'agression sexuelle. La conduite de l'intimé justifie sa
condamnation par la cour. Même si elle n'était pas dure, vengeresse ou malicieuse, elle était néanmoins répréhensible et contraire aux normes
sociales habituelles en matière de décence. En outre, l'échange de médicaments contre des faveurs sexuelles, par un médecin en position de
force, est une conduite qu'il faut à tout prix décourager et il convient donc d'accorder des dommages-intérêts punitifs.
Norberg- Westlaw
Malpractice —
Negligence —
Types
of
malpractice —
Administration
and
prescription
of
drugs
Ex
turpi
causa
non
oritur
actio.
Held: The appeal was dismissed. Plaintiff consented to provide sexual services in return for drugs. This voluntary arrangement defeated the
assault claim. Doctor had a professional duty not to medically mistreat plaintiff by extending her period of addiction without proper treatment,
regardless of her wishes. Doctor breached this duty. However, as parties had consensually agreed to a common criminal enterprise to traffic in a
prohibited drug, plaintiff's right of recovery was barred by the principle of ex turpi causa non oritur actio. The Court would not assist a plaintiff
seeking
damages
for
injuries
resulting
from
illegal
and
immoral
activities.
Malpractice —
Consent —
Patient
unable
to
consent
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Held: The appeal was allowed. Defendant could not rely on the defence of consent. Plaintiff had a medical problem, namely, a drug addiction.
Doctor had knowledge of the problem and had knowledge of the proper treatment. He knew plaintiff was motivated by her craving for drugs.
Instead of fulfilling his professional responsibility to treat plaintiff, he used his power and expertise to his own advantage and to her detriment.
The unequal power between parties and the exploitative nature of the relationship removed the possibility of plaintiff providing meaningful
consent to the sexual contact. Plaintiff's right of recovery was not barred by the principle of ex turpi causa non oritur actio. There was no causal
link between the injury suffered by plaintiff and the crime of "double-doctoring" committed by her. If plaintiff had relied on defendant doctor
alone for drugs and had not engaged in "double-doctoring", she would have suffered the same harm.
Malpractice —
Consent —
Miscellaneous
Sexual
contact
with
patient
—
Defences
—
Ex
turpi
causa
non
oritur
actio.
Held: The appeal was allowed. Defendant could not rely on the defence of consent. Plaintiff had a medical problem, namely, a drug addiction.
Doctor had knowledge of the problem and had knowledge of the proper treatment. He knew plaintiff was motivated by her craving for drugs.
Instead of fulfilling his professional responsibility to treat plaintiff, he used his power and expertise to his own advantage and to her detriment.
The unequal power between parties and the exploitative nature of the relationship removed the possibility of plaintiff providing meaningful
consent to the sexual contact. Plaintiff's right of recovery was not barred by the principle of ex turpi causa non oritur actio. There was no causal
link between the injury suffered by plaintiff and the crime of "double-doctoring" committed by her. If plaintiff had relied on defendant doctor
alone for drugs and had not engaged in "double-doctoring", she would have suffered the same harm.
Damages — Damages in tort — Personal injury — Principles relating to awards for damage to psychological health — Claim by victim
of
tort —
Emotional
distress
Held: The appeal was allowed. Defendant was liable to plaintiff for damages for sexual assault. Plaintiff was awarded general damages of
$20,000. There were repeated sexual encounters over a substantial period of time with a person in a position of power. Doctor used his power as
a physician to take advantage of the fact that plaintiff was addicted to drugs. Doctor's conduct caused plaintiff humiliation and the loss of
dignity.
Damages — Damages in tort — Personal injury — Principles relating to awards for damage to psychological health — Claim by victim
of
tort —
Miscellaneous
Held: The appeal was allowed. Defendant was liable to plaintiff for damages for sexual assault. Plaintiff was awarded general damages of
$20,000. There were repeated sexual encounters over a substantial period of time with a person in a position of power. Doctor used his power as
a physician to take advantage of the fact that plaintiff was addicted to drugs. Doctor's conduct caused plaintiff humiliation and the loss of
dignity.
Damages — Damages in tort — Personal injury — Principles relating to awards for damage to psychological health — Miscellaneous
Aggravated
damages
—
Prejudgment
interest
—
Date
from
which
interest
running.
Respondent was found liable to appellant for aggravated damages for sexual assault. The judgment did not address the issue of
interest. Held: On the rehearing on the issue of interest, appellant was awarded interest in the amount of $15,017, pursuant to an agreement of
parties. That figure represented the interest at Registrar's rates on the award of aggravated damages from the mid-point of the assaults to the
date
of
judgment.
Damages — Exemplary, punitive and aggravated damages — Grounds for awarding exemplary, punitive and aggravated damages —
Assault
and
battery—
Sexual
assault
Doctor's
sexual
assault
of
patient.
Held: The appeal was allowed. Defendant was liable to plaintiff for damages for sexual assault. Plaintiff was awarded general damages of
$20,000. Plaintiff was also awarded punitive damages of $10,000. Although doctor's conduct was not harsh, vindictive or malicious, it was
reprehensible and it was of a type to offend the ordinary standards of decent conduct in the community. Furthermore, the exchange of drugs for
sex
by
a
doctor
in
a
position
of
power
was
conduct
that
cried
out
for
deterrence.
Trespass —
Trespass
to
person —
Defences —
Consent
Held: The appeal was allowed. Defendant could not rely on the defence of consent. Plaintiff had a medical problem, namely, a drug addiction.
Doctor had knowledge of the problem and had knowledge of the proper treatment. He knew plaintiff was motivated by her craving for drugs.
Instead of fulfilling his professional responsibility to treat plaintiff, he used his power and expertise to his own advantage and to her detriment.
The unequal power between parties and the exploitative nature of the relationship removed the possibility of plaintiff providing meaningful
consent to the sexual contact.
Hôpital de l’Enfant-Jésus
Hôpital de l’Enfant-Jésus c. Camden-Bourgault, [2001] R.J.Q. 832 (C.A.) (extraits) Mes notes inspirées de l’article « L'arrêt Hôpital de
l'Enfant-Jésus c.Camden-Bourgault et le contrat hospitalier occulté : aventurisme ou évolution? » de R. Kouri
Faits : (copié de Kouri)

mars 1987 : Bourgeault tombe de l’échelle et est incapable de marcher.
 3 mars, 3h45 matin : examiné par interne et par médecin respo de l’urgence, Dr Ducharme.
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

Même jour, 8h, Dr Brochu prend la relève et pose un diagnostic de claquage musculaire.
Vers 15h30, Dr Brochu lui donne congé et lui dit de ne pas marcher et alterner chaud froid pendant 48 heures. Lui dit de revenir à l’hôpital
dans 6 jours ou plus tôt si des changements surviennent, mais ne lui décrit pas de façon suffisante les signes à surveiller et ne consulte pas
un spécialiste malgré le fait qu’il est diabétique et qu’il a déjà eu une cardiopathie ischémique, maladie qui fait que les vaisseaux sanguins
se bloquent.
 5 mars, blessé et son épouse s’aperçoivent que ces pieds changent de couleur et le médecin de famille qui vient les visiter leur disent d’aller
à l’urgence.
 À l’urgence, chirurgien pose un diagnostic de syndrome compartimental aigu des deux jambes. Après une série d'opérations, il faut
finalement amputer les deux pieds au niveau des chevilles
 Bourgault commence à poursuivre mais décède sans rapport à tout ça et sa femme continue.
Questions en litige :1) Devrait-on imputer une respo à l’hôpital?
Historique judiciaire : Faute du Dr Brochu, pas pour le diagnostic de claquage musculaire car, en toute probabilité, un médecin compétent
pratiquant en salle d'urgence serait parvenu à la même conclusion devant un dossier clinique de même nature. Faute = vu les antécédents du
patient le médecin aurait dû demander une consultation auprès des spécialistes familiers avec son état de santé ou, encore, il aurait dû assurer un
meilleur suivi médical. Le patient n'a pas été suffisamment informé des signes précurseurs d'une aggravation de son état. 2) Oui, en vertu du
contrat avec le patient, l'établissement avait l'obligation de fournir des services d'urgence adéquats. Il doit donc répondre de la faute du médecin
dans l'exécution des actes médicaux accomplis à l'urgence.
Décision : la condamnation du Dr Brochu est confirmée tandis que celle de l'Hôpital de l'Enfant-Jésus pour la faute du médecin dans l'exécution
de sa prestation médicale à titre d'urgentologue est infirmée.
Raisonnement [ROCHON]

Depuis 40 ans, débat doctrinal pour la qualification des rapports juridiques entre l’hôpital et le bénéficiaire et puisque la cour était divisée
dans Lapointe c. Hôpital Le Gardeur il n’y a pas de jurisprudence déterminante.
LE RÉGIME CONTRACTUEL
 Pionnier : Paul-A Crépeau
 Adopté par la CS qui se base sur le juge Lebel dans Lapointe c. Hôpital Le Gardeur.
 L’obligation de l’hôpital de fournir des soins est donc limitée à la structure qu’elle a donné à son service d’urgence.
 Lebel rejette a règle de la cml dans Yepremian qui n’encadre que 1) la structure physique et 2) la structure organisationnelle
 Lebel affirme que cela englobe aussi la prestation médicale. Comme respo d’un entrepreneur général qui confie des portions de tâches à
des sous-traitants.
 Houde c Côté (anasthésie) régime hybride comme le dit Beauregard dissident dans Lapointe?
 Dans Lapointe il ne répond pas à la question sur la nature de cette rlps.
LE RÉGIME LÉGAL
 Auteurs Lajoie, Molinari et Baudouin : « le droit aux services de santé prend sa source dans la loi, indépendamment de la volonté d’un
prestateur et sans l’intervention d’un contrat préalable ».
 Kouri : Il n'y a pas de contrat parce que la partie prestataire - établissement ou médecin - n'a pas la liberté dans ces cas de consentir ou de
ne pas consentir à fournir les services déterminés selon le mode que nous avons exposé. Ils sont tenus par la loi de les rendre aux
bénéficiaires qui les réclament. Le libre consentement de l'une des parties étant rendu impossible par la loi même, les conditions de l'article
984 du Code civil du Bas-Canada [article 1385 C.c.Q.] ne peuvent être réunies et le contrat ne peut se former.Quand le prestateur ne peut
plus légalement refuser un service déterminé ou déterminable, il ne peut plus contracter.
 Kouri : (oui mais, contrat forcé?)

Le temps est venu pour les tribunaux de prendre acte de ces modifications tant sociales que législatives [du
système de santé] et d'en tirer les conséquences juridiques appropriées. En l'absence de textes législatifs précis, je
conclus qu'il ne saurait y avoir de responsabilité sans faute de l'hôpital. Pour les mêmes motifs, je suis d'avis qu'il
n'y a pas de lien de préposition entre l'hôpital et le médecin lors de l'exécution d'un acte médical. De son
application résulterait un bien étrange contrat, conclu par une partie, l'hôpital, qui n'est pas libre d'y consentir.
Il porterait sur une matière réservée exclusivement, sous peine de nullité, à la profession médicale. Pour l'hôpital,
ce contrat serait au surplus sans considération aucune.
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

Les dispositions législatives démontrent la publicisation
- Art 2 Loi sur l’assurance hospitalisation, Loi sur les hôpitaux ne change rien.
- En 1970, la Loi sur l’assurance-maladie décrète la gratuité.
- 1971, Loi sur les services de santé et les services sociaux art 4 décrète un droit aux services de santé en milieu hospitalier. →
l’obligation légale de fournir des soins compte tenu de l’organisation et des ressources.
Analyse (AZIMUT résumé) : En l'absence de textes législatifs précis, il ne saurait y avoir de responsabilité sans faute de l'Hôpital. La
responsabilité délictuelle fondée sur le lien de préposition entre le centre hospitalier et le médecin est depuis longtemps écartée, n'ayant pas
été reprise par les tribunaux et ayant été dénoncée par la doctrine. La thèse dite du «régime contractuel», affirmée dans l'arrêt Lapointe, est
aussi définitivement écartée, car elle trouve sa source dans un droit privé qui a fait place au fil des ans à un «régime légal». En effet, les
dispositions de la Loi sur les services de santé et les services sociaux établissent une nette distinction entre les services que doivent
fournir les centres hospitaliers, d'une part, et la prestation médicale du médecin, d'autre part. Le législateur confie aux hôpitaux
l'organisation physique et structurelle ainsi que certaines «responsabilités» en vue d'assurer la qualité des actes médicaux. Ces dispositions
n'établissent pas en soi de régime de responsabilité sans faute de l'Hôpital, car il s'agit essentiellement d'un mandat de surveillance
et de formation permanente.
Responsabilité « sans faute » de l’hôpital (responsabilité pour la faute d’autrui) est rejeté

écarte l'idée d'un lien de préposition entre le médecin et l'hôpital car ce dernier n'exerce aucun pouvoir de contrôle sur l'acte médical18.

En second lieu, l'exercice de la médecine étant du ressort exclusif des médecins d'après la Loi médicale 19, "[...] l'hôpital ne peut s'engager à
une prestation de service prohibée par la loi" 20.

Azimut : En outre, les hôpitaux doivent accorder des privilèges d'exercice aux médecins, ce qui ne confère pas à ces derniers un statut
d'employé ou de préposé. La Loi médicale, une loi contenant des dispositions prohibitives et de droit public, confie l'exercice exclusif de la
médecine aux médecins. Toute convention contraire serait nulle, et l'Hôpital ne peut s'engager à une prestation de services prohibée par la
loi. Cet engagement serait sans considération puisque la Loi sur l'assurance maladie prévoit que la rémunération est versée au médecin et
non à l'Hôpital.

Cette situation juridique ne peut être comparée à celle d'un entrepreneur général; en effet, c'est seulement lorsqu'il y a une volonté ferme ou
encore un texte législatif qu'un tel cas de responsabilité sans faute peut jouer. Or, la responsabilité contractuelle du fait d'autrui implique
nécessairement que le débiteur principal de l'obligation ait la capacité première de s'engager. Par ailleurs, on ne peut, pour des motifs
sociologiques ou de commodité, élargir le concept de préposition, car le corpus législatif assure au médecin une autonomie d'exécution
pour des motifs sains. À cet égard, le législateur a refusé d'inscrire à la Loi sur les services de santé et les services sociaux, au moment de
son élaboration, un article qui prévoyait justement un lien de préposition.

De plus, le domaine médical et hospitalier ne pose pas de difficulté inextricable qui empêcherait une personne d'identifier correctement
l'auteur du dommage. Enfin, l'obligation de s'assurer, tant pour le médecin que pour l'Hôpital, est susceptible de calmer certaines
appréhensions légitimes concernant la perte de solidarité, dans certains cas, par l'effet du passage d'un régime de responsabilité
contractuelle à un régime de responsabilité fondé sur la loi.

En l'espèce, l'intimée ne fait aucun reproche à l'Hôpital ou à son personnel relativement à sa structure, à son plan d'organisation ni à
l'attribution ou au renouvellement des privilèges du médecin fautif, et la responsabilité de l'Hôpital ne peut être engagée. Enfin, il n'y a pas
lieu d'accorder de dépens à l'appelant, ni en appel ni en première instance, puisque l'intimée n'a pas à supporter les frais d'un débat juridique
d'une portée plus large que celui qu'elle a amorcé.
Résumé : Kouri : la décision de ne pas retenir la responsabilité de l'Hôpital de l'Enfant-Jésus pour la faute du Docteur Brochu se résume à ceci :
dans le contexte québécois, parce qu'il n'y a pas de contrat entre l'hôpital et le patient, la responsabilité hospitalière est forcément d'ordre
extracontractuel. Qui plus est, dans l'exercice de son art, un médecin, n'ayant aucun lien de préposition avec l'hôpital, ne saurait engager la
responsabilité de ce dernier sur la base de l'article 1463 C.c.Q. (anciennement l'article 1054 alinéa 7 C.c.B.C.). Enfin, parce que la loi confie la
prestation exclusive des actes médicaux à un médecin, l'hôpital ne peut s'engager à offrir ce service.
Ratio : Renverse la décision dans Lapointe c. Hôpital Le Gardeur pour affirmer que la relation hôpital-bénéficiaire est de RÉGIME LÉGAL et
non contractuel. Il n’y a pas de responsabilité de l’hôpital pour ses médecins.
NOTES DE COURS DU 20 ET 25 SEPTEMBRE
façon suffisante les signes d'aggravation à surveiller. Le lendemain, la douleur persiste et le surlendemain,
5 mars, le blessé et son épouse constatent un changement de couleur aux pieds. Le médecin de famille de
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1.
Évolution de la relation
1.1 Deux aspects centraux:
 Bénéficence : placer l’intérêt du patient avant les leurs.

Absence de maléficience (primum non nocere) : risque-bénéfice dans la prise de décision

On les a vus dans le Serment d’Hyppo
1.2 Conflit entre:
o Autonomie et liberté de choix du patient (Emmanuel au carré)
o
Promotion des valeurs sanitaires adopté et promus par le médecin (social utility)
o
Paternalisme médical (je sais ce qui est mieux pour toi du pov médical) et l’autonomie du
patient
Modèle paternaliste
doc knows best, appuyer la croyance à l’effet que c’est correct
d’imposer une décision à un autre être humain même si leur
propre désir va à l’encontre. Ressemble bcp relation enfantparent, où le meilleur intérêt du patient ou de l’enfant est décidé
par le parent, doc.
Modèle autonomiste
la seule raison de ne pas écouter la volonté du patient
c’est si cela peut affecter d’autres (maladies
infectueuses).
1.3 Trois types de relations
selon Szasz & Hollender (1956)

Passive

Paternaliste : relation dans laquelle le doc guide le patient et on s’attend à ce que le patinet
coopère. Vision trad. Selon les auteurs de plus en plus de coopération.

Participation mutuelle et partenariat : Mais les auteurs disent qu’à cause du déséquilibre il
subiste une relation paternaliste.

NB Droit du informed consent se développe plus tard et vise à rétablir l’équilibre

VOIR TABLEAU DANS Emmanuel et Emmanuel
1.4 Modèle paternaliste et « informationnel »
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1.5 Modèles interprétatif et délibératif
Pellegrino & Thomasma: La relation ne peut être décrite
adéquatement par l’entremise d’un seul modèle. Entre
paternaliste et auotnomie- l’alliance thérapeutique →prise de
décision collaborative.
Emmanuel au carré : truly informational, basé sur l’empathie de
la part du doc.
Exercice : Imaginer une situation dans laquelle le modèle privilégié aura un impact important sur la relation
entre le médecin et le patient et sur la nature des soins
POUR OU CONTRE le modèle délibératif : discussion en classe avec des exemples concernant le cancer,
l’accouchement, soins palliatifs, allaitement….
2. Qualifications juridiques : Relation médecin-patient
Mais aussi Hôpital.
Rappel : en cml, possibilité d’évoquer les règles contractuelles ou ex-K. S’il y a un K entre les parties, on
peut quand même utiliser x-K si plus avantageux. Mais en dcv, 1458 ne nous permet pas d’utiliser x-K si il
y a un K, donc la qualification juridique de la relation est très importante → surtout pour la relation
Hôpital- Patient.
2.1 Contractuelle
 Dans les deux systèmes, c’est
assumed qu’il y a un K.
 Offre: demande de traitement
par le patient car interdiction de
sollicitation du médecin.
 Acceptation: assistance par le
md, peut refuser d’accepter l’offre,
sauf
exception
pour
refus
discriminatoire en vertu de la Charte,
médecins à l’urgence.

Considération (cml): paiement, même si par les impôts (bahahah)
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
Obligations implicites: Md procurera des soins raisonnables et compétents – en dcv québécois
appelé l’obligation de moyen. Principe similaire en cml, mais pas désigné similairement.

Ne sont pas écrits…

Impact. Dcv on utilise droit des Ks 1458

En cml, puisqu’il n’y a pas de K écrit, pas d’avantage. 98% des cas en cml traités x-K.
2.2 Extra-contractuelle
 1457 s’applique.

Urgence, si patient inconscient et qui n’a pas de personne l’accompagnant pour donner un
consentement substitué. Voir art 15 Lorsque l'inaptitude d'un majeur à consentir aux soins requis
par son état de santé est constatée, le consentement est donné par le mandataire, le tuteur ou le
curateur. Si le majeur n'est pas ainsi représenté, le consentement est donné par le conjoint, qu'il
soit marié, en union civile ou en union de fait, ou, à défaut de conjoint ou en cas d'empêchement
de celui-ci, par un proche parent ou par une personne qui démontre pour le majeur un intérêt
particulier.

Md qui n’a pas le choix d’accepter : résident?

Patient ne rencontre jamais le Md ex : le radiologiste
+
Le droit des torts s’applique en cml même en présence d’un contrat (au contraire du droit civil: 1458 CcQ):

Tort of negligence

Tort of battery
2.3 Relation fiduciaire
N’existe pas en tant que tel en dcv, mais le contenu de l’obligation fiduciaire est reconnu en dcv également.
Norberg v Wynrib (McLachlin & L’Heureux-Dubé) Voir mes notes dans Norberg. Vision
restrictive dans McInnery c MacDonald où l’obligation fiduciaire ne comporte que la confidentialité.
Décision très divisée. 3-2-1
1.
Caractéristique principale: “…la confiance d'une personne, ayant des pouvoirs restreints, qu'une
autre personne, investie de pouvoirs et de responsabilités plus grands, exercera ce pouvoir pour son
bien et uniquement pour son bien et agira au mieux de ses intérêts »
2.
Trois caractéristiques rencontrées ici:


Discrétion ou pouvoir
Pouvoir de traitement (assez pour Heureux) et pouvoir de prescrire
Effet sur intérêts vitaux juridiques et “pratiques”
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Responsabilité médicale

Intérêt personnel suffisant, intérêt sociétal aussi
Vulnérabilité
-
La dépendance comme une maladie… tandis que pour les deux juges femmes traitent cela comme
une vulnérabilité encore plus grande.
-
L’extrait suivant établit que la vulnérabilité sera TOUJOURS présente
Un médecin détient un pouvoir important à l'égard du patient. Dans la récente
décision College of Physicians and Surgeons of Ontario c. Gillen (1990), 1 O.R.
(3d) 710, la Cour de l'Ontario (Division générale) rappelle que la vulnérabilité du
patient peut être tant physique qu'émotionnelle, puisque le médecin (à la p. 713)
[TRADUCTION] "a le droit d'examiner un patient vêtu ou dévêtu et de lui
administrer un médicament de nature à le rendre inconscient". La consultation d'un
médecin se déroule en privé; la porte est fermée, il est rare qu'un tiers soit présent
et tout incite le patient à croire que sa vie privée sera protégée. Ces mesures sont
essentielles à la satisfaction des besoins médicaux et émotionnels du patient, mais
elles ont malheureusement pour effet de créer des conditions favorables à
l'exploitation du patient sans risque d'intervention extérieure. Toutefois, qu'il soit
physiquement vulnérable ou non, en raison de son manque de connaissances, de la
"soumission" nécessaire au rapport établi et parfois, comme en l'espèce, de la
nature de la maladie elle-même, le patient est en situation d'impuissance relative.
Le fait que la société nous incite à faire confiance aux médecins et à croire qu'ils
sont dignes de notre confiance doit être pris en considération comme un facteur de
vulnérabilité accrue;
3.
Devoirs classiques: loyauté, bonne foi, absence de conflit d’intérêt, confidentialité
4.
Rejet de la vision restrictive : Sopinka adopte cette vision restrictive qu’il ne s’agit que de la
confidentialité
Avantages comparé au droit des torts ou des contrats
Norberg v Wynrib (McLachlin & L’Heureux-Dubé)

Défense fondé sur le comportement de la victime pas pertinent dans obligation fiduciaire alors que oui
en x-K ou K.

Défense de ne pas avoir mitigé ne s’applique pas.

On ne prend pas pour acquis que les parties sont sur un pied d’égalité

Dommages plus généreux.

Critiquent Sopinka car il essaie de ns convaincre que la relation sexuelle fait partie du traitement
médical →tiré par les cheveux.

Voir mon tableau de la mort en haut

Discrétion ou pouvoir


« pouvoir de la conseiller, de la traiter et de lui prescrire ou non des médicaments » (p.
275)
Effet sur intérêts vitaux juridiques et “pratiques”

Automne 2013
Ici: « protection d’intérêts sociaux et personnels de la plus haute importance » (p. 276)
31
Prof. Khoury
Responsabilité médicale

Vulnérabilité

pp. 278-279
3. Le débat québécois concernant la relation Hôpital-patient
En cml, les impôts (considération) fait en sorte qu’en cml canadienne la rlps Patient-Hôpital est
contractuelle voir Pitman.
Alors qu’en cml britt, puisqu’il y a une législation qui force, pas de consentement. Position québécoise
actuellement.
Jusqu’à Camden, on prenait pour acquis que c’était contractuel.
THÈSE CONTRACTUELLE
 Paul-André Crépeau - McGill
THÈSE LÉGALE
(J.-L. Baudouin, A. Lajoie, P. Molinari - U de M)

Entente volontaire

Hôpitaux ont l’obligation légale de fournir les services (LSSSS)

Même si l’hôpital n’a pas la liberté de refuser de
contracter

Ils n’ont pas la liberté de contracter ou non


La sphère contractuelle englobe les soins de santé
La fourniture de soins de santé est un acte réservé aux médecinsRÉSERVÉ AUX MÉDECINS

Adopté par X c. Mellen (1957)

Adopté en 2001 par la C.A. dans Hôpital de l’Enfant-Jésus c.
Camden-Bourgault
Sous la thèse contractuelle,
le patient pouvait invoquer la respo de l’hôpital pour la règle
latine de celui qui agit pour autrui agit pour lui-même .Tu as
agis à travers autrui. Comme un vicarious liability mais
contractuel.
Kouri : celui qui assume une obligation par convention, ou
qui se trouve assujetti à une obligation imposée par la loi,
répond de la violation de cette obligation par toute personne
à qui il a confié la tâche de l'exécuter. C'est l'obligation qui
fait le débiteur et c'est l'inexécution de cette obligation qui
engage sa responsabilité
4.
Si la relation est x-K, pour trouver la respo il faut qu’il y aille
-
Mais en pratique médecin est très
Divulgation des accidents médicaux
Québec
Art. 56 du Code de déontologie
Automne 2013
Lien de préposition!
comme des préposés.
32
Médecins ne sont pas reconnus
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Responsabilité médicale
Incident : erreur sans conséquence
Accident : erreur avec conséquence
a) Droit d’être informé
LSSSS:(art. 8).
Tout usager a le droit d'être informé d’accident survenu au cours de la prestation de services et susceptible
d'entraîner ou ayant entraîné des conséquences sur son état de santé ou son bien-être ainsi que des mesures
prises pour contrer ces conséquences ou prévenir la récurrence d'un tel accident (art. 8 LSSS).
Pas pour patient. Obligation législative de ce droit d’êter informé.
b) Obligation de déclarer
au Directeur général accidents et incidents (art. 233.1).
Obligation de déclarer au directeur général tout incident ou accident constaté. Une telle déclaration est
versée au dossier de l'usager. (art. 233.1 LSSSS).
«incident» : action ou situation qui n'entraîne pas de conséquence sur l'état de santé ou le bien-être mais
dont le résultat est inhabituel et qui, en d'autres occasions, pourrait entraîner des conséquences (art. 183.2).
«accident»: action ou situation où le risque se réalise et est, ou pourrait être, à l'origine de conséquences sur
l'état de santé (art. 8)
c) Effet sur les litiges
(art. 183.3)
Protection, enlever l’épée de Damoclès pour que les gens se parlent. C’est pcq au niveau préventif on sera
bcp plus efficace.

Les réponses faites et renseignements fournis dans le cadre des activités de gestion des risques ne
peuvent être utilisées à titre de preuve devant une instance judiciaire.

Un gestionnaire de risques ou un membre d'un comité de gestion des risques ne peut être contraint
devant une instance judiciaire de faire une déposition portant sur un renseignement confidentiel obtenu
dans l'exercice de ses fonctions, ni de produire un document contenant un tel renseignement.

Aucun élément du dossier de gestion des risques ne peut constituer une déclaration, une
reconnaissance ou un aveu extrajudiciaire d'une faute professionnelle, administrative ou autre de nature
à engager la responsabilité civile d'une partie devant une instance judiciaire
(art. 183.3 LSSSS)
ROC
–
–
–
–
–
–
Manitoba Regional Health Authorities Act + Ontario Public Hospitals Act-Regulation 965 Guides de conduite provinciaux
Art. 14 du Code de déontologie de l’AMC:
 Responsabilités envers le patient: « Prendre toutes les mesures raisonnables pour éviter de causer un
préjudice aux patients; si le patient subit un préjudice, lui révéler »
ACPM (2009): la première réponse aux accidents médicaux devrait être la divulgation. Encourage aussi les excuses et
l’adoption de lois empêchant d’utiliser les excuses contre les médecins dans les litiges civils. Forme les médecins dans l’art de
la divulgation. Les excuses
Institut canadien pour la sécurité des patients (ICSAP): Guide de pratique en 2011
L’AMC appuie la divulgation
G. Robertson (2002): common law duty to disclose medical errors pourrait s’argumenter…
Automne 2013
33
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Responsabilité médicale
IV.
Le duty of care médical
Le « duty of care », ou devoir de diligence, est une condition de la responsabilité en Common Law (tort of
negligence). La plupart des affaires de responsabilité médicale ne soulèvent pas de difficultés quant à la
démonstration d’un devoir de diligence de la part du médecin ou de l’hôpital envers leurs patients. Mais il
existe des situations dans lesquelles cette détermination est beaucoup plus complexe. Qu’en est-il si : une
personne s’effondre à (l'extérieur de!) la porte de l’urgence?; je fais une défaillance cardiaque dans un
avion et que cinq médecins en route vers une conférence sont sur le même vol?; si je révèle à mon
psychiatre que j’ai l’intention de tuer mon ancien-ne amoureux-se, ou à mon médecin de famille que j’ai eu
des relations sexuelles non protégées avec des partenaires non identifiés sans leur révéler que je suis
porteur-se du VIH? Qu’en est-il également des cas dans lesquels un médecin effectue un examen médical à
la demande d’un employeur et découvre que l’employé a un cancer? Après avoir discuté de ces situations,
nous nous demanderons si l’absence de la nécessité de démontrer un « duty of care » en droit civil rend
nécessairement la tâche plus facile pour les demandeurs de ce ressort.
Charte québécoise
Article 2 de la Charte québécoise des droits et libertés de la personne
Tout être humain dont la vie est en péril a droit au secours.
Toute personne doit porter secours à celui dont la vie est en péril, personnellement ou en obtenant du secours, en lui apportant l'aide
physique nécessaire et immédiate, à moins d'un risque pour elle ou pour les tiers ou d'un autre motif raisonnable.
Good Samaritan Act
Good Samaritan Act, art. 2 (1) et (2)
2. (1) Despite the rules of common law, a person described in subsection (2) who voluntarily and without reasonable expectation of
compensation or reward provides the services described in that subsection is not liable for damages that result from the person’s
negligence in acting or failing to act while providing the services, unless it is established that the damages were caused by the gross
negligence of the person
(2) Subsection (1) applies to,
(a) a health care professional who provides emergency health care services or first aid assistance to a person who is ill, injured or
unconscious as a result of an accident or other emergency, if the health care professional does not provide the services or
assistance at a hospital or other place having appropriate health care facilities and equipment for that purpose; and
(b) an individual, other than a health care professional described in clause (a), who provides emergency first aid assistance to a
person who is ill, injured or unconscious as a result of an accident or other emergency, if the individual provides the
assistance at the immediate scene of the accident or emergency. 2001, c. 2, s. 2 (2)
Volunteer Services Act
Volunteer Services Act, RSNS 1989, c. 497, art. 2 et 3.
2 (1) In this Act, "volunteer" means any individual, not in receipt of fees, wages or salary for the services or assistance within the
meaning of this Act, who renders services or assistance, whether or not that individual has special training to render the service or
assistance and whether or not the service or assistance is rendered by the individual alone or in conjunction with others and
includes an individual, corporation or organization that donates or distributes, for free, food or sundries to those in need.
Volunteer fire-fighter
(2) For greater certainty, a person who is a volunteer fire-fighter is not, for the purpose of subsection (1), in receipt of fees, wages
or salary by reason only of receiving a payment, not made as a result of an employer-employee relationship, in recognition of
services performed by that person as a fire-fighter or for performing services customarily rendered by a volunteer fire department.
R.S., c. 497, s. 2; 1992, c. 34, s. 1.
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Emergency assistance to person
3 Where, in respect of a person who is ill, injured or unconscious as a result of an accident or other emergency, a volunteer
renders services or assistance at any place, the volunteer is not liable for damages for injuries to or the death of that person
alleged to have been caused by an act or omission on the part of the volunteer while rendering services or assistance, unless it is
established that the injuries or death were caused by gross negligence on the part of the volunteer, and no proceeding shall be
commenced against a volunteer which is not based upon his alleged gross negligence. R.S., c. 497, s. 3.
Emergency Medical Aid Act
Emergency Medical Aid Act, RSA 2000, c. E-7, art. 1 et 2.
Definitions
1 In this Act,
(a)
“physician” means a person who is a regulated member of the College of Physicians and Surgeons of Alberta;
(b) “registered health discipline member” means a person who is registered under the Health Disciplines Act or a
regulated member under Schedule 1, 10, 13, 18 or 25 to the Health Professions Act;
(c)
“registered nurse” means a person who is a registered nurse within the meaning of the Health Professions Act.
Protection from action
2If, in respect of a person who is ill, injured or unconscious as the result of an accident or other emergency,
(a) a physician, registered health discipline member, or registered nurse voluntarily and without expectation of
compensation or reward renders emergency medical services or first aid assistance and the services or assistance
are not rendered at a hospital or other place having adequate medical facilities and equipment, or
(b) a person other than a person mentioned in clause (a) voluntarily renders emergency first aid assistance and that
assistance is rendered at the immediate scene of the accident or emergency,
the physician, registered health discipline member, registered nurse or other person is not liable for damages for injuries to
or the death of that person alleged to have been caused by an act or omission on his or her part in rendering the medical
services or first aid assistance, unless it is established that the injuries or death were caused by gross negligence on his or her
part.
Loi sur les services de santé et les services sociaux
Loi sur les services de santé et les services sociaux, L.R.Q. c. S-4.2, art. 5, 6 et 7.
5. Toute personne a le droit de recevoir des services de santé et des services sociaux adéquats sur les plans à la fois scientifique, humain et
social, avec continuité et de façon personnalisée et sécuritaire.
6. Toute personne a le droit de choisir le professionnel ou l'établissement duquel elle désire recevoir des services de santé ou des services
sociaux.
Rien dans la présente loi ne limite la liberté qu'a un professionnel d'accepter ou non de traiter une personne.
7. Toute personne dont la vie ou l'intégrité est en danger a le droit de recevoir les soins que requiert son état. Il incombe à tout
établissement, lorsque demande lui en est faite, de voir à ce que soient fournis ces soins.
Barnett
Barnett v. Chelsea and Kensington Hospital Management Committee, [1969] 1 Q.B. 428, [1968] 1 All résumé tiré de mes notes OEC
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Facts: Three night watchmen drank some tea. Soon afterwards all three men started vomiting. At about 8am the men walked to the casualty
department of the defendants’ hospital. The nurse telephoned the casualty officer, a doctor, to tell him of the men’s complaint. The casualty
officer, who was himself unwell, did not see them, but said that they should go home and call their own doctors. The men went away, and
the deceased died some hours later from what was found to be arsenical poisoning. Cases of arsenical poisoning were rare, and, even if the
deceased had been examined and admitted to the hospital and treated, there was little or no chance that the only effective antidote would
have been administered to him before the time at which he died.
Issues: 1) Was there negligence? 2) Did that negligence cause the prejudice?
Holding: Yes, No, not sure. Not responsible
Reasoning: (NIELD J.)
Was Dr negligent?
 4 questions: 1) Should he have seen the deceased? 2) Should he have examined him? 3) Should he have admitted him? 4) Should he have
treated him?
Questions 1 and 2: Yes, it was he duty. 3) Yes 4) Yes
 in failing to see and examine the deceased, and in failing to admit him to hospital and treat him, the hospital’s casualty officer was
negligent and did not discharge the duty of care which in the circumstances was owed to the deceased by the defendants as hospital
authority
“where anyone is engaged in a transaction in which he holds himself out as having professional skill, the law expects him to show the average
amount of competence associated with the proper discharge of the duties of that profession or trade or calling, and if he falls short of that and
injures someone in consequence, he is not behaving reasonably.”

However, the plaintiff had not discharged the onus of proving that the deceased’s death was caused by the negligence, or, if there were a
burden on the defendants of showing that his death was not due to the negligence, they
had discharged that burden, with the consequence that the plaintiff’s claim failed.
 Expert testimony that needed to be treated before noon.
 Treatement by a specific medication that was not available
 Would have died anyways.
“My conclusions are: that the plaintiff has failed to establish, on the balance of probabilities, that the deceased’s death resulted from the
negligence of the defendants, my view being that, had all care been taken, the deceased might still have died. My further conclusions,
however, are that Dr. Banerjee was negligent in failing to see and examine the deceased, and that had he done so his duty would have been
to admit the deceased to the ward and to have him treated or caused him to be treated”
Based on the evidence, even if the man would have been admitted to the hospital upon his arrival, he would have died.
Only 1 antidote for arsenic poisoning, not readily available.
Causation must be proven by the plaintiff between the negligence and the harm. Must prove that without the negligence, the harm would not
have occurred. It is probable that the man would have died even without the hospital’s negligent refusal.
Témoignage d’un expert pour reconstruire la trame factuelle de se ce qu’il serait passé sans la faute. A besoin de savoir à quelle heure
l’antidote aurait été donné. Analyse le « but-for » test : But for the negligence of the defendant, would the plaintiff have died anyways?
Ratio: The burden of the proof is on the shoulders of the plaintiff, who must prove that the balance of probabilities show that it is the
negligence that caused the harm.
Healey
Healey v. Lakeridge Health Corp, 2006 CarswellOnt 6574 (Ont.SCJ)
CERTIFICATION (POSSIBILITÉ DE RECOURS COLLECTIF) pas de décision finale, on reste en surface
Omission d’avertir les membres de la classe
1) Infected patients (I)
2) Cross infected (CI)
3) Non Infected (NI)
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Points principaux
1) Rappel du duty of care : a) Prima facia duty of care i. Prévisibilité raisonnable ii. Proximité 2) Residual Policy concerns
- Para 32 proximité : capacité d’identifier les victimes potentielles – cas de poursuite autorités publiques. La cour émet des doutes
quant à la validité de ce genre de distinction entre « le public général est à risque » et les victimes identifiables.
- Para 59 « I have difficulty to ….” Il ne nous dit rien de plus, laisse passer. Seulement un doute. IL ne bloque pas le recours làdessus.
- Para 34 factum de Lakeridge mentionne le fait que Lakeridge a argum
- Plus difficile pour les CA persons
- Floodgates
Ça passe en partie à la certification.
Proximité 2 choses : jurisprudence autorité publique en générale mais victimes identifiables = bof comme argument 2) health promotion
act, les 2 catégories I, NI, les gens sont visés par la loi
Notes de cours: patient qui a la TB, des gens qui sont infectés, d’autres non. Un patient
Après
la
certification,
motion
for
summary
http://www.kmlaw.ca/site_documents/040289_reasons_21jan11.pdf
judgement
qui
est
allé
à
Notes de cours 27 septembre
Objectifs
1. Identifier quand une obligation de diligence survient entre un médecin et un « patient »;
2.
Identifier les situations dans lesquelles il est difficile de déterminer la présence d’une obligation de
diligence ;
3.
Réfléchir à propos de certains dilemmes se présentant lors de la détermination de l’étendue de
l’obligation de diligence dans un contexte médical.
Introduction
Révision des notions de base
a) Tort of negligence
1. Obligation de diligence
2.
Contravention au standard de diligence
3.
Préjudice
4.
Causalité factuelle
5.
Causalité juridique (Absence of remoteness; proximate cause)
b) Responsabilité contractuelles en vertu de l’art. 1458 CcQ
1. Existence d’un contrat
2.
Faute contractuelle
3.
Causalité
4.
Préjudice
Automne 2013
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la
CA
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c)
1.
Responsabilité extracontractuelle en vertu de l’art. 1457 CcQ
Faute
2.
Préjudice
3.
Causalité
Obligation de diligence
- Filtre principal en CML

Si absence de précédent, dépend de (Anns, Kamloops, Cooper):
-
Proximité
o
Prévisibilité raisonnable
o
Considérations de politique publique basées sur la relation entre les parties

Considérations de politique publique résiduelles
Obligation de diligence en droit médical
 Peu importe si un contrat existe


Ne pose pas problème si le demandeur est le patient du médecin
Obligation existe dès que l’action de diagnostiquer, traiter, etc est entreprise par le médecin,
contre rémunération ou non
COMMON LAW
 Barnett v Chelsea
 Mais: le médecin n’a pas l’obligation d’accepter de traiter
 Exc. Urgences, sous certaines conditions
 … Comparer avec 1457 CcQ
 Défis:

Quand l’action de traiter, etc. commence-t-elle?


Barnett v Chelsea : bel exemple où l’obligation de traiter a commencé et quand? Est-ce que c’est quand le dr répond au
téléphone. Puisqu’il y a un diagnostic (c’est pas urgent) et la recommandation (va te coucher).
Quand y a-t-il une obligation de traiter quelqu’un? (Voir « Défis »
Défis
 L’existence d’un ‘duty of care’ ne pose habituellement pas de problèmes en matière médicale, sauf si:

Il existe une ambiguïté quant à la présence d’une relation Dr/Hôpital-patient (CML)

L’existence d’un devoir de secours est invoquée

Le devoir est invoqué au bénéfice d’un tiers (CML)
COMMON LAW
I.
Ambiguïté quant à la présence d’une relation Dr/Hôpital-patient
Par ex., consultation requise par un tiers
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DROIT
CIVIL
Pas
pertinent
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 Employeur
 Assureur
Lorsque le patient invoque que le médecin lui a causé une perte économique pour l’assureur – pas de duty of care
Moins clair quand le patient argumente que le médecin a causé une faute dans le diagnostic médical.
Devoir envers des tiers, par ex.:
II.
Transmission de maladies infectieuses :
 Omission de déclarer aux partenaires sexuels que le patient souffre d’une maladie infectieuse (ex. VIH) - Pittman Estate
v. Bain
- C’est surtout la personne infectée qui se fait poursuivre…
- Cas où le partenaire sexuel n’est pas informé par la personne infectée et poursuis le doc
- Australie : partneraire sexuel est aussi le patient du médecin
- Canada : Pittman Estate la cour contourne la question. Patiet du médecin a le VIH, le doc décide qu’il ne va pas
divulguer cela au patient (le porteur), qui n’est pas au courant, transmet à l’épouse qui contract. Épouse poursuis le
médecin. Faute : argument c’est de ne pas avoir divulgué au patient, on prend pour acquis qu’il l’aurait dit à sa
femme… La cour conclut qu’il aurait pas informé la femme et qu’elle aurait contracté. Pas de réponse, pas de
causalité.
- Roe c Leone : motion for summary judgement . Un jeune homme est informé qu’il est porteur du VIH et se met à
coucher avec plein de femmes sans se protéger. 4 femmes poursuivent les autorités régionales et la police
- http://digital.ontarioreports.ca/ontarioreports/20130125?pg=99#pg127
- Art 21 Code de déontologie pourrait-il utilisé pour le risque de transmission du VIH
- Conditions énoncées dans la doctrine et adoptés par l’asso des médecins: 1) Le partenaire est à risque 2) aucune
façon de savoir 3) patient a refusé d’informer 4) médecin offre de le dire lui-même 5) ??
21. Le médecin qui communique un renseignement protégé par le secret professionnel doit, pour chaque
communication, indiquer dans le dossier du patient les éléments suivants:
1°
la date et l'heure de la communication;
2°
l'identité de la personne exposée au danger ou du groupe de personnes exposées au danger;
3° l'identité de la personne à qui la communication a été faite en précisant, selon le cas, qu'il s'agissait de la ou des
personnes exposées au danger, de leur représentant ou des personnes susceptibles de leur porter secours;
4°
l'acte de violence qu'il visait à prévenir;
5°
le danger qu'il avait identifié;
6°
l'imminence du danger qu'il avait identifié;
7°
les renseignements communiqués.
 Omission de prévenir le public que le patient souffre d’une maladie infectieuse (ex. TB) – Healey v. Lakeridge Health
Corp
 Exceptions formelles au devoir de confidentialité : les deux exemples touchent à la fois que l’info est confidentielle
mais que le nbre de victimes peut être très grand.
III.
a.
Omission de déclarer une menace physique aux gens pouvant être mis en danger par le patient
ex.: traitement fautif d’un trouble psychiatrique; décharge précoce d’un patient en soins psychiatriques).
 Le fait que la tierce partie ne soit pas un patient n’est pas déterminant
 Habituellement, pas d’obligation de contrôler le comportement d’autrui
 Obligation peut provenir d’une relation particulière (‘special relationship’) avec
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de savoir si
l’obligation
de traiter a
commencé,
quand elle
a
commencé,
etc.
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a. Tierce partie
b. Patient du médecin
 Si un patient pose un sérieux danger de violence envers autrui, obligation peut exister(Tarasoff) (patient dit au psy qu’il
va tuer une fille, que le psy connait l’identité, si elle revient. L’a dit a la popo, dissidence est particulièrement
intéressante. Clark, dissident : Conséquences inquiétantes : toute la relation psy est basé sur la confiance et sur
l’assurance que rien qui va être dit va être divulgué. Les gens qui ont des tendances violentes à consulter.
a. Distinction entre menace générale vs victime connue et identifiable
 P. ex.: Tarasoff
IV.
Autres exemples
Vasectomie ratée – wrongful birth and life
Omission négligente d’avertir un patient épileptique de ne pas conduire
Omission de tester pour établir un diagnostic de mutation/maladie génétique- Lys (exception au devoir de
confidentialité)
Obligation de secours - DANS UN CONTEXTE DE SOINS DE SANTÉ: SOURCES POSSIBLES
 ‘Holding out’, ‘reliance’ et ‘expectations’ (cml seulement)
 P.ex.: Barnett v. Chelsea
Lorsqu’une salle d’urgence est ouverte, il y a un duty of care de l’hôpital et du médecin.
 Codes de déontologie art 38 Code québec, art 17 et 18 de l’ACPMLe médecin doit porter secours et fournir les meilleurs soins
possibles à un patient lorsqu'il est vraisemblable de croire que celui-ci présente une condition susceptible d'entraîner des
conséquences graves à moins d'attention médicale immédiate.
 Obligations contractuelles
 Obligations prévues par la loi
 Jurisprudence
Egedebo v Windermere BCCA 1993 homme urgence, pus de sensation ds les jambs et ds la poitrine Médecin de garde a l’urgence
est en chirugie, pendant ce temps-là un autre médecin était-là et ne s’en ai pas occupé même s’il savait que le premier médecin était
en chirurgie pour 2 heures. Paraplésie. Éthiquement, oui avait obligation et l’a transformé en jurisprudence.
-
Woods v Lownds, 1995 New South Wales jeune homme épilepsie à 300 mêtres du bureau du médecin, dmgs cérébraux, médecin a
dit non. C’est vrai que la liberté de refuser, devoir juridique de porter assistance, code d’éthique comme au Québec force législative.
Obligation de secours - HORS D’UN CONTEXTE DE SOINS DE SANTÉ:
 Pas d’obligation en common law, mais protection offerte:
 Loi de 2001 sur le bon samaritain (Good Samaritan Act) (Ont.)
 Volunteer Services Act (N-É)
 Emergency Medical Aid Act (Alb.)
 Comparaison avec le Québec:
 art. 2 de la Charte des droits et libertés de la personne → quasi-constitutionnelle
 1457 et 1471 CcQ
 Loi visant à favoriser le civisme (An Act to promote good citizenship)
L’obligation de porter secours est une sous-catégorie.
 Actes positifs (‘action fautive’)

Positive acts (‘misfeasance’)

Omissions (‘inaction’)

Omissions (‘nonfeasance’)
vs
Dans les faits, très difficiles et très critiquées, surtout dans omission in action : ex : je conduis une
voiture je passe sur la lumière rouge, est-ce une omission ou une action? Omission d’arrêter? Ou
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Action de mal conduire. En cml, on essaye toujours de les décrire comme des actions. Ou au pire une
omission dans l’action → considérée comme une action.
Ai-je une « obligation d’agir » (duty to act) dans le but d’éviter un préjudice à autrui?

Interférence avec la liberté individuelle

« (R)éticence philosophique quasi viscérale à consacrer un devoir d’agir qui porterait
atteinte à la liberté individuelle de manière trop radicale » (Kasirer, 579)

État le moins possible d’interférer

Idées philosophisques à l’époque du dév. Du duty of care

Pourquoi s’en prendre à moi?

Problèmes de causalité; pas moi qui a crée le risque.

Arguments économiques : chaque activité devrait assumer ses propres coûts et si je ne fais rien,
pourquoi je devrais avoir à assumer économiquement

Depuis le 20e siècle, on a plus grande préoccupation sur la sécurité et on en est venu à accepter le
principe de pater familias de l’État.
Deux angles en 2013
 Duty of care (modèle de common law)
 Ai-je une « obligation d’agir » dans le but d’éviter un préjudice à autrui?
 La personne raisonnable/faute utilisé en dcv ET en cml
 En supposant qu’une telle obligation existe (ou que la question ne soit pas
pertinente)…
 Est-ce qu’une personne raisonnable placée dans les mêmes circonstances serait intervenue (aurait
agi) dans le but d’éviter un préjudice à autrui?
Common law Duty of Care
Position de base → pas d’obligation mais exceptions :
Dépend de la nature de la relation entre le Dem et le Déf
Undertaking (Engagement)
 Barnett: si vous êtes un hôpital avec un service d’urgence et la population se fie à cela, vous devez
fournir les services.
Relation spéciale
 Parent/enfant – instituteur/élève
 Employeur/employé
 Arbitre/joueur
 Institution carcérale /détenu (Dorset Yacht)
 Hôte commercial/client ou tiers (Jordan House c Menow (1973-SCC)) proprio du bar
 Création d’un danger pour son propre bénéfice (souvent économique) (Crocker c Sundance
Northwest resort)
Contrôle sur un tiers qui cause un préjudice
 Dorset Yacht
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Dépend de la nature de la relation entre le Dem et le Déf
Si aucun précédent – Une nouvelle obligation de diligence devrait-elle être reconnue?
1. Prima facie duty?
 La victime était-elle raisonnablement prévisible pour le Déf?
 La victime était-elle dans une relation de proximité suffisante
avec le Déf (caractéristiques de la relation autre que la PR)?
2. Y a-t-il des considérations de politique générale susceptibles d’écarter
la reconnaissance d’une obligation de diligence dans le cas spécifique?
Ex: Childs c. Desormeaux
L’obligation proposée est-elle nouvelle?
 Oui
 Application la + proche: hôte commercial
 Hôte commercial et social distingués para 16, para 19-22
 Application du test
1. Prima facie duty
 La victime n’était pas raisonnablement prévisible pour le Déf [en
regardant la preuve, on ne peut pas conclure que les défendeurs ne
savaient pas qu’ils étaient souls →juge de première instance dit qu’il y
a une inférence.]
 La victime n’était pas dans une relation de proximité suffisante avec le
Déf
 3 situations identifiées par les tribunaux [pour determiner
quells factors on prend en compte, on regarde les précédents
les plus rapprochés de l’affaire]
 Thèmes transversaux, commun aux situations.
 Participation matérielle à la création/ contrôle du
risque
 Respect de l’autonomie individuelle
 Reasonable reliance (Confiance raisonnable)
2. Pas besoin d’analyser les considérations de politique militant contre la
reconnaissance d’une obligation de diligence
3. Est-ce qu’une personne raisonnable placée dans les mêmes circonstances serait
intervenue (aurait agi) dans le but d’éviter un préjudice à autrui?
Obligation de secours
Manquons-nous à une obligation reconnue par la loi si nous omettons de secourir quelqu’un? [danger
imminent, situation d’urgence].
DUTY OF CARE
Modèle de la common law
PERSONNE
RAISONNABLE
/FAUTE
Surtout utilise en dcv,
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Dépend de l’existence d’une relation spéciale/ d’un lien de proximité
S’agit-il d’être charitable? (voir Kasirer, 584)
Aucune obligation de porter secours (pas d’obligation positive d’agir)
Exceptions s’étant développées graduellement:
A) Si Déf met en danger Dem
B) Relation spéciale entre Déf et Dem
 Employeur/employé
 Relations de contrôle, d’autorité, de supervision
 Parent/enfant
 Instituteur/élève
 Gardien/prisonnier
 Docteur/patient
 Occupant/visiteur
Si c’est un étranger → pas de consequences légales
Critère de la personne raisonnable
→La personne raisonnable placée dans les mêmes circonstances aurait-elle porté secours?
 « Faute d’abstention » plus acceptée en droit civil qu’en common law: voir 1457 CcQ
 Il doit y avoir une obligation d’agir (CML + Kasirer) dit que c’est la même chose en dcv
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mais en cml aussi
LÉGISLATION
Détourne le test de sa finalité première (Kasirer, 592)
Obligation spécifique légale (modèle québécois)
 Article 2 de la Charte québécoise (inspiré du Code pénal français, elle-même introduite par
les Allemands durant WWII pour les obliger à dénoncer la résistance). Non-assistance à
personne en danger.
 Une obligation NON-absolue car les mots “immédiats ou nécessaires” la
« vie en péril », « tout autre motif raisonnable ».
 D’autres lois, ex:
 Loi sur les services de santé et les services sociaux
 Loi sur la santé publique
 Code de déontologie des médecins
Règles qui s’ajoutent pour encourager les gens à secourir autrui, ex au Manitoba. Y a-t-il une obligation
légale de secours?

Duty of care

Critère de la personne raisonnable

Obligations légales spécifiques
Discussion
Comment la loi encourage-t-elle le “secours”?
Comment la loi suggère-t-elle que sa préoccupation n’est pas d’encourager la “bonté” mais plutôt de gérer
la “responsabilité”?

Encourager le “secours”?
Au Canada, on a des dispositions legislations
Directement

Article 2 Charte Qc?

Obligations explicites (cml)
Indirectement


Limitations de la responsabilité à la ‘la faute lourde’

art. 1471 CcQ

Lois sur le bon samaritain (CML)
Sauveteur indemnisé si subit des dmgs: Loi visant à favoriser le civisme (Qc)
Peut-on imposer la charité par le droit?”

(Kasirer, 597)
Tableau Comparatif
(Caro)
DROIT CIVIL [CCQ 1457, 1471]
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COMMON LAW
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Devoir de secours général, établi par le Code Civil
(& la Charte Québécoise art.2)
[CCQ 1457] Règles générales de la responsabilité
[CCQ 1471] « La personne qui porte secours à autrui
ou qui, dans un but désintéressé, dispose
gratuitement de biens au profit d'autrui est exonérée
de toute responsabilité pour le préjudice qui peut en
résulter, à moins que ce préjudice ne soit dû à sa
faute intentionnelle ou à sa faute lourde. »
Charte des Droits et Libertés de la personne
(Charter Québécoise) : « 2. (1) Tout être humain
dont la vie est en péril a droit au secours. (2) Toute
personne doit porter secours à celui dont la vie est en
péril, personnellement ou en obtenant du secours, en
lui apportant l'aide physique nécessaire et immédiate,
à moins d'un risque pour elle ou pour les tiers ou d'un
autre motif raisonnable. »
Pourquoi imposer un duty of care?
- Position traditionnelle qui ne distingue pas
l’action et l’omission,
- Raison morale et philosophique d’Aider son
prochain
- Raison juridique, pas de distinction de principe
en droit, existence de textes juridiques imposant
une telle obligation du devoir
- Raison religieuse
- Obligation de sécurité (Droit Français)
- Obligation de sauvegarder les intérêts d’autrui
(Droit Allemand)
No General Duty to Assist
Cependant, dans certains cas la CML va admettre une responsabilité pour
simples omissions
 Relation spéciale (Child)
 Création d’une source de danger
 Imposition de devoir par la loi, le contrat, l’éthique, la Bonne Foi
Dans certains cas la CML va limiter la responsabilité du « secouriste » : Good
Samaritan Protection Act (Manitoba)  [CCQ 1471] Le Droit Civil n’est pas
aussi généreux! (Agapé)
Child v. Desormaux établi 3 situations où l’on a le devoir d’agir, soit :
(1) Création d’un risque  Lorsque le défendant attire intentionnellement &
invite des tierces à s’engager dans une activité de nature dangereuse qu’il a
lui-même créé/qu’il contrôle (ex : un capitaine de bateau envers les
passagers)
(2) Relation paternaliste de supervision & de contrôle  (ex :
parentenfant, professeur  étudiant)
 La responsabilité est basée sur a vulnérabilité spéciale des plaintifs et
de la position formelle de pouvoir des défendants
(3) Lorsque les défendeurs exercent une fonction publique/s’engagent dans
une activité commerciale qui implique de prendre des précautions envers
le publique en général (ex : commercial host serving alcohol)
 “Where a defendant assumes a public role, or benefits from offering a
service to the public at large, special duties arise.”
Stovin v. Wise (powerpoint) Distinction traditionnelle entre action v omission
Pourquoi pas de duty of care (Gerven & Kasier)?
- Raisons politiques : liberté individuelle
- Raisons philosophiques et morales : pourquoi moi? Justice distributive
- Raisons économiques : allocation efficiente des ressources
- Raisons juridiques : pas une véritable obligation, argument de causalité,
absence de texte
- Distinction entre le droit et la morale
Van Gerven & Al  Comparaison de l’étendue de la protection
Kasireré : Agapé  Comparaison entre « mon prochain » dans le contexte du devoir de diligence en DC & CML
V.
LA FAUTE MÉDICALE
Les concepts de faute (droit civil) et de négligence (common law) sont évalués de manière similaire. Dans
les deux traditions, la conduite du défendeur est comparée à un modèle objectif : la « personne raisonnable
» placée dans les mêmes circonstances. Cette règle générale trouve application en matière médicale.
Toutefois, n’y a-t-il qu’un seul standard auquel la conduite du médecin défendeur est comparée ou est-ce
que le standard varie selon le médecin en question? De plus, laisser à la profession médicale la définition de
ce qui constitue un standard de pratique raisonnable est-il approprié?
Lapointe
Lapointe c. Hôpital Le Gardeur, [1992] 1 R.C.S. 351
Faits : Petite Lapointe se blesse au coude de fa¸on importante en jouant. Sa mère l’ammène à l’hôpital de Repentigny, où le Dr Chevrette
estime que la priorité est de redonner du sang. Quand il se rend compte qu’il ne pourra réparer l’artère, il la transfère à St-Justine. Peu après
son arrivée, elle fait un arrêt cardiorespiratoire, manque d’oxygène, coma quelques semaines, quand elle se réveille elle est débile. Action
contre le Dr Chevrette et contre l’Hôpital.
Historique Judiciaire : CS juge de la crédibilité des témoins experts et pas de faute. CA Dr Chevrette négligent dans le transfert.
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Question : Le Dr Chevrette a-t-il été négligent? Est-ce qu’il a commis une faute?
Décision :
Raisonnement : HEUREUX-D
 1053 CCB-C
 Obligation de moyens établit dans Mellen
 Évaluation in abstracto dans Hôpital général de la région de l’Amiante
 Pas tenus respos pour des simples erreurs de jugement Mullen
 Les tribunaux n’ont pas compétence pour trancher des différents scientifiques Nencioni. Faute uniquement lorsqu’il y a une violation
des règles médicales par tous.
En général, les médecins ont une obligation de moyens. Cette appréciation doit être faite in astracto, c-a-d est-ce que le médecin (ou
spécialiste) placé dans les mêmes circonstances aurait-agi de la même façon.
Ter Neuzen
ter Neuzen v. Korn, [1995] 3 R.C.S. 674 notes de cours d’OEC
Kobe Ter Neuzen (Appelante)
Dr. Gerald Korn (Intimé) obstétricien-gynéco
Faits : De 1981 à 1985, l’appelante s’est soumise au programme d’insémination artificielle (IA) de l’intimé. Elle a été infectée du VIH par
une IA en janvier 1985 provenant de sperme contaminé. En 1983, le risque de contracter le sida par transfusion sanguine a été découvert pour
la première fois, mais au Canada avant 1986 aucune revue médicale n’a fait mention du risque de contracter le VIH par l’IA. Il était
impossible de détecter la présence de VIH dans le sperme des donneurs au moment où l’appelante a été infectée (technique Elisa seulement en
1985 au Can). L’intimé soumettait les donneurs de sperme à un examen médical général, une entrevue, mais a part les échantillons choisis par
hasard, les donneurs n’étaient pas soumis à d’autres tests ou entrevues. Le dr. éliminait les donneurs homosexuels par crainte de VIH. En
juillet 1985, lorsqu’il a pris connaissance que le VIH pouvait être transmis par IA (cas australiens), il a mis fin à son programme et contacté
les donneurs/patientes. Selon experts, « l’intimé s’est conformé aux usages canadiens en matière d’IA ».
Q. en litige : 1) Est-ce que le médecin a été négligent dans a) de ne pas avoir avertis patientes des risques de l’IA? b) sa sélection de donneurs
et le suivi des donneurs (Les tribunaux peuvent-ils trancher des questions de responsabilité médicale?)
H. judiciaire : En 1ere instance, médecin trouvé négligent. Cour d’appel a renversé la décision.
Décision : 1a. Oui 1b. Non 2) Oui, quand il s’agit de common sense et non de différents scientifiques. Appel rejeté, décision de la cour
d’appel maintenue. Renvoi en CS.
Raisonnement [Sopinka]
 Il est établit que tous les spécialistes doivent faire preuve de « l’habileté du spécialiste moyen dans son domaine ». [172]
 La conduite des médecins doit être appréciée en fonction des connaissances raisonnables de l’époque.
 Roberge c. Bolduc et dans Waldic c. Malcom « la conformité à une pratique courante professionnelle courante ne soustrait pas
nécessairement à une accusation de négligence si la pratique en soi constitue de la négligence ».
 Les tribunaux ne possèdent pas suffisamment de connaissances spécialisées pour évaluer si les professionnels dérogent à leur devoir
[173]. Ne peuvent intervenir dans des différends scientifiques, mais le jury peut conclure à de la négligence quand il s’agit de
questions de sens commun. [174]
 Le jury devrait être forcé à préciser en quoi le défendeur a été négligent pour garantir que la norme qu’il adopte « n’est pas
déraisonnable ni inconnue en droit ». [175]
Critères d’appréciation du standard de l’HR pour les experts :
1. Spécialiste moyen : standard d’un spécialiste moyen
2. Contexte temps & lieu : Contexte de temps & de lieu en fonction des connaissances raisonnables que
l’expert aurait dû savoir à l’époque
3. Pratique courante/Standard Communautaire : Prise en compte de la pratique courante (problème si
désaccord dans la pratique courante, force de l’usage et expertise) :
Pratique standard peut être jugée négligente en soi : « Si la conformité à la pratique courante exonère
généralement le médecin de toute responsabilité pour négligence, il arrive parfois que cette pratique
constitue en soi de la négligence, si elle comporte de «nombreux risques évidents» facilement
compréhensibles pour le profane . » (p.158)
Standard communautaire accepté car (1) pratique acceptée, (2) pratique courante (à fait ses preuves), (3)
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peut aider les tribunaux à évaluer un domaine dans lequel ils ne sont pas experts
o Rôle des standards communautaires : ↗ matières techniques (scientifique/hautement technique) :
juges doivent suivre les témoins experts
o ↘matières non-techniques (non techniques, saisissables par le sens commun ordinaire) : juge/jury
peut les mettre en cause
Fautes possibles : Négligence professionnelle
Application au cas : (1) le spécialiste gynécologue & obstétricien d’une même spécialité (2) Pas de connaissances claire de la transmission
du VIH par insémination artificielle, ni possibilité de détecter la présence du VIH dans le sang/sperme. Il n’y avait qu’un article isolé, dans
une revue prestigieuse très peu diffusée, qui contenait des informations sur la possibilité de transmission du VIH. (3) Le médecin interviewait
ses donneurs (car croyait que les partenaires homosexuels étaient + à risques que les hétérosexuels). Cependant, son client lui a menti (dit
qu’il était hétéro alors que bisexuel). Important car la faute n’est pas, pour l’instant, sur le processus de sélection. Puis, dès lors que le
médecin a appris le cas des 4 enfants en Australie, il a arrêté son programme et a demandé aux patients potentiellement atteints de se faire
tester. Sa pratique comme-t-elle est négligente : les médecins devraient assurer un suivi de leurs patients.  Le médecin était donc
négligent dans sa pratique, quoi qu’il ait respecté (et même était allé au-delà) des standards de l’époque.
-
Première question (celle d’avertir les patients) est une question technique  requiert l’avis d’une expert en la matière  pas besoin
de revenir sur l’application du jury antérieur.
Deuxième question (celle du suivi des patients) est une question non-technique (ne requiert pas de connaissances
scientifiques/techniques) le juge aurait pu parfaitement décider qu’en l’espèce, il y aurait eu négligence dans la pratique telle quelle
(il n’y avait pas de pratique courante dans ce cas-ci).
Bolam
Bolam v. Friern Hospital Management Committee, [1957] 1 WLR 582
Faits: B souffre de dépression chronique et va se faire soigner à l’hôpital Friern par choc électroconvulsif (ancêtre du TSM). Doc ne lui dit
pas qu’un risque est la possibilité de fractures. 2 e séance, autre doc, pas de relaxant, infirmiers ne le tenaient pas, volts moyens mais fracture
du pelvis et dislocation des hanches. Médecins ont des vues divergentes sur la nécessité d’administrer un relaxant, de retenir le corps
manuellement et de la nécessité d’avertir des risques…
Question : Les défendeurs sont-ils négligents d’avoir permis au doc de 1) ne pas avoir averti des risques 2) de ne pas avoir administré de
relaxant et 3) de ne pas avoir fait contenir le corps physiquement.
Décision :
Le
jury
n’a
pas
trouvé
de
négligence.
Raisonnement [MCNAIR]
 Il s’adresse au jury
 Même si Bolam a une histoire très touchante, ne peut donner des dmgs basés sur la compassion, cela doit être basé sur la négligence.
 Gardez en tête que
Très rare occurrence d’un tel risque
Rappelez-vous des bénéfices énormes de cette thérapie et comment il y a des années il n’y avait aucun traitement pour les maladies
psychiatriques.
Cette technique est relativement nouvelle et il n’y a pas de standard communautaire parmi les médecins.


Ici le test pour la négligence n’est le standard du « man on the top of a Clapham omibus » car il n’a pas l’expertise du spécialiste
Ordinary skill of an ordinary competent men exercisingthat particular art.
Hunter v Hanley TEST (scots law)
1.
There must be a usual and normal practice (i.e. by the doctor);
2.
The doctor has not adopted that practice; and
3.
The course adopted is one which no professional man (i.e. doctor) of ordinary skill in that field would have taken if acting with
ordinary care.
BOLAM defence
the doctor has acted in accordance with a practice accepted as proper by a responsible body…”.
Ratio: Adoption du Hunter v Hanley test en droit anglais, avec une défense.
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Bolitho
Bolitho v. City and Hackney Health Authority, [1997] 3 WLR 1151 http://www.bailii.org/uk/cases/UKHL/1997/46.html
Faits: Un bambino de 2 ans est à l’hôpi pour des probs respiratoires. Il fait un premier « choc » et l’infirmière call le doc, qui ne se présente
pas. L’enfant se remet. 2 heures plus tard, autre « choc » et le doc ne vient tjrs pas. 30 min plus tard, arrêt cardio-respiratoire et le temps de se
remettre il est atteint au cerveau. Poursuivent pour négligence du doc car il aurait dû venir après le 2e épisode et l’intuber pour dégager les
poumons. L’enfant est mort durant les procédures judiciaires.
Question : Y a-t-il eu négligence?
Historique judiciaire : CS appliqua le Bolam test pour trouver que décision d’intuber (sur preuve d’expert). La CA rejette la permission
d’en appeler.
Décision : Affirmé. Application de Bolam : avec la preuve d’expert, pas de négligence.
Raisonnement [LORD BROWNiE-WILKINSON]
« 1) What would Dr. Horn have done, or authorised to be done, if she had attended Patrick? and (2) If she would not have intubated, would
that have been negligent? The Bolam test has no relevance to the first of those questions but is central to the second.”
 Du côté des demandeurs, 5 experts, dont 1 en particulier, Dr Heaf, un consultant spécialisé en pédiatrie « respiratoire », tous jugés bons.
 Du côté des défs, 3, dont 1 en particulier avec la même job, Dr Dinwiddie (hahaha)
“if, in a rare case, it can be demonstrated that the professional opinion is not capable of withstanding logic and analysis, the judge is entitled to
hold that the body of opinion is not reasonable or responsible”
[T]he court is not bound to hold that a defendant doctor escapes liability for negligent treatment or diagnosis just because he leads evidence
from a number of medical experts who are genuinely of opinion that the defendant's treatment or diagnosis accorded with sound medical
practice. In the Bolam case itself, McNair J. stated […], that the defendant had to have acted in accordance with the practice accepted as
proper by a "responsible body of medical men." Later, at p. 588, he referred to "a standard of practice recognised as proper by a
competent reasonable body of opinion." Again, in the passage which I have cited from Maynard's case, Lord Scarman refers to a
"respectable" body of professional opinion. The use of these adjectives -responsible, reasonable and respectable--all show that the court has to
be satisfied that the exponents of the body of opinion relied upon can demonstrate that such opinion has a logical basis. In particular in cases
involving, as they so often do, the weighing of risks against benefits, the judge before accepting a body of opinion as being responsible,
reasonable or respectable, will need to be satisfied that, in forming their views, the experts have directed their minds to the question
of comparative risks and benefits and have reached a defensible conclusion on the matter.
These decisions demonstrate that in cases of diagnosis and treatment there are cases where, despite a body of professional opinion
sanctioning the defendant's conduct, the defendant can properly be held liable for negligence (I am not here considering questions of
disclosure of risk). In my judgment that is because, in some cases, it cannot be demonstrated to the judge's satisfaction that the body of
opinion relied upon is reasonable or responsible. In the vast majority of cases the fact that distinguished experts in the field are of a particular
opinion will demonstrate the reasonableness of that opinion. In particular, where there are questions of assessment of the relative risks and
benefits of adopting a particular medical practice, a reasonable view necessarily presupposes that the relative risks and benefits have been
weighed by the experts in forming their opinions. But if, in a rare case, it can be demonstrated that the professional opinion is not capable of
withstanding logical analysis, the judge is entitled to hold that the body of opinion is not reasonable or responsible.
I emphasise that in my view it will very seldom be right for a judge to reach the conclusion that views genuinely held by a competent medical
expert are unreasonable.[…]
Here: Even if this is to put too favourable a meaning on the judge's judgment, when the evidence is looked at it is plainly not a case in which
Dr. Dinwiddie's views can be dismissed as illogical.
Ratio: Dans certains cas, le juge peut decider que l’expertise n’est pas raisonnable ou responsible, par exemple s’il n’y a pas une évaluation
adéquate des risques et des bénéfices. Par contre, ces cas sont rares et en général les juges doivent respecter le test de Bolam.
Voir article de Talacchini
Une des questions les plus complexes en responsabilité médicale est la preuve de la faute médicale selon la
prépondérance de preuve. Le demandeur fait face dans ce contexte à de nombreux défis : son manque de
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connaissances médicales, les difficultés à trouver des experts prêts à témoigner contre un confrère, le fait
que bien qu’il puisse être possible de relier un dommage à un acte médical, cela ne signifie pas que ce
dernier est fautif. Le juge fait face à des problèmes similaires, en plus de celui de devoir gérer une preuve
scientifique complexe et souvent contradictoire ou incertaine.
Aubin
Aubin c. Moumdjian 2006 QCCA 1264 AZIMUT et mes notes
Faits: En septembre 1997, le défendeur a opéré le demandeur d'une hernie discale. Durant l'intervention — une décompression de la queue de
cheval et une micro-discectomie —, la dure-mère a été perforée et une petite racine nerveuse a été sectionnée. Le demandeur, souffrant d'une
atteinte neurogène permanente de la vessie et d'une incapacité érectile occasionnelle, a réclamé des dommages-intérêts au défendeur.
Historique Judiciaire : Le juge de première instance a rejeté la demande quant au problème érectile mais a accordé des dommages-intérêts
de 70 000 $ pour le problème vésical, reconnaissant au demandeur une incapacité de 14 %. Considérant la valeur de la réclamation et la
pertinence partielle des expertises, il a limité les frais d'experts à 7 000 $. L'appelant (le doc) interjette appel et reproche au juge des erreurs de
droit quant à la preuve par présomption et à la preuve d'experts controversée ainsi que des erreurs dans l'interprétation des faits.
Questions : 1. Le juge de première instance a-t-il commis une erreur manifeste et dominante justifiant l'intervention de la Cour quant à a) la
preuve par présomption, b) à la preuve d'experts controversée et c) quant au taux d'incapacité accordé. 2. 1) Le juge de première instance a-til erronément appliqué la maxime res ipsa loquitur? 2) Le juge a-t-il commis une erreur en limitant les frais d’experts?
Décision : Appel principal rejeté et appel incident accueilli. 1) Non , aucune erreur manifeste et dominante justifiant l'intervention de la Cour
quant à la preuve par présomption et à la preuve d'experts controversée ni quant au taux d'incapacité accordé. Par contre, n’aurait pas dû
limiter les frais d’experts car c’était nécessaire pour prouver les dmgs intérêts.
Raisonnement : [VÉZINA]
Résumé AZIMUT
1) Le juge de première instance a-t-il erronément appliqué la maxime res ipsa loquitur? NON
Le fait que la Cour suprême du Canada ait déclaré cette maxime périmée n'empêche pas l'application de la preuve par présomption en vertu
des articles 2846 et 2849 du Code civil du Québec. Plus grande portée de la maxine en cml avant que la CSC ne rende l’application semblable
qu’au Québec.
2) Le juge a-t-il commis une erreur dans son appréciation de la preuve circonstancielle? NON




Il était fondé à retenir l'opinion des médecins traitants plutôt que celle du témoin expert de l'appelant.
Un médecin traitant est un témoin des faits, même si son diagnostic constitue une opinion professionnelle comme l'expertise. Cette
dernière est préparée en vue d'une audience, alors que celle du médecin traitant est étrangère au procès et a pour but de guérir.
Le juge pouvait privilégier l'opinion de ceux qui avaient vécu la situation à la démonstration a posteriori par un témoin d'opinion.
De plus, le juge n'a pas subordonné l'analyse de la valeur probante de la preuve simplement selon le nombre d'experts. Il a procédé à une
analyse fouillée de la preuve.
St-Jean c Mercier (CSC)
Para 104 L’attribution d’une faute comporte l’application à un ensemble de faits des normes de comportement prescrites par des règles de
droit. Cela en fait évidemment une question mixte de droit et de fait. Par contre, dans la détermination de la causalité, on examine si quelque
chose s’est produit entre la faute et le préjudice subi qui puisse établir un lien entre les deux. Ce lien doit être juridiquement important au
niveau de la preuve, mais il ne s’agit pas moins d’une question de fait.
Erreur de fait ?

La principale présomption qu'il en a tirée est suffisante: avant l'opération, l'intimé n'avait aucun trouble urinaire et, depuis, il
souffre d'un grave problème.
 Pour repousser cette présomption, l'intimé a tenté de prouver l'existence d'un problème urinaire avant l'opération.
Or, cette prétention résulte d'une mauvaise interprétation des propos de l'intimé et porte sur un fait non significatif eu égard à
l'ensemble de la preuve.
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
L'appelant n'a démontré aucune erreur manifeste et dominante justifiant l'intervention de la Cour quant à la preuve par présomption et à la
preuve d'experts controversée ni quant au taux d'incapacité accordé.
 Toutefois, le juge de première instance n'aurait pas dû limiter les frais d'experts. On ne saurait reprocher à l'intimé une disproportion
dans le choix de ses armes, car il affrontait une équipe importante d'avocats spécialistes et d'experts. De plus, même si des frais d'experts
de 35 000 $ afin de toucher 70 000 $ en dommages-intérêts peuvent sembler élevés, ceux-ci doivent être accordés, car cette dépense
était nécessaire pour obtenir un dédommagement qui était refusé.
Dans cette décision, la CA du Québec confirme la décision du juge de première instance de présumer qu’une faute a été commise ayant
causé les problèmes urinaires du demandeur.
Jugement de la CS
1. La CS insiste sur la nécessité d’utiliser la preuve par présomptions parce que les demandeurs ont rarement les moyens financier pour
faire face aux défendeurs (11);
2. L’anormalité du résultat peut permettre de présumer la faute du médecin (Note de LK : cet énoncé est inspiré de la règle res ipsa
loquitur qui fut incorporée en droit québécois dans l’affaire Parent c. Lapointe. Ce type de raisonnement est encore utilisé aujourd’hui au
Québec, mais assez rarement). (11)
3. Le médecin peut s’exonérer en démontrant que l'événement ne s'est pas produit, ou qu'il s'est produit sans que son fait en soit la cause ou
en démontrant que le préjudice allégué n'en est pas le résultat (11).
4. L’événement sera normal lorsque le médecin fait la preuve de l'avènement d'un risque opératoire ou postopératoire, prévisible ou
inhérent à l'intervention médicale (Note de LK : donc, confirmation que l’existence d’un risque inhérent met en péril la preuve par
présomption). (11)
5. Le juge de la CS conclut que dans le cours normal des choses, une racine nerveuse ne doit pas être sectionnée. (11)
Jugement de la CA
1. La CS n’a pas fait une application erronée de la règle res ipsa loquitur (Note de LK: res ipsa loquitur a été critiquée par la Cour suprême
du Canada dans Fontaine v. BC comme n’étant qu’un type de preuve circonstancielle (inférence) et non une règle formelle).
2. La CA se dit d’accord avec la présomption tirée par la CS et la décrit comme étant simple et forte (39) : avant l’opération, le demandeur
n’avait pas de problèmes urinaires; après, il a de sérieux problèmes. Il s’agit ici d’un résultat anormal (Note de LK: Semble laisser entendre
qu’il ne s’agit pas d’un risque inhérent à ce type d’opération).
3. La CA confirme l’affirmation de la CS à l’effet que dans le cours normal des choses, une racine
nerveuse ne doit pas être coupée (Note de LK: Je me demande pourquoi la cour ne discute pas de l’argument du défendeur à l’effet qu’il
s’agit d’un risque inhérent. Cela aurait été important et pourtant le tribunal passe très vite sur ce point.)
4. Au niveau factuel: le défendeur avait argumenté que le patient avait des problèmes urinaires avant l’opération mais le tribunal conclut
que la preuve n’est pas à cet effet.
5. La présomption est renforcée par le fait que les problèmes urinaires ne sont pas le seul résultat anormal de cette opération (paresthésie à
la cuisse droite, déficit sensitif au niveau de la fesse droite, de la cuisse droite, du scrotum et du pénis, douleurs au pied droit et orteils)
(57).
6. Pour contrer la présomption, l'appelant prétend qu'une autre cause peut expliquer l'origine du problème, soit une obstruction mécanique.
Cet argument est basé sur l’existence de problèmes urinaires avant l’opération, ce qui n’était pas le cas (58).
*** PS. Attention à la discussion de l’affaire St-Jean c. Mercier qui est truffée d’erreurs. Les sections citées concernent la causalité et non
la faute comme semble le croire la Cour (para 31-34).
Questions:
- Croyez-vous les faits (ou « indices ») suffisants pour présumer la faute?
- Croyez-vous que les arguments invoqués par le défendeur pour renverser la présomption ont
été évalués correctement?
Si le résultat est anormal, je vais présumer la faute selon res ipsa locutor. La cour ici prend pour acquis qu’il n’y avait pas de thin
skull. Pas utilisé de façon systématique. VOIR PARA 11 et comment le juge de première était sensible à la situation du patient. (deeppocket) prédisposition à supposer la faute de la part de ce juge là.
Hassen
Hassen v. Anvari [2003] O.J. No. 3543 (C.A.) (permission d’appeler refusée : [2003] SCCA No. 490) (extraits) QUICKLAW SUMMARY
Facts: The defendant appellant, Dr. Mehran Anvari, was found liable for negligence in the performance of a laparoscopic hiatus hernia
operation that resulted in a cut to the respondent's aorta, causing a massive haemorrhage. The appellant appealed the trial division's decision
finding him negligent. Dr. Anvari was a general surgeon and recognised as a top specialist in the field of laparoscopic surgery. He had
performed this type of surgery approximately 3,000 times before operating on the respondent on April 29, 1997. He used the closed or Verres
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needle technique as opposed to the open, or Hasson technique. The open technique involved making an incision in the skin and tissue through
the abdominal wall and then inserting a camera before making an incision within the abdomen. The closed technique involved making a blind
insertion of a cutting instrument called a Trocar within the abdominal cavity. Both methods were generally accepted techniques at the time.
Dr. Anvari stated he did not know how the cut occurred and had done everything the way he had always performed the procedure. None of
the experts, including one called by the respondent, were of the opinion that Dr. Anvari had performed the surgery in a negligent manner, but
acknowledged that the risk could not be eliminated.
Judicial History: The court dismissed the appeal. Based on the evidence, the trial judge had drawn an inference of negligence against Dr.
Anvari's conduct during the surgery. He therefore rejected the appellant's submission that the injury was caused by either error in judgment,
which itself did not constitute negligence (see: Lapointe v. Hôpital Le Gardeur, [1992] S.C.J. No. 11), or medical misadventure. He concluded
the appellant had failed to use the requisite standard of care, based on the inference from the circumstantial evidence that went
unexplained.
Issue Questions: The appellant submitted that the trial judge made three errors of law:
a) there was no basis for drawing an inference of negligence from the circumstances;
b) the trial judge's findings of negligence did not amount to negligence but only to error of judgment or medical misadventure;
and c) the trial judge failed to take into account certain critical evidence and thereby made a palpable and overriding error in his assessment of
the facts.
Holding: The appellate court rejected the defendant's appeal from the decision of the trial judge who found him negligent in the performance
of laparoscopic surgery on the plaintiff. They held the trial judge did not misapprehend the evidence leading to the finding of negligence.
Reasoning [FELDMAN]

deference to the trial judge on findings of fact and on inferences to be drawn: Housen v. Nikolaisen, [2002] S.C.J. No. 31.
A. Issue of INFERENCE OF NEGLIGENCE FROM CIRCUMSTANCES: Affirmed, inference

Dr’s arguments for inference of negligence: because there were two non-negligent explanations [(i) medical misadventure based on some
unknown condition in Hassen’s body or a failure of the trocar and (ii) an error in the insertion of the trocar that did not breach standard of
care] for the injury out of three possible scenarios, the court was not entitled to draw the inference of negligence

Argument is REJECTED because he trial judge was aware of these scenarios and was entitled to reject them.
B. Issue of findings amounting to NEGLIGENCE OR ERROR OF JUDGMENT OR MEDICAL MISADVENTURE: Affirmed, negligence

Regarding whether the findings of the trial judge amounted to negligence, the appellate court held that his finding of negligence was
supported by evidence of other doctors and the nature of the injury itself.

Trial judge finds that negligence = insertion of the trocar too far, because he did it too fast, too hard, or in the wrong direction.
C. Issue of MISAPPREHENSION OF THE EVIDENCE: Affirmed, no misapprehension.

Finally, the court rejected the appellant's last contention that there was a misapprehension of the evidence, stating that they were satisfied
the trial judge was fully cognizant of all of the nuances of the evidence and he made no error in his apprehension of that evidence.
Ratio
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NOTES DE PROF KHOURY
Dans cette affaire, le défendeur avait argumenté qu’il ne savait pas ce qui s’est passé car il avait procédé à la chirurgie (une chirurgie pour
une hernie effectuée par laparoscopie) de la même façon qu’à l’habitude (et il avait une expérience étendue de cette technique). Comme
vous le savez, l’aorte du patient fut sectionnée causant une hémorragie majeure. La preuve avait démontrée qu’il existait deux technique
opératoires au moment des faits : la technique Hassen (ouverte) et la technique Verres (fermée). Le Dr Anvari avait utilisé la seconde et
donc procédé de façon « aveugle ». Je viens d’ailleurs de trouver cet article de 2011 sur le deux techniques (dans le contexte d’un autre
type d’Intervention cependant) : http://www.ncbi.nlm.nih.gov/pmc/articles/PMC3293265/). La preuve d’expert avait démontré que malgré
des débats quant à la méthode à préférer, les deux méthodes étaient utilisées au
moment des faits et en accord avec le standard accepté de pratique médicale. L’expert mentionne que la complication survenue est très rare
et ne devrait pas survenir en raison des mesures de précautions
prises lors de ce type de procédure. Il reconnait qu’avec cette technique à l’aveugle, le risque ne peut
être complètement éliminé.
Jugement de 1re instance:
Faits – indices – à la base de l’inférence (par 10):
• Risk of injury with the operation was extremely remote: two in ten thousand;
• Need for diligence, care, and caution due to the following unknown and immeasurable risk factors
(Voir les details au par 10);
• Expectation that insufflations of the abdomen would reduce the risk of injury to vital vessels;
• Evidence of Dr. Mosakowski regarding the aorta;
• Nothing in the respondent's medical history, including relatively recent chiropractic findings,
indicated that the spinal column was misshapen causing it to force any vessels forward in her
abdomen.
Rejet de la tentative du défendeur de renverser l’inférence (il avait invoqué trois explications) Dr Anvari had submitted three explanations
for the injury (voir details au para 11). The trial judge found that the explanations were nothing but speculative possibilities without
evidentiary support (para 14). First was based on facts that the trial judge discounted. The second was not supported by any evidence. The
third was a combination of the two others and was not supported by evidence.
Décision de la CA
1. The appellant submits that because there are two non-negligent explanations for the injury, the court was not entitled to draw the
inference of negligence.
2. The trial judge was alive to the first two possible causes of the injury suggested by the appellant and rejected them. He was entitled to do
so, based on the evidence. There was no evidence to support the thesis except for the evidence of Dr Anvarti himself which was rejected by
the trial judge b/c it was contradicted by the observations of Dr Mosakowski and the patient’s medical history (para 19).
3. The CA also notes the fact that there was evidence that injuries such as these are very rare because of all the numerous precautions built
into the procedure and the care with which it is performed (evidence of extreme unlikelihood) (para 19).
Mais le médecin a choisi une méthode plutôt qu’une autre. Pur voir ce qu’on va exiger du défendeur une fois qu’on a inféré la faute.
Il ne convient pas de juste soulever des hypothèses, il faut les relier la preuve. Voir para 19 : risque inhérent qui ne devrait pas
survenir. Voir para 19.
CCQ : 1457, 1458, 2803, 2804, 2846 et 2849
Articles 1457, 1458, 2803, 2804, 2846 et 2849 C.c.Q.
1457. Toute personne a le devoir de respecter les règles de conduite qui, suivant les circonstances, les usages ou la loi, s'imposent à elle, de
manière à ne pas causer de préjudice à autrui.
Elle est, lorsqu'elle est douée de raison et qu'elle manque à ce devoir, responsable du préjudice qu'elle cause par cette faute à autrui et tenue de
réparer ce préjudice, qu'il soit corporel, moral ou matériel.
Elle est aussi tenue, en certains cas, de réparer le préjudice causé à autrui par le fait ou la faute d'une autre personne ou par le fait des biens
qu'elle a sous sa garde.
1458. Toute personne a le devoir d'honorer les engagements qu'elle a contractés.
Elle est, lorsqu'elle manque à ce devoir, responsable du préjudice, corporel, moral ou matériel, qu'elle cause à son cocontractant et tenue de
réparer ce préjudice; ni elle ni le cocontractant ne peuvent alors se soustraire à l'application des règles du régime contractuel de responsabilité
pour opter en faveur de règles qui leur seraient plus profitables.
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2803. Celui qui veut faire valoir un droit doit prouver les faits qui soutiennent sa prétention.
Celui qui prétend qu'un droit est nul, a été modifié ou est éteint doit prouver les faits sur lesquels sa prétention est fondée.
2804. La preuve qui rend l'existence d'un fait plus probable que son inexistence est suffisante, à moins que la loi n'exige une preuve plus
convaincante.
2846. La présomption est une conséquence que la loi ou le tribunal tire d'un fait connu à un fait inconnu.
2849. Les présomptions qui ne sont pas établies par la loi sont laissées à l'appréciation du tribunal qui ne doit prendre en considération que
celles qui sont graves, précises et concordantes.
Notes de Cours 2 et 4 octobre
Objectifs
1. Comprendre quelles sont les composantes objectives et subjectives du standard de diligence
médical
2. Identifier les différentes approches judiciaires permettant de déterminer le standard applicable à la
profession médicale (déférence v. autonomie judiciaire)
3. Comprendre les difficultés particulières auxquelles le demandeur fait face s’il tente d’utiliser des
modes de preuve indirecte en responsabilité médicale et les difficultés rencontrées par le
défendeur qui essaie de réfuter une preuve par présomption
Introduction
DROIT CIVIL (1458 CCQ)
INEXÉCUTION CONTRACTUELLE
Dépend de l’intensité de l’obligation: 3 types a) obligation de moyens b) résultats c) garantie
(jamais en droit médical)
A. Obligation de moyens = faute
• Le débiteur de l’obligation doit agir de façon prudente et diligente et utiliser tous les moyens
raisonnables pour atteindre le résultat – Test de la personne raisonnable
Aucune obligation de garantir le succès
• Obligation de moyens (droit civil) (Lapointe c. Le Gardeur)
• vs Obligation de résultat – débiteur de l’obligation doit fournir un résultat
particulier au créditeur (seule défense possible: force majeure).
B. Obligation de résultat
• Le débiteur de l’obligation doit fournir un résultat particulier au créditeur
Obligations de résultat (droit civil), p. ex.:
• Utilisation d’équipements, le bon fonctionnement de l’équipement
• Service d’hôtellerie de l’hôpital…
• Respect de la vie privée
• Garanties contractuelles, p. ex.:
• Lafleur v. Cornelis (cml) « No worry, you will be very happy).
• Standards plus élevés (risques, dangers), p. ex.:
• Utilisation de médication toxique
• Chirurgie plastique : Hawkins v McGee (?), Lafleur
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COMMON LAW
Breach of the standard of care
Test de la personne raisonnable
Aucune obligation de garantir le
succès
L’échec ne prouve pas la
négligence
(Common
Law)
En principe on doit agir
comme la PR
Tort of negligence
-
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a.
Évaluation de la faute
1.
Le test du médecin raisonnable
Élément objectif (in abstracto)
• Médecin raisonnable/ “Normal, prudent physician with comparable training and experience”
• Crits c. Sylvester (SCC, 1956)
• ter Neuzen c. Korn (SCC, 1995), par. 33
• Erreur de jugement vs Faute
• Lapointe c. Legardeur (SCC, 1992), p. 362
• Ex.: Cooke c. Suite (CA Qué, 1995)
UNE ERREUR DE JUGEMENT N’EST PAS UNE FAUTE
Ex : dans Cook c Suite erreur : couper une veine au lieu trompe de fallope, faute : ne pas avoir regardé le
rapport de patho.
Éléments subjectifs (in concreto)
• Placé dans les mêmes circonstances
• Degré de risque qu’implique la procédure/le traitement : PLUS DE RISQUE, PLUS DE
DILIGENCE
• Urgence : pardonne plus
• Connaissances médicales au moment des événements
• ter Neuzen (PARA 34) Lapointe
• Qu’en est-t-il…?:
• Équipement, installations, ressources?
• Politiques de réductions des coûts
• Localisation de la pratique médicale (“Locality)
• 1) Quand la resource est inexistance, on devrait ajuster le standard et 2) mais quand la
ressource est là, mais pression extérieure, le doc devrait prioriser le doc.
•
Pas de prise en compte des caractéristiques personnelles
• Exceptions:
• Spécialité / Habiletés particulières / Qualifications
• ter Neuzen (SCC, 1995)
• standard plus élevé
• Même si pas spécialiste, s’il dit qu’il a les compétences, il sera jugé comme
spécialiste quand même.
• Expérience- en dessous de la moyenne? (ex. étudiant, interne, résident, débutant, etc.)
• Wilsher v. Essex (HL, 1988) : bébé cathétère, vs entreprenez l’acte qui e
Devrait-on assouplir le standard pour tenir compte de l’inexpérience??
2.
Déférence et autonomie judiciaire
Déférence envers la profession médicale
• Bolam v Friern Hospital Management Committee UK
• Lapointe c. Legardeur QC
• ter Neuzen c. Korn CAN
• Négligence? (-)
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If acted in accordance with a practice accepted as proper by a responsible body
of medical men skilled in that particular art.
Does not matter that there is a body of opinion that takes a contrary view.
(Bolam v Friern Hospital Management Committee (UKQB, 1957)
Donc, au niveau de la faute = crédibilité de l’expert est très important
Exceptions
•
•
•
•
Bolitho v City & Hackney HA UK
ter Neuzen c. Korn CAN
Rogers v Whittaker AUST
Tableau : Comparaison de la déférence selon pays
UK
QUÉBEC
DÉFÉRENCE ENVERS LE CORPS MÉDICAL
Négligence? (-)
« Compte tenu du nombre de
• If acted in accordance with a méthodes de traitements possibles
practice accepted as proper by entre lesquels les professionnels de la
a responsible body of medical santé doivent parfois choisir et de la
men skilled in that particular distinction entre l'erreur et la faute,
art.
un médecin ne sera pas tenu
• Does not matter that there is a responsable si le diagnostic et le
body of opinion that takes a traitement du malade correspondent à
contrary view.
ceux reconnus par la science
(Bolam
v
Friern
Hospital médicale à cette époque, même en
Management Committee (UKQB, présence de théories opposées »
1957)
Lapointe v Legardeur (CSC, 1992) à
la page 363
EXCEPTIONS ET NUANCES
Judge is entitled to hold that body
of opinion is not reasonable or
responsible in rare cases where it
can be demonstrated that the
professional opinion is not capable
of withstanding logical analysis
Très
circulaire
comme
raisonnement. Le juge doit vérifier
si l’opinion de l’expert a une base
logique, est-ce qu’il a évauelé
risques et benefices et est-ce que
c’est une position défendanble.
Le juge est pas un expert, il doit
rentrer dans la substance de
l’opinion.
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CANADA
« Il est généralement admis que, lorsqu'un
médecin suit une pratique reconnue et
respectable de sa profession, il ne saurait être
taxé de négligence »
« La raison en est que les tribunaux ne
possèdent pas d'ordinaire les connaissances
spécialisées qui leur permettraient de dire aux
professionnels qu'ils dérogent à leurs
devoirs ».
« …le corps médical dans son ensemble est
censé avoir adopté les méthodes qui sont les
plus avantageuses pour les patients et qui ne
sont pas négligentes en soi ».
ter Neuzen c. Korn (CSC, 1995), para 38
La pratique ne peut être jugée négligente que dans les cas où elle
comporte de «nombreux risques évidents», c'est-à-dire dans ceux où
n'importe qui est à même de conclure qu'elle constitue de la négligence,
sans avoir à se prononcer sur des questions exigeant un diagnostic ou
des connaissances de clinicien.
Ex : oublis d’objets dans le corps, précaution très simple.
Girard c General Jospital (1998) Ont
 Examen neurologique pour une dame, doit marcher un pied devant
l’autre, tombe, se blesse et poursuit.
 CS : appliqué ter Neuzen, il y aurait dû
 CA : le juge de première instance aurait pas dû écarter le jugement
professionnel médical (du doc)
Tailleur c Sindiac
 Coupure tendon d’achilles : open et close casts
 Plâtre fermé, abcès, amputé
 CS : raisonabilité selon sa propre opinion, le bon sens dicte qu’il
aurait dû prendre le plâtre ouvert- simple bon sens.

CA : pas une question si peu technique… évaluation des risques
impossible sans expertise médicale
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AUS
That
standard
is
not
determined solely or even
primarily by reference to the
practice
followed
or
supported by a responsible
body of opinion in the
relevant profession or trade
Prof. Khoury
Responsabilité médicale
Bolitho v City & Hackney HA (HL,
1998) – R-U
Questions

-

ter Neuzen v Korn (CSC, 1996) - Canada
Rogers v Whittaker (Aust
HCt,1992) - Australie
Quelle importance devrait être donnée à l’opinion de la profession médicale pour déterminer
si une faute médicale a été commise?
On ne veut pas que les juges imposent leur opinion → comme en liberté de religion
Mais est-on prêt à adopter la justice par les pairs?

-
Que pensez-vous de la distinction que fait Sopinka entre le traitement médical/ les enjeux
techniques et scientifiques complexes et les questions relevant du bon sens ordinaire? (ter
Neuzen c. Korn)
Est-ce qu’on peut accepter qu’une pratique médicale est raisonnable si elle est adoptée par
l’ensemble de la communauté médicale?
Mais en même temps, il y a des pressions externes sur les décisions médicales : comme les
industries pharmaceutiques…
3. Difficultés dans le ressort à la preuve indirecte
Preuve indirecte= présomption de fait.
Cml→inference
Rappel
Fardeau de la preuve : Sur le demandeur
Standard de preuve : Balance des probabilités
Habituellement: faute prouvée directement
• Parfois impossible si on ignore ce qui s’est passé:
• Absence de connaissances ou de compréhension : Il manque des faits
• Au Canada : bactérie mangeuse de chair
• Difficultés à trouver des témoins experts
• Absence de collaboration du défendeur
La preuve par présomptions/inférences de fait
Circonstances factuelles qui en soi auraient peu de force probante mais qui, combinées, justifient
d’inférer/de présumer le fait matériel
• 2846 et 2849 CcQ: présomptions
graves, précises et concordantes
(Droit civil)
• Pointent dans la même direction
• Ne se contredisent pas l’une l’autre : il ne faut pas qu’il y ait 1 fait qui contredise la faute
• Plus que des spéculations et hypothèses
•
Inférences (CML)
Demandeur
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Responsabilité médicale
•
•
Difficultés
•
VI.
Tâche– convaincre la cour que les faits connus sont suffisants pour présumer/inférer une
faute
Aubin c. Moumdjian (QueCA, 2006)
Risques inhérents, ex. quand on ne sait pas ce qui c’est passé, on peut trouver un énoncé
dans un article, dans un livre, parfois ex : l’épidurale est suivi par une paralysie.
• Tabah c. Liberman (QueCA, 1990)
• Hassen à prendre avec des pincettes : il faut de la preuve .
• Aubin c. Moumdjian (QueCA, 2006)
LA CAUSALITÉ
La causalité préoccupe les juristes, philosophes et scientifiques depuis la nuit des temps. Nous
n’aborderons pas cependant les problèmes théoriques que cette condition soulève. En fait, en responsabilité
médicale, la question causale la plus intéressante concerne la détermination du lien de causalité factuel,
particulièrement en situation d’incertitude. Nous verrons comment les tribunaux des ressorts de common
law et de droit civil abordent cette problématique et tentent de venir en aide aux demandeurs par le biais
des présomptions ou de la perte de chance.
Articles 1457, 1458, 2803, 2804, 2846 et 2849 C.c.Q.
Doctrine : Kouri
R.P. Kouri, « From Presumptions of Fact to Presumptions of Causation: Reflections on the Perils of JudgeMade Rules in Quebec Medical Malpractice Law » 2001 donc PRE-CLEMENTS
Inférence de causalité utilise dans 3 situations au Québec : 1) les records du patients sont incomplètes ou ont été changées 2) à cause de
négligence du def, les demandeurs sont incapables de prouver la causalité (Snell) et 3) when a danger materializes following a fault
which represents a clear risk for the health and security of the patient.
1- Medical liability and presumptions of causation of judicial origin
 Houde v Côté : Beauregard (CA) “lorsque le patient ne peut faire la preuve d’un dommage, et cela par l’omission du médecin de lui
faire un rapport complet de l’intervention [il y a une présomption contre le médecin”. P 170 →C’est au médecin que repose le
fardeau de démontrer tout ce qui s’est passé durant l’anesthésie.
 Gburek, Beauregard (CA) renversement du fardeau de la preuve (mais il est minoritaire).
 These approaches by Beauregard are rejected in St-Jean
Il ne suffit pas de démontrer qu’un défendeur a créé un risqué de préjudice et que le préjudice survienne dans l’air de risque
pour imposer au défendeur le fardeau de réfuter l’existence d’un lien de causalité.

Zanchettin v De Montigny (baby drowns, go see neighbour doc who does not attempt to resuscitate him, at the urgence they do but
now has cerebral difficulties.) Deschamps (CA) ne trouve pas que la preuve que si le doc De Montigny avait essayé de le rescussiter
il n’aurait pas été attaint. Rejet de la présomption de causalité, que cela doit être jugé selon la balance des probabilités et ici la
preuve scientifique ne démontre pas que n’aurait pas été atteint avant même de voir le doc Montigny.
 Lawson c Lafferière (cancer du sein) Gonthier affirme que: [in] some cases, where a fault presents a clear danger and where such
danger materiaizes, it may be reasonable to presume a causal link, unless there is a dmeonstration or indication to the contrary.”
Plusieurs autres cas suivent cette voie: Stéphanik v Hôpital Hôtel-Dieu de Québec (failure to diagnose state of distress and
deliver the baby), the judge cites Beauregard in Gburek and Lawson to say that « il est raisonnable de présumer du lien de
causalit entre la faute et le dommage, pour reprendre les termes utilisés par le juge Gonthier. Or un etelle présomption entraîne
un renversement du fardeau de la preuve quant au lien de causalité.
Présomtion de causalité aussi dans Prat v Poulin.
Mainville c Cité de la Santé de Laval a appliqué Prat et Lawson.
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2- The ambiguous sources of certain presumptions of causation
a) English and Canadian Common Law Sources (p 175-76)
 Surtout dans les cas de responsabilité de l’employeur ds le industrial UK.
 Premier cas Vyner
 Bonnington Castings (poussière de silice, cancer) : effet cumulatif de la poussière de silice fautive et innocent.
OVERRULES Vyner et réaffirme.
 Wilsher pas de prob de tirer des inferences quand il s’agit de common sense.
 Snell les règles de causalité devraient être suivies. Renversement du fardeau de la preuve seulement quand 2 defs fautifs (Cook c
Lewis)
 Athey inférence de causalité… (mais LK pense que c’est mal décidé, on aurait pu juste utiliser thin skull).



b) Québec civil law sources
2849 CCQ
Lafferière → rejet de la perte de chance.
Morin c Blais (accident de route, la nuit, loi = elementay standard of care) « In cases where such fault if immediately followed by an
accident which the standard was expressly designed to prevent, it is reasonable to presume that there is a causal link between the
fault and the accident [unless proof otherwise]. Jobin pense que c’est simplement une presumption de fait, mais c’est pas clair.
One is thus confronted by the inevitable question – are the principles concerning proof of causation in Morin
and its offspring Lawson unacknowledged throw-backs to McGhee whose own lineage has been cast into
doubt by the House of Lords, or are they mere teleological applications of civilian presumptions of fact?
3) Presumptions of fact and causation: the hazards inherent in the indiscriminate reception of a principle from another legal
system
 Les critères à la p 179
 Les présomptions de faits ne peuvent servir à créer des présomptions de causalité ou la causalité. Une forme de raisonnement par
induction (inductive reasoning).
 Beaudoin : « Légales, les présomptions ne sont admises que s’il y a un texte spécial. On ne peut en conséquence établir ou créer par
voie d’interprétation âr identité de motifs ou de situation ».
 Why?
Équilibrer les relations où il y a un fort désuilibre des pouvoirs.
Le fait que les juges ne voient pas l’interprétation du CCQ comme en fait de la création judiciaire.
La common law = raisonnement inductif. Partant du cas particulier pour en tirer un principe général. Tandis qu’en droit civil c’est
déductif, on part d’un principe général (la loi) pour l’appliquer au particulier. (Lemieux). Les juges doivent donc faire attention de ne pas
outrepasser les critères de 2849.
Kouri : Morin et Leveillée montrent que c’est l’introduction de principes de cml tiré de McGhee par la CSC. Présomptions ont pris une
ampleur au Québec alors que Wilsher et Snell en cml ont refusé de suivre McGhee.
« The choices are obvious; either the legislator must create a legal presumption relating to causation along the lines of the dicta in Morin
and Lawson, or Quebec courts, through a rigorous application of the rules relating to the presumptions of facts, will have to infer
causation from which the circumstances of each case without reference to a general presumption which may have been concoted in the
stue of a common law binding precedent”.
Doctrine : Khoury
L. Khoury, Uncertain Causation in Medical Liability (extraits)
Barnett v. Chelsea and Kensington Hospital Management Committee, [1969] 1 QB 428, [1968] 1 All E.R.
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(À relire svp).
Gregg
Gregg v. Scott, [2005] 2 A.C. 176 (extraits)
Facts: Dr Scott diagnosed a lump under the arm of Scott as being simply fatty cell, but in fact it was cancer. Dr Scott should have
admitted him = the fault. There was a 9 month delay in G receiving treatment by which time the cancer had spread and G’s cognition
gad deteriorated. The expert medical device was taken to show that G had a 42% chance of disease-free survival 10 years from the date
of the negligence at the date of the negligence and had only a 25% chance of surviving 10 years from the date of the negligence at the
date of the trial. Claims loss of chance for survival of more than just 10 years.
Judicial history: Trial judge decided no deprived of the prospect of a cure because he probably would not have been cured anyways.
CA majority rejected the whole thing, including loss of chance as a separate head of damage.
Holding: APPEAL DISMISSED. Loss of chance rejected.
Reasoning [LORD HOFFMAN]
 Can be derived from 3 cases: Hotson v East Berkshire Area Health Authority , Wilsher v Essex and Fairchid
 Hotson: boy with broken ip, doc did not diagnose, paralyzed. 25% not from the fall of the tree, but the wait. Trial and CA gave $$
for 25% chance of favourable outcome. HoL reversed, said it is the balance of probs
 Wilsher: junior doc, cathether in premature baby. Blind baby. Multiple cause, including the negligent one. HoL reversed the inferior
courts’ decisions to give loss of chance. Balance of probs.
 Fairchild: does not apply here. Exceptional rule.
 “Everything is determined by causalirt. What we lack is knowledge and the law deals with lack of knowledge by the concept of
burden of proof.” (79)
 As in the 3 cases, the progress of G’s disease is determinate. The outcome was not random, but governed by the laws f causality.
 Analogy to Lafferière
 Changing this rule would be a marked precedent and nothing here shows that there are special facts that warrant it.
Control mechanisms
 Plaintiff suggest limiting it only to cases where there is an “injury”. (Here the spread of the cancer).
 This is REJECTED because a) it resembles the “control” mechanisms which disfigure the law of liability for psychiatric injury. B)
definitional problems of what counts as an injury.
Another proposal is to limit to cases where the inability to prove causation is a result of the lack of medical knowledge of the causal
mechanism (as in Wilsher) rather than lack of knowledge of the facts (Hoston) case. REJECTED because the proof of causation was as
difficult for wilsher than Hoston.
 It would amount to a legislative act.
 It would have enormous consequences for insurance cies
CONCURRING [BARONESS HALE OF RICHMOND] yeah a lady lord.
 Certainty is not required.
 Rejects proportional compensation.
The P’s arguments
 delay in diagnosis and treatment had caused physical injury, in the shape of the spread of the cancer in late 1995 before his therapy
began. The losses = consequential on this physical damage, just as loss of earnings and loss of life expectancy are consequential on
a broken leg. He accepts that issues of causation of damage must be decided on the balance of probabilities. But he argues that
issues of quantification of future losses are conventionally decided on the evaluation of risks and chances.
 This is REJECTED “Consequential loss still has to be consequential upon, that is caused by, the injury that has been caused by the
defendant's negligence. If I am injured in a road accident, I still have to prove that any earnings I have lost are caused by that injury
and not by, for example, my own decision to give up work and go round the world. The claimant accepts that causation still has to
be shown on the balance of probabilities.” (para 200)
 Docs do not cause the disease, it has to be shown that treating it earlier would have prevented that happening, at least for the tie
being (203).
 “The later pain, suffering and loss of amenity caused by the need for further treatment, and the associated loss of earnings and costs
of care, were consequential on the injury caused by the negligence. Even if the initial treatment had led to remission, the need for
further treatment and the relapses would have happened anyway because of the disease.”
 Still liable for any extra pain he would have caused.
Automne 2013
58
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Responsabilité médicale

The P did not explore a reduction in median life expectancy. See para 207. “It is possible that had he been treated when he should
have been treated, his median life expectancy then would have been x years, whereas given the delay in treatment his median life
expectancy from then is x minus y. This argument requires that the assessment of loss of life expectancy be based on median
survival rates: ie those to be expected of half the relevant population at the particular time. If half the men with Mr Gregg's
condition would have survived for x years or over with prompt treatment, and half would have survived for less than x years, then x
is the median life expectancy of the group. If the same calculation of life expectancy from when he should have been treated is done
in the light of the delay in treatment, the median life expectancy may have fallen. There might therefore be a modest claim in
respect of the 'lost years'.”
LOSS OF CHANCE
 Where “[t]he claimant still has to prove that it is more likely than not that the negligence led to the damage. But the damage is no
longer defined in terms of the outcome - saving the leg or achieving disease free survival. It is defined in terms of the loss or
diminution of the chance of saving the leg or achieving disease free survival.” (213)
 Arguments for and against
1) Reformulating the damages could lead to liability all the time.
2) If doc shown to have been negligent, he should pay damages. Yes but tort law is not crim law, also the goal of compensation.
Still has to ask if negligence cause actionable wrong.
3) Lawyer who deprives client of loss of chance of winning is liable, why not doc? Because there is a real difference between
personal injury and mere financial loss.
4) All or nothing approach is unjust. King :” by compensating the 95% chance as though it were 100%, courts overcompensate
the plaintiff. Both types of chance should be valued in a way that reflects their probability of occurrence. Such an approach
would also promote a more accurate loss allocation” →This is saying that persona injury should never be about outcome but
about chance.
 in this case the most serious of the adverse outcomes has not yet happened, and (it is to be hoped) may never happen. The approach
to causation should be the same for both past and future events. (226)
Ratio: Rejection of loss of chance.
St-Jean
St-Jean c. Mercier [2002] 1 SCR CB 429 Tiré du précipité
Faits : L’appelant, St-Jean (SJ) est renversé par une automobile et est transporté à l’hôpital. Il a des fractures ouvertes aux deux jambes et
des saignements à la tête. L’appelant est examiné par l’intimé, Dr Mercier (M), un chirurgien orthopédiste, plus tard dans la soirée. M est
au courant de la possibilité d’une fracture à la vertèbre D7, mais conclut néanmoins qu’il s’agit d’une fracture stable ou seulement d’une
anomalie bénigne, qui n’empêche pas d’opérer. Deux jours plus tard, l’intimé juge que l’état de l’appelant s’est suffisamment amélioré pour
permettre une autre opération à la jambe, qui a lieu le lendemain. Dans la soirée, une infirmière note que l’appelant est incapable de bouger
ses jambes et ses orteils, état que l’intimé attribue à une atteinte du sciatique. Une semaine plus tard, on procède à une troisième
opération. Au cours d’une visite à une clinique externe après sa sortie de l’hôpital, l’intimé constate que l’appelant a des spasmes à la jambe
droite, symptôme de paraplégie spastique. Il consulte un neurologue qui confirme la paraplégie spastique associée à une contusion
médullaire. Aucune radiographie du dos n’est prise. Des radiographies et myélographies ultérieures révèlent la présence d’une fracture à la
vertèbre D8 avec subluxation (luxation partielle) de 9 mm par rapport à la D9. Une analyse plus poussée des radiographies prises après
l’accident révèle que la fracture était visible, mais que la subluxation n’était alors que de 3 mm. L’intimé propose une intervention
chirurgicale pour décompresser la moelle épinière, mais l’appelant demande un transfert à un autre hôpital où le neurochirurgien traitant
décide de ne pas opérer. On diagnostique chez l’appelant une paraparésie, type de paralysie qui atteint la motricité des membres inférieurs,
mais ne prive pas de sensibilité.
Historique judiciaire : Le nouveau juge de première instance conclut que l’intimé n’a pas commis de faute et que l’appelant ne s’est pas
acquitté du fardeau de démontrer la causalité. La Cour d’appel statue que l’intimé a commis une faute, mais confirme le jugement du juge
de première instance sur l’absence de lien de causalité.
Q en litige : 1) La Cour d’Ap pouvait-elle intervenir dans la décision de 1ere? 2) Y a-t-il une faute du Dr. Mercier? 3) Si oui, cette faute
cause-t-elle la paraplésie de SJ?
Décision : Oui, Oui, Non. Le pourvoi est rejeté sans frais. Affirme jugement de la CA
Raisonnement
INTERVENTION DE LA CA : Justifiée
Automne 2013
[Gonthier]
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Responsabilité médicale








La Cour d’appel a-t-elle eu raison d’intervenir dans la décision de première instance parce qu’il y avait une erreur de droit, une
erreur mixte de droit et de fait ou une erreur manifeste et dominante de fait?
La Cour d’appel conclut que le juge de première instance a fait erreur dans l’analyse de la faute en se posant la mauvaise question
pour déterminer si une faute a été commise.
Pour déterminer si un professionnel a commis une faute, défendeur s’est comporté comme un autre professionnel
raisonnablement prudent et diligent placé dans les mêmes circonstances. On ne peut pas se demander si un acte donné ou une
omission constitue une faute est réducteur de l’analyse et source possible de confusion, mais si un doc raisonnable l’aurait fait.
la Cour d’appel craignait que le juge de première instance n’ait pas procédé à l’analyse requise et qu’il ait appliqué la mauvaise
norme de faute. Cette crainte justifiait son intervention.
La Cour d’appel reproche aussi au juge de première instance de ne pas avoir pris position dans le débat scientifique sur la
causalité.
Le juge de première instance doit déterminer si la preuve appuie, selon la prépondérance des probabilités, une constatation
de causalité.
Ne peut pas ne pas trancher car il y a des théories médicales opposées sur le lien de causalité et qu’il n’appartient pas au tribunal de
trancher.
La Cour d’appel pouvait donc craindre que le juge de première instance ait fait cette erreur et pouvait par conséquent procéder à sa
propre analyse de la causalité.
FAUTE :
Oui,
aurait
dû
faire
des
examens
+
poussés
après
la
première
opération
Imputation de la faute en droit de la resp. civile délictuelle : de la faute est une question mixte de droit et de fait, et la norme de contrôle
applicable en l’espèce est celle de la justesse
On ne peut reprocher à l’intimé de ne pas avoir vérifié auprès du radiologue l’existence d’une fracture à la D7. En ce qui
concerne la D7, l’intimé a exercé son jugement professionnel et conclu que toute fracture susceptible d’exister à ce niveau était
stable. Cependant, compte tenu de la fracture soupçonnée à la D7 et de la violence de l’impact, ainsi que de son inquiétude subséquente
quant aux douleurs dorsales, l’intimé aurait dû faire un examen plus poussé de l’état de la colonne après la première opération
d’urgence. La faute tient au défaut de procéder aux examens neurologiques requis et d’examiner le dos correctement avec les moyens
disponibles, comme des radiographies ou scanographies plus localisées. Il n’y a aucune raison non plus de conclure à la faute du fait de
n’avoir pas pris connaissance des notes des infirmières, puisque l’intimé a personnellement vérifié l’état de l’appelant après la deuxième
opération et lui a expressément demandé s’il avait des douleurs au dos. Enfin, le défaut d’immobiliser, tout particulièrement la deuxième
opération, constituait une faute, mais seulement en liaison avec la première faute de ne pas avoir procédé à des examens plus poussés.
CAUSALITÉ : Maintient du jugement de la Cour d’Appel. Pas de lien de causalité. C’est l’accident qui a causé la paraparésie.
 malgré les fautes commises par l’intimé, l’accident était la cause juridique des blessures qui ont abouti à la paraparésie de
l’appelant. souscrit à la théorie des experts de l’intimé selon laquelle c’est à l’endroit et au moment de l’impact que s’est produite la
contusion médullaire qui a déclenché une série de phénomènes physiologiques qui ont abouti à la paraparésie.
 Compte tenu du préjudice initial causé par l’accident, la causalité ne peut être attachée aux fautes de l’intimé. Le préjudice initial
de l’accident l’emporte simplement sur tout effet que les soins fautifs auraient pu avoir, au point qu’on ne peut pas dire sur la base
des probabilités que le traitement fautif a eu un effet causal.
 Les chances de rétablissement en l’espèce n’étaient pas, selon la prépondérance des probabilités, suffisamment importantes pour
établir que le traitement fautif avait causé le préjudice.
PRÉSOMPTION DE CAUSALITÉ ne s’applique pas
 Le refus de tirer des présomptions est autant une décision sur la preuve que tout autre refus, ou acceptation, de moyens de
preuve. L’appelant avait des éléments de preuve à l’appui de sa demande.
 L’article 2849 C.c.Q. prévoit que le tribunal ne doit prendre en considération que les présomptions graves, précises et
concordantes. Ces conditions ne sont pas remplies ici.
 La preuve pointe dans des directions différentes et parfois opposées.
 « Il ne suffit pas de montrer que le défendeur a créé un risque de préjudice et que le préjudice s’est ensuite réalisé dans
l’aire de risque ainsi créée Dans la mesure où cette notion est un moyen de preuve distinct comportant une norme moins
exigeante à satisfaire, l’arrêt Snell et sans aucun doute l’arrêt Laferrière, précités, auraient dû mettre fin à ces tentatives de
contourner les règles de preuve traditionnelles selon la prépondérance des probabilités ». Par 116
Ratio : voir ci-dessus. Théorie de l’augmentation du risque est rejeté. Le juge de première instance doit déterminer si la preuve
appuie, selon la prépondérance des probabilités, une constatation de causalité et ne peut pas ne pas trancher car il y a des théories
médicales opposées sur le lien de causalité et qu’il n’appartient pas au tribunal de trancher.
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Notes de Cours 9 Octobre
1.
2.
3.
4.
1. Objectifs
Comprendre de quelles façon les tribunaux abordent les controverses et l’incertitude scientifiques concernant la causalité
Décrire les techniques utilisées en cas d’incertitude scientifique concernant la causalité
Comprendre l’application du concept de perte de chance dans le contexte de la responsabilité médicale
Décider si la perte de chance est un outil acceptable pour faire face aux difficultés causales en matière médicale
2.
Introduction
a. Développement du savoir médical:
 Assistance

Révèle des interactions de plus en plus complexes : on comprend plus, mais on sait qu’on ne
comprend pas tout.
b. Deux types de difficultés:
 Absence de connaissances scientifiques : quand a un mécanisme causal qui est soupconné. Ex : lien
entre vaccin et sclérose en plaque.

Controverses / désaccords : plus souvent, c’est cette difficulté. Hypothèse quant à l’origine
médicale du préjudice.
c. Incertitude et controverses
 Étiologie / Origine exacte inconnue. Ex : en matière d’infections- patients qui ont la bactérie
mangeuse de chair – voués à l’échec.

Plusieurs explications possibles- la plus fréquente

Délais entre la comission de la faute et la survenance du préjudice. Ex : du fait des produits de
santé, comme Sindell (DES médicament, filles ont des probs- 20 ans). Hépatite C prend 10 ans.

Mystères du corps humain
Tout cela peut affecter 2 types de causalité- mais cela n’est pas NB dans la vraie vie.
3.
Difficulté de preuve
a. Comparaison entre causalité abstraite et personnelle
CAUSALITÉ ABSTRAITE (GÉNÉRALE)
CAUSALITÉ PERSONNELLE
Limites objectives du savoir scientifique médical à propos de
certains processus biologiques spécifiques.
Difficulté à fournir une explication scientifique pour une séquence
donnée dans un cas particulier
Problèmes du savoir scientifique non-développé, non concluant.
Confrontation entre la possibilité abstraite de causalité et la
possibilité que le préjudice fut causé par d’autres facteurs dans ce
cas particulier
Niveau bcp plus abstrait.
On comprend au niveau abstrait, mais pour le patient c’est difficile.
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Rothwell v. Raes (1988, Ont.H.C.J. and 1990 Ont.C.A.):
Aucun lien scientifiquement prouvé entre le vaccin TdCa
(tétanos, diphtérie, coqueluche) et des dommages cérébraux
chez les enfants. Échoué car au niveau scientifique, pas de
lien scientifiquement prouvé.
Kay’s tutor v. Ayrshire and Arran Health Board (1987, HL):
Aucun cas rapporté où une surdose de pénicilline aurait causé
la surdité
(NB la cour de Versailles qui accepte les coïncidences temporales
même sans preuve scientifique)
Une
des
décisi
ons les
plus
import
antes
au
Can.
Au
niveau abstrait, il n’y avait pas de problème. En plus les experts ne
savaient pas pour elle, 9 mois plus tard ça fait trop longtemps.
Khoury trouve que dans des cas où on soupçonne des liens au niveau
abstrait- les tribunaux arrêtent trop vite. En oubliant que le standard
de preuve c’est la balance des probabilités alors que la causalité
scientifique c’est un standard bcp plus haut.
b. Controverse scientifique vs incertitude
Très important, la CSC l’a rappelé dans Snell.
i.
-
Controverse
Ex. St-Jean c. Mercier (CSC, 2002) : est-ce qu’il est possible qu’il est subit le dommage
neurologique soit survenu au moment de l’accident et que cela s’est manifesté plus tard OU la
preuve qu’il bougeait les jambes avant l’opération démontre que les dommages neurologiques sont
survenus à cause de la mobilité à l’hôpital.
ii.
Incertitude
(“on ne peut pas déterminer ce qui s’est passé”)
-
Ex. Snell v. Farrell tous les experts disent la même chose
c.
Fardeau de preuve
i.
Rappel des principes
o Demandeur
ii.
o
Standard de preuve
o
Prépondérance de preuve (“tout ou rien”) : 51% recouvre 100%.
Une évaluation scientifique ?
o La causalité ne devrait pas être évaluée sur la base de calculs mathématiques
o
La causalité ne requiert pas de certitude ou exactitude mathématique, scientifique ou
médicale
o
Le juge peut conclure de façon juridique!
Snell v. Farrell ; Laferrière c Lawson
« Par conséquent, il n'est pas essentiel que les experts médicaux donnent un
avis ferme à l'appui de la théorie de la causalité du demandeur. Les experts
médicaux déterminent habituellement l'existence de causalité en des termes de
certitude, alors qu'une norme inférieure est exigée par le droit. Comme l'a
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souligné Louisell … l'expression [TRADUCTION] "à votre avis, avec un degré
raisonnable de certitude médicale" qui constitue la forme de question normalement
posée à un expert médical, est souvent mal comprise. L'auteur explique, à la p. 2557:
[TRADUCTION] Un grand nombre de médecins ne comprennent pas
l'expression . . . car ils parlent habituellement de "certitudes" à 100 pour 100,
alors que les certitudes "raisonnables" requises en droit exigent seulement une
probabilité supérieure, c'est-à-dire à 51 pour 100.
Sopinka Snell v Farrell, 30
Puisque lex experts ont pas d’idées, je me permet de prendre une décision selon des considérations
de politique générale.
-
iii.
Controverse
Composer avec la CONTROVERSE scientifique

Pouvoir discrétionnaire – le juge DOIT prendre une décision selon les règles de preuve du droit
 Le principe de déférence ou de “neutralité judiciaire” ne s’applique pas lorsqu’on traite de causalité
(St-Jean c Mercier) alors que oui dans la détermination de la faute.
« Le principe de la neutralité judiciaire a sa place dans l’analyse de la
faute. Les tribunaux n’ont pas à prendre position entre des théories médicales
divergentes mais reconnues touchant les pratiques professionnelles acceptables
ou un diagnostic approprié. (…) Cependant, on ne doit pas invoquer la
neutralité sur des questions de causalité et s’abstenir ainsi de déterminer si le
lien de causalité est établi selon la norme juridique de la prépondérance des
probabilités. »
 Le juge doit décider par lui-même/elle-même quel point de vue doit être retenu, puisqu’il est de sa
responsabilité de décider si le standard de preuve est rencontré
 Le choix doit être fait tant qu’il se base sur une preuve acceptable : basé sur le bon sens et sur la
preuve profane. Preuve scientifique ne le lie pas.
 Justification: l’évaluation n’a pas besoin d’être scientifique

Indépendance judiciaire vis-à-vis de l’opinion des experts

Exactitude mathématique, scientifique ou médicale non nécessaire

Évaluation basée également sur le bon sens et la preuve profane.
iv.
Incertitude
Composer avec L’INCERTITUDE scientifique
 Une théorie scientifique supportant la décision du juge n’est pas nécessaire, mais…
 Techniques afin de faire face à l’incertitude
1.
Inférences / Présomptions de fait
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
Si les faits connus et mis en preuve donnent des indices suffisants.

Qu’arrive-t-il si peu de faits sont connus…?
2. Inférences “légales”?
Si fait X est prouvé, je serai prêt à présumer le risque.
-
a. AUGMENTATION DU RISQUE
A pour origine les affaires portant sur les maladies en milieu industriel au R-U comme justification
de responsabilité / Rejeté au R-U dans les affaires de responsabilité médicale (Wilsher), Fairchild
(risque causé par 2 employeurs, on ne sait pas qui).
-
Appliqué dans quelques jugements (critiqués) de la CA dans les provinces de common law
-
Appliqué au Québec dans quelques jugements en droit civil
PAS POSSIBLE
b. CRÉATION D’UN DANGER
QUÉBÉCOIS
Gonthier dans Lafferière

Provient de Laferrière c Lawson

Appliqué dans quelques jugements de droit civil au Québec
 Ex., Stéfanik c Hôpital Hôtel-Dieu de Lévis (obiter)
 Ex., Prat c Poulin
Personne ne sait c’est quoi la différence entre un risque et un danger.
 Deux approches rejetées dans St-Jean c Mercier
 Mais voir Clements v. Clements (juin 2012) pour défendeur indertéminé.
 Rejette l’augmentation du risque comme moyen de preuve séparé avec un standard
moins élevé à satisfaire
 Juge Gonthier: sa référence à la notion de création de danger dans Laferrière c Lawson
a été mal interprétée:
 Seulement une réitération de l’approche traditionnelle de preuve par
présomptions de fait
 N’a pas créé un autre moyen de preuve en droit civil québécois pour établir un
lien causal
c.
CONNAISSANCE PARTICULIÈRE DES FAITS ET INCERTITUDE CAUSALE
CAUSÉE DE FAÇON NÉGLIGENTE
PAS POSSIBLE
 Ex : (Snell v. Farrell)
Automne 2013

Les faits sont mieux connus du défendeur

De par sa négligence, le défendeur rend impossible la détermination de ce qui s’est passé

Donc je vais présumer et c’est à toi de trouver une autre explication

C’est pour ça que la patiente a gagné sa cause, à cause de sa faute, on n’a pas pu savoir la
cause de la perte de l’oeil.
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3. Renversement du fardeau
de la preuve?
4. Perte de chance?
Redéfinition du dommage pour la
perte de la chance d’avoir de
survivre au moment où la faute
fut commise.
Cette technique est utilisée en K
sans être controversée. Pourquoi
ne pas l’étendre en droit
environnemental ou en devoir du
fabriquant.
Est-ce que c’est un dommage moral? Ou une proportion du dommage final, la mort, donc du dommage
corporel?
N’eut-été de la négligence du médecin, elle aurait pu courir cette chance-là, qui a une valeur monétaire.
Analyse critique de la perte de chance
POUR
 Injustice de la règle “tout ou rien”
Baroness Hall dans Gregg certains disent on
l’utilise en bas de 50% et en haut c tout ou rien. Ou
on utilise tjrs relationel.
 Perte de chance = préjudice indépendant (si la chance
est réelle et sérieuse)
 Jurisprudence française
 Si la causalité est véritablement incertaine (à un degré
significatif)
 Gregg v Scott (2004, HL, Lord Nicholls,
dissident)
Chaque fois que le médecin a devant lui un patient
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CONTRE
 Contourne la causalité
 Laferrière c Lawson (1991, CSC-Qc)
 Hotson v East Berkshire Area HA (1987, HL)
 Non acceptable si doutes sérieux quant au rôle causal du défendeur
en présence d’autres facteurs
 Laferrière c Lawson (1991, CSC-Qc)
 Attachement à l’analyse traditionnelle / Révolution potentielle
 Laferrière c Lawson (1991, CSC-Qc)
 Gregg v Scott (2004, HL, Baroness Hall)
 Changement radical à la théorie traditionnelle – devrait être laissé au
Parlement
 Gregg v Scott (2004, HL, Lord Hoffmann)
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


qui va mourir de toute façon, il peut être aussi
négligent qu’il veut. Pas aussi diligent qu’envers le
patient qui a de bonnes chances de survie.
 Aussi: Hotson v East Berkshire Area HA (1987,
HL, Lord Bridge)
Peut être compensée si en relation causale avec la faute
(s’insère dans l’analyse traditionnelle)
 Jurisprudence française
Donne du contenu au devoir du médecin
 Gregg v Scott (2004, HL, Lord Nicholls,
dissidence)
La chance médicale a une valeur indemnisable
 Gregg v Scott (2004, HL, Lord Nicholls,
dissident)


Possibilité de réclamer pour douleurs additionnelles, souffrance, perte
de jouissance de la vie, etc.
 Laferrière c Lawson (1991, CSC-Qc)
 Gregg v Scott (2004, HL, Baroness Hall)
Autres
 Ouvre la porte à des demandes spéculatives
 Arbitraire de l’évaluation
 Probabilités statistiques abstraites n’équivalent pas aux chances
personnelles
On devient prisonniers des stats.
Les juridictions qui nient la perte de chance favorisent la respo avant
l’indemnisation.
Les juridictions qui favorisent la perte de chance priorisent
l’indemnisation avant la responsabilité.
Notes de cours 10 oct : Dr Nicholas King
Conference by Dr Nicholas King: Causality in Medicine and Public Health

In medicine and public health, causality is probabilistic rather than deterministic.
Hypo 1 :3 men
-
A63 year old cold constriction ho dropped out of school after 9 th grade, smoked every day since he
was 17. Advanced atherosclerosis. Died of lung cancer.
-
Bernard, 45 years old, asbestos worker, smoked since grade 11.
-
Claude never smoked, also died lung cancer. 89 years old surgeon.
Why did they die?
-
Lung cancer
-
Smoke – C died of exprosure to 2nd smoke.
-
A and B died earlier because of lower socioeconomic status (SES).
-
A, B and C died because they had the XYZ genetic mutation which predisposes to lung cancer.
-
A, B and C died of natural causes, but A and B died prematurely because of poorer health care.
Difficult to figure out why? Not mutually exclusive.
We do not know because difficult to see the relationships between exposure and outcome.
WHAT IS A CAUSE?
-
Triggering event of smth.
-
Or is it the connection between A and B? what A sets in motion to affect B. A lot of other things
have to been in place for the outcome to actually happen.
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-
“A event, condition, or characteristics that preceded the disease event and without which the disease
event would not have occurred at all or would not have occurred until some later time” [Rothman !
Greenland] → epidemiology
-
Something that makes a difference [Susser] → truer definition
In epidemiology, characteristics of a cause
1.
Association

2.
X occurs with Y
Time order
3.

X precedes Y

Induction (cause are months, years preceding the event) and latency (event happens but no notice
of symptoms since a long time. Ex: smoking and cancer).
Direction/ asymmetry

X causes Y and Y does not cause X.

Because otherwise cannot figure out what causes what.
4.
Necessity and Sufficiency

Causes can be distinguished as necessary or sufficient

Necessary: X must be present for Y to occur (Tubercule bacillius and TB)

Sufficiency: X alone is enough for Y to occur (oxygen deprivation and death).
Note: N and S often confused; few diseases actually follow this model.
-
Infectious diseases = N but not S
-
Very rare to have S.
-
Have N or S causes is what kills people most of the time: 1) heart disease 2) stroke 3) tumor most
frequent cause of deaths.
CAUSAL MODELS
UNIVARIATE MODEL OF HEALTH
Single cause = single outcome
Cause is necessary precondition for the outcome
Cause is sufficient precondition for outcome
Does not work: Smoking→lung cancer
Genetic mutation →lung cancer. But rarely the
case.
Works: most infectious diseases, HIV-aids, TB.
Variaola major or minor → smallpox.
Single gene mutations CFTR mutation →cystic
Automne 2013
MODIFIED
UNIVARIATE MODEL
OF HEALTH
Single cause = single
outcome
Cause is necessary but not
sufficient precondition of
outcome
Hypo 1: ABC mutation X
and interaction with the
fact of smoking OR
smoking is the cause, but
only if you have the
mutation. [The difference
67
MULTIVARIATE MODEL OF HEALTH
Put in definition
The Sufficient Component-Cause or Causal
Pie Model.
Where some combination of all these causes can
lead to the disease, but varies for all people.
The problem is that
Attributable risk.
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fibrosis, sickle-cell anemia, Tay-Sachs disease.
is that in the first case
mutation is the cause, that
needs to be activated, and
vice-versa). →Big impact
for liability. Ex of
Bonnington Castings.
COUNFOUNDING problem: 3rd variable
Ex: increase consumption of ice cream, increase
murder rates.
It is actually air temperature and when
warmer, eat more ice cream, also hang out
more outside.
Ex there is mutation Z which makes you both
more prone to smoking and lung cancer.
Problems: 1) exposure does not always occur ….
And 2) …..
Ex:
-
Carrier states (Herpes)
Susceptibility (staff infections and IV
catherers)
Gene-environment interactions (perfect
pitch gene and exposure to music = perfect
pitch; PKU which can be prevented by diet).
Bref, conceptually useful but practically limited.
In the real world of medicine and Public Health (PH), few necessary and even
fewer sufficient causes.
Probabilistic: increase of likelihood. Because cannot tell of the personal risks but
the risk of the population. This is why it is difficult in court.
SUMMARY AND COMMENTS

Applying population-based estimates to individual cases is problematic and innacurate. Ex: we know
smoking is a major cause of lung cancer. Does not mean from your smoking habits I can tell you you
will have lung cancer.

Under univariate models
If low prevalence then
1) Determining causality and individuals cases may be possible
2) Same for culpability and responsibility may be possible
This is rare. And no court should attribute it.
Under multivariate models
Determining causality and individuals cases is impossible
POSSIBLE SOLUTIONS
Epidemiology
-
Use probility of causation (PC) I cannot tell you, but a probability that t was caused by Y.
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-
Years of Life Lost Model (YLL)
Legal
-
Accept the application of population-based stats to individual case
-
Use class-action suits or other population-based mechanisms
All this applicable to illness but also HEALTH
-
Aspirin and headache
-
Screening and prostate cancer.
FINAL WORD

In medicine and public health, causality is probabilistic rather than deterministic.

Most accurate response to the question “why did this individual die/get sick/get better”? is I don’t
know.
QUESTIONS
-
How do you reconcile screening and the standard of care: ex of mammograph and
KHOURY
-
But-for test en cml qui est en fait un test de nécessité (et comment cela ne se produit pas souvent
dans la vraie vie).
-
Multitudes de causes qui ne sont pas de causes nécessaires et suffisantes.
-
Démontre comment la réalité en science ont des causes mutiples qui ne sont pas nécessairement
suffisante ou ….
-
Sa proposition d’accepter des conclusions juridiques basées sur des épidémiology studies. En droit
on prend des décisions de politiques qui ne se fondent pas tjrs juste sur l’individu. SAUF QUE la
SCC nous a dit souvent de ne pas faire ça- ne lie pas le tribunal… Sous-entend qu’on devrait
favoriser les faits de l’enfant. Lafferière obiter vers la fin juste avant application aux faits.
-
Récemment en matière industrielle dans Sienkiewicz en UK le tribunal a accepté d’entendre la
preuve épidémiologique.
VII.
CONSENTEMENT AUX SOINS ET DROIT DE REFUS
Le droit à l’autonomie et le besoin de protection de l’intégrité corporelle des personnes sont clairement
reconnus. Dans le contexte médical, ces principes signifient qu'aucun médecin ou professionnel de la santé
ne peut porter atteinte à l’intégrité corporelle d’un patient, que ce soit par le biais de tests, de prélèvements
sanguins, de traitements ou même de contact physique, sans le consentement explicite ou implicite de ce
dernier. Un corollaire de cette règle est le droit pour le patient de refuser de se soumettre à l’acte médical.
Ce droit est si absolu, lorsque le patient est majeur et apte, qu’il oblige le médecin au respect même si le
refus met en danger la vie du patient. Le cas du patient inapte ou mineur soulève quant à lui des questions
distinctes portant sur la détermination de l’inaptitude et le consentement substitué.
Automne 2013
69
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Responsabilité médicale
CCQ
Articles 10, 11-14, 16, 23 et 33 C.c.Q.
Art 1, Charte québécoise
Article 1 de la Charte des droits et libertés de la personne, L.R.Q. c. C-12
Art 7, Charte Canadienne
Article 7 de la Charte canadienne des droits et libertés
Code de la santé publique
Articles 4 (1) (2), 10 (1), 11 (1)-(4), 18 (4), 21 (1) (2), 25 (2) (3), 26, et 27 du Health Care Consent Act
Art. L. 1111-4 Code de la santé publique (France)
Malette
Malette v. Shulman (1990) 2 C.C.L.T. (2d) 1, 72 O.R. (2d) 417, 67 D.L.R. (4th) 321 (Ont.C.A.) notes de cours OEC
Faits : Mrs. Malette est transportée d’urgence à l’hôpital suite à un grave accident de voiture. Elle est inconsciente et a perdu
beaucoup de sang. Le médecin de garde à l’urgence, Dr. Shulman, ordonne une procédure qui augmente la pression sanguine, avec
l’éventualité d’administrer une transfusion sanguine si la situation de Malette ne s’améliore pas. En même temps, l’infirmière
informe le docteur d’une carte en français (dans le texte traduit en anglais) indiquant que Malette ne souhaitait pas recevoir de
transfusion sanguine à cause de ses convictions religieuses de Témoin de Jéhovah. Le lendemain, sa condition se détériore à un
point tel que pour la maintenir en vie il faut lui administrer une transfusion, ce que le docteur fait. Trois heures plus tard la fille de
Malette est venue à l’hôpital et a signifié au docteur que ni sa mère ni elle ne voulait de transfusions, validité de la carte, mais il en
a fait outre. [Ps Mme Malette s’est stabilisée, fut transférée à l’hôpital et a très bien survécu].
H. judiciaire : En première instance, le juge a trouvé que Shulman avait fait un tort of battery en ne tenant pas compte de la carte
de Malette et a accordé 20 000$.
Q. en litige : (1) Est-ce que, compte tenu de l’urgence de la situation, le Dr. Shulman pouvait administrer la transfusion sanguine
en dépit de la carte? (2) Est-ce que la carte constituait une directive claire de la part de Malette de ne pas lui administrer de carte
(question de faits) (3) Est-ce que le juge de première instance à errer dans l’attribution de dommages?
Décision (1) Non, le principe d’autonomie et de liberté de choix prime sur le devoir de secourir du médecin. (2) Oui, la carte était
une directive claire (3) Non, 20 000$ c’est ok.
Raisonnement [Robins, unanimement]
 Il n’y avait pas de négligence du Dr Malette.
 Si le refus du patient est basé sur des raisons religieuses, il n’y a pas lieu d’évaluer si elle est raisonnable.
Right over own body / Droit sur son propre corps
 Tout attouchement (touching) non-consentit qui est “harmful or offensive to a person’s reasonable sense of dignity is
actionable” 251 sans exceptions pour les procédures médicales
 Cardozo : « Every human being of adult years and sound mind has a right to determine what shall be done with his own
body » in Schloendorff
Doctrine of informed consent
 Prend pour acquis que le patient est subjectivement capable de se faire une opinion
 Devoir du médecin de donner toutes les infos pour pouvoir avoir un consentement éclairé.
 “no medical procedure may be undertaken without the patient’s consent obtained after the patient has been provided with
sufficient information to evaluate the risks and benefits of the proposed treatment and other available options”
Droit de refus
 Associé au droit à l’autodétermination.
 Peu importe l’opinion du docteur, c’est le patient qui a le dernier mot sur s’il/elle veut entreprendre le traitement 251 sinon
Automne 2013
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Responsabilité médicale

le docteur est responsable civilement (civily liable)
« For this freedom to be meaningful, people must have the right to make choices that accord with their own values.
Regardless of how unwise of foolish those choices may appear to others”. Para 19

Emergency situation
 Urgence ne nécessite pas le consentement du patient car on assume que la personne raisonnable voudrait ces mesures
d’urgence (implied consent) ou alors que le doc est priviligié, pour des raisons de nécessité, de sauver la vie et ne peut être
tenu responsable.
3 Critères pour une urgence médicale
1. Patient doit être inconscient ou dans l’incapacité de prendre une décision et sans tuteur (si
mineur)
2. Le temps d’action doit être limité
3. Sous les mêmes circonstances, une personne raisonnable consentirait et les chances sont
que le patient consentirait.
Oui 2. Oui 3. NON les chances sont qu’elle ne consentirait pas (carte) la carte est valide (expression des souhait à l’avance). Refus
à l’avance est aussi valide
“A doctor is not free to disregard a patient’s advance instructions any more than he would be free to disregard instructions given at
the time of emergency” 252
La carte de Malette = INSTRUCTION D’AVANCE
Ce n’est pas la place du docteur à juger de la raisonabilité de la décision du patient de ne pas se faire traiter. Mesure pour protéger
la liberté individuelle de choix (individual liiberty of choice)
« The fact that he had no opportunity to offer medical advice cannot nullify instructions plainly intended to govern in
circumstances where such advice is not possible” 254
Préjudice à sa liberté de religion
 NB qu’on est pas en train de parler des traitements de fin de vie, des « living will » et des DNR. (para 31).
 L’état pourrait outrepasser le droit à l’autodétermination des individus, par exemple pour prévenir une épidémie ou
empêcher les individus de faire des activités qui sont en elles-mêmes dangereuses pour leur vie. Mais il y a une grande
différence avec le droit de refuser un traitement.
 En imposant la respo sur ceux qui traitent sans consentement, même si c’est louable, sert à maximiser la liberté de choisir.
(para 35).
 Elle ne pense pas qu’il soit nécessaire ici de différencier le droit de refus du droit de consentement (informed refusal from
informed consent) para 43.
 Le fait qu’il n’ait pas pu lui donner des conseils médicaux (de « l’éclairer ») ne nait pas en sorte qu’il puisse faire à sa
guise. La seule exception est s’il a de bonnes raisons de croire que ce n’est pas vraiment l’opinion du patient.
 Ici, il n’y avait rien qui pouvait faire en sorte que le doc puisse croire que ce n’était pas le consentement valide. La carte
est claire, la fille a confirmé.
 Si le patient meurt, le doc ne peut être trouvé responsable de la mort par la suite. Para 47
p.251 tort of battery = means to protect self determination. Droit absolu même si les raisons sembles ridicules (quand on est un
adulte).
1. obtenir consentement du patient (si possible) NON patiente avait refusé p.251-252
2. si impossible, consentement substitué
3. si pas le temps, alors on peut procéder
Hiérarchie des valeurs
1. Droit à l’autodétermination à priorité de l’état de protéger la vie des citoyens (ex de la turbeculose) Dans
le cas des enfants c’est le contraire.
2. Intégrité de la profession médicale (nous, médecins = devoir de sauver les patients. Serment
d’Hyppocrates, contre nature. Tribunal l’admet mais affirme que l’autonomie du patient adulte a
priorité.
3. No win situation pour le doc. Si on sauve, on est poursuivi par le patient. Si on sauve pas on est
poursuivi par la famille.
P.254 fin du par incomplet « members of the J W choose to carry
cards… must accept the consequences of their decisions. Neither dependants…. »
Au Quebec, Malette est une autorité sur l’autodétermination, autonomie refus énoncé à l’avance. Recours en respon. Civile
contractuelle en 1458 CCQ.
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Questions
1) Franchement, t’es pas médecin, je sais ce qui est mieux pour toi.
2) Autonomie de la personne , droit fondamental .
3) Quel type de droit : droit de la personne, droit des contrats, droit criminel, droit de la famille,
droit de la santé.
Autonomie de la personne vs devoir du médecin de sauver la vie . le principe d’autonomie et de liberté de
choix prime sur le devoir de secourir du médecin.
Notes de Cours 16 ET 18 octobre
1. Objectifs
A. Reconnaître que le consentement implique des droits et intérêts qui vont au-delà de la sphère
extracontractuelle;
B. Expliquer ce qu’est l’obligation d’obtenir le consentement ainsi que son corollaire, le droit du
patient de refuser le traitement
2.
1.
Introduction
a. Source du droit du consentement
Droit à l’autonomie et à l’autodétermination

Droit de disposer de son corps et de sa vie comme chacun l’entend

Protection de l’intégrité physique contre une interférence non désirée

Exception: Consentement
Valeurs en jeu dans Malette

Autonomie, autodétermina

Dignité

Caractère sacré de la vie – Intérêt de l’État dans la préservation de la vie.

Intégrité de la profession médicale
Art 7 Charte canadienne art 1 Charte Québec.
Code civil du Québec
3. Toute personne est titulaire de droits de la personnalité, tels le droit à la vie, à l'inviolabilité et à
l'intégrité de sa personne, au respect de son nom, de sa réputation et de sa vie privée./Ces droits sont
incessibles.
10. Toute personne est inviolable et a droit à son intégrité. /Sauf dans les cas prévus par la loi, nul ne peut
lui porter atteinte sans son consentement libre et éclairé.
Droit à l’intégrité physique toujours violé dans le contexte médical

Importance du consentement

Consentement par des adultes « aptes »* valide la violation
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
Explicite ou implicite, peut être oral est très implicite.

Spécifique à la procédure : vous vous faîtes ouvrir pour une appédencite et on décrouvre une
tumeur s’il n’y a pas d’urgence, on n’a quand même pas le droit en théorie. On peut appeler le
consentement substitué pour l’urgence.
* Règles spéciales s’appliquent aux enfants et adultes inaptes
3. Obligation d’obtenir le consentement
 Rejet du paternalisme médical
b. Sources législatives
11 CCQ : Nul ne peut être soumis sans son consentement à des soins, quelle qu'en soit la nature, qu'il
s'agisse d'examens, de prélèvements, de traitements ou de toute autre intervention.
Si l'intéressé est inapte à donner ou à refuser son consentement à des soins, une personne autorisée par la
loi ou par un mandat donné en prévision de son inaptitude peut le remplacer.
 10 Loi de 1996 sur le consentement aux soins de santé (Health Care Consent Act
(HCCA))
Pourquoi est-ce qu’il fallait se soucier du consentement de Mme Malette.
-
Le critère est : est-ce que la personne a signifié sa volonté.
-
Dans le cas de Mme Malette → la carte signifiait sa volonté.
-
S’il n’y avait pas de carte, le refus de sa fille est un refus substitué.
-
Mais si les deux enfants se pointent et ne veulent pas la même choice.
c.
Recours en cas de violation
 Art. 11 & 1457 CcQ: responsabilité extracontractuelle car pas de consentement.

Tort of negligence + 10 HCCA

Tort of battery
 Protège l’intégrité corporelle contre une interférence non désirée
 Conditions:
 Non consensuelle
 Intentionnelle- rare qu’un médecin nous opère par accident.
 Préjudiciable ou contact offensant (la dignité)
 Ne nécessite pas le préjudice autre que le préjudice moral.
d.
Exception
 Urgence! (ex. 13 CcQ; 18, 25(2)(3) HCCA)
13. En cas d'urgence, le consentement aux soins médicaux n'est pas nécessaire lorsque la vie de la personne
est en danger ou son intégrité menacée et que son consentement ne peut être obtenu en temps utile.
Il est toutefois nécessaire lorsque les soins sont inusités ou devenus inutiles ou que leurs conséquences
pourraient être intolérables pour la personne.
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Impossibilité d’obtenir le consentement substitué – on appelle le mari, pas capable de le rejoindre,
on y va.
-

Voir la définition dans Malette c. Shulman
3 Critères pour une urgence médicale
1. Patient doit être inconscient ou dans l’incapacité de prendre une décision et sans tuteur (si
mineur)
2. Le temps d’action doit être limité
3. Sous les mêmes circonstances, une personne raisonnable consentirait et les chances sont
que le patient consentirait.
Para 20 « "The touching of another that would ordinarily be a battery in the absence of the
consent of either the person touched or his legal agent can sometimes be justified in an
emergency. Thus, it has often been asserted that a physician or other provider of health care
has implied consent to deliver medical services, including surgical procedures, to a patient in
an emergency. But such lawful action is more satisfactorily explained as a privilege. There are
several requirements: (a) the patient must be unconscious or without capacity to make a
decision, while no one legally authorized to act as agent for the patient is available; (b)
time must be of the essence, in the sense that it must reasonably appear that delay until
such time as an effective consent could be obtained would subject the patient to a risk of
a serious bodily injury or death which prompt action would avoid; and (3) under the
circumstances, a reasonable person would consent, and the probabilities are that the
patient, would consent."
NB que la prof ne pense pas que le point c) soit vraiment un critère.
4. Droit de refus
 Dilemme

Autonomie et autodétermination

Protection de la société

Valeur de la vie et de la santé

Traitement médical efficace
-vs-


Qui a ce droit?
Adultes aptes (+)


Intérêt de l’État inférieur à l’intérêt supérieur de l’individu (Malette c. Shulman)
Enfants? / Adultes inaptes?
Question 4 : Croyez-vous que la hiérarchie des valeurs serait différente si Mme Malette était en fait
une mineure. Oui, on inverse la hiérarchie où l’intérêt de l’État de la protection médicale est la
priorité.

Même si (Malette v. Schulman) :
Automne 2013

urgence

met la santé ou la vie en danger
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
si semble être une erreur du point de vue de la profession médicale
Quand?

Avant que les soins soient prodigués

Pendant que les soins sont prodigués

À l’avance

Ex., 26 HCCA

Ex., 12 CcQ (?)En droit québécois il n’est pas clair qu’il y a une base législative à cet
effet-là. Voir article de Khoury qui dit que ce n’est pas clair…
Le seul c’est art 12 qui parle des vlontés de la personne. La personne substituée doit tenir compte de la
carte dans la mesure du possible. La question c’est est-ce que la carte empêche le fait d’aller chercher un
consentement substitué?
12. Celui qui consent à des soins pour autrui ou qui les refuse est tenu d'agir dans le seul intérêt de cette
personne en tenant compte, dans la mesure du possible, des volontés que cette dernière a pu manifester.
S'il exprime un consentement, il doit s'assurer que les soins seront bénéfiques, malgré la gravité et la
permanence de certains de leurs effets, qu'ils sont opportuns dans les circonstances et que les risques
présentés ne sont pas hors de proportion avec le bienfait qu'on en espère.

Malette c. Schulman doit être respecté! Le consentement à l’avance (ou refus) a la même
valeur…
Mandat en prévision de l’inaptitude


Refus et capacité
Refus / désaccord ne prouve pas l’inaptitude

Starson v Swayze
Malette c. Schulman

Droit à l’autodétermination: § 17-18

Droit de refus du patient apte – même si peu judicieux, ridicule ou mettant sa vie en péril: § 19 &
25

Exception: urgence (voir conditions): § 20-22

Refus dans des directives faites à l’avance doit être respecté : § 24

Aucune raison de douter de la validité de la carte: § 29 & 44
Est-ce qu’elle a changé d’idée? Est-ce qu’elle a eu un consentement éclairé? Des bons arguments
que la Cour n’étudie pas vrm.

Droit à l’autodétermination a priorité sur les intérêts de la société:
Automne 2013

Intérêt de l’État à protéger la vie: § 34-35

Intérêt de l’État dans la sauvegarde de l’intégrité de la profession médicale: § 36
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
Protection de la profession médicale contre la responsabilité : § 47

Comparer avec l’art. L.1111-4 CSP (France)
Modèle plus paternaliste, formalisé dans un texte législatif.

On doit quand même laisser au patient le droit de réfléchir.

Au Canada, c’est en pratique la façon dont on procède.

Le médecin doit respecter la volonté de la personne après l'avoir informée des conséquences de ses
choix.

Si le refus met sa vie en danger, le md “doit tout mettre en œuvre pour la convaincre d'accepter les
soins indispensables”.

Le malade doit réitérer sa décision après un délai raisonnable.

NB que quand il s’agit d’un tort of battery, pas besoin d’évaluer si la personne raisonnable aurait
consenti, mais p-e pour le tort of negligence au niveau de la causalité. Malette devait faire partie
d’un ancien courant jurisprudentiel qui justifiait l’urgence en disant qu’il s’agissait d’un
consentement implicite.
5.
Enfants et adultes inaptes
a.
Enfants
 Conflits entre les opinions parentale et médicale, p. ex.:

Transfusions pouvant sauver la vie de l’enfant

Enfant dont l’état affecte la balance risque – bénéfice. Ex : cancer en phase terminale,
palliatif ou traitement? Le refus

Insistance à obtenir un traitement médical alternatif qui est n’est pas disponible ou
médicalement inapproprié. Les cas où on insiste pour maintenir un traitement qui est
devenu inutile.
CONSENTEMENT DE L’ENFANT
Quand est-ce qu’on demande le consentement de l’enfant?
Si a + de 14 ans (14 CcQ)
Mineur mature / Présomptions (Cml) : mineur qui est capable de
comprendre
1) la nature et les conséquences du traitement médical
2) la nature et les conséquences du traitement
3) les risques et les conséquences du traitement ou absence de
celui-ci.
Où l’on utilise aussi l’approche fonctionnelle.
Il y a des présomptions simples, rétractables. Ex : présomption
qu’à 16 ans c’est ok, on peut toutefois réfuter pour un jeune
immature de 17 ans.
Inclus le droit de refus?
Art 14 refus aussi?
Automne 2013
76
OUTREPASSER LE REFUS qui a la capacité
Consentement substitué des parents:
 16 al. 2 et 33 CcQ
 Cml : NON En cml, le mature minor peut refuser…
Mais il y a toujours la possibilité d’utiliser les lois sur
la portection de la jeunesse.
Intervention des tribunaux:
 16 al. 2 CcQ
 Lois sur la protection de la jeunesse??
Principe directeur: Volonté+ Meilleur intérêt de l’enfant
(21 HCCA; 12, 33 CcQ)
Voir présentation de Me Lecoq pour le dcv.
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Responsabilité médicale
Outrepasser le refus des parents:
Intervention judiciaire
 16 al. 1 CcQ

Législation en common law, p. ex. :
 Art. 4(1) Loi sur le consentement des mineurs aux soins médicaux (Medical
Consent of Minors Act) (N-B).

Juridiction parens patriae inhérente des tribunaux (cml)

Lois sur la protection de la jeunesse, p. ex.:
 Art. 38 Loi sur protection de la jeunesse (Youth Protection Act) (Qc)
 Art. 37(2) Loi sur les services à l’enfance et à la famille (Child and Family
Services Act) (Ont.)
b.
Adultes inaptes
PAR L’ADULTE INAPTE
PAR UN REPRÉSENTANT
Comparer avec art. L.1111-4 CSP (France)
Le consentement du mineur ou du majeur sous tutelle doit être systématiquement recherché s'il est apte
à exprimer sa volonté et à participer à la décision. Dans le cas où le refus d'un traitement par la
personne titulaire de l'autorité parentale ou par le tuteur risque d'entraîner des conséquences graves
pour la santé du mineur ou du majeur sous tutelle, le médecin délivre les soins indispensables.
À
LIRE :
CARTER
csc/fr/item/13290/index.do
6.
Capacité

Présomption de capacité
Automne 2013
ET
RASOULI
77
http://csc.lexum.org/decisia-scc-csc/scc-csc/scc-
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
Pas de définition

Rôle des représentants
QUÉBEC
 Aucun critère législatif
 Art. 153 et 258 CcQ: rien
 Institut Pinel c. AG / c. Blais : compréhension de
 Nature de la maladie pour laquelle le
traitement est suggéré;
 Nature et objectifs du traitement;
 Risques et bénéfices du traitement;
 Risques en l’absence de traitement;
 Est-ce que la capacité de compréhension est
affectée par la maladie en question?
COMMON LAW
 Critères législatifs: ex, art. 4 HCCA – apte si:
1. Capable de comprendre l’information pertinente pour la
prise de la décision à propos du traitement, admission
ou service d’assistance personnelle; ET
2. Capable
de
comprendre
les
conséquences
raisonnablement prévisibles d’une décision ou de
l’absence de décision.
 Présomption légale: ex., art. 4(2) HCCA
 Fleming v. Reid ; Starson v Swayze (application)
Conférence Me Lecocq- Notes de cours 23 octobre
LE CONSENTEMENT AUX SOINS: ÉQUILIBRE FRAGILE ENTRE LE RESPECT DE
L’AUTONOMIE DU PATIENT ET LE DEVOIR DE PROTECTION
Introduction – Plan
A. La détermination de l’aptitude à consentir aux soins chez les adultes
B. Règles du consentement aux soins pour les mineurs = défis sur le terrain (défis concrets et
pratiques)
A. DÉTERMINATION DE L’APTITUDE À CONSENTIR AUX SOINS CHEZ LES ADULTES
Règle du consentement éclairé = le doc doit respecter le choix du patient. La condition essentielle est
l’aptitude de la personne d’exercer ce droit-là. En droit civil et en cml il y a une présomption de
l’aptitude à consentir aux soins.
a.
Qui?
Quand?
Comment?
Qui, Quand et Comment?
Qui décide de l’aptitude? Le médecin traitant, avec des fois des consultations avec le neurologue, la psychiatrie.
C’est une question de fait médicale? Ponctuel et fonctionnel comme analyse. Lié à ce qu’on veut évaluer et ce
qu’on demande.
Est-ce que l’infirmière peut? Elle travaille en collaboration le doc.
Quand est-ce que les médecins procèdent à cette évaluation?
 En principe il y a une présomption légale que toute personne est apte.
 Dans les faits, les études démontrent s’intéressent plus sur l’aptitude quand le patient refuse les soins.
C’est là qu’il vont faire une évaluation formelle.
Comment est-ce qu’ils font pour procéder à l’évaluation.
Il n’y a pas un test unique.
Dépend de la pathalogie. Ex début de démence et autres problèmes cognitifs = test neuropsychologiques.
Il n’y a pas de mesure purement objective pour déterminer si qqln est apte à refuser des soins.
Il y a un donc un élément subjectif du doc, qui arrive avec sa mission et son bagage, son cde d’éthique avec les
valeurs, croyances et dogmes du patient.
 Pas d’outils cliniques uniformes.
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Responsabilité médicale

Continuum apte, inapte. Des états transitoires…Transitoire selon la pathologie ou transitoire selon le
traitement.
 Ex de M. B. c. Centre hospitalier Pierre-le-Gardeur
 http://www.canlii.org/fr/qc/qcca/doc/2004/2004canlii29017/2004canlii29017.html?searchUrlHash=AAA
AAQAfc2Nsw6lyb3NlIGVuIHBsYXF1ZSAiYXB0aXR1ZGUiIAAAAAAB
 Cas complexes : États transitoires d’aptitude / inaptitude et Aptitude à consentir à certains
traitements
 Tout ça pour dire ni complèetement objectif ni complètement subjectif.
EN PRATIQUE
 Plus il y a de bénéfices et moins de risques, moins besoin d’un consentement complet.
 Bénéfice > risque
Si le patient accepte le traitement→ Degré de compréhension et d’aptitude recherché est
moindre = en ligne avec le modèle paternaliste.

Bénéfice > risque
Si le patient refuse → Degré de compréhension et d’aptitude recherché
plus élevé
b. Critères médicaux et juridiques : Institut Phillippe Pinel
Les critères médicaux (cliniques) et juridiques convergent.
En droit au Québec, on a intégré les critères législatifs de la Nouvelle-Écosse. Critères juridiques car la
CA les a intégrés.

C’est une combinaison de tous ses facteurs, pas besoin de répondre à oui ou à non à chaque question.
Institut Philippe Pinel de Montréal c. A.G
http://www.canlii.org/fr/qc/qcca/doc/1994/1994canlii6105/1994canlii6105.html
 La personne comprend-elle la nature de la maladie pour laquelle un traitement lui est proposé?
 La personne comprend-elle la nature et le but du traitement ?
-
Ces deux critères sont dans la législation ontarienne.
Examinés dans Starson .

La personne saisit-elle les risques et les avantages du traitement si elle le subit?
La dangerosité peut être analysée dans cela.
 La personne comprend-elle les risques de ne pas subir le traitement?→ Volet indispensable
 La capacité de comprendre de la personne est-elle affectée par sa maladie?
Peut donner un raisonnement circulaire.
-
c. Starson c Swayze
http://www.canlii.org/fr/ca/csc/doc/2003/2003csc32/2003csc32.html?searchUrlHash=AAAAAQAQc3
RhcnNvbiB2IHN3YXl6ZQAAAAAB
contexte de droit criminel

Capacité de comprendre l’information pertinente pour prendre une décision / soins

Capacité de comprendre les conséquences raisonnablement prévisibles d’un refus de soins
o
Tribunal du consent and capacity board → peut même contester le constat médical.
o
N’existe pas au Québec.
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Responsabilité médicale
À surveiller Rasouli et son implication pour notre province car au Qc on n’a pas ce tribunal
admin. Est-ce qu’on va se retrouver à devoir aller en cours tout le temps?
o

CSC est divisisée, ce qui est surprenant car ce sont les mêes critères en médecine et en droit, donc les
juges aussi apportent leur élément subjectif. Elle juge que
-
Déni de la maladie → Critère pas suffisant
-
Le patient doit être capable de reconnaître les manifestations objectives de sa condition
(Para 79) : L’état s’applique aux manifestations plus larges de la maladie plutôt
qu’à l’existence d’une pathologie discrète sujette au diagnostic. Le terme « état »
permet à l’exigence de compréhension de se concentrer sur les manifestations
objectivement perceptibles de la maladie plutôt que sur l’interprétation qui en est
donnée.
Par conséquent, le patient n’est pas obligé de décrire son état psychologique
comme une « maladie » ou de qualifier autrement son état en termes négatifs. Le
patient n’est pas non plus obligé d’être d’accord avec le médecin traitant quant à la
cause de cet état. Néanmoins, si l’état du patient a pour conséquence que celui-ci
n’est pas apte à reconnaître qu’il est affecté par les manifestations de cet état, il ne
sera pas apte à appliquer les renseignements pertinents à sa situation et à évaluer
les conséquences de sa décision.
Le critère n’est pas est-ce qu’il est apte ou inapte mais est-ce qu’il comprend.

Mêmes critères juridiques, même faits mais conclusions différentes

Conflit de valeur ? Autonomie du patient / meilleur intérêt du patient (devoir de protection)
NB : le risque pour autrui n’est pas un critère en soin, mais c’est un des faits à remarquer. Ex dans
M.B. le fait qu’elle fumait et jettait ses mégots partout représentait un danger pour ses voisins.
Ontario : Starson c’est dans la loi!

B. RÈGLES DU CONSENTEMENT AUX SOINS POUR LES MINEURS = DÉFIS SUR LE
TERRAIN
Voir art 16 CCQ

À quel âge un mineur peut-il / elle consentir aux soins requis par son état de santé ?

≠ âge de la maturité

≠ nécessairement – âge pour le consentement aux relations sexuelles (ce qui est problématique pour
des filles de 12 ans qui veulent un avortement!)

Au Québec, règle générale = 14 ans et plus. Le législateur a décidé cela pour les demandes
d’avortement pour permettre aux filles de ne pas demander la permission aux parents. Quand tu as
moins de 14 ans c’est certain que c’est le titulaire de l’autorité parentale.

Pour les filles de 12 ans qui veulent l’avortement : doc doit aider l’enfant à le dire aux enfants.
Convaincre les jeunes à le dire aux parents.

Dans le ROC = règle du « mature minor »
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a.
Problèmes
1) Moins de 14 ans
Si < 14 ans : consentement titulaire de l’autorité parentale

Si les parents ne sont pas d’accord avec le
de la jeunesse)

Que faire dans les cas où l’enfant a 13 ans et ne veut pas que ses parents soient au courant
se passe ?

Ex : transfusion sanguine car pour les enfants il n’y a pas d’alternatives à la transfusion.

Quand les parents ne s’entendent pas entre eux, ils devraient selon le CCQ d’aller au tribunal entre
eux. Dans les faits, il faut aller dans la cour.

Art 13 CCQ avec le critère de l’urgence → enchâsser la valeur de la primauté de la vie?

Concrètement quand il y a 8 heures, il y a des greffiers de garde qui contactent le juge. Téléphone et
courriel…

Aller devant le juge est vraiment le dernier recours car tu veux avoir l’alliance thérapeutique. Ça aide
les parents, on enlève la respo des parents, qui veulent souvent aider leurs enfants.

Les tribunaux font l’équilibre entre le meilleur intérêt de l’enfant et l’intégrité.

Les docs considèrent que c’est un outil thérapeutique.
plan de soins ? autorisation judiciaire,
protection
de ce qui
2) Plus de 14 ans
Au Québec, si un mineur de 14 ans et plus refuse les soins:

Autonomie du mineur partiellement reconnue

Autorisation judiciaire requise

Exception:
cas
d’urgence
(vie
Consentement du titulaire de l’autorité parentale a
14 ans et plus
ou
intégrité
menacée)
préséance sur le refus du mineur de
Consentement = autonomie
Refus = protection.
Le CCQ n’exige pas que le mineur soit inapte, contrairement à l’adulte.
Conclusion

Un adulte qui est apte et qui refuse les soins = fins de l’histoire. Seulement quand adulte inapte pour
les soins requis.

Un mineur en haut de 14 ans qui refuse, même si les parents consentent, si pas d’urgence = doit aller
en Cour.
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VIII.
LE CONSENTEMENT ÉCLAIRÉ
Le consentement donné par le patient doit non seulement être donné volontairement, mais il doit également
être « éclairé ». Par conséquent, avant d’obtenir ce consentement, le médecin doit donner au patient une
information suffisante quant au diagnostic, au traitement proposé, aux chances de succès, etc. Deux
questions particulières seront d’intérêt pour nous. Premièrement, quels sont le contenu et l’étendue de
l’obligation médicale d’information (faute)? Deuxièmement, une fois constatée l’omission fautive
d'informer le patient, comment doit-on évaluer si la divulgation aurait changé le cours des choses
(causalité)? Le test de causalité devrait-il être objectif (est-ce que la personne raisonnable aurait accepté le
traitement si elle avait été informée des risques qui y sont associés?) ou subjectif (est-ce que le patient en
question aurait accepté le traitement s’il avait été informé des risques qui y sont associés?).
NOTES DE COURS 25 ET 30 OCT
1. Objectifs :
A. Discuter de façon critique des différentes approches prises par le droit civil et la common law
concernant les exigences de divulgation
B. Comprendre les obstacles pouvant se présenter lors de la détermination de la causalité dans les
affaires portant sur le consentement éclairé
C. Expliquer et critiquer les différents tests de causalité qui peuvent être utilisés pour faire face à ces
obstacles
2.
Introduction
a.
Fondement de l’obligation
 Droit à l’autodétermination et à l’autonomie
 Rejet du modèle paternaliste
 Tentative de diminuer l’inégalité informationnelle entre les parties
 Nature fiduciaire de la relation Dr./patient : mais on utilise généralement pas le bris de l’obligation
fiduciaire. Negligence et droit des K en dvc
 Récent, 1980s. Reibl et Hughes.
 Obligation jurisprudentielle qui est confirmée dans la législation, codes de déon.
 C’est la modulation qui est complexe : qu’est-ce qui peut être omis et questions de causalité (la
plupart échouent au niveau de la causalité).
b.
Conditions de la responsabilité basée sur l’absence de consentement éclairé
 Breach of the standard of care (negligence) / Faute
o Omission d’informer le patient du risque
 Ex., Le médecin aurait dû informer le patient du 5% de risque de
paralysie associé à la procédure X
 Préjudice
o Patient souffre de la matérialisation de ce risque
 Causalité
o L’omission d’informer a empêché le patient d’éviter ce risque
 Ex.. Si le patient / patient raisonnable avait été informé du 5% de
risque, il n’aurait pas subi la procédure et le risque ne se serait pas
matérialisé
 Pas pareil en dcv et en cml.
Tort of negligence (pas battery) en common law Avant on disait que cela viciait le consentement et on
utilisait le tort of battery.
Responsabilité extracontractuelle ou contractuelle en droit civil? On ne s’entend pas sur si cela vicie le
consentemeent et donc pas de K. La réalité est que cela ne fait pas grande différence.
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3.
Standard de divulgation
a.
Éléments
 Diagnostic
 Nature et buts des traitements proposés
 Risques / Bénéfices
 Alternatives thérapeutiques (incl. aucun traitement)
 Risques / Bénéfices des alternatives
 Réponse aux questions posées: très NB même si cela fait partie des risques dont on n’a pas à
divulguer.
Bref : Pas un cours de médecine, mais le doc à l’obligation de s’assurer que le patient a compris. Cela
n’est pas clair à quel point. En cas d’urgence le standard est abaissé.
Qu’en est-il de la divulgation de?
- Traitements non disponibles en raison de stratégies de réduction des coûts?? → voir le cours sur
le manque de ressources.
- Intérêts personnels ou financiers dans le traitement ? → prob que oui dit LK.
- Informations personnelles: alcoolisme, mesures disciplinaires, séropositivité.
Voir Sidaway
b. Degré de divulgation
QUÉBEC
Drolet c. Parenteau, [1994] RJQ 689 (CA)
 Risques matériels
 Probabilité vs gravité
 Test de divulgation professionnel
 Qu’est-ce qu’un médecin raisonnable
aurait divulgué… dans les mêmes
circonstances
 (Idem en droit anglais…)
Le standard de divulgation est bcp plus élevé pour
recherche (tout) et cosmétique.
QUESTION À POSER NEXT
CLASS : MAIS BAUDOIN DANS
Drolet et son test subjectif complété
par objectif??? ?
CML CANADA
Critique du test de la divulgation professionnelle (voir ci-dessus). Position de
Scarman.
Hopp c. Lepp , [1980] 2 SCR 192
Reibl c. Hughes, [1980] 2 SCR 880
 « Full disclosure test » → disnomer !
 Qu’est-ce qu’un patient raisonnable aurait voulu savoir … prenant
en compte les circonstances particulières dans lesquelles ce patient
se trouve
 Risques matériels & « special or unusual risks »
- Mais qu’est ce que « special or unusual risks ? Pas de réponse claire.
- Risks that are not oridnary or common ordinary matters that are
known ocasionnally. White c Turner Peut inclure a mere
possibility…..
- LK ne sait pas pk on a rajouté ce test-là quand il y a de la flexibilité
dans le test de la matérialité. Redondant. En réalité on approche de
façon généreuse et il y a pas de probs au niveau de la faute.
TRÈS LIBÉRAUX
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c.
Exceptions
 Refus : je ne veux pas savoir les risques
 Privilège thérapeutique: patient tlm stressé que cela met en péril le traitement ou la santé du
patient de façon patiente. Doctrine vient des USA, très restrictive au Canada. Le simple fait que le
patient pourrait être stressé pas suffisant.
 Urgence : vient diminuer, pas nécessairement l’éliminer complètement
 Risques connus des patients: infections chirurgie (LK Kouri et Nootens doutent si les gens savent
connaissent vrm ce risque) et anesthésie générale. Aussi, les bactéries résistantes, il devrait y avoir
une divulgation de l’hôpital, pense LK.
d. Critique du test de divulgation professionnel
Critique du test de divulgation professionnel
Permettre que les témoignages des médecins experts déterminent quels sont les risques importants et, donc, ceux à divulguer
et, corrélativement, quels risques ne sont pas importants, équivaut à confier à la profession médicale toute la question de la
portée du devoir de divulguer, y compris celle de savoir s’il y a eu manquement à ce devoir. Bien sûr, les témoignages des
médecins experts sont pertinents aux conclusions sur les risques inhérents à l’opération ou autre traitement envisagé, ou qui
en résultent. Ils seront également utiles pour déterminer l’importance des risques, mais cette question ne doit pas être résolue
sur la seule foi des témoignages des médecins experts. La question en litige ici diffère de celle qui se présente lorsqu’il s’agit
de savoir si le médecin a exercé son activité professionnelle conformément aux normes professionnelles applicables. Il s’agit
ici d’examiner quels sont les droits du patient de connaître les risques que comporte sa décision d’accepter ou de refuser de
subir une opération ou un traitement.
Reibl c Hughes, j. Laskin
4.
Causalité
a. Approches
Test subjectif (test usuel de causalité factuelle) dans les cas de négligence

S’il avait su, le patient aurait refusé le traitement /intervention / médicament / etc. est-ce que ce patientlà serait aurait eu l’opération?

Problème = crédibilité (on lui poses ses questions-là dans le cadre d’un processus judiciaire)
Exercice Chappel
Faits inspirés des jugements de Gaudron J. et Gummow J. dans Chappel v. Hart
Dr Chappel, is an ear, nose and throat specialist. On 10 June 1983, the respondent, Mrs Hart, underwent
surgery at the hands of Dr Chappel for the removal of a pharyngeal pouch in her oesophagus. During that
procedure, her oesophagus was perforated and there ensued an infection known as mediastinitis. This was
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caused by bacteria present in the oesophagus escaping through the perforation into the mediastinum which
is part of the chest cavity. While Mrs Hart appears by November 1984 to have recovered from the
perforated oesophagus and mediastinitis, the infection damaged the laryngeal nerve and led to a paralysis of
the right vocal cord. This affected the performance by Mrs Hart of her duties in a senior position in the
New South Wales Department of School Education. In 1985 she was retired from that position on medical
grounds. The surgical procedure was "elective" for the respondent in June 1983 but the condition for which
Dr Chappel operated on Mrs Hart is one which is relentlessly progressive. Thus, Mrs Hart would inevitably
have required surgery of the kind performed. And the surgery would have been subject to the risk which
eventuated - although not necessarily in the same degree - no matter when or by whom it was undertaken.
Had Mrs Hart been aware of that risk, she would not have had surgery when she did. And she would have
taken steps to have it performed by "the most experienced surgeon with a record and a reputation in the
field."
-
Elle aurait quand même eu l’opération.
Test objectif: puisque que cela ne pressait pas, le patient raisonnable se serait orienté vers un docteur
plus expérimenté. Ou est-ce que le patient raisonnable aurait eu la chirurgie anyways pcq elle en avait
besoin.
Tests subjectifs : plus problématique : pas de probs de crédibilité. Cela dépend du dommage.
Ex : dans Reibl le dommage était financier et donc c’était important le moment. Reporter = éviter la
perte financière. Facile.
MAIS ici
Le risque d’infection de 3% aurait-il changé si on reportait l’opération? NON
-
Ca change rien de reporter et quand on enlève la faute et que le cours des évènements
hypothétiques reste le même, on aurait pas reporté.
-
97% de chance que cela ne soit pas reporté…
Si on reporte l’opération et on trouve un chirurgien plus expérimenté? P-e? on ne sait pas.
Le holding : elle aurait trouvé un chirurgien plus expérimenté et aurait réduit le risque….
OBJECTIVE
MODIFIED OBJECTIVE
S’il avait été informé
du risque, le patient
raisonnable
aurait
refusé le traitement /
intervention
/
médicament/etc.
Si elle avait été au courant du risque, la
personne raisonnable dans la position du
patient aurait refusé l’intervention / traitement
/ médicament /etc.
- Les inquiétudes raisonnables du
patient sont prises en compte
 Ex. possible perte d’emploi ou de fonds
de retraite (Reibl v. Hughes)
 Mais seulement des préocupations du
patient
Pas vraiment adopté.
Adopté:
- Common Law canadienne (et
quelques décisions québécoises pcq
CSC décisions) après Reibl c. Hughes
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SUBJECTIVITÉ
RATIONELLE
S’il avait été au courant du risque,
le patient aurait refusé le
traitement / intervention /
médicament /etc.
SUBJECTIVE
S’il avait été au courant du
risque,
le
patientdemandeuraurait refusé le
traitement / intervention /
médicament / etc.
Conclusion comparée avec ce
qu’un patient raisonnable aurait
fait
 Outil de corroboration: *afin
de déterminer la crédibilité
du plaignant*
Adopté :
Angleterre (avec réserve),
Australie, quelques états
américains, la plupart des
pays européens civilistes
Donc, si je crois le patient, pas
besoin de référer au patient
raisonnable…
Common law canadienne
jusqu’en 1980 (renversé par
Reibl v Hughes et Hoppp v
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


voir Felde aussi pour un exemple.
Reconfirmé dans Ardnt MAIS :
Les juges Sopinka & Iacobucci auraient
préféré un test subjectif (Ardnt c. Smith)
La juge McLachlin aurait préféré un test
similaire à celui de la subjectivité
rationnelle (Ardnt c. Smith)
Lepp)

Choix des tribunaux qué.
depuis Pelletier c. Roberge
(non médical) et Drolet c.
Parenteau de Baudoin!
Adopté en dcv québecois.
CRITIQUE DES APPROCHES
Le demandeur pourra-t-il Infère l’abscence de causalité
vraiment
établir
la
causalité chaque fois que Quels
aspects
des
circonstances
le
traitement
est particulières du patient doivent être
médicalement approprié?
prises en compte? Ce qui explique la
- Pcq on va tjrs variabilité de l’application.
répondre que le
patient va tjrs À quel point vont-elles « modifier »
accepter….
l’objectivité du test?
Contraire à l’évaluation
usuelle de la causalité
factuelle
Assujetti
les
droit
individuels aux préjugés
collectifs – ex Témoin de
Jéhovah. On impose aux
patients
la
décision
moyenne. La liberté de
choix
est
un
droit
fondamental qui ne peut
pas être assujeti aux
préjugés collectifs.
Cette liberté comporte le
droit d’être déraisonnable!
Mine la liberté de choix du
patient
b.
Sous-estime la capacité du juge d’évaluer
la crédibilité (voir subjectif)
Mine le droit à l’autodétermination (pcq
on ne tient pas compte des peurs
irrationnelles qui auraient très bien pu
influencé sa décision)
L’application est n’importe quoi, on
navigue entre complètement objectif
est tlm de circonstances que cela
devient subjectif. L’article de……
LK pense que c’est p-e pcq les tribunaux
ont incorporé plein de circonstances
subjectives pour ne pas défaire ce qui est
permis au niveau de la faute (qui est très
large).
Chester et l’élément de ce jour-là en particulier
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On doit l’appliquer prudemment –
on ne peut imposer une règle qui
empiète sur la discrétion d’un
juge
d’évaluer
la
preuve
testimoniale
C’est un élément de corraboration
uniquement sinon c entièrement
subjectif et ce n’est pas le but.
Si la composante objective permet
d’écarter le témoignage, le test
n’est pas subjectif
Position précédente du droit
québécois (vestige du droit
français)
Celui qui protège le PLUS le
droit du patient.
Crédibilité du patient. Les
tribunaux de cml se sont
éloignés de ce test-là pour
cette raison.
LK pense que les juges de
1ere sont habitués à évaluer
la crédibilité.
Recul et amertume : difficile
pour le patient de décider ce
qu’ils auraient fait …..
Assujetti la responsabilité
des médecins aux actions
imprévisibles
et
déraisonnables de leurs
patients si témoigne et est
convaincu ce qu’il aurait
fait- il faut l’indemniser.
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CCQ: 10, 11
Articles 10 et 11 C.c.Q.
10. Toute personne est inviolable et a droit à son intégrité./Sauf dans les cas prévus par la loi, nul ne peut lui porter atteinte sans son
consentement libre et éclairé.
11. Nul ne peut être soumis sans son consentement à des soins, quelle qu'en soit la nature, qu'il s'agisse d'examens, de prélèvements, de
traitements ou de toute autre intervention./ Si l'intéressé est inapte à donner ou à refuser son consentement à des soins, une personne
autorisée par la loi ou par un mandat donné en prévision de son inaptitude peut le remplacer.
Drolet
Drolet c. Parenteau, [1994] R.J.Q. 689 (C.A.) (extraits)
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Faits : D veut une opération esthétique par P pour soulever ses paupières (blépharoplastie). Elle demande à P si elle devrait avoir
l’opération et il lui dit que c’est son choix. Il lui remet un document de 6 pages détaillant le procédé, mais il n’y a aucune mention d’un
risque de devenir aveugle. Elle se fait opérer et tout de suite après l’opération commence à avoir mal. Une de ses filles est doc, l’autre opto
et ils s’occupent d’elle. Le doc lui donne aussi un autre document, la pièce P-1A qui contient des infos pré-opération, même si cela fut
donné après, mais il n’y a aucune mention de risques ou de symptômes à surveiller. À la rencontre post-opératoire 9 jours plus tard, le
doctor Parenteau pense qu’il s’agit seulement d’une conjonctivite malgré le fait que Céline lui dit qu’elle pense qu’il y a un hématome. Mais
les enfants de D ne sont pas convaincus et elle rencontre un ophtalmo qui lui dit qu’elle avait un hématome qui causait une pression sur son
œil et sur le nerf optique = elle est aveugle de l’œil gauche. Le doc n’avait jamais eu un patient qui a eu cela, mais il connaissait le risque.
Selon lui le % de risque était de 0.026% quand en fait c’était plus 0.04%. Il trouvait que c’était tellement rare qu’il lui en a pas parlé.
Q en litige : Quelle est la faute ou les fautes? (Le doc avait-il un devoir d’informer sa patiente du risque quand la probabilité que cela se
passe était de 0.04%?) 2) Le défaut de l’informer a-t-il causé le préjudice?
Décision : Oui, Le doc a donc commuis une faute dans le suivi post-opétaroire (Baudoin trouve aussi manquement obligation d’informer) .
2) La faute a causé le préjudice de D. Affirme 1ere instance et rejette le pourvoi avec dépens.
Raisonnement : [TYSDALE +1]
 Selon lui le informed consent n’est pas important dans ce cas. Il s’agit seulement du manque d’info et de suivi après l’opération qui est
important.
 Le devoir d’informer est inversement proportionnel avec la probabilité, mais directement proportionnel avec la sévérité.
 Le devoir d’informer est encore plus important quand il s’agit de procédure esthétique et optionnelle et non d’urgence ou de nécessité
médicale.
 Ici, si l’on suit Reibl et Dulude, il y avait un devoir d’informer car aveugle = très grave.
Est-ce que le préjudice résulte de cette faute?
 Si D avait connu les risques, avec sa douleur dans l’œil après l’opération elle ne serait pas partier, elle aurait exigé que le deco la voit.
 À la place elle a eu un sentiment de sécurité à cause du manquement du médecin.
 Aussi, elle a été renvoyée chez elle trop rapidement.
BAUDOIN concurring
 IL est d’accord qu’il y a eu une faute dans le traitement post-opératoire, mais ne parvient pas à dissocier cela à une autre faute, soit celle
du manquement à l’obligation d’information.
Ce devoir d'information se rapporte aussi aux conséquences potentielles, susceptibles de se manifester dans la
phase postopératoire et au-delà de celle-ci.
1) Probabilité de la réalisation des risques.
On ne peut pas trancher de façon arbitraire mathématiquement et affirmer, par exemple, qu'un risque de 1%, de 0.04% ou de
0.001% est négligeable et que sa divulgation doive être systématiquement écartée.
Plus le pourcentage de réalisation est bas et plus sa survenance est peu probable.
2) La sévérité de l’atteinte potentielle, si le risque se réalise, pour le patient en question.
Ex : un risque statistiquement peu significatif et qui, de toute façon, ne produirait qu'un léger inconfort passager, n'a probablement pas à
être divulgué. Par contre, ce même risque non statistiquement significatif doit l'être si son effet est particulièrement grave.
La divulgation détaillée n'est pas nécessaire lorsqu'il s'agit d'un risque général connu du patient ou présumé l'être. Ex : risque
ordinairement lié à une anesthésie général dans des circonstances normales.
Mais aussi, la nature de l’intervention et aux conditions particulières, propres au patient lui-même et
donc à l'impact potentiel de la réalisation des risques sur lui.
plus sévère lorsqu'il s'agit de chirurgie élective comme dans le cas de la chirurgie cosmétique
Pourquoi distinction chirurgie nécessaire et élective : « il est certain (sauf cas hautement exceptionnel) que nul ne consentira à sacrifier sa vie
ou sa santé même à la seule préservation de sa beauté. L'enjeu, lorsque les conséquences du risque sont importantes, n'est pas le même que pour le
patient qui doit se soumettre à une intervention pour tenter de guérir un handicap, une maladie ou une affection dont il est affligé. » (para 74).

Ici le devoir était lourd car assez sévère.
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Responsabilité médicale

« au moins l'obligation d'avertir sa patiente postérieurement à l'intervention, de certains signes cliniques, de certains symptômes
annonciateurs de danger (ici la douleur monoculaire) »
Mais aussi un manquement à l’obligation d’information! (diffère de Tysdale là-dessus.
Il y a un test subjectif : la patiente, dans les circonstances particulières, aurait accepté l'intervention quand même, si elle avait été
convenablement informée (témoignage).
On COMPLÈTE par un test objectif. qu'une personne normalement prudente et diligente aurait décidé en l'espèce
79 Je suis donc loin d'être sûr, comme on nous l'a plaidé, qu'il existe véritablement, au sein de notre Cour, deux écoles distinctes sur la
question. Je pense plutôt que le test subjectif est désormais bien reconnu. Toutefois en l'absence d'autre preuve que le témoignage de la
victime, venant, après coup, affirmer qu'elle n'aurait jamais consenti, notre Cour se demande, pour évaluer sa crédibilité, quelle aurait été la
conduite d'une personne raisonnablement prudente dans les circonstances (test objectif).
80 En l'espèce la preuve au dossier, comme le constate le juge de première instance, est nettement à l'effet que l'intimée n'aurait pas accepté
l'intervention. En outre, il est objectivement peu probable, à mon avis, qu'une patiente raisonnablement prudente et diligente eut accepté une
opération purement esthétique, si elle avait connu le risque de cécité.
C’est un cas spécial car quand on parle de recherche, esthétique = COMPLETE DIVULGATION. TEST DE LA SUBJECTIVITÉ
RATIONELLE
Felde
Felde v. Vein and Laser Medical Centre et al. (2003), 68 O.R. (3d) 97
Facts: The defendant doctor performed cosmetic surgery on the plaintiff's lower right eyelid to remove a small white deposit. At the time of
the surgery, the plaintiff was 52 years old and single, not much money. Already had 3 cosmetic surgeries in the past. F claimed that she felt
uneasy about a number of things when she met the defendant for the first time on the day of the surgery, including the clothing that he and
his assisting physicians were wearing, the nature of the operating room and the gruff manner in which she was treated by the anaesthetist,
but went ahead with the procedure when the anaesthetist impatiently asked her whether she wanted the operation or not. Post-operatively,
complications arose, requiring a number of revisionary operations. The plaintiff brought an action against the defendant for damages for
negligence
Judicial History: The trial judge allowed the action on the basis of an absence of informed consent to the surgery as a result of the
defendant's failure to warn the plaintiff of the material risks associated with the surgery. Dismissed the allegations of improper post-surgery
care. The trial judge stated, ". . . a reasonable person in her situation, presented with a full discussion of the material risks associated with
blepharoplasty, would not have proceeded with the operation that day with [the defendant]. A reasonable person would . . . have asked for
time to consider whether to proceed with the operation." The defendant appealed, arguing that the trial judge's conclusion on the issue of
informed consent was suspect because she applied the wrong test with respect to causation. the appellant concedes that had the trial judge
applied the correct test, she could have found negligence on the basis of a lack of informed consent. Accordingly, he does not press for a
dismissal of the claim.
Issues: 1) Did the trial judge err in its application of the test of causation? 2) Did the lack of informed consent actually cause the injury?
Holding: 1) Yes, did not have to consider the particular date. 2) Nevertheless there is causation. Appeal dismissed. Mme Felde wins.
Reasoning: [MOLDAVER]
 In determining the test for causation, Laskin C.J.C. adopted a modified objective test in Reibl v. Hughes. The question that must be
determined is whether the reasonable person in the patient's position would have consented to the operation, had the duty of disclosure
been met.
 The trial judge stated the test.
 However, in her APPLICATION of the test was FAULTY:
In my view, a reasonable person in her situation, presented with a full discussion of the material risks associated with
blepharoplasty, would not have proceeded with the operation that day with Dr. Castillo. A reasonable person would, in my view,
have asked for time to consider whether to proceed with the operation. There was no rush to proceed that day, and there was reason
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for uneasiness in the setting -- for example, where the surgeon does not wear full hospital greens while operating, and where the
whole lead-up to the operation seems rushed. I find that a reasonable person in Ms. Felde's circumstances, properly informed,
would not have proceeded on January 6.







But the question is NOT the particular timing of the procedure! Or whether a reasonable person would have declined the procedure at
that time.
In Reibl, “the timing of the surgery was central to the issue of causation because the plaintiff maintained that had he been informed of
the material risks associated with the surgery, he would have postponed the operation for a period of about 18 months in order to
solidify his financial position. That explains why Laskin C.J. laid stress on the timing of the surgery in his analysis of the causation
issue.”
Returning to the causation issue in the case at hand, while I do not believe that the timing of the surgery reaches the same critical level
as it did in Reibl v. Hughes, I am nonetheless satisfied that it was a factor the trial judge could take into account in determining whether
a reasonable person, in Ms. Felde's position, would have refused the surgery had Dr. Castillo made her aware of the material risks. By
that, I am not referring to a postponement of the surgery to enable Ms. Felde to find a doctor in whom she reposed more confidence and
with whom she was as likely as not to proceed with the surgery regardless of the risks.
Could have taken into account a postponent of a long time so that she could stabilize her life and obtain a level of economic selfsufficiency that would better equip her to cope with the type of complications that could arise from the initial surgery.
Bref, the trial judge ERRED when she based “her analysis on the particular day (January 6, 1997) and the particular doctor (Dr.
Castillo), rather than considering it from the point of view of what Ms. Felde would have done had she been told of the risks and taken
some time to consider whether she wished to proceed with the surgery or not.
In other words, having posed the legitimate question as to what Ms. Felde would have done had she been made aware of the risks and
reflected upon them, the trial judge did not provide a direct answer to the critical question, namely, whether a reasonable person, in Ms.
Felde's position, would have declined the surgery.
But a look on the reasoning of the judge shows she concluded YES.
BORINS concurring
 Disagrees
 Thinks there was no palpable error in fact or in law
 Mixed question of fact and law
 As McLachin explains the modified objective test of Reibl, she says that the “judge has to take into account special considerations
affecting the patient”.
 Laskin in Reibl: In short, although account must be taken of a patient's particular position, a position which will vary with the patient, it
must be objectively assessed in terms of reasonableness.
 Para 34 “ her principal finding of fact is in para. 113 where she pointed out the negative effect on Ms. Felde's financial situation should
the undisclosed risks of the surgery occur. Reading the trial judge's reasons in their entirety, it is apparent that she equated Ms. Felde's
financial situation to that of Mr. Reibl. Just as Laskin C.J. did in Reibl, she believed that Ms. Felde's financial situation, and her
intended career change, fell into the category of "special circumstances".
 Para 35 “As in Reibl, she identified "special circumstances" unique to Ms. Felde's situation and applied the test in the context of those
circumstances in her reference to the date of the surgery. Just as the timing of the surgery in Reibl was significant to Mr. Reibl because
of the potential impact of the risks of the surgery on his financial circumstances, the timing of the surgery was also significant in view
of Ms. Felde's financial situation. Had she been adequately informed of the risks, she would have opted against the surgery rather than
undergoing it at the particular time.
Ratio: La question n’est pas nécessairement si au moment de l’opération, s’il n’y avait pas eu de manquement à l’obligation
d’informer du médecin, la personne raisonnable aurait reporté l’opération. Dans Reibl, la question fut posée car les faits incitaient à
ça, mais si comme dans Felde ça n’a pas d’importance factuelle, cela ne fait pas partie de la question.
On applique le test du modified objective test. Elle venait de terminer un emploi, pas de $, elle venait de prendre sa retraite et allait faire
une formation pour devenir vendeuse de cosmétiques. Elle ne se sentait pas à l’aise, elle trouvait qu’ils étaient pas habillés profesionnelle.
Elle était ambivalente. 52 ans et le fait que le problème cosmétique n’était pas majeur. 15% de risque qu’elle est un prob avec sa paupière
après l’opération et 10% qu’elle nécessite une nouvelle opération = risque assez important par rapport à sa situation. On voit comment on
subjectiver le test avec les circonstances particulières. LK pense que le fait qu’elle ait eu des opérations antérieurement est pertinent pour
le test subjectif.
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Sidaway
Sidaway v. Board of Governors of the Bethlem Royal Hospital, [1985] AC
Facts: The plaintiff alleged negligence in the failure by a surgeon to disclose or explain to her the risks inherent in the operation which he
had advised. The trial judge concluded that the medical practice at the time did not divulge this kind of risk.
Issues: where does the law look for the criterion by which the court is to judge the extent of the disclosure required to satisfy the right?
Does the law seek guidance in medical opinion or does it lay down a rule which doctors must follow, whatever may be the views of the
profession? (Does the Bolam test apply for issues of informed consent?
Holding: The consent did not require remote explanations for side effects. The law seeks guidance from the medical community.
The Bolam test applies.
Reasoning
[SCARMAN, DISSENT]
 Duty to warn was considered in Bolam. But Bolam should not apply.
 Trial judge asked the jury to decide whether the doctor had acted in accordance with a practice accepted as proper by the medical
community. Jury said yes.
 But was the judge correct in treating the "standard of competent professional opinion" as the criterion in determining whether a doctor
is under a duty to warn his patient of the risk, or risks, inherent in the treatment which he recommends?
 “But is it right that medical judgment should determine whether there exists a duty to warn of risk and its scope? It
would be a strange conclusion if the courts should be led to conclude that our law, which undoubtedly recognises a right in the patient
to decide whether he will accept or reject the treatment proposed, should permit the doctors to determine whether and in what
circumstances a duty arises requiring the doctor to warn his patient of the risks inherent in the treatment which he proposes.”
 2 reasons why it is not right
 1) The right to self-determination led Canada to adopt informed consent doctrine “where there is a "real" or a "material" risk
inherent in the proposed operation (however competently and skilfully performed) the question whether and to what extent a patient
should be warned before he gives his consent is to be answered not by reference to medical practice but by accepting as a matter of law
that, subject to all proper exceptions (of which the court, not the profession, is the judge), a patient has a right to be informed of the
risks inherent in the treatment which is proposed.
 2] Because the patient has different values.
But a patient may well have in mind circumstances, objectives, and values which he may reasonably not make known
to the doctor but which may lead him to a different decision from that suggested by a purely medical opinion. The
doctor's duty can be seen, therefore, to be one which requires him not only to advise as to medical treatment but also
to provide his patient with the information needed to enable the patient to consider and balance the medical
advantages and risks alongside other relevant matters, such as, for example, his family, business or social
responsibilities of which the doctor may be only partially, if at all, informed.
I conclude, therefore, that there is room in our law for a legal duty to warn a patient of the risks inherent in the
treatment proposed, and that, if such a duty be held to exist, its proper place is as an aspect of the duty of care owed
by the doctor to his patient. I turn, therefore, to consider whether a duty to warn does exist in our law and, if it does,
its proper formulation and the conditions and exceptions to which it must be subject.



This is new law.
It is not the same as a no-fault liability, which is not recognized in English.
Policy concerns about the spread of malpractice lawsuits is acknowledged.
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The Canterburry principle :
(1) the root premise is the concept . . . that every human being of adult years and of sound mind has a right to determine what shall be
done with his own body.
(2) the consent is the informed exercise of a choice, and that entails an opportunity to evaluate knowledgeably the options available and
the risks attendant upon each: […]
(3) the doctor must, therefore, disclose all "material risks";
–
what risks are "material"is determined by the "prudent patient" test, […] "a risk is ... material when a reasonable person, in what
the physician knows or should know to be the patient's position, would be likely to attach significance to the risk or cluster of
risks in deciding whether or not to forego the proposed therapy."
(4) the doctor, however, has what the court called a "therapeutic privilege." This exception enables a doctor to withhold from his patient
information as to risk if it can be shown that a reasonable medical assessment of the patient would have indicated to the doctor that
disclo
The Canterbury propositions do indeed attach great importance to medical evidence, though judgment is for the court.First, medical
evidence is needed in determining whether the risk is material, i.e. one which the doctor should make known to his patient. The two
aspects of the risk, namely the degree of likelihood of it occurring and the seriousness of the possible injury if it should occur, can in
most, if not all, cases be assessed only with the help of medical evidence. And secondly, medical evidence would be needed to assist the
court in determining whether the doctor was justified on his assessment of his patient in withholding the warning.sure would have posed
a serious threat of psychological detriment to the patient.
 Canteburry principle TOO MUCH RELIANCE ON MEDICAL PROFESSION
 Bref, “to the extent that I have indicated I think that English law must recognise a duty of the doctor to warn his patient of risk inherent
in the treatment which he is proposing: and especially so, if the treatment be surgery. The critical limitation is that the duty is confined to
material risk. The test of materiality is whether in the circumstances of the particular case the court is satisfied that a reasonable person in
the patient's position would be likely to attach significance to the risk. Even if the risk be material, the doctor will not be liable if upon a
reasonable assessment of his patient's condition he takes the view that a warning would be detrimental to his patient's health.”
DIPLOCK
Does not want to substitute Bolam test
http://www.bailii.org/uk/cases/UKHL/1985/1.html
En première instance, le juge avait conclu qu’il y avait une pratique médicale qui faisait en sorte qu’il n’y avait pas cette divulgation-là.
La question quels risques doivent être divulgués
Est-ce que parce que la profession médicale considère la non-divulgation raisonnable ou est-ce que en cas de consentement est-ce que la
cour peut décider….
Majorité : La position conservatrice : on ne fait pas d’exceptions en matière de consentement et on évalue la faute de la même façon pour le
consentement que pour la faute dans le traitement. Donc si il y a un standard dans la pratique méd de non-divulgation, pas de prob.
POSITION QUÉBÉCOISE
Lord Scarman (dissidence) : 1) Question de droit et pas de pratique médicale : le droit du patient de savoir. Liberté de choix comme valeur
fondamentale qui est protégée. Le standard ça devrait être ce que le patient raisonnable voudrait savoir afin de protéger au maximum la
liberté de choix du patient. 2) Le droit à l’autodétermination est renforcé si c’est le patient raisonnable car ce dernier a p-e d’autres
considérations qui ne sont pas celles du doc. Il y a des valeurs personnelles au patient qui sont des valeurs non-méd mais qui pourraient être
centraux. Ex : Emmanuel et Emmanuel mais la réalité n’est pas ça.
Mais l’expertise médicale est centrale au niveau de 2 facteurs 1) material risk et 2) sévérité du préjudice POSITION ROC.
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IX.
LE BÉBÉ-PRÉJUDICE
Bevilacqua
Bevilacqua
v
Altentrik
2004
BCSC
945
wronful
conception
http://www.canlii.org/en/bc/bcsc/doc/2004/2004bcsc945/2004bcsc945.html?searchUrlHash=AAAAAQAKYmV2aWxhY3F1YQAAAAAB
Facts : Les Bevilacqua sont des parents hippies (ils partgaent une chambre avec leur 2 enfants et croient qu’il faut donner du lait durant
plusieurs années). Le père est prof d’éduc, la mère ne travaille pas. Ils voulaient 4 enfants, mais après 2 pour des raisons financières ctai
assez. M. B est allé se faire faire une vasectomie par le Dr. Chartrand, qui lui a dit de continuer à utiliser des moyens contraceptifs. Il a fait
faire des tests de compte de sperme. Le Dr. Altentrik, qui travaille au bureau de son doc de famille, a mal lu les résultats du test et a
informé les B que ctai ok. Mme B est retombée enceinte, M B était certain que ce n’était pas le sien. Finalement on s’est rendu compte de
la négligence. Mais le juge trouve que Mme B en fait adore son enfant et ne fait pas un témoin convainquant. Les B poursuivent pour
wrongful conception. Poursuivent pour les coûts d’élever un 3e enfant.
Issue : Est-ce que des dommages pour élever un enfant en santé devraient être accordés? Et si oui quelle sorte de dommage?
Holding: oui, dommages non-pécuniaires. 30 000 à Mme pour accouchement et enceinte et 20 000 à M pour réajuster sa vie.
Reasoning : [GROBERMAN]
Damages- positions of the parties
PLAINTIFFS
Tort case : non-pecuniary damages for pain and suffering, cost of past and future
care, loss of opportunity and future wage loss.
Argue that the plaintiff suffers a loss, and the task of the court is simply to assess
that loss.
DEFENDANTS
damages are simply unavailable for the expenses
of raising a healthy child. He argues that the
plaintiffs are limited to damages for pain and
suffering and out-of-pocket expenses associated
with pregnancy and childbirth, and not to any
damages flowing from the subsequent raising of
the child
assess their pain and suffering, the cost of raising a child, and the financial losses
which they may suffer as a result of delayed entry into the workforce or losses of
opportunities to earn money. On the other hand, they say that the joys and
satisfaction attributable to having a third child are too intangible to be taken into
account, and other benefits are too remote to be considered in the calculation.
 It is weird that the plaintiffs want the defendant to assume liability for all of the downsides to raising a child, while not asking them to
account for any of the benefits.
 While it would be easy for the court to assess damages for pregnancy and childbirth as if they were physical injuries unconnected with
the subsequent task of raising Sequoiah, such an analysis would be artificial, and would ignore entirely the purpose for which Mr.
Bevilacqua had a vasectomy.
The Case law
BC case law
 Fredette v Wiebe (17 year old, single, had abortion, negligence in post-op report, twins). Only awarded non-pecuniary damages for
additional anxiety, inconvenience, physical suffering.
 Cherry v Borsman also a claim for unsuccessful abortion. Awarded damages for the additional cost of rearing a child with severe
disabilities.
 Joshi (Guardian ad litem of) v Wooley (tube ligation, baby very retarded) court awarded both non-pecuniary dmgs for unwanted
childbirth and pecuniary dmgs for loss of future income.
Other Canadian case law
 At one time, it was contrary to public policy to award dmgs for birth of healthy child. Clop v Ringrose 1976
 By the late 1970s, started awarding low dmgs, but still not for healthy child. Doiron
 Cataford the court did not fully rule on the issue, but expressed reservations.
 Keats v Pearce court assumed that she could have mitigated the damages by aborting.
 Suite QCCA considered that the emotional benefits and burdens of raising a child should be assessed, and that the net assessment
should then be subtracted from (or added to) the pecuniary damages. In Suite, itself, however, in view of the evidence, the court held
that the trial court’s assessment of damages should stand.(The Superior Court accepted that the cost of caring for a child represented
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

damages to the plaintiff parents, and rejected the idea that the non-pecuniary benefits of raising a child should be set off against those
damages.
Kealey v Berezowksi 1996 Lax J viewed it as pure economic loss.
Mummery (lol) v Olson after considering Kealey and McFarlane, 2000, ONCS found that the cost of raising a child should generally
not be recoverable in a wrongful birth action.
Other Common Law authority
 1999 McFarlane costs of raising healthy child not recoverable.
 Australia 2003 Cattanach said ok costs till 18
 2003, HoL Rees re-affirmed McFarlane but did add a “conventional award”.
Different approaches to damages for wrongful birth
 Aucune réparation, Réparation totale, “Offset/ Benefit Approach”, Dommages limités

Rejet de l’approche d’aucune réparation : Still, unless public policy absolutely requires it to do so, a court should not blind itself to the
very real fact that, loved and valued as a child may be, his or her birth will have profound and sometimes detrimental effects on his or
her parents. An approach that respects the value of the life of the child without denying a measure of compensation to the parents
would be preferable to a No Recovery approach. (para 93)

Réparation totale REJETÉ
Do principles of tort law allow benefits to be ignored? NO
Para 108 “ The plaintiffs in this case seek compensation for the pain and suffering occasioned by the pregnancy and by their continuing
lifestyle adjustments, for the costs of raising Sequoiah, and for loss of future earnings. Yet they have undoubtedly been enriched by the
birth of Sequoiah – they acknowledge that they love her dearly, and derive great pleasure from her. They may even, at some point, realize
financial support from her. To ignore these factors would be to provide the plaintiffs with a monetary award that places them in
a better position than they would have been in had the tort not occurred.”
Adopt the pov of Cattanash that “ The benefits received from the birth of a child are not legally relevant to the head of damage that
compensates for the cost of maintaining the child. A different case would be presented if the mother claimed damages for “loss of
enjoyment of life” as the result of raising the child. If such a head of damage were allowable, it would be correct to set off against
the claim all the benefits derived from having the child. But the head of damages that is relevant in the present case is the financial
damage that the parents will suffer as the result of their legal responsibility to raise the child. The benefits to be enjoyed as a result
of having the child are not related to that head of damage.” Para 109
But what is equitable or not depends on the beholder.
Here, the judge finds agrees with McFarlane (Lord Millet): [T]he advantages and disadvantages of parenthood are inextricably bound
together. This is part of the human condition. Nature herself does not permit parents to enjoy the advantages and dispense with the
disadvantages. In other contexts the law adopts the same principle. It insists that he who takes the benefit must take the burden. In the
mundane transactions of commercial life, the common law does not allow a man to keep goods delivered to him and refuse to pay for
them on the ground that he did not order them. It would be far more subversive of the mores of society for parents to enjoy the
advantages of parenthood while transferring to others the responsibilities which it entails.
In my view, assessing damages in favour of the plaintiffs for the full costs of raising Sequoiah would be to over-compensate them.
How is the Cost of raising a Child to be assessed?
COMPENSATING VARIATIONS APPROACH
Description Measure the amount of money that would compensate a family for the birth of a child; it does not assess the cost of
raising a child as a separate head of damages.
Criticism
A family’s preferences are subjective, and it is very difficult to assess whether or not preferences expressed in court are
genuine.
NEEDS BUDGETING
Description Level of financial support required in order to give a child a minimally acceptable standard of living.
Criticism
Does not reflect actual amounts spent on raising children, except in low income households.
ACTUAL ANTICIPATED EXPENDITURES
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Description
Criticism
level of expenditure a family with a particular income is likely to actually expend on raising children
How does one decide what part, if any, of the family’s expenditures on major household appliances ought to be attributed
to a particular child?
Ignores the fact parental expenditures on children are, in large part, discretionary.
Typically, a wealthier family will spend more on the upbringing of a child than a poorer family.
But this is not a modified think skull, on the opposite less vulnerable than poorer family.
When a court measures a loss of future capacity to earn income, it attempts to measure an objective loss by
comparing the situation in which the plaintiff finds him or herself with the situation that would have existed but
for the occurrence of a tort.
most parents wish to make their children comfortable, happy, and advantaged. For a parent who pays for his or
her child’s upbringing, expenditures must be limited by disposable income. Once it is assumed that a third party
will pay for the costs of raising a child, however, there is no reason for disposable income to be the limiting
factor on the costs of raising a child. There is no reason to believe that a parent of limited means will not derive
the same benefits as a parent of greater means by giving his or her child an expensive Christmas gift or education.
The amount spent is not properly characterized as a “loss” to the family at all; amounts lost to the plaintiffs are
gained by Sequoiah. More importantly, a large proportion of the amounts expended by the plaintiffs to raise their
daughter is of benefit to themselves – either directly, by enriching the lives of all family members, or indirectly,
by allowing them to take satisfaction, pride and joy in their daughter’s situation.
Bref, the calculation of damages show that the total reparation approach is problematic.
The OFFSET/BENEFITS APPROACH
Can a Meaningful Evaluation of Benefits be Undertaken?
Paras 151-53
Lax J. makes this point in Kealey v. Berezowski at D.L.R. 738-39:
Who can say whether the time, toil and trouble or the love, guidance and money which parents devote to a child’s care
and upbringing, will bring rewards, tangible or intangible, today, tomorrow or ever. No court can possibly determine this
in any sensible way. Nor should it attempt to do so.
[152]
Even if the benefits that a parent is likely to receive from raising a child were predictable, there would remain the difficulty that
they are subjective, and difficult to assess.
[153]
In short, the court is in an impossible situation in trying to make an assessment of the intangible benefits that
the Bevilacquas might enjoy as a result of raising Sequoiah.
Undesirability of Estimating Benefits to the Family
 Policy considerations of why court should not engage in this exercise.
Dehuminizing to put monetary value on the child
Even in the jurisdictions where it has been espoused, however, the approach has rarely been utilized. In Michigan, for instance, the
approach mandated by Troppi v. Scarf was later rejected in Rinard v Biczak, […] (C.A., 1989) and Rouse v. Wesley, […](C.A., 1992). In
Quebec, while the Court of Appeal argued in favour of an Offset/Benefits approach in Suite, it did not, in fact, apply any offset to the Total
Recovery damages awarded by the trial court.
LIMITED DAMAGES
 Limited to those associated with pregnancy
 McFarlane the law always ought to assume the birth of a child is a benefit (uhhh)
 artificial to pretend that pregnancy and childbirth can be treated as if they are unrelated to the creation of a child and the subsequent
need to raise that child. It is for this reason that Lord Millett, in dissent, rejected the idea that damages for pregnancy and childbirth
should be recoverable in McFarlane
 The negligence of Dr. Altenkirk in this case did not cause two separate events – the pregnancy and childbirth on the one hand, and the
raising of Sequoiah on the other. Logically, if one assumes that the benefits of raising a child outweigh the burdens, the net balance of
benefits should also be considered when assessing the damages payable in respect of pregnancy and childbirth.
 But our judge is not ready to accept that benefits of raising a child outweigh its burden.
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Variations on Limited Damages
Extra Expenses in Raising a Disabled Child
 English courts held that for disabled child, should receive damages, even if damages not linked to the negligence. Parkinson
 Criticism of this distinction between disabled or not: Cattanash
 To prevent recovery in respect of one class of child but not the other, by reference to a criterion of health, would be to discriminate
by reference to a distinction irrelevant to the object sought to be achieved, the award of compensatory damages to the parents.
 It reinforces views about disability and attitudes towards parents and children with physical or mental impairments that are
contrary to contemporary Australian values reinforced by the law.
“Conventional Damages”
THE BASIS ON WHICH DAMAGES SHOULD BE AWARDED
What approach should be followed?
Approach
TOTAL
RECOVERY
OFFSET/
BENEFITS




Criticism
One component of a parent’s loss is the parent’s anticipated expenditures in raising the child. Such expenditures do not
represent a dead loss to a parent. The burdens that a parent faces in redistributing a family’s resources owing to the
birth of an unanticipated child are not, in my opinion, properly characterized as pecuniary losses at all; there is no oneto-one relationship between dollars spent on a child’s upbringing and loss to the parent.
Same criticism and other: A rigorous balancing of the benefits and burdens of raising a child is both impractical and
undesirable. It is impractical because, as I have discussed, neither the costs of raising a child nor the benefits reaped in
doing so are easily calculated. It is undesirable because it is odious for the court to attempt to measure the benefits and
detriments to plaintiffs arising from the existence of a child. Such a calculus inevitably comes down to valuing the life
of a human being within a family context.
But these approaches are pretty good. (???)
While there is no completely adequate method of assessing damages for wrongful birth, it is my view that the appropriate method of
assessment is one that treats the damages as essentially non-pecuniary in nature.
he law does not assume that the child is less worthy by awarding the child’s parents a level of compensation for his or her birth and
upbringing. It merely recognizes that, valued as the child may be, the child’s parents face burdens (including the burden of stretching
economic resources) in bearing and raising him or her.
So the approach is one that treats the damages as essentially non-pecuniary in nature. DOMMAGE NON-PÉCUNIAIRE
Is This approach contrary to established law? NOPE
 Fredette says Total Recovery
 not convinced that the existing jurisprudence in British Columbia prevents me from taking the approach that I have proposed.
What Factors should be taken into account?
Mitigation
 Cannot impose abortion
 Difficult to question emotionally charged lifestyle choice (such as years breastfeeding and homeschool till 10) ther lifestyle choices
may give rise to issues of mitigation. While parents are not precluded from raising their children as they think best, they should not be
entitled to thereby suffer unreasonable damages at the expense of a defendant.
Assessment of damages IN THE CASE AT BAR
 Mrs want to broaden activities
 Mr financial reasons.
 Refuse argument about migraines and how she could use meds when she stopped breastfeeding: no evidence that breastfeeding until
children does not want it is helpful (he must be thinking Oedipus!!!)
 Mr did not really want to do a masters either.
 Award 30 000 to Mrs B for childbirth and pregnancy and 20 000 to Mr for readjustment of his life. Does not award cost of caring for
baby or future income loss.
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Aucune
réparation
Réparation totale
“Offset/ Benefit
Approach”
Dommages limités
Somme
conventionnelle
Dommage
non-pécuniaire
Accorder des dmgs
en
raison
de
l’existence
d’un
enfant est contraire
à
la
valeur
intrinsèque
des
êtres humains
Application
des
principes ordinaires
de la R-C
Dmgs limités à ceux
associés à la grossesse et
à l’accouchement, et peutêtre à ceux associés à
l’aménagement initial de
l’enfant
Fondé sur :
-lien de causalité
Cas ou on ne
veut pas faire de
calculs,
on
reconnait qu’il y
a un préjudice
mais on ne
l’adapte pas aux
faits personnels.
Approche extrême,
surtout pour les
affaires de W-life.
Prend en compte à
la
fois
les
avantages et les
inconvénients
associés au fait
d’élever un enfant
suite
à
une
grossesse
non
désirée.
Appliqué
dans
McKay (W-life)
Supreme court of
Nevada
dans
Szekeres
v
Robinson
Exceptions to the
No
Recovery
approach adopté au
Nevada Greco v US
-faute
-préjudice
Aucune limitation
basée
sur
des
considérations de
politique.
Comparer
avantages
et
inconvénients.
Appliqué
dans
Suite (W-conc.) QC
Jugé acceptable
dans Suite (Wconc.), mais pas
appliqué.
Appliqué
dans
Perruche (France)
(W-life)
Emeh v Kensignton
and
Chelsea
Westminster…
Custodio v Baueru
Cattanash
–
argument of the
court if it is PEL
(dissent),
consequential
(Kirkby)
or
irrelevant
(2
judges).
Rejeté
Bevilacqua
McFarlane
conc.)
dans
+
(W-
En Common Law
et en Écosse
(mixte), on dit
NON on ne peut
pas envisager de
faire cet exercise
W-conc
Appliqué dans McFarlane
par la majorité (W-conc.):
-
Douleur
détresse
-
Violation
de
l’autonomie
personnelle
(préjudice moral)
et
Pour reconnaitre
que:
-
Moins problématique car
il y a la faute du médecin,
préjudice et lien de
causalité. Donc moins de
débats moraux.
-
une faute a
été
commise
(Rees,
Lords
Bingham
and
Nicholls)
la
contraventi
on au droit
à
l’autonomie
(Lord
Millett dans
Rees
+
McFarlane
- diss)

la relation
entre
les
parents et
l’enfant
 les raisons
pour
lesquelles
les parents
voulaient
réduire la
taille
de
leur famille

les
circonstanc
es existant
au moment
de
la
stérilisation
, de la
grossesse
et de la
naissance
(Bevilacqua
W-conc)
–
(Review of PEL
and duty of care.
Norsk,
Hercules,
Ultramares)
Ratio: Rejet du Offset/Benefit Approach où l’on prend en compte à la fois les avantages et les inconvénients associés au fait d’élever un
enfant suite à une grossesse non désirée. Comparer avantages et inconvénients. Adoption du dommage non-pécuniaire qui est fondé sur :
la relation entre les parents et l’enfant, les raisons pour lesquelles les parents voulaient réduire la taille de leur famille et les circonstances
existant au moment de la stérilisation, de la grossesse et de la naissance.
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Lacroix - QB
Lacroix (Litigation Guardian of) v Dominique Manitoba QB 1999
Faits: Les parents Lacroix dissent qu’il n’y a pas eu de consentement éclairé quant à la prise de medicaments anti-épilepsiques par Mme
alors qu’elle était enceinte de Donna. Donna qui est née retardée. Def disent qu’il n’y a eu un consentement éclairé et qu’anyways il n’y a
pas de causalité. Disent aussi qu’on ne peut pas poursuivre pour wrongful life en droit et que wrongful birth la demande est prescrite.
Questions en litige : 1) Est-ce qu’il y a eu un défaut d’informer du médecin? 2) Y a-t-il un lien de causalité? 3) Quel est le dommage?
Décision : 1) Défaut d’informer des risques cause Mme L d’avoir un enfant, qui est retardée à cause des médicaments. La demande de
Donna pour wrongful life est rejetée, mais la demande de wrongful birth est accordée. Mme L reçoit 50 mille et in trust de 100 mille.
(SAUF QUE C’EST PRESCRIT?)
Raisonnement [JEWERS]
Devoir d’informer
 10% de chances que Donna doit comme elle est
 Expert dit qu’en 1982, il était de la pratique médicale de divulguer le risque de ce genre de médicaments.
 Mrs souffre d’une épilepsie du lobe frontal temporel (temporal frontal).
 Dr Dominique a dit qu’il y a un risque d’ongles et de dents bizarres, mais c’est tout.
 Dr Dominique ne se rappelle pas de la rencontre, mais qu’il a un tableau dans son bureau qui détaille tous les risques.
 Tout cela s’est passé il y a 17 ans!
 Même si le fardeau de preuve est au demandeur, en cas de consentement éclairé c’est au docteur de prouver que le patient
comprenait a situation et que des explications furent données. Ciarlariello.
 Il n’a pas réussi à montrer que les L savaient les risques.
 Du moins il aurait dû les conseiller d’attendre qu’elle n’ait plus de crises.
Causalité
 Mme L dit qu’elle n’aurait jamais accepté le risque
 Le test est le modified objective test: est-ce que la personne raisonnable dans la position du demandeur aurait accepté le risque?
 Ils voulaient des enfants, mais jeunes et pas pressés. Ils voulaient aussi attendre qu’elle arrête d’avoir des crises d’épilepsies.
 La personne raisonnable dans cette situation aurait attendu.
 Le fait qu’ils ne se soient pas protégés n’est pas accepter le risque.
Le médicament comme cause des « anormalités »
 Un expert a dit que c’était clairement dû aux médicaments anticonvulsifs ou mêmes aux crises.
 Ce qui est difficile c’est qu’elle a eu une crise cardiaque quand elle était jeune
 Plein d’experts, e juge trouve que les demandeurs ont bien démontré que ce qu’elle a c’est le AED syndrome (médicaments) et non un
problème génétique ou le syndrome de Williams.
« Wrongful Life »
 Pas de tribunaux d’appel rejetant le wrongful life qui aurait juridictions sur cette cour.
 mcKay rejeté pour trois raisons : 1) contraire aux considérations de politique générale car undermines sanctity of life 2) le doc n’avait
pas l’obligation de suggérer l’avortement 3) la cur ne pouvait pas évaluer la non-existence.
 Curlender v Bio-Science Lab (Tay-sachs, test, negligence) le contraire
 Le juge est d’accord avec Principles of Medical Law qui affirme que [T]ort law is concerned with defendants who make plaintiffs
worse, not with those who merely make the plaintiff exist »
 Dobson pre-natal contre sa mere rejeté pour des raisons de politique générale.
 Bref, la demande de Donna est une demande en vi-fautive et est rejetée.
Wrongful Birth
 Mrs le stress = ulcère et trouble d’anxiété. Ça lui a aussi causé d’arrêter son emploi.
 Ils se sont divorcés car il ne voulait rien à voir avec sa fille  .
 Cherry la cour a donné 75 mille pour naissance enfant handicapé. Dommages de 50 000$
 Pour M. pas de dmgs
 Pour la demande in trust 100 000$.
Automne 2013
98
Prof. Khoury
Responsabilité médicale
Lacroix - CA
Lacroix (Litigation Guardian of) v Dominique Manitoba CA 2001
Question en litige Est-ce le juge de 1ere instance a erré en caractérisant la demande de Donna comme wrongful life?
Décision : Non.
Raisonnement [TWADDLE for the court]
Les cas d’enfants qui naissent avec des anormalités sont généralement dans 2 catégories:
1) Les cas où les anormalités sont causées par la faute ou l’omission d’un autre ou
- Ex Cherry , Webster
2) Les cas où, sans la faute ou l’omission, l’enfant ne serait pas né du tout.
- MacKay (mais même là la seule chose c’est que la mère a été privée du droit d’avorter)


Au Canada, pas de cas de cours d’appel qui deal avec n 2. 3 décisions de tribunaux inférieurs qui rejettent pour les raisons de McKay :
Arndt, Mickle, Jones.
Le juge accepte les raisons données dans McKay. Ici le cas est semblable.

Le demandeur dit que c’est un cas de n. 1 et que le doc avait un duty of care à l’égard de Donna.
-
C’est rejeté aussi pcq cela créerait un conflit entre le devoir du doc à l’égard de la mère (médicaments) et du fœtus (pas de méds).
RATIO : Rejet du Wrongful Life et d’un duty of care du médecin envers le foetus.
1.
Objectifs
A. Distinguer les cas de « wrongful birth », « wrongful life » et « wrongful conception/pregnancy »;
B. Comprendre les prises de position des différentes ressorts s’étant prononcés sur la recevabilité des
actions pour « wrongful life »;
C. Critiquer les arguments juridiques, éthiques et de politique publique soulevés pour ou contre
l’indemnisation du dommage appelé « wrongful life ».
2.
Introduction
2.1 Résultat des pratiques médicales modernes
 Techniques de planification familiale
3.

Droit à l’avortement

Connaissances accrue de l’étiologie des maladies congénitales

Techniques de diagnostic génétique: counselling, techniques de dépistage préconception et
prénatales
Comparaison des trois
Wrongful Birth
Automne 2013
Wrongful conception/pregnancy
99
Wrongful life
Prof. Khoury
Responsabilité médicale
Demandeurs: Parents de l’enfant

Faute/négligence alléguée: Conception de l’enfant
prévue mais médecin a
négligemment manqué à
son devoir d’informer les
parents
quant
à
la
possibilité
de
grave
handicap de l’enfant à venir
Demandeurs: Parents de l’enfant
Demandeur: Enfant
Faute/négligence alléguée: Le médecin a négligemment causé
la conception non désirée d’un enfant
Faute/négligence
alléguée:
Mêmes allégations que dans
les actions précédentes
Santé de l’enfant: généralement né en bonne santé
Ex:
Santé de l’enfant: en santé ou
handicapé
. Omet de diagnostiquer la grossesse quand il est encore temps
pour un avortement
Surtout pour
handicapés
. Négligent dans l’exécution d’une opération de stérilisation.
McFarlane, Suite
Réclamations des parents
généralement centrés sur
besoins financiers
N’effectue pas les tests visant à
découvrir d'éventuelles anomalies
fœtales;
DILEMMES MORAUX :
Perruche, McKay
Réclamations offensantes?
Tests effectués,
négligemment;
Valeur de la vie humaine et de la parentalité
Prémisse: les parents auraient
eu recours à l’avortement
Santé de l’enfant: handicapé
Ex:
mais
réalisés
Ne met pas en garde contre les effets
secondaires possibles de la maladie
de la mère sur l’enfant;
(les faits de l’affaire Perruche)
McKay
Particulièrement les demandes pour
les coûts associés au handicap
Les montants alloués peuvent être
substantiels
Cooke c. Suite (Qc); McFarlane v Tayside HB (Sc); Rees v
Darlington (UK)
Naissance d’un enfant en santé= préjudice?: Cooke c. Suite
(Qc); McFarlane (Sc); Kealey c. Berezowski (Ont)
Encourage les avortements : Kealey c. Berezowski (Ont)
Droit à la planification familiale : Cooke c. Suite (Qc);
Protection du système de santé public : Cattanach v
Melchior (Aust), Rees v Darlington (UK)
Angleterre : Rejeté dans
McKay v Essex Canada &
Québec : Rejeté (Ardnt c.
Smith; Caraford c. Moreau;
Cooke c. Suite)
États-Unis : Admis dans
quelques États. Rejeté dans
d’autres par la jurisprudence
ou la législation
Wrongful Life, Wrongful Conception, Wrongful Birth Le point de départ c’est que les catégories ne
sont pas limitatives (alors 832 BGB où l’intention du législateur allemand est de limiter les réclamations à
ce préjudice).
En cml, bébé préjudice, purement moraux et purement $.
3.1 État du droit
État du droit
W conception : En cml, on accepte W-conc si ce sont pour des situations économiques. Québec, pas de
prob (jsuqu a 18ans)
W birth : pas de prob
W life : refusé presque partout, sauf quelques états usa
Wrongful conception
4.1 Dilemmes moraux
Automne 2013
100
enfants
France : Loi du 4 mars 2002
(L. 114-5 CASF)
Pas considéré comme « offensant »
4.
les
Prof. Khoury
Responsabilité médicale

Réclamations offensantes?

Valeur de la vie humaine et de la parentalité

Cooke c. Suite (Qc); McFarlane v Tayside HB (Sc); Rees v Darlington (UK)

Naissance d’un enfant en santé= préjudice?: Cooke c. Suite (Qc); McFarlane (Sc); Kealey c.
Berezowski (Ont)

Encourage les avortements : Kealey c. Berezowski (Ont)

Droit à la planification familiale : Cooke c. Suite (Qc);

Protection du système de santé public : Cattanach v Melchior (Aust), Rees v Darlington (UK)
4.2 Positions judiciaires
Refus
d’indemniser
Indemnisation
totale
Balance
Désavantages/Bénéfices
Indemnisation
limitée
Somme conventionnelle
Perte
non
pécuniaire
Indemniser
l’existence
d’un enfant est
contraire à la
valeur
intrinsèque
accordée aux
êtres humains.
Application des
principes
ordinaires
du
droit
des
obligations
extra-k.
Tient
compte
des
bénéfices
et
des
désavantages liés au fait
d’élever un enfant suite
à une grossesse non
désirée.
Reconnaît que:
Basé sur:
Un tort a été commis
raisons
pour
lesquelles voulait
limiter la taille
de la famille
Pas de limite à
la responsabilité
basée sur des
considérations
de
politique
publique ou sur
les
bénéfices
dérivés de la
naissance d’un
enfant.
Considéré
acceptable
dans Cooke (W-conc.)
À ce qui est
associé
à
la
grossesse et à la
naissance,
et
possiblement à ce
qui est associé à
la mise en place
initiale d’un lieu
de
vie
pour
l’enfant
Approche
Québec :
Rejeté dans Bevilacqua
+ McFarlane (W-conc.)
Majorité
dans
McFarlane
(Rees, Lords Bingham et
Nicholls)
OU
Qu’il y a eu violation du
droit à l’autonomie
(Lord Millett dans Rees +
McFarlane - diss)
circonstan-ces au
moment de la
stérilisation, de
la grossesse et de
la naissance
(Bevilacqua)
du
Cooke c. Suite
2.1.1 Limites à la réparation des dommages
1) Déguisement sous des concepts juridiques formels

Duty of care: purement moral, purement financier. Relation entre les parties qui cause
problème. COMMON LAW

Causalité: ds les systèmes sans duty of care. FRANÇAIS
2) En raison de raison de politique générale (“policy”) : c’est la vraie raison.

Automne 2013
Valeurs/normes/préoccupations culturelles, sociales, morales et religieuses (esp Québec).
101
Prof. Khoury
Responsabilité médicale
Approches
Aucune
réparation
Réparation
totale
“Offset/
Benefit
Approach”
Dommages limités
Somme
conventionnelle
Dommage
nonpécuniaire
Accorder
des
dmgs en raison
de l’existence
d’un enfant est
contraire à la
valeur
intrinsèque des
êtres humains
Application
des principes
ordinaires de
la R-C
Dmgs limités à ceux
associés à la grossesse
et à l’accouchement,
et peut-être à ceux
associés
à
l’aménagement initial
de l’enfant
Cas ou on ne
veut pas faire de
calculs,
on
reconnait qu’il y
a un préjudice
mais on ne
l’adapte pas aux
faits personnels.
Fondé sur :
Approche
extrême, surtout
pour les affaires
de W-life.
-lien
causalité
Prend
en
compte à la
fois
les
avantages et
les
inconvénients
associés
au
fait d’élever
un
enfant
suite à une
grossesse non
désirée.
Appliqué dans
McKay (W-life)
-faute
-préjudice
de
Aucune
limitation
basée sur des
considérations
de politique.
Appliqué
dans
Suite
(W-conc.) QC
Appliqué
dans
Perruche
(France) (Wlife)
Comparer
avantages et
inconvénients.
Jugé
acceptable
dans
Suite
(W-conc.),
mais
pas
appliqué.
Rejeté dans
Bevilacqua +
McFarlane
(W-conc.)
En Common
Law et en
Écosse
(mixte), on dit
NON on ne
peut
pas
envisager de
faire
cet
exercise
Automne 2013
W-conc
Appliqué
dans
McFarlane par la
majorité (W-conc.):
-
Douleur
détresse
-
Violation de
l’autonomie
personnelle
(préjudice
moral)
et
Pour reconnaitre
que:
-
Moins problématique
car il y a la faute du
médecin, préjudice et
lien de causalité. Donc
moins
de
débats
moraux.
une faute a
été
commise
(Rees,
Lords
Bingham
and
Nicholls)
la
contraventi
on au droit
à
l’autonomie
(Lord
Millett dans
Rees
+
McFarlane
- diss)

la
relation
entre les
parents
et
l’enfant
 les
raisons
pour
lesquelle
s
les
parents
voulaien
t réduire
la taille
de leur
famille

les
circonst
ances
existant
au
moment
de
la
stérilisat
ion, de
la
grossess
e et de la
naissanc
e
(Bevilacqua
– W-conc)
102
Prof. Khoury
Responsabilité médicale
Impact des normes culturelles et sociales
1. Quelles sont les normes, valeurs et préoccupations morales, sociales et culturelles qui motivent les
décisions des tribunaux de permettre ou non la réparation dans ces affaires?
2.
Que pensez-vous de l'importance accordée à chacune de ces valeurs, normes et préoccupations?
WRONGFUL CONCEPTION
 Enfant = préjudice?
 Bénédice – inséparable (indemnisez nous
pour les inconvénients mais gardez les
avantages).
 Valeur de la vie
WRONGFUL LIFE
 Dévaluation de la vie handicapée (mtn en
France il y a de la législation).
 Impossible d’évaluer les dommages

Droit de mourir/ Obligation d’avorter : droit ne pas exister, recommander avortement.

Dévaluation de la vie handicapée

Vie/Non-existence comme préjudice : n’eut-été de la faute, comparer à la non-existence

Jugement des motivations des parents

Droits des femmes/parents

Mitigation des dommages : certains avocats ont plaidés que les parents n’ont pas mitigés les
dommages n’est pas allée se faire avorter.
NORMES CULTURELLES
-
Droit de mourir?
Obligation d’avorter?
Vie n’est pas un préjudice?
Atteinte à la vie d’un enfant handicapé?
Jugement des motivations des parents (de ne pas avoir d’enfants)
Droit des femmes
Droits des parents (de décider de la taille de leur famille)?
État du droit
DROIT CIVIL
Compensation
Suite v. Cooke 
Perruche (sauf que Lois Anti-Perruche)
Un enfant c’est toujours positif sauf que la CA dans
Suite rejette cela.
Pourquoi Québec : reconnaissance du droit
avortement, acceptation sociale femmes/parents,
taille des familles. → Révolution tranquille?
X.
ARGUMENTS
JURIDIQUES
CONT
LINDEMNISATION
(Markesinis dans ses réflèxions sur l’arrêt Perruche)
Impossible d’évaluer les dommages-intérêts
Pas de préjudice réparable
Pas de DoC
Absence de préjudice (tout court)
Absence de lien de causalité
COMMON LAW
Réticence générale à compenser
MacKay v Essex 
McFarlane v. Tayside 
MÉDECINE MODERNE ET RESPO : INFECTIONS ASSOCIÉES AUX SOINS DE
SANTÉ
Les progrès de la médecine bénéficient à l’ensemble de la collectivité mais s’accompagnent d’un nombre
grandissant de risques. L’augmentation des risques reliés à la médecine moderne et leur fréquente
réalisation donnent lieu à de nouveaux défis médicaux et juridiques liés à l’augmentation de la survenance
d’accidents médicaux. Parmi ces accidents, la survenance accrue d’infections associées aux soins de santé
Automne 2013
103
Prof. Khoury
Responsabilité médicale
(IASS) ou « infections nosocomiales » a préoccupé la société québécoise et canadienne au milieu de années
2000 et donne lieu depuis à de nombreux recours individuels et collectifs contre les professionnels de la
santé, les institutions de soins et méme l’État. Cependant, les victimes canadiennes des IASS font face à
des difficultés importantes dans le cadre de ces recours, pendant que les victimes françaises bénéficient de
régimes de responsabilités sans faute et d’un fonds d’indemnisation.
Doctrine : Khoury
L. Khoury, L’indemnisation de l’infection nosocomiale au Québec : Les leçons du droit français » SKIMMED- VERY NON FAT
Définition et contexte
 Définition de l’OMS
 L’infection doit avoir été absente au moment de l’admission, mais peut être d’origine endogène ou exogène.
 Toutefois en réalité il y a une différence si c’est endo ou exo.
Ex pour certaines décisions québécoises que respo pour propagation exo, pas endo.
P 625-26 stats sur les infections. 4e cause de mortalité au Canada.
Coûts importants, ex : 14 000$ SARM pour chaque infection supp
Encore plus important en France.
La réponse jurisprudentielle
Québec
 Jablonski infection suite opération au genou : mauvais soins avant et après seraient la cause. Rejeté car abscence de preuve
concernant les mésures générales d’anasthésie, en plus origine endogène. Fin eighties.
 Dineen 1988 (infection grave avec squéquelles suite opé genou) CA affirme rejet de la CS. Exiger que le tribunal prenne les
précautions d’apesie nécessaire = trop lourd.
 Pelletier rejeté car cause de l’infection est inconnue.
 Bérubé 2003 CA. Ne se plaint pas de la présence de la bactérie dans la salle d’opération, mais faute dans la prise en charge du
choc toxique. Baudoin trouve faute, mais pas causalité car extrêmement rare et imprévisible.
 Chouinard 1987 dissidence Jacques utilise l’abscence d’info et obligation d’info.
 Cantin-Cloutier cour juge qu’un risque de 10% aurait du être divulgué.
BREF : PAS BCP DE CAS, mais chances faibles. Pourquoi? Voir encadré p 634.
France
Pas lu au complet
BREF : Volonté de favoriser les chances de la victime en adaptant les règles de la respo civile. Imposition de présomptions de faute et
d’obligations de sécurité-résultat aux établissements publics et privés de santés et même aux docs. D »abrd insturée par les tribunaux de
justice admnistartives puis par les jurdictions civiles.
Juridictions admin
Cohen 1988 présomption de faute en matière d’infection dans hôpital
Difficile de renverser cette présomption, dit Chabas. Le seul moyen est de montrer que le patient était porteur de l’infection avant
l’hospitalisation →obligation de résultat.
Jurisdictions civiles
Adoptent peu è peu les présomptions
Mais toute de même exigence stricte de l’origine de l’infection pourrat anéantir l’avantage de la présomption. Mazeaud : il devrait
avoir la présomption que l’origine se trouve dans l’infection!
Après cela en 1990, trois décisions obligation de moyens. – mais abscence de causalité toujours un problème.
Analyse comparative
France bcp plus active – lien avec l’objectivisation croissante (de plus en plsu de fonds d’indemnisation étatique)
Automne 2013
104
Prof. Khoury
Responsabilité médicale
Les objections doctrinales
PAS LU
La solution législative : le retrait du droit commun
Fonds d’indeminsation
Conclusion
 Incertitude des faits- origine temporelle et spatielle de l’infection = difficile de conclure que cela vient de l’hôpital même
 Québec pas de régime d’indemnisation
 Question de la capacit d’adaptation du droit d la respo civile à l’égard des nouveaux risques engendrés par les avancées de la
science médicale
 Droit fr s’est adapté a) obligation de résultat et b) système partiel de respo sans faute + assurance obligatoire + fond
d’indemnisation
 Khoury pense que la solution = recours facilité aux présomptions de fait ou de l’imposition prétorienne de l’obli ge oyens du doc
ou de l’hopi.
 « L’importance sociale de ce risque est-elle assez grande pour assouplir à l’avantage des victimes les règles traditionnelles de la
responsabilité civile et de la preuve qui mettent à la charge de la victime de la faute et de la causalité ou ce risque ne devrait-il pas
faire partie de ceux que la société en entier doit assumer? »
Aristorenas
Aristorenas v. Comcare Health Services (2006), 42 C.C.L.T. (3d) 220, 216 A.C.
Facts: Jennifer Aristorenas delivered a baby by Caesarian section. She was at a high risk for infection after the delivery because of her
obesity. After her discharge from hospital, she developed an infection. Over a two-week period she was treated by Dr. Jeffrey Gilmour, an
obstetrician and gynaecologist, and several home care nurses employed by Comcare Health Services ("Comcare"). Ms. Aristorenas'
condition worsened. Ultimately, she was diagnosed with necrotizing fasciitis (flesh-eating disease). Two emergency surgeries were
performed. Following Ms. Aristorenas' recovery, she brought an action in negligence against Dr. Gilmour and Comcare, alleging that the
defendants' delay in diagnosing and treating the infection was a breach in the standard of care required of physicians and nurses, which
breach caused her to develop necrotizing fasciitis.
Judicial History: The trial judge found that Dr. Gilmour and Comcare had been negligent in their post-natal treatment of Ms. Aristorenas,
that their negligence caused Ms. Aristorenas' injury, and that she was entitled to general damages of $55,000. Liability was apportioned to
each defendant on a 50 percent basis.
Issue: Did the trial judge err in finding that the breach of the standard of care he found on the part of Dr. Gilmour and Comcare caused the
necrotizing fasciitis infection suffered by Ms. Aristorenas.
Holding: YES. The Ontario Court of Appeal allowed the appeal by Dr. Gilmour and Comcare, reducing the damages award to $1000;
MacPherson J.A. dissenting.
1) did the trial judge err in relaxing the “but for” test for causation in medical malpractice cases; and
(2) if the “but for” test had been applied to the evidence and to the specific nature of the breach
of duty found against the appellants, would it have been satisfied.
Reasoning: DISSENT Macpherson


1. NO
Robust and pragmatic approach when but for unworkable in mapractice. Snell
Para 30: He asked himself, per Athey v. Leonati, whether “the plaintiff has established, on a balance of probabilities, that the defendants’
negligence materially contributed to the injury.” In answering this question, the trial judge adopted the “robust and pragmatic approach” to
fact finding in relation to causation permitted by Snell v. Farrell. In the context of a disease, necrotizing fasciitis, whose causes cannot be
established with scientific certainty, the trial judge did not err in framing his inquiry in these terms.
Para 42: It is true that this link cannot be established to the level of scientific certainty. However, this is precisely what the case law does
not require. As Sopinka J. explained in Snell v. Farrell at p. 330, “an inference of causation may be drawn although positive or scientific
Automne 2013
105
Prof. Khoury
Responsabilité médicale
proof of causation has not been adduced.” See also Athey v. Leonati at para. 16.

When the medical evidence (an untreated or mistreated infected wound can lead to serious complications; one
possible complication is necrotizing fasciitis) is combined with the appellants’ conduct (negligent wound care
for a week) and the result (rapidly deteriorating health and, ultimately, the onset of necrotizing fasciitis in the
precise area of the infected, and mistreated, wound), the trial judge’s conclusion that Ms. Aristorenas had
established causation on a balance of probabilities is supportable. In any event, his conclusion is far removed
from being a palpable and overriding error, especially when it is recalled that in Snell v. Farrell, at p. 328,
Sopinka J. was critical of a “too rigid application by the courts in many cases” of the traditional approach to
causation, and in Athey v. Leonati, at para. 16, Major J. instructed that “[t]he causation test is not to be applied
too rigidly.” In my view, the trial judge’s causation analysis in this case was faithful, in tone and substance, to
these instructions.
Para 45.
ROULEAU [majority]
 Review of the butfor test, of the material contrbution test, robust and pragmantic approach

Problematic passage of trial judge.
The plaintiff bears the burden of proof of establishing causation on a balance of probabilities. It has been shown that:
1. an infected wound left untreated will develop serious complications;
2. one possible complication, albeit rare, of an infected wound is necrotizing fasciitis;
3. necrotizing fasciitis developed in the plaintiff's infected wound;
4. whether or not necrotizing fasciitis would have otherwise developed in the plaintiff is not a matter
susceptible of scientific proof and none was led by any of the parties;
5. it developed in this case in the very area of the infected wound which was permitted to deteriorate due
to the defendants' lack of care, and was discovered at a time proximate to the second debridement.
This would seem to be an appropriate case for the "robust and pragmatic approach" to fact finding in relation to causation
permitted by Snell v. Farrell, supra. This rare disease can be a complication of an infected wound. It is a matter of
common sense that the negligence or delay on the part of the defendants allowed the wound to reach a complicated
state and lead to rapid unpredictable consequences. There is absolutely no evidence to suggest that the plaintiff would
have otherwise developed this serious complication but for the negligent diagnosis and treatment by the defendants.
Therefore, as a matter of common sense, I conclude that the plaintiff has established, on a balance of probabilities, that the
defendants' negligence materially contributed to the injury. (my emphasis)
Taken as a whole, the record in the present case does not support an inference of causation using the "robust and pragmatic" approach.
When compared to Snell, there is far less evidence and there are no additional factors to assist the court in reaching a finding of causation.
As indicated previously, the limited evidence about the impact of delay on wound care and infections was vague and general and,
therefore, of little assistance. On the facts of this case, there was a wide variety of possible causes of the necrotizing fasciitis:
-- The necrotizing fasciitis could have entered the wound during or after the first debridement;
-- The necrotizing fasciitis could have been in the wound from the outset or might have come about during the period
preceding the negligent delay;
Automne 2013
106
Prof. Khoury
Responsabilité médicale
-- The necrotizing fasciitis could have developed during the period of negligent delay or after but for reasons that would have
been present regardless of the three-day delay.


There are many theories of causation, and the evidence leaves us in a position where we do not know which one is correct or the most
probable. None of the evidence provided by the parties provides a link between the negligence of the defendants and the harm
suffered by the plaintiff. (para 75)
The defendants did not have superior knowledge regarding the development of necrotizing fasciitis in the wound. Further, the
defendants did not create a situation where the plaintiff was unable to prove causation; the difficulty in proving causation came from
the nature of the illness itself. (79).
The Court of Appeal agreed that the trial judge was not entitled to infer causation on the basis of "common sense" in the absence
of any scientific evidence establishing a link between the delay and an unusual disease whose cause is unknown.
1.
Introduction et contexte
 Nosokomeion / nosocomos / Nosocomium
 Celui qui traite les malades
 Encore le terme utilisé en France. Pas utilisé ailleurs car cela ne reconnaît pas le fait qu’il y a plein
d’autres endroits où les soins de santé sont délivréés.
 Hôpital
 Préjudices Iatrogéniques
 Iatros: guérisseur / médecin
 génique: causé par
 Infections associées aux soins de santé
a.
OMS
Les infections nosocomiales sont connues dans le monde entier et touchent aussi
bien les pays développés que les pays pauvres en ressources. Les infections
contractées en milieu médical figurent parmi les causes majeures de décès et de
morbidité accrue parmi les patients. Elles représentent une charge importante pour
le patient comme pour la santé publique

Définition de l’OMS : Infections acquises pendant un séjour à l’hôpital et qui n’étaient ni
présentes ni en incubation au moment de l’admission du patient. Les infections survenant plus de
48 heures après l’admission sont habituellement considérées comme nosocomiales.
-
on est encore dans l’hôpital…
-
assez approximatif pour le test de la causalité
-
pourquoi 48 heures? Périodes d’incubations différentes pour maladies. 48h comme point de référence
pour décider quand est-ce que le patient a vraiment contractée l’infection.

b.
Crise au milieu des années 2000 dans les hôpitaux, on deal avec ça mtn au niveau juridique!
Ministère de la santé France
[L]es infections nosocomiales sont les infections qui sont contractées dans un
établissement de soins. Une infection est considérée comme telle lorsqu’elle est
absente à l’admission du patient. Lorsque l’état infectieux du patient à l’admission
est inconnu, l’infection est classiquement considérée comme nosocomiale si elle
apparaît après un délai de 48 heures d’hospitalisation. Ce délai est cependant assez
artificiel et ne doit pas être appliqué sans réflexion ».
Automne 2013
107
Prof. Khoury
Responsabilité médicale
c.
Éléments communs:
 Contracté dans un contexte de soins de santé

Absent à l’admission

Endogène et exogène?
-
Bactérie venant déjà du corps du patient qui fut facilité par l’infection, mais l’origine est le patient qui
est porteur de la bactérie.
-
Mais LK n’est pas d’accord : on a tous la bactérie du staff mais on ne l’aurait pas…
Comment fait-on pour vérifier?

Délai? 48 heures, 72 heures?
d. Statistiques
Quelques statistiques (Québec/Canada) – période
2003-2005
 2 000-3 000 patients meurent chaque
années suite à des infections nosocomiales
 Au Québec, plus de morts dues à des IASS
qu’à des accidents de voiture

8 000 morts par année au Canada
 4e cause de mortalité au Canada, après
les maladies du cœur, le cancer et les accidents
cardiovasculaires
 Affecte de 5% à 10% des patients au
Québec (Taux de mortalité de 4 %)
 La staphylococcus aureus résistant à la
méticilline (SARM) est l’une des infections les plus
problématiques:
 Une étude de 2003 montre un taux de
mortalité de 14% à 53% au Québec

Clostridium difficile est aussi une source
d’inquiétude:
e.


7 000 patients ont contracté la bactérie en un an au Québec et 600 en sont morts (AMMIQ, 2004)

2000 morts en 2003-4 (Étude du Dr. Pépin, CHUS)

Souvenons-nous également de l’éclosion du syndrome respiratoire aigu sévère (SRAS) en 2003.
Causes
Dans des contextes hospitaliers, causé par:
 Bactéries

Automne 2013
Staphylococcus aureus
108
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Responsabilité médicale

Clostridium

Escherichia coli

Legionella
Difficile
(E. Coli)
 Virus

Hépatite B et C

Virus respiratoire

VIH

Ebola
syncytial (VRS)

Influenza

Herpès simplex

Varicella-zoster
 Champignons & Parasites
2.

Giardia lamblia

Candida albicans

Aspergillus spp

Cryptococcus neoformans & Cryptosporidium

Aspergillus (aérogène)

Sarcoptes scabies
Problèmes médicaux/juridiques
L’identification des causes – car au minium il faut que cela soit associé ax soins de santé. Mais pas
suffisant, on a besoin de de prouver la faute- ce qu’il faut déterminer exactement où vient l’infection –
quels soins par qui, à quel moment, quel virus (facile).
Automne 2013
109
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a.
Facteurs causals médicaux
Facteurs externes, ex.:
• Origine communautaire
• Hygiène des visiteurs
• Déficiences immunitaires du patient
• Résistance aux agents antimicrobiens ou virulence des microorganismes
• ?-Flore microbienne du patient (infection endogène)
Facteurs liés aux soins de santé, ex.:
• Manquements à l’hygiène et l’asepsie
• Augmentation des procédures médicales invasives
• Surpopulation de l’hôpital
• Utilisation d’antibiotiques
Facteurs « systémiques », ex.:
• Gestion
• Disponibilité du personnel spécialisé
• Hygiène et asepsie
• Fixation des priorités
• Allocation des ressources
• Tendances de prescription des antibiotiques
b. Trois types de faute
3 TYPES DE FAUTES
Type de faute à la source de l’infection
Faute
Quelle est la source de l’infection?
Est-ce qu’une faute individuelle est à l’origine
de la contraction de l’infection?
Causalité
Critique
diagnostic et traitement de
l’infection
Le médecin + personnel de
l’hôpital ont-ils commis une
faute dans le diagnostic et
traitement de l’infection après
qu’elle se fut déclarée (peu
importe son origine)?
Le préjudice aurait-il été évité
en l’absence de cette faute?
Difficile de fournir une réponse si la cause n’a
pas été identifiée
Même si la cause est connue, est-ce que
quelqu’un a commis une faute en relation avec
cette cause particulière?
Ex., Peut-on s’attendre à une asepsie parfaite
dans un contexte de soins?
Automne 2013
110
Divulgation des risques
Est-ce
que
le
médecin/professionnel de la
santé aurait dû divulguer le
risque d’infection?
Le patient/ patient raisonnable
aurait-il consenti si le risque
avait été divulgué?
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3.
Problèmes juridiques
a.
Recours individuels
1) Difficultés dans la preuve de la faute
 Concept de risque inhérent (infections postopératoires et d’origine endogène)

Impossibilité d’éradiquer complètement le risque infectieux

Rôle des standards de pratique

Causes systémiques
2) Difficultés dans la preuve de la causalité
 Étiologie ou origine incertaine

Concept de risque inhérent

Désir d’assistance de la victime en cas d’incertitude? Aristorenas c. Comcare Health Services
Qu’en est-il des éclosions…
Source de l’infection

Sera plus facile à identifier… mais

Plus de difficultés à faire un lien avec la source de la négligence
o
o
Quelques mots sur la divulgation…

Risque plus élevé que la normale

Impact des médias

Risque est connu?

Inquiétudes irrationnelles des patients


b.
Problèmes systémiques et absence de ressources
Divulgation spécifique au médecin
Taux d’infections personnel?
Enquêtes du coroner
 Coroner met l’emphase sur la nature multifactorielle :
 Morts causées par la C.Difficile
 Origine de l’infection:
 Proximité physique
 Utilisation d’antibiotiques
 Hygiène
 Surcharge de travail
Automne 2013
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

Manque d’autorité de l’équipe de prévention des infections
Surveillance
c.
Recours collectifs
Souvent réglés hors cour
Exemples ayant mené à des jugements
-
SARS (Ontario, 2003): Williams v. Canada 2005 & 2009; Abarquez v. Ontario 2005; Laroza v.
Ontario 2005 → Conflit entre devoir de la province envers le public et devoir envers les demandeurs
Healey v. Lakeridge Health Corp. 2006 & 2010 (tuberculose) →« Floodgates » et risque d’infection
Bruce Estate c. Toderovich 2010 (SARM)→ Risque d’infection
Glover v. Toronto 2009 & 2010 (Légionellose et fièvre de pontiac)
Sherman v. University Health Network 2011 (Bactérie résistante Pseudomonas aeruginosa )
-
d. Fonds d’indemnisation (France)
Code de la santé publique
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e.
Obligation de transparence
ÉTATS-UNIS
La majorité des États obligeant
les hôpitaux à faire rapport de
leur taux d’infection imposent
que ce soit de façon publique
Incitatifs financiers par le biais
des Centers for Medicare &
Medicaid Services





CANADA
Ontario: Health Quality Ontario’s patient safety
public reporting website
-
Colombie-Britannique: PICNet
Infection Control Network)
-
Nouveau-Brunswick: site web du Chief Medical
Officer
-
Québec: C. Difficile (Ministère de la Santé et
des Services sociaux (MSSS))
Choix informé du patient
Compréhension de l'information
Validité mathématique: information comparable?
Confidentialité
Absence de preuve d'impact?
Automne 2013
113
(Provincial
France
ICALIN (Indicateur composite des
activités de lutte contre les
infections nosocomiales): mesure
les actions preventives plutôt que
les résultats
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Responsabilité médicale
XI.
LA GÉNÉTIQUE
Grâce au séquençage de 98 % du génome humain en 2003, le Projet du génome humain (Human Genome
Project) a réussi à influencer la pratique de la médecine en ouvrant la porte à une multitude d’études
portant, entre autres, sur l'interaction des gènes avec d'autres facteurs pour influencer la progression des
maladies. Avec l’importation croissante de ces connaissances dans le milieu clinique, nous constatons une
grande disponibilité de tests génétiques, que ce soit pour leur valeur prédictive ou diagnostique. Ceci dit,
cette importation amplifie-t-elle les obligations des praticiens généralistes et spécialistes? Advenant qu'un
examen génétique soit considéré indiqué dans un cas spécifique, la responsabilité professionnelle du
médecin pourra-t-elle quand même être engagée si des renseignements insuffisants sont fournis au patient
quant à la signification des résultats potentiels? Ceci n'est qu'un exemple parmi d'autres. Dans le cadre de
ce cours, nous évaluerons si les obligations traditionnelles des médecins sont modifiées par la disponibilité
de nouvelles technologies médicales, telles que les outils de diagnostic génétique et les traitements "omiques". Pour ce faire, nous allons nous concentrer sur l’obligation médicale de renseignement, de soin et
de maintien du secret professionnel. Réviser vos notes et lectures portant sur le consentement éclairé et sur
le bébé-préjudice.
Articles 2 et 9 de la Charte des droits et libertés de la personne, L.R.Q. c. C-12
Articles 20 et 21 du Code de déontologie des médecins, RRQ, c M-9, r 17 (voir module « Introduction »)
Doctrine : Letendre
Martin Letendre, « Le devoir du médecin de prévenir les membres de la famille d’un patient atteint d’une maladie génétique » (2004) 49
R.D. McGill 555
1.
Can common law ont récemment importé dans leur jurisprudence la notion américaine d'un "devoir
de prévenir" qui incomberait au médecin conscient d'un risque créé par son patient. →Le médecin
aurait alors l'obligation de communiquer avec la parenté de son patient, malgré l'opposition du
patient.
2.
Au Québec, on reconnaît déjà que le droit au secret professionnel n'est pas absolu. Il peut y avoir
rupture de confidentialité sur la base du consentement implicite du patient, ou sans aucun
consentement de sa part, lorsqu'un danger existe pour des tiers comme la famille. Mais pas le
devoir. Une famille qui voudrait obliger un médecin à l'informer du danger d'une affection génétique
devrait tenter d'invoquer son droit au secours, prévu dans la Charte québécoise de droits et libertés.
a.
b.
LE MODÈLE LÉGAL OU LA SAUVEGARDE DE L'AUTONOMIE DU PATIENT
1. Le fondement du devoir de confidentialité
1.
Ainsi, non seulement le devoir de confidentialité du médecin protège les droits individuels des
patients, mais il est essentiel à la promotion de la santé publique car il encourage les patients à aller
se faire soigner. Intérêts publics et privés.
c.
2. L’application pragmatique du modèle légal
d.
il s'ensuit que le médecin ne peut divulguer l'information qu'il détient sur le patrimoine génétique de son patient sans le
consentement de ce dernier. Ceci implique que le consentement de tous les membres de la famille sera également
nécessaire si le médecin veut procéder à la validation d'un pedigree familial
e.
Mais impossible. L'occupation principale du médecin se résumerait à tenter d'obtenir le consentement de tous et
chacun.
Automne 2013
114
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Responsabilité médicale
Le modèle médical ou la défense de l'intérêt général de la famille
1.
LE MODÈLE MÉDICAL OU LA DÉFENSE DE L'INTÉRÊT GÉNÉRAL DE LA FAMILLE
1. Le fondement du partage familial de l'information génétique
La famille n'est pas perçue comme un tiers mais plutôt comme une communauté de partage des biens qui forment le patrimoine
génétique.
ce modèle demande au médecin de jouer un rôle qui, prima facie, va à l'encontre de son devoir traditionnel de confidentialité.
f. L'application pragmatique du modèle médical
Toutefois, si la divulgation selon le modèle médical se présente comme un devoir moral pour le médecin dans certaines situations, elle
ne peut être faite sans que le patient directement concerné ne le sache.
LES RÈGLES EN MATIÈRE DE CONFIDENTIALITÉ À LA LUMIÈRE DU DROIT CANADIEN ET QUÉBÉCOIS
A. La situation canadienne : une reconnaissance possible d'un devoir de prévenir (duty to warn)
Duty to warn if a patient poses a danger to a foreseeable victim. However, the regulations governing the medical profession have not
kept pace with the common law. In particular, Ontario regulations do not recognize the extenuating circumstances of patients who
doctors believe are about to harm someone. In such a case, the regulations would characterize disclosure by a physician as misconduct
Adoption des règles des tribunaux américains.
Tarasoff (fou dit à son psychiatre qu’il veut tuer une fille, le
-
Doctrine : Polansky
Samara Polansky, “Overcoming the Obstacles: A Collaborative Approach to Informed Consent in Prenatal Genetic Screening” (2006) 14
Health Law Journal 21.
Doctrine : Philips-Nootens et al
Suzanne Philips-Nootens, Pauline Lesage-Jarjoura and Robert P. Kouri, Éléments de responsabilité civile médicale, 3 édition,
Cowansville, Éditions Yvon Blais, 2007, par. 426.
Association médicale mondiale: Even if family members of the patient may be at risk, medical secrecy has to be kept unless there is a
serious harm and this harm could be avoided by disclosing the information; the confidentiality can be breached only as a last resort when
all trials to convince the patient to pass on the information by himself, have failed; even in this case, the relevant genetic information
only should be disclosed.
-
Le défaut génétique ne peut se transmettre entre personnes déjà nées
Mesure-ton bien les conséquences de la divulgation non consentie.
Circonstances vrm exceptionnelles, pensent les auteurs.
Cela devrait relever des pouvoirs publics de donner accès aux programmes de dépistage et au conseil génétique pour les personnes à
risques.
Watters
Watters v White, [2012] R.J.Q. 289 (C.A.) résumé AZIMUT
Faits: Les demandeurs sont les parents d’un enfant né avec un trouble neurologique génétique gravement débilitant transmis à 50 % des
enfants de sexe masculin nés de femmes qui portent le gène en cause. L’intimé était neurologue dans les années 1970 et le médecin du
cousin au deuxième degré de Marcy White. On a diagnostiqué chez le cousin au deuxième degré de Marcy White une maladie
neurologique différente qui est également transmise héréditairement aux garçons par un gène maternel, mais en fait, il avait la même
maladie que l’enfant des demandeurs. La question en litige est de savoir si l’intimé avait une obligation de mettre en garde les membres
de la famille élargie de son patient qu’ils portent un gène qui met leurs enfants de sexe masculin à risque d’avoir la maladie. La liaison
génétique en cause descend par deux sœurs, dont l’une était la grand-mère de Tracy White et l’autre était la grand-mère de l’enfant qui
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115
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était sous les soins de l’intimé. L’intimé a informé le père de son patient du trouble génétique qu’il avait diagnostiqué et a fortement
encouragé le père à en informer les membres de la famille élargie. Les demandeurs ont poursuivi l’intimé, alléguant qu’il avait omis de
prendre d’autres mesures raisonnables qui auraient garanti que les membres de la famille élargie prennent connaissance du risque et que,
n’eut été de sa faute, ils auraient connu le risque d’avoir un enfant malade et interrompu la grossesse.
In 1971, a physician diagnosed his infant patient with a debilitating, neurological disease inherited through a gene carried by the boy’s
mother. Other than one of the child’s parents, the doctor did not inform family members – persons with whom he had no therapeutic
relationship – of the risk that they or another relative might pass the disease on to their children.Thirty years later, a second cousin of the
sick boy gave birth to a child with a sex-linked neurological disease with similar symptoms. The mother and her husband sued,
among others, the physician, alleging that had he taken reasonable steps to ensure that the relatives were informed of the earlier
diagnosis, she would have learned of the risk of having a sick child and terminated her pregnancy. The trial judge agreed and
awarded them over $6,000,000 for losses connected to the birth of their child in 2002. The doctor appeals, saying he had committed no
fault, that he had no duty to inform the relatives or to see that they were informed and, even if he did, his conduct could not be said to
have caused the losses associated with the birth of the sick child so many years later. The mother and her husband have filed a crossappeal, arguing the judge underestimated the damages required to compensate their loss.
Les intimés et Audrey Liss, demanderesse en première instance, sont membres de la même famille et sont les parents d'enfants atteints
d'une maladie génétique héréditaire appelée maladie de Pelizaeus-Merzbacher (MPM). Audrey est la cousine de Beverly, la mère de
l'intimée Marcy White. L'intimé Trossman est le mari de Marcy. Deux oncles de Marcy, frères de Beverly, nés dans les années 1940,
étaient atteints de la maladie, sans que celle-ci ait officiellement été diagnostiquée à l'époque. Leur mère, Edythe Sacks, était la tante
d'Audrey. Cette dernière a donné naissance à un garçon en 1970 (Corey), qui était atteint de la maladie et est décédé en 1983. Le père de
l'enfant était Frank Carin, décédé en 1974. En 1988, Audrey a eu un deuxième garçon (Yochai), qui était également atteint de la maladie
et qui est décédé en 2006. Le fils des Trossman (Jacob), né en 2002, est aussi atteint de la maladie. Dans le recours contre l'appelant, un
neurologue pédiatrique, les intimés invoquent une faute de sa part, soit l'omission d'informer Audrey, Edythe et Beverly ou d'autres
membres de la famille Sacks des résultats de ses recherches au début des années 1970 eu égard au fait que la maladie dont étaient
atteints les fils d'Audrey était fort probablement une maladie génétique héréditaire reliée au sexe. Audrey a été appelée en garantie par
l'appelant pour avoir omis d'informer sa famille immédiate de la transmissibilité de la maladie. Audrey et Frank ont consulté
l'appelant pour la première fois en mai 1970 alors que Corey n'était âgé que de cinq mois. L'appelant a noté que celui-ci avait des
symptômes semblables à ceux de la maladie de Plotts, qui s'apparente à la MPM. Il n'a plus jamais revu Audrey, mais Frank est revenu
le voir avec Corey en mai 1971, en présence de la Dre Fitch, qui était chercheuse à l'Hôpital de Montréal pour enfants et spécialisée en
génétique. Celle-ci a alors informé l'appelant des antécédents génétiques dans la famille d'Audrey. Sans poser de diagnostic, l'appelant et
Fitch ont tous deux expliqués à Frank que Corey semblait atteint d'une maladie héréditaire liée au sexe et provenant de la famille
d'Audrey. Deux semaines plus tard, l'appelant a conclu à l'existence d'une maladie héréditaire liée au sexe chez Corey et a téléphoné à
Frank pour lui faire part de son diagnostic. Frank l'a alors avisé qu'Audrey était incapable de recevoir une telle nouvelle. Plus tard,
en 1974, après une autre hospitalisation de Corey, l'appelant a appris de Frank qu'il s'était séparé d'Audrey. Il ne lui a pas demandé si
celle-ci avait été mise au courant des conséquences, sur le plan génétique, de la maladie. De 1971 à 1973, Fitch et l'appelant ont
collaboré à l'écriture d'un article portant sur Corey et les deux oncles d'Audrey. L'article faisait la généalogie des familles et concluait à
l'existence d'une maladie héréditaire génétique liée au sexe.
Historique Judiciaire : Le juge de première instance a conclu que l'appelant avais commis des fautes qui engageaient sa responsabilité
à trois égards. Commis une faute car il n’a pas insisté
1) Même s'il n'avait aucune relation médecin-patient avec la famille Sacks, il aurait dû savoir qu'Edythe était vivante
et il aurait dû communiquer avec elle. Il en va de même pour Beverly. Étant donné la gravité de la maladie, il
devait faire un suivi et non pas présumer que Fitch informerait celle-ci.
2) En présumant qu'une obligation de confidentialité existait — ce qui n'était pas le cas —, rien ne l'empêchait
d'obtenir de Frank l'autorisation de parler avec la famille Sacks.
3) Troisièmement, il aurait dû informer Audrey au même titre que Frank et aucun obstacle éthique ne l'en empêchait.
Eu égard à Fitch, le juge a conclu qu'elle avait commis une faute en omettant d'informer Edythe du risque auquel était exposée sa
famille. La responsabilité de l'Hôpital n'a pas été engagée puisqu'il n'existait aucun lien de préposition entre Fitch et celui-ci. Fitch
et l'appelant ont été déclarés solidairement responsables envers les intimés. L'appelant est responsable à concurrence de 75 % et Fitch,
à raison de 25 %. Ceux-ci ont été condamnés à verser 6 000 276 $ aux intimés. L'appelant conteste cette décision. Pour leur part, les
intimés
soutiennent
que
le
juge
a
sous-estimé
la
valeur
des
préjudices
qu'ils
ont
subis.
Question en litige : Est-ce que le médecin avait un devoir d’informer les membres de la famille des risques associés à cette maladie
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génétique? Y a-t-il un lien de causalité?
Décision : La QCCA a overturned la decision de la CS et a trouvé que NON il n’y avait pas d’obligation sur le Dr Watters de divulger à
Édythe ou Beverly et que, même s’il en avait un, PAS de lien de causalité. Permssion d’en appeler à la Cour Suprême rejetée
Raisonnement: [KASIRER]Appels d'un jugement de la Cour supérieure ayant accueilli une requête en dommages-intérêts. Appel
principal
accueilli
et
appel
incident
rejeté.
L’OBLIGATION D’INFORMER :
Le juge de 1ere :

Dans la première étape de son analyse, le juge de première instance a décidé qu'une personne raisonnable aurait pris les mesures
nécessaires pour informer Edythe et Beverly de la nature du diagnostic de Corey et de la gravité des risques de la maladie.
 Dans la seconde étape de son étude, il a examiné si les normes en vigueur dans la profession médicale ou le devoir de
confidentialité constituaient une exception à cette obligation.
 Même s'il ne les avait jamais rencontrées et qu'il ne savait probablement même pas leurs noms, l'appelant connaissait l'existence
d'Edythe et de Beverly.
 En raison du degré de contact («radius of contact») existant entre lui et ces tierces personnes, il était tenu à une obligation
d'information envers elles.
-

Or, ce test en deux étapes établi par le juge a eu pour effet d'obliger l'appelant à réfuter l'existence du devoir d'information
visant les membres de la famille de Corey, lesquels n'étaient pas ses patients.

De plus, le juge a commis une erreur en appliquant le critère de la personne raisonnable aux faits en litige (art. 1053 du Code
civil du Bas Canada).

Généralement, les médecins ont une obligation de moyens, et leur conduite doit être évaluée en fonction de la conduite
d'un médecin prudent et diligent placé dans les mêmes circonstances.

Cette norme est également applicable lorsque le médecin interagit avec une personne qui n'est pas son patient.

D'autre part, le critère «radius of contact» utilisé par le juge pour déterminer les personnes qui devaient être informées
du diagnostic de Corey est sans fondement eu égard aux pratiques médicales.

D'ailleurs, un juge ne peut déterminer la norme de comportement du professionnel prudent et diligent de manière purement
subjective, sans autre connaissance d'un domaine spécialisé comme la neurologie pédiatrique, avec une référence précise aux
maladies héréditaires.

En outre, ce critère avait pour conséquence de rendre le travail du médecin extrêmement onéreux, car il n'était pas possible de
savoir où se terminait son obligation d'information à l'égard de la famille élargie de son patient.

Quant au devoir de confidentialité, l'appelant y était tenu en raison de sa relation thérapeutique avec Corey.
Le juge a erré en concluant que l'appelant aurait pu aviser Edythe qu'elle était porteuse d'une maladie héréditaire sans faire référence
au dossier médical de son patient, lequel était confidentiel.
1) En outre, il n'a pas été démontré que l'appelant pouvait déroger à ce devoir en raison d'une question de santé publique, d'une
urgence ou d'un danger imminent.
2) D'ailleurs, en 1970, il n'y avait pas une pratique courante en vertu de laquelle les médecins mettaient en garde d'autres personnes
que leurs patients des risques génétiques associés à un diagnostic.
Lorsqu'un enfant était atteint d'une maladie génétique, le médecin informait les parents des conséquences de la maladie, et il n'était
pas rare de fournir cette information à un seul parent.
Par la suite, il était de pratique courante de laisser aux parents le soin de transmettre l'information médicale aux membres de la
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-
famille élargie.
En l'espèce, l'appelant a agi conformément aux normes de pratique en vigueur en fournissant à Franck les informations sur
les conséquences génétiques de l'état de son fils. Ainsi, il a permis à ce dernier, en tant que représentant de son patient, de partager
ces informations avec d'autres membres de la famille. Dans ces circonstances, l'appelant n'a commis aucune faute.
CAUSALITÉ
1) Étant donné qu'Edythe et Beverly avaient une bonne relation mère-fille, le juge a présumé que, si Edythe avait été informée par
l'appelant du risque associé à son diagnostic pour les femmes en âge de procréer dans sa famille, elle aurait communiqué cette
information à Beverly. L'une ou l'autre aurait ensuite avisé Marcy, au moment opportun.
2) Ensuite, le juge a conclu que, si les intimés avaient connu ce risque, Marcy aurait interrompu sa grossesse.
3) Or, il a commis une erreur de fait puisque, en 1971, l'appelant avait diagnostiqué chez Corey la maladie de Plotts, non pas la
MPM. En conséquence, si le médecin avait informé Edythe ou Beverly, il leur aurait dit d'être à l'affût de la maladie de Plotts.
4) Ces deux maladies se recoupent à certains égards, mais elles sont différentes, notamment quant au moyen de dépistage. La
maladie de Plotts est diagnostiquée cliniquement; il n'y a pas de marqueur génétique permettant de déterminer si une femme est
porteuse.
5) À l'inverse, un marqueur génétique a été identifié pour la MPM en 1989 et les tests ont ensuite été mis au point pour déterminer si
une femme est porteuse de ce gène et si le foetus est atteint de la maladie. Lorsque Marcy était enceinte de Jacob, en 2002, il y
avait un test pour déterminer si le foetus avait cette maladie, mais il n'y en avait pas pour la maladie de Plotts. Ainsi, le juge a
commis une erreur manifeste et dominante de fait en amalgamant les deux maladies.
6) Au surplus, le juge a erré en décidant que, en 2002, les patientes que l'on soupçonnait d'être porteuses de la maladie de Plotts
subissaient des tests prénataux pour détecter la MPM.
7) En outre, en l'absence d'un test prénatal, il n'a pas été prouvé que Marcy aurait interrompu sa grossesse sur la base de probabilités
de donner naissance à un enfant malade. D'ailleurs, il n'a pas été démontré si les intimés avaient une grande tolérance au risque.
Enfin, Frank aurait rompu le lien de causalité en omettant de divulguer l'information qu'il avait reçue de l'appelant concernant le
diagnostic de Corey à Audrey et à la famille Sacks.
Ratio: Rejet du radius of contact. Application de l’obligation de moyens, même à ceux qui ne sont pas ses patients. Application de la
norme de l’époque.
LK : Il y a deux questions : la première étant quan on peut briser la confidentialité. Kasirer n’y répond pas vraiment. Il renvoie au
standard de pratique médicale, et de la faute de la question médicale. On se resitue à l’époque des faits et il n’y avait pas de pratique. NB
que Me Zawati m’a dit que même si cela c’était passé en 2013, il n’y aurait pas eu de faute.
Kasirer n’aurait pas pu car il aurait dû expliquer les exceptions en 1970. Le message que la CA envoie c’est que vous allez établir vos
propres standards de divulgation.
Mais question technique ou non? Pas de discussion de cela… Pas vraiment technique… Mais pas vrm une question juridique non plus.
Le problème c’est que le droit a été concu pour aborder des cas de violence envers soi-même et envers les autres.
Conférence J. Fitzpatrick
It is true that a major focus of our work is on the heritability of traits and establishing the risks to family
members. But, much of what arises for clinical geneticists comes out of the blue, as a new event in a
family.
Definition: A communication process dealing with the human problems associated with the occurrence, or
the risk of occurrence, of a genetic disorder in a family.
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Clarke Fraser
Am J Hum Genet 1975; 27:240-242
SEE THE PWP
Notes de Cours 15 Nov
(Me Man’ Zawati)
1.
Tests génétiques : une introduction

Aujourd’hui on va parler du conseiller en génétique . Avant on parlait seulement de ce qui était
monogénique.

Adult-onset comme Huntingdon, ont le gène déjà.

Recherche mtn multifactorielle.

C’est pourquoi la création de biobanques.

Pharmacogénomique : le dosage, ont le comprend plus. La gnétique est venu pour nous dire si la
personne est un métaboliseur lent ou rapide : métaboliseur lent = plus petit dosage cq cela reste
plus longtemps dans le sang.

Your life is in your hands : mtn tu peux avoir un paquet par la poste avec des résultats génétiques
MAIS l’info que je reçois n’est pas encadrée par des médecins. On ne donne pas tous les résultats,
parfois il faut regarder une vidéo ex : Huntingdon.

On a démocratisé le système et on a permis aux gens d’aller chercher cette info là.

Mais, LA VIE PRIVÉE car ce sont des infos postés en ligne.

Les chercheurs : formule de consentement. Mais avec l’info qu’on peut découvrir avec la nouvelle
techno, la ligne fine qui se trouve en recherche et traitement. Que ce passe-t-il quand il découvre
pour une personne spécifique.
a. Buts des tests génétiques
Les tests génétiques sont souvent prodigués afin:
1) De mieux comprendre les symptômes d’un patient : dans Watters les faits datent des
années 70. Souvent on ne comprend pas le génotype et comment c’est codé pour les
maladies rares. Initiallement Plotss, mais le vrai PND = les symptômes sont
similaires mais le génotype est différent.
2) De faire des prédictions sur la santé future d’un individu présentement
asymptomatique; ex Huttingdon. ex : Angelina Jolie est asymptomatique, mais elle
s’est basé sur un risque. Décisions difficiles.
3) De permettre aux patients de prendre des décisions concernant la reproduction.
Watters v White
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b.

Enjeux:
 Immutabilité de l’information génétique : différent d’être contaminé potentiellement par le sida.
En génétique, on est né avec, mais l’expression

Discrimination : dans l’emploi, dans l’assurance.

Retour des résultats : on séquence le génome entier de la personne. Problématique au niveau de la
recherche (pas du traitement vrm). On pense que c’est pcq potentiel de maladie caradiaque, on
vous retourne les résultats, mais lorsqu’un découvre qqch de différend, qu’est-ce qu’on fait avec.
Nature familiale: Watters v. White (C.A.)
2. Obligation de renseignement
Wrongful birth
 Faute au stade pré-conceptuel (wrongful conception)
 Faute au stade post-conceptuel

Article 42 Code de déontologie des médecins traitant des limitations du médecin

Conseil génétique non-directif: pour les conseillers génétiques. Ne peut suggérer des pistes de
solutions. Comme le legal clinic!
Énoncé de politique des trois Conseils : Éthique de la recherche avec des êtres humains :
http://ethique.gc.ca/pdf/fra/eptc2/EPTC_2_FINALE_Web.pdf
Article 3.4 ÉPTC2
« Les chercheurs ont l’obligation de faire part au participant de toute découverte fortuite significative qui se révèle au cours d’un
projet de recherche. »
« L’expression « découverte fortuite » désigne les observations inattendues qui sont faites au cours d’un projet de recherche et qui en
dépassent le cadre. Les « découvertes fortuites significatives » sont, quant à elles, des découvertes dont les conséquences sont
interprétées comme étant tangibles pour le bien-être du participant, que ce soit sur le plan de la santé, ou encore sur les plans
psychologique ou social. Si, au cours des travaux de recherche, les chercheurs font des découvertes fortuites significatives, ils ont
l’obligation d’en informer le participant. »
 Recours des découvertes fortuites (aucun rapport avec le projet de recherche lui-même) dans la
recherche
 En cours de révision
 Document éthique
 S’applique au chercheur qui ont l’obligation de faire part au participant les résultats fortuites.
Problèmes : ont crée une obligation, ce qui est difficile. Il est où le participant dans toutes ses
décisions-là. Ici on ne parle aucunement du consentement, le participant a le droit de ne pas
savoir. Que signifie « significatif », qui détermine?
Art 13 ÉPTC2
« Si les chercheurs envisagent de communiquer les résultats issus de leurs travaux à des individus, ils doivent donner aux participants
la possibilité :
a.
de faire un choix éclairé sur l’opportunité de
b.
d’exprimer leurs préférences en ce qui a trait à la divulgation de cette information aux membres de leur famille biologique ou à
d’autres personnes avec
lesquelles ils ont des liens, qu’il s’agisse de liens avec la
famille, la communauté ou un
groupe donné. »
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prendre connaissance de renseignements qui leconcernent directement;
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



vient contredire 3.4 car là on a le droit de faire un choix éclairé
au niveau pédiatrique, les enjeux sont différents pour les retours de résultats.
Pour les adultes : que cela soit résultat ou découvertes fortuites, droit de ne pas savoir.
Pour les enfants : les parents ne peuvent pas opter de ne pas recevoir les résultats → si on découvre
une maladie qui touche durant l’enfance on doit le donner aux parents. Mais que ce passe-t-il pour les
maladies de adult-onset comme Hunttingdon : les politiques convergent vers ne pas donner l’info. On
permet le retour lorsque cela peut impliquer les parents. Ex : cela veut nécessairement dire qqch sur les
gènes de la mère. Mais : le droit à l’enfant à un futur ouvert.
3.
Obligation de soigner
Article 5 L.S.S.S.S.:
« Toute personne a le droit de recevoir des services de santé et des services sociaux adéquats sur les plans
à la fois scientifique, humain et social, avec continuité et de façon personnalisée. »

Les soins doivent être conformes aux bonnes pratiques et aux données actuelles de la science.

Afin que le médecin établisse un diagnostic, voici les étapes reconnues par la jurisprudence
québécoise:
◦ L’anamnèse = histoire des antécédents
◦ L’examen physique
◦ Les examens de laboratoires ou paracliniques
◦ L’établissement d’un diagnostic

Si on suit de manière diligente les étapes mais un mauvais diagnostic= pas d’erreur
Enjeux:
 Spécialisation (vaccinomics) vaccin individualisé

Traitement: on se trouve devant unmur qui nous empêche de faire à cause de la nature même de la
maladie génétique.
[1] Validité analytique : refaire le test une 2e fois.
[2] Utilité clinique : utile pour la personne
[3] Actionabilité : est-ce qu’on peut prévenir qqch, trouver des soins, inclus les raisons personnelles. Ex :
pour l’Alzheimer même si on ne peut prévenir ou traiter, on divulgue quand même. On tient compte de s’il
y a de la recherche, des médicaments en devenir.
Ce n’est pas un checklist, fait partie de la relation du médecin-patient. La façon dont ont le dit dépend du
patient.


Le méd doit retourner quand il y a ses trois conditions, adaptés à la personne.
Aux USA, on a la loi CLEA labos certifiés.
4.
Obligation au secret professionnel
= obligation de RÉSULTAT
 C’est l’obligation du professionnel (médecin) de préserver la confidentialité des déclarations et des
faits qui lui sont rapportés dans le cadre de sa pratique.
 Cette obligation est à la fois légale et déontologique.
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L’obligation au secret professionnel n’est pas absolue et a ses limites pour le médecin.
1. Consentement : patient lui-même dit que cela ne lui dérange pas.
2. Quand le patient poursuit le médecin.
3. Coté législatif :
[a] Obligatoire : ex SARS, maladies risques de santé publique. Liste dans la loi qui explique ce qu’il faut faire, pour
quelles maladies.
[b] Quand la santé ou sécurité d’un enfant est compromise. Ex : parents avec jeune fille avec infection aux parties
génitaux. Échantillons montrent des traces de sperme. Il faut contacter le directeur de la protection de la jeunesse. [en
plus là il y avait une erreur, ils s’étaient trompés d’échantillon. Dans ce cas-là est-ce qu’on peut aussi oursuivre le
médecin aurait-il du valider les résulats du test?]
[c] La cour ordonne.
En effet, la Charte québécoise prévoit la protection du secret professionnel et l’interdiction de divulguer les
renseignements confidentiels obtenus de leurs patients par les médecins « à moins qu’ils n’y soient
autorisés par celui qui leur a fait ces confidences ou par une disposition expresse de la loi » (art. 9 Charte).

De plus, l’article 20 du Code de déontologie des médecins prévoit que le médecin:
« ne peut divulguer les faits ou confidences dont il a eu personnellement connaissance, sauf
lorsque le patient ou la loi l'y autorise, ou lorsqu'il y a une raison impérative et juste ayant trait à la santé ou
la sécurité du patient ou de son entourage ».

Toutefois, l’article 21 parle d’actes de violence. MAIS qqn du collège des médecins dit que ‘art 21
n’est pas exhaustif.

Cette disposition réfère à la discrétion du médecin et non à une obligation.

Article 2 de la Charte québécoise: devoir de porter secours.
-
Pour génétique? Non car on ne parle pas de qqch d’immédiat pour la génétique à cause de
l’immutabilité de la génétique.
-
Il pense que si on élargit l’actionabilité, on réduit la chance d’utiliser l’art 2.

Rappelé dans Arrêt: Watters c. White, 2012 QCCA 257 (CanLII)
Garder en tête discrétion et obligation
Aussi nouveau rapport .
XII.
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LE MANQUE DE RESSOURCES
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Un des plus grands défis auquel fait face la société canadienne est lié au manque de ressources dans notre
système de santé (presqu’entièrement) public. Cette situation a donné naissance à d’intéressants
questionnements en ce qui concerne le standard de diligence imposé aux professionnels de la santé, aux
établissements et à l’État. En effet, le problème du manque des ressources affecte la qualité des soins de
santé offerts aux patients et peut entrainer des préjudices. Par exemple, est-ce que le manque de ressources
affecte – ou devrait affecter - l’évaluation de ce que le médecin raisonnable aurait fait dans les mêmes
circonstances? Doit-il entrainer une responsabilité personnelle des établissements? Qu’en est-il du rôle et
de la responsabilité de l’État?
Notes de Cours 18 Novembre
1. Objectifs
1.
2.
3.
4.
2.
Déterminer s’il existe un droit absolu aux soins de santé au Canada;
Identifier les défis juridiques et sociétaux provoqués par le manque de ressources qui caractérise
les systèmes de soins de santé publics comme celui du Canada;
Vous être forgé une opinion sur la question de savoir si les standards de diligence des hôpitaux et
des médecins devraient être modifiés en prenant en compte le sous-financement et, le cas échéant,
comment cette modification devrait être faite;
Discuter de la responsabilité potentielle de l’État pour des préjudices causés par les décisions
d’allocations de ressources.
Introduction
2.1 Facteurs contribuant au manque de ressources
 Diminution du financement de l’État

Inflation des prix

Population vieillissante

Développement de nouvelles technologies dispendieuses

Pratique de la médecine défensive (?) : elle n’a jamais vu de preuve que c’est un prob au
Canada. Faire de l’extra pour se protéger de la respo : ex des tests. Utilisation de
ressources non nécessaire.

Nombre grandissant d’établissements hospitaliers et de professionnels médicaux qualifiés
2.2 Effets
1) Absence de ressources (ex : pas de machine) ou
2) Choix faits sous la contrainte des règles d’allocation des coûts et des ressources (la ressource existe
mais elle n’est pas utilisée en raison de stratégies de réduction de coûts) quota pour un test
Distinction très importante
Ex.

Non disponibilité de matériel, instruments, équipements, traitements ou tests coûteux

Personnel médical surchargé de travail

Listes d’attente

Urgences qui débordent
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
Manque de lits / Décharge prématurée des patients

Disparités géographiques dans la qualité des soins de santé
2.3 Tableau des responsabilités
RESPONSABILITÉS MICRO ET MACRO
Médecins, personnel
 Gardiesn du système de santé car Contrôlent approx. 80% de toutes les dépenses en santé au Canada
 Doivent réconcilier leur devoir envers leurs patients et les pressions imposées par les hôpitaux, gouvernements et
assureurs pour couper les coûts (Witting) mais jurisprudence : médecin doit favoriser devoir du patient
Établissements
santé
de

Ont peu de contrôle sur l’allocation des ressources au niveau macro
-
Pour la négligence de ses médecins (1463 CcQ – très rare) exceptions rares
Responsabilité directe de l’hôpital (1457 CcQ; négligence) pour un préjudice causé par l’implantation
(négligente) de:
a. Stratégies directes de réduction de coûts (quota, ou ne pas acheter un équipement)
b.
Stratégies indirectes de réduction de coûts, p. ex.:
i. Retarder l’achat ou le remplacement de matériel ou d’équipement, réutiliser du matériel à
utilisation unique
ii. Récompenser ou pénaliser les médecins par des promotions ou des privilèges en fonction
de leurs initiatives de réduction de coût
iii. Réduction ou réaffectation de personnel
Autorités régionales
de santé; gouvernements



Décisions au niveau macro quant à l’allocation des ressources
Au Canada: compétence partagée, mais principalement provinciale
Questions de responsabilité plus complexes
2.4 Chaoulli
Chaoulli c. (Québec) A-G, [2005] 1 RCS 791

Au Québec, interdiction pour le citoyen de prendre une assurance privée

Interdiction d’avoir une assurance privée est inconstitutionnel et ouvert la porte au développment un
système parallèle pour 4 interventions.
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
Les médecins doivent choisir public ou privé

Suite à cette décision, on a changé des trucs dans d’autres provinces.

Violation art 7 Charte canadienne (art 1 Quebec): loi sur l’assurance maladie et loi sur les institutions
hospitalières provisions qui interdisaient l’assurance privée pour couvrir des soins de santé.

En raison des délais d’attentes dans certaines spécialités mettaient en danger. forte dissidence.

Après cela, gouv permait pour 4 procédures : soins caradiaques, opérations de la hanche et du genou,
opération des cataraques et radio-oncologie.
CHAOULLI
DESCHAMPS – splits the
balance – majority ruling with
McLachlin
Law breaches s.1 of the Quebec
Charter, which does not have a
PFJ clause. Under s.9.1 (same as
s.1 Oakes) the law is not upheld.
MCLACHLIN/MAJOR + 1 – with Deschamps the result is
majoritarian
DISSENT- BINNIE/LEBEL + 1
The law causes a breach of the security of the person under s.7 of the Charter.
Violation of PFJ
No violation of PFJ –
Arbitrariness by comparing to the experience in other countries→ Appellants’ case not on
jurisdictional comparison
constitutional law but on
disagreement with Quebec
Extensive application of pfj.
government’s social policy.
Since the law is arbitrary, it does not pass the rational connection test Accept arbitrariness as a
under s.1 of Oakes
pfj, but here not arbitrary
[find
Mclachlin
jurisdictional comparison
weird]
3 requirements: 1) legal
principle
2)
societal
consensus 3) identified with
precision
No deference because the GOV failed to properly weight the competing interests in the circumstances, despite Deference to legislator
the fact that it’s a question of allocation of resources [efficiency v fairness, feasibility of the financial system…]
waiting lists infringe on s.7 rights
general idea of private health
care
Quebec Charter
Canadian Charter; mostly on principles of fundamental justice: judgment
revolves
around
arbitrariness
deference and “access to private
health care”]
3.
Un droit aux soins de santé?
 Loi canadienne sur la santé (Canada Health Act)

Québec comme exemple,

Loi sur les services de santé et les services sociaux - LSSSS
3.1 Loi Canadienne sur la santé (Fédéral)
Objectif premier de la politique canadienne de la santé; faciliter un accès. Les provs doivent s’assurer que cet objectif est suivi s’ils
veulent les paiement de transfert.
(Doit être respectée par les lois provinciales avant que le pleine contribution pécuniaire puisse être faite par le gouvernement fédéral).
Loi canadienne sur la santé (Fédéral)
3. La politique canadienne de la santé a pour premier objectif de protéger, de favoriser et d’améliorer le bien-être physique et mental
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des habitants du Canada et de faciliter un accès satisfaisant aux services de santé, sans obstacles d’ordre financier ou autre.
Loi canadienne sur la santé (Fédéral)
Critères du programme
7. Le versement à une province, pour un exercice, de la pleine contribution pécuniaire visée à l’article 5 est assujetti à l’obligation pour
le régime d’assurance-santé de satisfaire, pendant tout cet exercice, aux conditions d’octroi énumérées aux articles 8 à 12 quant à:
(a) (…);
(b) Intégralité (voir art.9);
(c) Universalité (voir art.10);
(d) (…); et
** Accessibilité (voir art.12).
Accessibilté (art. 12) Accessible sans barrière financière à tous de manière égale
Services de santé assurés selon des modalités uniformes et qui ne font pas obstacle, directement ou indirectement à un accès
satisfaisant par eux à ces services;
Prise en charge des services de santé assurés selon un tarif ou autre mode de paiement autorisé par la loi de la province
Rémunération raisonnable de tous les services de santé assurés fournis par les médecins ou les dentistes;
Versement de montants aux hôpitaux, y compris les hôpitaux que possède ou gère le Canada, à l’égard du coût des services de santé
assurés.
3.2 Québec : Loi sur les services de santé et les services sociaux
LSSSS (Qué.)
[5] Toute personne a le droit de recevoir des services de santé et des services sociaux adéquats sur les plans à la fois scientifique,
humain et social, avec continuité et de façon personnalisée et sécuritaire.
→un droit aux services de santé
7. Toute personne dont la vie ou l'intégrité est en danger a le droit de recevoir les soins que requiert son état. Il incombe à tout
établissement, lorsque demande lui en est faite, de voir à ce que soient fournis ces soins.
13. Le droit aux services de santé et aux services sociaux et le droit de choisir le professionnel et l'établissement prévus aux articles 5
et 6, s'exercent en tenant compte […] ainsi que des ressources humaines, matérielles et financières dont il dispose.
Droit, mais pas absolu (art 13) sauf en cas d’urgence où il est pplus absolu (7).
4.
Impact du manque de ressources
4.1 Responsabilité du médecin
 Dans l’évaluation des circonstances.

LK : on devrait dire que lorsqu’il y a un manque de ressources, on devrait abaisser le standard. Si
on refuse d’abaisser le standards, le médecin va rediriger vers un autre établissement car il ne peut
pas y répondre.

Distinction abscence complète et ne pas utiliser une ressource qui existe.

La prémisse que la faute est basée sur la notion de libre arbitre. (AU Canada et surtout au Québec,
mais pas partout c’est aussi subjectif)
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
Pensez-vous que le manque de ressources en santé devrait affecter la façon dont la faute / le
standard de diligence est évalué, et pourquoi?
Est-ce que le droit privé, de la responsabilité, devrait jouer un rôle….
Le rôle du juge, déférence…
CIRCONSTANCES À CONSIDÉRER
MODIFICATION DU STANDARD DE DILIGENCE
Lorsqu’on évalue le comportement d’un
professionnel de la santé raisonnable
L’abaisser formellement lorsque ressources absentes ou
insuffisantes
-
Proposition doctrinale: Distinguer l’absence de
ressources des décisions d’allocation/réduction des
coûts? (Curry)
On devrait évaluer la raisonabilité du choix conscient de
ne pas utiliser la ressource à travers le test de la PR.
Accomodement formel si la ressource est absente.
-
Les ressources limitées peuvent être
prises en compte comme circonstance
pertinente (discrétionnaire) // Locality
rule (cml)
Contra
 Éducation/examens
standardisés
 Moyen
de
communication
Example : St-Jules c Shell 1970s CBC
accouché une femme enceinte de jumeaux
, un des enfants blessé : prise en compte
inter alia du fait qu’il n’avait pas été
entraîné et qu’il manquait des ressources.
Witting: on devrait abaisser le standard quand le méd
n’a aucune abilité de changer la situation →cela nous
assure que cela force les hôpitaux de garder leurs
départements ouverts.
Caulfield: si le service est inadéquat en raisons de
circonstances sur lesquelles le méd n’a aucun pouvoir ou
contrôle.
LK : le méd n’a pas de possibilité d’être raisonnable.
Mais en même temps le doc a une assurance mais pas le
médecin.
Est-ce que c’est une respo sans faute de lui imposer
respo s’il y a un manque de ressources.
Chénier ne pense pas que cela baisse le
standard formellement.
Ex : pas utilisé de CT scan dans Law Estate v Simice
1991 21 CCLT (2n) 228 Sc CB
Locality rule : on tient compte de
l’expérience du médecin, du personnel
disponible. Mais on ne change pas Wilsher
Critique de l’argument de relaxer le
standard pour ceux en région : les exams
pour les diplômes de méd sont standardisé
et en plus on peut communiquer facilement
avec des experts. Surtout avec la
standardisation qui a lieu …
POUR
 Échecs systémiques (et non
individuels)
 Rôle dans les politiques
d’allocation des ressources?
 Principes
de
la
responsabilité
présument
l’autonomie et la capacité
de choisir
IMPACT SUR LES RÈGLES
DU
CONSENTEMENT
ÉCLAIRÉ
Obligation de divulgation aux
services hspitaliers, al a
population de dire qu’il sont
ouverts mais n’arrivent pas….
(= déjà le cas lorsqu’il y a une
épidémie).
 Non disponibilité de la
ressource?
 Disponibilité ailleurs?
 Pression des mesures
de réduction de coûts
Ex.:
Baynham v Robinson (1993, Ont
Gen Div)
Critique:
Porte atteinte à la relation
médecin-patient
CONTRE
Dissuasion
Est que la r-c est
la réponse? (par
la respo, ou
autres
mécanismes)
4.2 Jurisprudence et Crititque
Chénier: les tribunaux jètent le blâme sur les médecins pour des échecs « du système »:
1.
On leur demande d’être les défenseurs des patients / de résoudre les conflits d’intérêts en faveur des
patients
2.
On leur impose des tâches supplémentaires
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3.
Ils ne peuvent échapper à la responsabilité en invoquant des stratégies et décisions de réduction de
coûts faites par les hôpitaux et les autorités de la santé
Ex : Houde (?) médecin et hôpital anésiostologiste devait couvrir 3 salles. Tu dois refuser si tu n’es pas
capable de le faire.
4.3 Responsabilité de l’établissement du soin de santé
Responsabilité des établissements de santé (jurisprudence)
COMMON LAW
 CML can.: responsabilité pour la mise en place de
systèmes appropriés et pour la protection de la sécurité
des patients.
 Yepremian v Scarborough General Hospital (1980OntCA.)
 MAIS tous les jugements qui font reference à Yepremian
que cette respo n’est as imposée de décision d’allocation
de
ressources
→mais
dans
trucs
cléricaux,
d’implémentation d epolitique. JAMAIS utilisé dans
l’administration des ressources.
Duty of care
 Proximité: Conflits de devoirs : si on trouve une relation
envers un patient en particulier, l’état se trouve dans une
position de conflit avec sa relation avec la population en
générale.
 Même le min de la santé personnellement
 Considérations de politiques générales résiduelles, dont:
Immunité relative (supra) + floodgates
DROIT CIVIL
Responsabilités pour charge de travail trop lourde et omission de
fournir un personnel approprié
Houde c. Côté (Que.C.A., 1987)
Collins c. Centre Hospitalier de Sept-Iles (Que.C.S., 2000)
Md ne peuvent être tenus responsables des déficiences
organisationnelles de l’hôpital
Bourassa-Lacombe c. CUSE (Que.C.S., 2007)
Omission de respecter les délais médicalement acceptables pour la
fourniture de soins aux patientes atteintes de cancer du sein viole art. 5
- - - LSSSS = faute
Cilinger c. Centre Hospitalier de Chicoutimi (Que.C.S., 2004, conf.
CA).
Immunité relative (1376 CcQ)
→ Si implique une évaluation discrétionnaire d’intérêts sociaux et
économiques
 Ex.: Cilinger (CA): allocations budgétaires offertes aux
établissements = décisions politiques
Responsabilité des établissements de santé (jurisprudence)
Bénéficient-ils de l’immunité relative de l’État? On a jurisprudence pour les affaires de Charte

Établissement doit être contrôlé par le Gvt ou entreprendre une activité/ des objectifs
gouvernementaux (affaires portant sur la Charte can., par ex.: Eldridge v British Columbia (AG) 1997CSC)
Dépend de la discrétion accordée à l’établissement dans la prise de décisions sociétale, politique,
financière: continuum (Montambault v Hôpital Maisonneuve-Rosemont, QuéCA, j. Deschamps)
Doctrine: Chénier
R.-J. Chénier, “Resource Allocation and the Standard of Care of Physician” (pas finit)
Chénier (travaille chez McCarthy)
C’est difficile de poursuivre l’état à cause de son imunnité pour les décisions de politiques, donc la personne qui reste = l’hôpital dans
l’application de ses politiques, alors que le problème ce sont les politiques. Cela fait en sorte que ce sont les docs qui se retrouvent
poursuivis.
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Responsabilité médicale
Cilinger
Cilinger c. Centre hospitalier de Chicoutimi, [2004] R.J.Q. 3083 (C.S.), conf. AZIMUT
Résumé
Requête
pour
autorisation
d'exercer
un
recours
collectif.
Accueillie.
La requérante, au nom de toutes les personnes atteintes d'un cancer qui ont été ou sont en attente d'un traitement de radiothérapie et qui
ont été ou sont incapables d'obtenir celui-ci dans un délai médicalement adéquat, désire être autorisée à exercer un recours collectif en
dommages-intérêts. Elle tient les centres hospitaliers intimés et le procureur général du Québec responsables des dommages subis par
les membres du groupe à cause des délais qui dépassent huit semaines entre la chirurgie et le traitement de radiothérapie.
Décision
Premièrement, les recours des membres soulèvent des questions de droit ou de fait identiques, similaires ou connexes. L'obligation ou
non pour les hôpitaux de fournir un traitement de radiothérapie aux membres dans un délai médicalement acceptable, l'obligation ou
non pour le gouvernement de donner aux hôpitaux un financement adéquat à cette fin, la responsabilité conjointe et solidaire des
intimés et la possible contravention aux chartes (Charte canadienne des droits et libertés et Charte des droits et libertés de la personne)
sont des questions de droit communes à tous les membres du groupe et importantes pour eux. Le fait que ceux-ci n'aient pas tous subi
le même préjudice n'empêche pas le recours d'être autorisé. Le juge du fond pourra subdiviser le groupe ou établir une procédure
appropriée pour évaluer les réclamations individuelles. Deuxièmement, les faits allégués paraissent justifier les conclusions
recherchées contre les hôpitaux. La requérante a établi prima facie l'existence d'un risque plus important de récidive d'un cancer du
sein lorsque le délai entre la chirurgie et la radiothérapie dépasse celui qui est médicalement acceptable, en l'occurrence de 8 à 12
semaines. Quant à la responsabilité du gouvernement, les décisions prises par celui-ci à l'égard des fonds alloués aux hôpitaux sont des
décisions politiques. Le gouvernement n'est donc pas soumis à une obligation de diligence dans les situations qui résultent de ces
décisions et n'a pas d'obligation légale envers les membres du groupe en vertu de l'article 5 de laLoi sur les services de santé et les
services sociaux. Le recours ne sera donc pas autorisé contre le gouvernement. Troisièmement, la composition du groupe de 10 000
membres rend peu pratique l'application des articles 59 ou 67 du Code de procédure civile. Quatrièmement, la requérante est en mesure
d'assurer une représentation adéquate des membres du groupe. Elle a été opérée pour un cancer du sein et elle est compétente pour
témoigner au procès relativement aux faits qu'elle a personnellement vécus. La preuve quant au délai médicalement acceptable, aux
types de cancer, à leurs traitements, à la radiothérapie et aux subdivisions appropriées des membres sera faite par les médecins. La
preuve concernant les budgets des hôpitaux, l'attribution des fonds et le fonctionnement des listes d'attente sera faite par les
représentants des hôpitaux. Le rôle de la requérante est donc limité; c'est son avocat qui sera essentiellement responsable de la gestion
du recours. En l'espèce, son avocat est compétent et a beaucoup travaillé à la préparation et à la présentation de la présente requête.
NE PAS RESPECTER un délai qui est reconnu par la communauté médicale est une violation de l’art 5, qui pourrait être un faute.
violation d’une disposition législative médicale = faute.
Résumé
Appel d'un jugement de la Cour supérieure ayant accueilli en partie une action en dommages-intérêts et condamné l'intimé à payer aux
appelants la somme de 54 092 $. Rejeté, avec dissidence. Appel incident. Accueilli en partie, avec dissidence; les dommages-intérêts
sont réduits à 18 332 $.
En mars 1988, les privilèges de pratique de l'appelant, médecin et chef du service d'évaluation gériatrique (SEG) au Centre hospitalier
Maisonneuve-Rosemont (CHMR), ont fait l'objet d'une suspension d'urgence décrétée par le président du Comité des médecins,
dentistes et pharmaciens (CMDP) au motif qu'il avait de sérieux problèmes relationnels avec ses confrères, le personnel infirmier et les
malades. Les compétences professionnelles de l'appelant n'étaient nullement en cause et il n'avait jamais fait l'objet d'une plainte au
comité d'évaluation médicale. Au mois de juin 1988, le conseil d'administration (CA) du CHMR a destitué l'appelant de son poste de
chef de service du SEG, annulé sa nomination à titre de membre actif du CMDP et annulé tous ses privilèges, le tout, sans motif,
malgré les recommandations du comité de discipline et du comité exécutif du CMDP d'annuler rétroactivement la suspension
d'urgence. En effet, il avait entre-temps été établi que l'appelant souffrait de troubles psychiques qui expliquaient ses problèmes
relationnels. En appel de la décision du CA, la Commission des affaires sociales (CAS) a rétabli l'appelant dans ses privilèges et statut,
mais le CHMR a refusé de le réintégrer. Ce refus a été maintenu bien que la requête en révision judiciaire présentée par le CHMR pour
faire annuler la décision de la CAS ait été rejetée. L'appelant a intenté une action en dommages-intérêts, soutenant que le CHMR était
à l'origine de ses problèmes de santé. Le premier juge a conclu que le président du CMDP a agi avec négligence lors de la suspension
d'urgence en ne procédant pas à une enquête pour déterminer s'il y avait vraiment urgence et en ne dévoilant pas à l'appelant toutes les
allégations à son sujet ni les intentions du CHMR. Le CHMR, en ratifiant la décision du président du CMDP, devenait responsable au
même titre que ce dernier. Quant à la révocation des privilèges de l'appelant, le juge a conclu que le CA avait aussi commis une faute
en autorisant, lors d'une réunion, l'avocat du CHMR à faire une présentation en l'absence de l'appelant et de son avocat. Enfin, le CA a
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commis une faute en ne réintégrant pas l'appelant après la décision de la CAS. Une somme de 3 000 $ sur les 200 000 $ demandés a
été accordée à titre d'indemnité pour douleurs et souffrances physiques et morales en relation avec la faute du CHMR. L'appelant a
obtenu le remboursement de 35 759 $ pour les frais judiciaires liés à sa représentation devant les instances administratives et devant la
Cour supérieure pour la révision judiciaire. L'appelant se pourvoit pour faire augmenter le quantum: selon lui, les dommages-intérêts
auraient dû être accordés dans leur totalité parce que les gestes de l'Hôpital ont atteint une victime vulnérable («thin skull rule»). Le
CHMR a formé un appel incident, soutenant que, à titre d'organisme quasi judiciaire, il jouit d'une immunité et ne peut être condamné
à payer une indemnité en relation avec des décisions prises de bonne foi.
Décision
Mme la juge Deschamps, à l'opinion de laquelle souscrit le juge Robert: Une étude de la jurisprudence canadienne permet de conclure
que la qualification des fonctions (administratives ou quasi judiciaires) est inutile dans le contexte de l'étude de la responsabilité d'un
corps public. Le fondement de l'autorité du président du CMDP lors de la suspension d'urgence se trouve dans l'article 110 du
Règlement sur l'organisation et l'administration des établissements alors que celle requise pour décider de révoquer les privilèges
trouve sa source dans les articles 130 de la Loi sur les services de santé et les services sociaux (L.S.S.S.S.) et 106 à 109 du règlement.
En ce qui concerne la suspension d'urgence, le premier juge a correctement conclu que l'immunité de droit public ne peut être invoquée
par le CHMR. Le président du comité et le CA ont commis une faute en omettant de faire correctement enquête et en prétendant
s'autoriser d'une disposition exceptionnelle. Un administrateur raisonnablement prudent placé dans les mêmes circonstances se serait
assuré que la sécurité des patients était en jeu et qu'une situation urgente dictait son intervention. Il en va autrement de la révocation
des privilèges. À la lumière du raisonnement dans l'affaire Barrett c. Enfield London Borough Council, [1999] 3 All E.R. 193, les
articles 131 L.S.S.S.S. et 109 du règlement confèrent au CA une discrétion assez large. Dans un premier temps, malgré la démarche
procédurale imposée par les articles 106 à 109 du règlement, le CA n'a pas l'obligation de se conformer à l'opinion du comité de
discipline ou du comité exécutif. De plus, une kyrielle de sanctions sont prévues, allant de la réprimande à la révocation, et un
processus d'appel existe. Le forum naturel de révision des décisions du CA n'est pas la Cour supérieure, mais la CAS. La révocation
des privilèges fait donc suite à l'exercice des pouvoirs généraux de sanction. Dans un deuxième temps, une plus grande protection doit
être attachée aux actes du CA agissant à titre d'organisme disciplinaire, sa discrétion étant alors le corollaire des lourdes responsabilités
qui lui incombent. Ce n'est que si la décision ne peut raisonnablement se situer dans les limites de la discrétion accordée que l'examen
de la contravention à la norme civile peut avoir lieu. En l'espèce, le CHMR pouvait, dans le cadre des articles 106 et ss. du règlement et
de la discrétion qui lui était conférée, sanctionner par la voie disciplinaire les écarts de conduite de l'appelant. Par ailleurs, les trois faits
reprochés par l'appelant et retenus par la Cour supérieure ne constituaient pas un abus du pouvoir discrétionnaire. Dans le contexte de
1988, il est impossible de conclure que le CHMR n'a pas raisonnablement exercé son pouvoir en n'invitant pas l'appelant à assister à la
présentation que l'avocat du CHMR faisait au CA avant le début de l'audition des arguments sur la plainte disciplinaire. La rencontre
préliminaire des administrateurs avec l'avocat pouvait se situer dans la continuation de services juridiques et non être perçue comme
une violation de la règle audi alteram partem. Quant au refus de motiver la décision, il relève d'un désir de ne pas révéler un état de fait
qui pourrait être utilisé hors contexte. Enfin, le troisième reproche est de ne pas avoir réintégré le médecin à la suite de la décision de la
CAS, et la conclusion du premier juge ne peut être maintenue. La décision de ne pas réintégrer repose sur l'évaluation par le CHMR de
ses devoirs et obligations ainsi que sur l'exercice de son droit d'ester en justice, et elle n'est pas ici déraisonnable. Le juge aurait dû
faire preuve de réserve à l'égard de l'autonomie décisionnelle du CHMR.
Au chapitre des dommages, la conclusion du premier juge selon laquelle l'appelant n'aurait pu accomplir plus de la moitié de ses
fonctions pendant sa suspension temporaire est conforme à la preuve. Il ne s'agit pas d'un cas donnant ouverture à l'application de la
théorie de la victime vulnérable. Il n'y a pas lieu d'intervenir quant à la somme accordée (3 000 $) pour souffrances morales ni quant au
refus d'accorder une indemnité pour l'atteinte à la réputation et les inconvénients ou pour dommages exemplaires. Quant à l'appel
incident, il y a lieu de l'accueillir, car le premier juge a accordé le remboursement des honoraires extrajudiciaires exclusivement en
relation avec la révocation des privilèges, pour laquelle le CHMR bénéficie de l'immunité.
M. le juge Beauregard, dissident: Dans le cadre de son action, l'appelant a soutenu que la détérioration de sa santé et l'impossibilité
qu'il revienne au travail à la suite de la décision de la CAS avaient été causées par la suspension et la révocation de ses privilèges. Le
premier juge avait devant lui des témoignages non concordants et il n'a pu conclure que la dégradation de l'état de santé de l'appelant
avait été causée par la suspension et la révocation des privilèges. Il ne s'agit pas d'une erreur déterminante. Concluant ainsi, on ne peut
tenir pour acquis que l'Hôpital a été fautif puisque la CAS peut modifier la décision de ce dernier sans nécessairement que celui-ci ait
commis une faute. En outre, nous ne sommes pas en matière de responsabilité délictuelle et la doctrine du «thin skull» ne trouve pas
application. Quant aux reproches liés aux manquements procéduraux lors de la révocation, ils ne sont pas déterminants. Si la loi
permettait à l'appelant de s'adresser au CA, l'assemblée de celui-ci n'était pas l'instruction d'un procès et le conseil avait certainement le
droit de consulter un avocat avant d'entendre les observations de l'avocat de l'appelant. Si le deuxième grief est fondé en fait, il n'a
causé aucun préjudice à l'appelant. Enfin, le troisième grief est bien fondé, mais l'argument n'est pas convaincant puisque l'appelant et
son avocat étaient bien au courant du problème. Enfin, l'appelant a le droit d'être indemnisé pour la rémunération perdue durant la
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suspension temporaire que la CAS a annulée. Le premier juge n'a accordé que 50 % de cette rémunération au motif que l'appelant
n'aurait travaillé qu'à mi-temps durant cette période, mais c'était hypothétique et l'appelant a droit à 100 % de la rémunération perdue.
L'Hôpital a tort de prétendre qu'il ne peut être condamné puisque sa décision de suspendre temporairement les privilèges de l'appelant
était quasi judiciaire. Étant chargés par la loi de faire enquête et de formuler des recommandations, et ayant droit à l'erreur, les
membres du comité de discipline jouissent très probablement d'une immunité. Toutefois, la décision que, par l'intermédiaire de son
CA, l'Hôpital prend par la suite est une décision administrative. Il ne s'agit pas d'un acte législatif ou réglementaire, d'un jugement d'un
tribunal, d'une sentence d'un tribunal quasi judiciaire ni d'une décision rendue par un organisme ou une personne que la loi charge de
décider et qui a droit à l'erreur. Même si la loi parle d'un appel à la Commission, il ne s'agit pas d'un appel traditionnel. Le fait que la
jurisprudence a imposé aux organismes administratifs le devoir de suivre certaines règles d'équité procédurale qui ont cours devant les
organismes juridictionnels n'entraîne pas que les organismes administratifs jouissent de la même immunité. L'appelant a subi un
préjudice en raison de la suspension de ses privilèges alors qu'il n'y avait pas d'urgence. Le juge a évalué ce préjudice à 3 000 $,
somme qu'il y aurait lieu d'augmenter à 25 000 $. Par contre, il n'y avait aucune raison de condamner l'Hôpital à des frais et débours
extrajudiciaires devant la Commission, pas plus que pour sa contestation de la requête en révision à la Cour supérieure.
XIII.
LE FUTUR DE LA RESPONSABILITÉ MÉDICALE
L’évaluation de l’efficacité du droit de la responsabilité dans la réponse aux préjudices causés par les
accidents médicaux est un sujet débattu depuis longtemps. Par exemple, depuis les années 60, André Tunc
a plaidé en France en faveur du remplacement de ce système juridique par un régime d'indemnisation sans
égard à la responsabilité (et à la faute). Plusieurs pays ont opté pour cette approche, dont la NouvelleZélande, les pays scandinaves et, en 2002, la France. Plusieurs alternatives au système de responsabilité
médicale existent, dont notamment la socialisation des risques par la mise en place de fonds
d’indemnisation ou les régimes d’assurance obligatoire.
Vaccine Damage Payment Act 1979, (U.K.), 1979, c. 17, article 1(2)
NHS Redress Act 2006, c. 44
Virginia Birth-Related Neurological Injury Compensation Programme (VA Stat.), §38.2-5002
Birth-Related Neurological Injury Compensation Plan (FL Stat.), Ann. 766.303.
Loi n 91-1406 du 31 décembre 1991 portant diverses dispositions d’ordre social, J.O. 4 janvier 1992, art.
47
Loi sur la santé publique, L.R.Q. c. S-2.2, art. 71
Doctrine: Gilmour
J.M. Gilmour, Patient Safety, Medical Error and Tort Law: An International Comparison (extraits)
Code de la Santé Publique (France), art. L1142-1 à L1142-2, supra (cours sur les Infections)
Accident Compensation Act 2001(N.Z.), 2001/49, en particulier art. 3, 32-33
Gerald B. Robertson, “A View of the Future: Emerging Developments in Health Care Liability” (lire à
nouveau), supra, cours Introduction
Conférenciers (27 novembre): Me David E. Platts, Associé, McCarthy Tétrault et Dr Lorraine LeGrandWestfall, Directrice des affaires régionales à l’ACPM, nous parlerons du rôle de l’ACPM, du déroulement
d’une action en responsabilité médicale.
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1.
Introduction
 Pourquoi pose-t-on la question?
 Problèmes de preuve de la faute et de la causalité
 Augmentation des risques, exemplifiée par:

Scandale du sang contaminé

Propagation des infections nosocomiales

Phénomène des accidents médicaux (pas nécessairement reliés à une faute)
 Changement d’idéologie

Alternatives

Alternatives -- Modèles
 Assurance obligatoire pour les hôpitaux et les médecins

Finlande
 Fonds d’indemnisation (universel ou pas)

Nouvelle-Zélande

France
 Assurance vie et invalidité
 Mélange de responsabilité civile, de règlement à l’amiable et d’indemnisation étatique

France
 Et plusieurs autres variantes…
2.
Contexte canadien

Suggestions de réforme: Indemnisation des accidents médicaux non fautifs
 Rapport Prichard (1990)
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 Rapport Francoeur, proposition 14 (2001)
 Rapport de Joan Gilmour: Patient Safety, Medical Error and Tort Law: An International
Comparison, Ottawa, Santé Canada

Suggestions de réforme: Indemnisation des accidents médicaux non fautifs
 Rapport Francoeur, proposition 14 (2001):


« QUE la ministre crée un groupe de travail ayant pour mandat d’examiner la
pertinence de mettre en place un régime d’indemnisation sans égard à la
responsabilité, d’étudier la faisabilité d’une telle réforme, de déterminer les
modalités d’application du nouveau régime et d’en estimer les coûts. »
Suggestions de réforme: Indemnisation des accidents médicaux non fautifs
 Rapport de Joan Gilmour: Patient Safety, Medical Error and Tort Law: An International
Comparison, Ottawa, Santé Canada

Recommendation 6: Research should be sponsored to evaluate alternative
compensation mechanisms, including no-fault compensation systems, with a
view to determining their desirability in the Canadian environment

Rien de général pour le moment

Mesures ponctuelles, p. ex.
 Vaccination (Québec)

Art. 71 de la Loi sur la santé publique: « Le ministre indemnise, sans égard à la
responsabilité de quiconque, toute victime d'un préjudice corporel causé par une
vaccination volontaire contre une maladie ou infection prévue au règlement du
gouvernement… »
 Sang contaminé


3.
Fonds provinciaux et fédéraux
Par contre, système de sécurité sociale couvre les préjudices de plusieurs autres façons
Mesures ponctuelles
RoyaumeUni
-
NHS Redress Act 2006: recours de moins de £20,000 (basé sur la faute et optionnel)
Vaccine Damages Payment Act 1979
ÉTAT-UNI
-
National Childhood Vaccine Injury Act of 1986
Virginia Birth-Related Neurological Injury Compensation Act 1987 (VA Stat.), 1987, No. 2-5000–5021
Birth-Related Neurological Injury Compensation Association 1988 (FL Stat.), Ann. 766, 302-16.
FRANCE
-
Sang contaminé (depuis 1991)
 Loi no 91-1406 du 31 décembre 1991 portant diverses dispositions d’ordre
social, J.O. 4 janvier 1992
Hormone de croissance humaine (depuis 1993)
Infections nosocomiales (depuis 2002)
Vaccination
Grippe H1N1
-
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4.
Mesures globales
-
4.1 Nouvelle-Zélande
Accident Compensation Act (2002)
-
New Zealand Accident Compensation Act (2001 – entrée en vigueur avril 2002), art. 32 –
Indemnisation sans responsabilité
-
Indemnise le “treatment injury”:
-
Injury caused by treatment, and
-
That is not a necessary part, or ordinary consequence, of the treatment, taking into account all the
circumstances of the treatment, including
-
the person's underlying health condition at the time of the treatment; and
-
the clinical knowledge at the time of the treatment.
Exclut :
-
personal injury that is wholly or substantially caused by a person's underlying health condition
-
personal injury that is solely attributable to a resource allocation decision
-
personal injury that is a result of a person unreasonably withholding or delaying their consent to
undergo treatment.
-
La non-atteinte du résultat désiré ne constitue pas en soit un “treatment injury”.
-
Administré par un organisme indépendant (The Accident Compensation Corporation)
4.2 France
France: Code de la santé publique – Infections nosocomiales

France: Code de la santé publique
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
Art. L1142-1 s’applique aux accidents médicaux et préjudices iatrogènes

Le régime sans responsabilité est subsidiaire
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4.3 Autres
Suède – “treatment injury insurance ” introduite en 1975
5.
Discussion : Devrions-nous le faire?
OUI
 Priorité à l’indemnisation plutôt qu’au blâme
 Éviter les difficultés liées au régime de responsabilité civile
 Difficultés liées à la preuve (faute et causalité)
 Longs délais
 Faible taux de succès
 Stress pour les demandeurs et défendeurs
 Le présent système est couteux
 Rapport Prichard : plus de 50% de chaque $ dépensé en
responsabilité médicale sont pour les dépenses liées au litige et
non pour la compensation du patient (Elgie, Caulfield et
Christie indiquent que les patients reçoivent 53 cents pour
chaque $.)
 Le présent système n’atteint pas son objectif de dissuasion
 Indemnisation payée par l’assureur
 La plupart des médecins ne réfléchissent pas à une
responsabilité potentielle lorsqu’ils traitent des patients
 Le présent système encourage la médecine défensive
 Usage non nécessaire de ressources médicales pour se protéger
des poursuites et refus de traiter (certains patients ou
spécialités) ou d’adopter de nouvelles méthodes de traitement
par peur d’être tenu responsable
 Atteinte aux relations patients – médecins (patient est vu comme
un « adversaire »)
 Plusieurs préjudices iatrogènes sont laissés sans indemnisation
parce que ne sont pas le résultat d’une faute
 En médecine moderne, pratiquée en équipe, il est difficile de relier
un préjudice à une faute institutionnelle ou individuelle
 Les patients ne reçoivent pas de meilleurs soins malgré la menace
de la responsabilité médicale
Conférence : voir pwp…
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NON
 Impose de reconsidérer la prémisse idéologique derrière
la responsabilité civile
 Les individus devraient être tenus personnellement
responsables des préjudices qu’ils causent eux-mêmes
quand ces préjudices sont raisonnablement évitables
 Le système de R-C présente plusieurs avantages, par ex.:
 Dissuasion des comportements préjudiciables et
promotion de comportements raisonnables
 Moyen d’éducation sur les comportements appropriés
 Les tribunaux sont les mieux placés pour évaluer la
conduite fautive et déterminer les préjudices subis en
conséquence
 Les pertes sont prises en charge par la partie coupable
plutôt que par la victime
 Droit de de la R-C fournit une indemnisation complète
 Impossibilité actuelle d’en évaluer les coûts. On
soupçonne qu’ils seraient trop élevés.
 Difficultés à évaluer l’éligibilité dans le cadre d’un
régime sans responsabilité
 Ex., problèmes en NZ avec la loi qui a précédé la
ACA de 2001, qui faisait la distinction entre « medical
mishaps » et« medical errors »
 Ne résout pas les problèmes de preuve
 Identifier
les
préjudices
« iatrogènes »;
les
« préjudices
de
traitement »;
les
accidents
« directement imputables à des actes de prévention,
diagnostic ou de soins »
 Causalité!!
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Si l’art 20 du Code de déontologie des médecins consacre l’obligation de confientialité,
l’art 21 permet une exception en cas de violence. Si ce dernier article n’est pas exhaustif,
comme le croient certains membres du collège des médecins, cela pourrait permettre de
dévoiler les informations à la famille (Zawati). Nous pouvons donc voir un affrontement
entre les objectifs du droit et de la science dans le domaine de la divulgation
d’informations génétiques à des tiers.
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