Groupe EDF - Autorité de la concurrence

Paris, le 14 décembre 2011
Groupe EDF
Pôle Droit de la Concurrence
Patrick Veglis
Benoît Blottin
Réponse à la consultation publique de l’Autorité de la concurrence sur les programmes
de conformité
1. Le Groupe EDF salue le choix de l’Autorité de se doter d’un document-cadre relatif aux programmes
de conformité aux règles de concurrence et, par là même, d’y associer les entreprises souhaitant
apporter leur contribution par le biais de cette consultation publique. Une nouvelle fois, l’Autorité
démontre son rôle moteur au sein de l’Union européenne.
2. Il semble effectivement important qu’un programme de conformité efficace puisse répondre aux
deux objectifs identifiés par le document-cadre, à savoir prévenir les risques d’infraction d’une
part, et gérer les cas d’infraction qui n’ont pas pu être empêchés, d’autre part. Les vertus des
programmes de conformité aux règles de concurrence ne sont plus à démontrer, les entreprises
ayant, en tout état de cause, pour obligation de respecter les règles de concurrence.
3. Comme indiqué lors d’une réunion avec des membres de l’Autorité 1, la conformité aux règles de
concurrence s’inscrit depuis plusieurs années au cœur des préoccupations du Groupe EDF, qui ne
cesse d’orienter ses efforts vers une véritable culture de la concurrence, adaptée au Groupe et à la
complexité du secteur de l’énergie.
4. Toutefois, le projet de document-cadre ne semble pas aller dans le sens d’une incitation à mettre
en place et/ou développer les programmes de conformité tels qu’envisagés par l’Autorité. Le
projet reste dans son ensemble particulièrement rigide, son esprit général risquant de scléroser
la motivation des entreprises à développer un programme de conformité le plus efficace
possible.
1
Réunion du 28 octobre 2011 avec Fabien Zivy, Pierre Debrock et Edouard Leduc pour l’Autorité ; Jean-Baptiste Siproudhis, Patrick Veglis et
Benoît Blottin pour le Groupe EDF.
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5. EDF est parfaitement consciente de la difficulté afférente au projet ambitieux de l’Autorité. Mais le
projet publié, trop directif, ne prend pas en compte les difficultés pratiques relatives à la mise en
place de ces programmes, particulièrement au sein des grandes entreprises.
6. Au regard de l’expérience d’EDF en matière de conformité au droit de la concurrence, le projet
proposé apparaît contestable à plusieurs égards. A tout le moins, EDF estime qu’il nécessite tantôt
une clarification des zones d’ombre, tantôt une remise en cause de sa lettre même.
7. La réponse apportée à cette consultation publique s’articule autour de cinq axes principaux :
I. Les conditions de réduction d’amende posées par l’Autorité n’incitent aucunement les
entreprises à se doter d’un programme de conformité
II. L’approche faisant de l'existence d’un programme de conformité une contrainte pour que
les entreprises mettent en œuvre le cas échéant la procédure de clémence doit être
abandonnée
III. L’Autorité doit clarifier la mise en œuvre des programmes de conformité à l’aune de la
jurisprudence mère-filiale
IV. Les informations collectées par les entreprises dans le cadre de leur programme de
conformité doivent faire l’objet d’une protection particulière
V. Une responsabilisation particulière des salariés au titre des programmes de conformité au droit
de la concurrence ne paraît pas indispensable
*
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I. Les conditions de réduction d’amende posées par l’Autorité n’incitent aucunement les
entreprises à se doter d’un programme de conformité
8. EDF partage l’idée selon laquelle les raisons qui motivent la mise en place de programmes de
conformité vont au-delà du seul espoir d’obtenir une réduction de la sanction pouvant être
imposée 2. Il paraît acquis que les entreprises choisissent de se doter d’un programme de
conformité en premier lieu pour prévenir toute infraction aux règles de concurrence. Bon nombre
d’entreprises n’ont d’ailleurs pas attendu l’avis des autorités de concurrence pour développer ces
programmes.
9. La possibilité d’obtenir une réduction de sanction ne doit pas être abordée comme une fin en soi et,
de surcroît, une éventuelle réduction d’amende ne devrait pas être accordée de façon
automatique.
10. Toutefois, les conditions dans lesquelles, selon le projet, cette réduction serait envisageable, c'està-dire via la procédure de non contestation des griefs et la prise d’engagement, apparaissent
comme un véritable frein à la mise en place ou l’amélioration des programmes de conformité et
soulèvent des interrogations multiples.
11. Considérant qu’aucun programme de conformité, aussi efficace soit-il, ne pourra faire disparaître
totalement le risque de pratique anticoncurrentielle, ces conditions de réduction d’amende
risquent d’avoir un effet pervers sur la stratégie des entreprises dans leur politique de conformité :
i) les entreprises qui ne disposent pas d’un programme de conformité pourraient être tentées
d’attendre un éventuel contentieux pour proposer l’engagement de mettre en place ce type de
programme : elles bénéficieraient, en contrepartie, d’une réduction de la sanction ;
ii) les entreprises qui disposent déjà d’un programme de conformité pourraient ralentir
volontairement son déploiement : dans l’hypothèse d’un contentieux elles disposeraient ainsi
d’une marge de manœuvre suffisante qui leur permettrait de s’engager à l’améliorer, et obtenir par
conséquent une réduction d’amende.
12. Dans ces deux hypothèses, les entreprises pourraient profiter d’un effet d’aubaine paradoxal, sur le
mode « mieux vaut guérir que prévenir ».
13. La différence de traitement entre les entreprises ayant déjà mis en place un programme de
conformité « sérieux », et celles qui ne le déploieraient qu'à l'occasion d'une procédure engagée à
leur encontre, conduit à une situation déséquilibrée : les secondes auront toute latitude pour
proposer des engagements encadrant la mise en place d'un programme de conformité complet et
obtenir ainsi une réduction pouvant s'élever jusqu'à 10% de l'amende encourue ; les premières, en
revanche, rencontreront les plus grandes difficultés pour améliorer un programme de conformité
déjà complet et, par conséquent, ne pourront obtenir une quelconque réduction d’amende.
14. Envisager une réduction d’amende seulement dans le cadre de la non contestation des griefs
accompagnée de la prise d’engagement conduit indubitablement à un imbroglio juridique, ne
faisant que renforcer la question de l’opportunité de mettre en place de tels programmes : en
2
Point 12 du projet
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pratique, le déploiement d’un programme de conformité ambitieux ne serait nullement
« récompensé » lors d’un contentieux.
15. Une telle position conduirait, d'une certaine manière, à encourager l'attentisme des entreprises et
non à prendre les devants.
16. Ainsi, l’Autorité semble ignorer que la mise en place d’un programme de conformité aux règles de
concurrence le plus efficace possible est une opération délicate, longue, coûteuse, permanente et
volontariste, faisant figure en pratique, au sein d’une grande entreprise, d’un numéro de haute
voltige3. Les seules conditions dans lesquelles cette réduction d’amende est envisageable, c'est-àdire via la procédure de non contestation des griefs accompagnée de la prise d’engagement, sont
donc insatisfaisantes.
17. L’Autorité semble fermer ainsi la porte à toute possibilité de réduction d’amende en tant que
circonstance atténuante, quand bien même une entreprise – qui ne souhaite pas plaider coupable
– serait capable de démontrer qu’elle a fait tout ce qui était en son pouvoir pour éviter une
violation des règles de concurrence.
18. A cet égard, l’Autorité doit permettre aux entreprises de présenter leur programme lors d’un
contentieux et en dehors de la procédure de non contestation des griefs, pour prouver leur bonne
foi. A ce titre, aucun programme de conformité, aussi efficace soit-il, ne pouvant éviter tout risque
de pratique anticoncurrentielle, l’Autorité devrait pouvoir, le cas échéant, atténuer la sanction de
l’entreprise qui aurait réussi à démontrer que son programme de conformité est sérieux en dépit
de la pratique qui lui est reprochée.
19. A contrario, il pourrait être envisageable d’aggraver la sanction de l’entreprise qui se servirait de
son programme de conformité afin d’encourager les pratiques anticoncurrentielles. Ces
programmes de conformité de « façade » ou en « trompe-l’œil », dans le sens où ils serviraient à
inciter la violation des règles de concurrence, devraient être analysés au titre des circonstances
aggravantes.
20. A la lumière de ces remarques, il ressort que la démarche volontariste de l’entreprise désireuse de
mettre en place un programme de conformité le plus complet possible doit être analysée par
l’Autorité en dehors de la procédure de non contestation des griefs, au cas par cas. L’éventuelle
réduction d’amende, à la suite d’une analyse in concreto du programme de conformité, serait la
mesure la plus incitative pour que les entreprises développent sans attendre et de la meilleure
manière des programmes de conformité.
3
A noter que les entreprises peuvent être amenées à développer des programmes de conformité dans plusieurs domaines, p.ex. au regard
du droit pénal.
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II. L’approche faisant de l'existence d’un programme de conformité une contrainte pour
que les entreprises mettent en œuvre le cas échéant la procédure de clémence doit être
abandonnée
21. « Dans le cas où une infraction est commise et où l’entreprise ou l’organisme en cause ne présente
pas de demande de clémence, ou que les conditions permettant de bénéficier de cette procédure ne
sont pas remplies, l’Autorité considère qu’il n’est pas justifié de tenir compte de l’existence de son
4
programme de conformité dans le cadre de la détermination de sa sanction pécuniaire ».
22. L’Autorité estime qu’il est de la responsabilité de l’entreprise de présenter aussi rapidement que
possible une demande de clémence dans l’hypothèse où cette dernière viendrait à découvrir une
infraction grâce à son programme de conformité.
23. Ce lien automatique entre la procédure de clémence et les programmes de conformité doit être
supprimé. Utiliser les programmes de conformité comme levier pour contraindre les entreprises à
employer la procédure de clémence est de nature à réduire la motivation qu’elles devraient avoir
dans leur politique de conformité.
24. L'Autorité ne devrait pas utiliser l'existence du programme de conformité pour pousser les
entreprises à mettre en œuvre la procédure de clémence en cas de détection d'une entente.
L'utilisation de la procédure de clémence doit être la conséquence d'une démarche volontariste des
entreprises et non d'un « engagement éthique » découlant de la mise en place d’un tel programme.
III. L’Autorité doit clarifier la mise en œuvre des programmes de conformité à l’aune de la
jurisprudence mère-filiale
25. Les sociétés mères sont responsables des pratiques anticoncurrentielles commises par les filiales
qu’elles contrôlent, lorsqu’elles n’ont pas pu établir la preuve de l’autonomie de celles-ci, ou que
certains indices sont venus en caractériser l’absence 5.
26. Du fait de la sévérité des critères de la jurisprudence, et comme cela a bien souvent été souligné, la
preuve de l’autonomie d’une filiale est, pour l’entreprise, particulièrement difficile à rapporter,
s’apparentant à une probatio diabolica.
27. La détermination de la responsabilité de la société mère suppose en effet l’examen par les autorités
de concurrence d’un faisceau d’indices et notamment de l’ensemble des liens économiques,
organisationnels et juridiques qui l’unissent à sa filiale. Ces indices sont donc susceptibles d’être de
natures très différentes.
28. Or, afin d’être efficace, un programme de conformité se doit de couvrir l’ensemble des filiales d’un
groupe.
4
Point 24 du projet
5
Quand bien même les autorités de concurrence ont l’obligation de motiver leurs décisions en la matière, les critères dégagés par l’arrêt
Akzo du 10 septembre 2009 de la CJCE impose aux sociétés mères un très haut standard de preuves si elles ne veulent pas se voir imputer
la pratique de leur filiale.
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29. Toutefois, le succès d’un tel programme implique que son déploiement ne puisse être perçu
comme alourdissant le standard de preuves requis pour démontrer l’autonomie d’une filiale, et par
conséquent les risques d’imputation résultant des critères stricts de la jurisprudence mère-filiale.
30. Certains aspects du programme de conformité décrits dans le projet de document-cadre seraient
en effet susceptibles de renforcer le faisceau d’indices laissant à penser que la filiale ne serait pas
totalement autonome.
31. L’on aboutirait alors à une situation paradoxale, où la volonté de la société mère d’offrir à cette
filiale le bénéfice d’un programme de conformité efficace pourrait lui valoir l’imputation de
l’amende encourue par sa filiale du fait d’une pratique anticoncurrentielle, pourtant mise en œuvre
en toute autonomie.
32. En d’autres termes, la recherche d’un plus grand respect des règles de concurrence pourrait
conduire une société mère à être responsable des pratiques commises par sa filiale. Cette
problématique prend d’autant plus de force dans des secteurs où sont contrôlées des filiales
régulées 6.
33. L’existence d’un tel paradoxe créé un véritable problème de lisibilité et entrave par conséquent
l’incitation des entreprises à se doter de programmes couvrant l’ensemble de leurs filiales, ce qui
ne manquera pas de nuire à leur efficacité générale.
34. Il nous paraît donc indispensable que, dans la version définitive du document-cadre, l’Autorité
clarifie sa position et précise le cas échéant que l’organisation, le déploiement et le fonctionnement
quotidien d’un programme de conformité à l’échelle d’un groupe ne pourront, hors abus
manifestes 7, être utilisés par l’Autorité comme des indices d’un défaut d’autonomie d’une filiale à
l’égard de sa société-mère.
IV. Les informations collectées par les entreprises dans le cadre de leur programme de
conformité doivent faire l’objet d’une protection particulière
35. Dans le projet soumis à consultation, l’Autorité insiste notamment sur la nécessité « de mettre en
place des mécanismes effectifs de contrôle, d’audit et d’alerte » et « un dispositif effectif de
suivi comprenant une procédure de traitement des demandes de conseil, d’examen des alertes et
d’analyse des suites à donner ».
36. Selon le projet, il s’agirait de moyens efficaces de détecter, prévenir et traiter tout risque
concurrentiel qui serait susceptible de se présenter et, le cas échéant, d’identifier les améliorations
qu’il conviendrait d’apporter au programme de conformité mis en œuvre.
37. Toutefois, lorsque l’Autorité mène des opérations de visites et saisies, elle est habilitée à avoir
accès et à saisir tout document figurant dans le champ de l’enquête, ainsi que l’intégralité des
messageries électroniques, que la Cour de cassation a récemment considérées insécables.
6
Voir par exemple les articles L.111-18 et L.111-19 du code de l’énergie.
7
Par exemple dans l’hypothèse où le programme de conformité étendu à la filiale serait détourné afin de véhiculer les directives de la
société mère quant au maintien par la filiale d’une pratique anticoncurrentielle détectée.
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38. Or, en l’absence de reconnaissance en France d’un « legal privilege » pour les juristes d’entreprise,
la confidentialité des audits, des études et examens de conformités réalisés ou encore des
informations et des alertes reçues, n’est pas protégée. Chacune de ces informations est pourtant
susceptible de comporter des éléments significatifs d’auto-incrimination, et donc des indices à
charge majeurs.
39. La centralisation du traitement de ces éléments dans des lieux physiques et dématérialisés –
messageries électroniques par exemple – pourrait en outre inciter les autorités de concurrence à
viser en priorité ces lieux et s’intéresser par préférence aux canaux d’informations dédiés à la
conformité.
40. L’importance de ce risque est d’autant plus marquée pour les entreprises lorsqu’elles ont/auront
désigné une personne spécialement chargée des questions de conformité, désignation préconisée
par le projet de document-cadre.
41. Cette éventualité pourrait conduire certaines entreprises à ne pas développer un programme de
conformité complet et efficace ou, peut-être encore plus problématique, à développer une filière
de remontées d’informations parallèle, réduisant ainsi l’analyse optimale des risques potentiels au
regard des règles de concurrence.
42. Pour contourner cette difficulté, certaines entreprises pourraient ainsi envisager de systématiser le
recours aux cabinets d’avocats, afin de disposer de la protection accordée aux correspondances
entretenues avec ceux-ci. Cela reviendrait dans les faits à externaliser, de manière artificielle et
coûteuse, des aspects essentiels du programme de conformité.
43. Ce serait bien entendu s’éloigner de l’esprit de la démarche et des orientations donnés par
l’Autorité pour le déploiement d’un programme de conformité effectif, mais aussi nuire à
l’efficacité générale de celui-ci.
44. En outre, la saisie par l’Autorité des documents et informations centralisés dans les lieux physiques
et dématérialisés dédiés au programme de conformité pourrait conduire à favoriser d’éventuelles
« fishing expeditions ». En cas d’inspection, des informations non comprises dans le champ de
l’enquête pourraient ainsi être saisies 8.
45. Par ailleurs, il convient de rappeler que certaines pratiques sont particulièrement difficiles à
détecter, y compris pour l’entreprise elle-même lorsqu’elle les a commises « en toute bonne foi »
et que ces pratiques peuvent résulter de dispositifs commerciaux et/ou juridiques complexes,
parfois réalisés avec l’aval des pouvoirs publics ou d’une autorité de régulation.
46. C’est notamment un risque encore plus important dès lors que sont examinés des dispositifs
sophistiqués, mis en œuvre sur des marchés techniques, régulés, oligopolistiques ou sur lesquels
sont actifs des opérateurs dominants. Certains de ces mécanismes peuvent ainsi nécessiter des
analyses de conformité au droit de la concurrence particulièrement longues, complexes et
exigeantes. Dès lors, l’éventualité d’une saisie d’informations et de documents regroupés dans le
8
En raison par exemple de l’insécabilité des messageries électroniques.
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cadre du programme de conformité, alors même que ceux-ci seraient en cours d’analyse et qu’un
avis n’aurait pas encore pu être formulé, pose évidemment problème.
47. Il semble par conséquent essentiel que l’Autorité prenne explicitement position sur ce point, à
tout le moins via ses « best practices ».
48. S’il ne s’agit pas de restreindre le droit des enquêteurs de prendre connaissance du contenu de ces
documents, leur saisie et leur utilisation à titre de preuve inciteraient les entreprises à brider leur
programme de conformité. La persistance d’un tel risque ne manquerait d’ailleurs pas de
décrédibiliser les enjeux associés au déploiement des programmes de conformité.
V. Une responsabilisation particulière des salariés au titre des programmes de conformité
au droit de la concurrence ne paraît pas indispensable
49. Le projet soumis à consultation prévoit qu’un programme de conformité efficace se doit de
comporter « un dispositif effectif de suivi comprenant (…) l’existence d’une échelle de sanction, en
particulier disciplinaires, pouvant aller jusqu’au licenciement de l’intéressé et/ou la révocation de
son mandat social dans l’hypothèse d’une violation grave de la politique de l’entreprise ou de
l’organisme en matière de conformité aux règles de concurrence. »
50. Aux termes de cette recommandation, l’Autorité semble inviter les entreprises à créer une échelle
de sanctions propre aux hypothèses de non respect de leur politique de conformité.
51. Pourtant, les textes légaux existants semblent déjà offrir un arsenal assez complet de sanctions
pouvant être mises en œuvre à l’encontre des salariés en cas de violation d’une règle de
concurrence et/ou de responsabilité du fait d’un préjudice causé à l’entreprise.
52. Ainsi, les sanctions prévues à l’article L.420-6 du code de commerce peuvent être déclenchées par
l’Autorité. Le code de commerce prévoit également à l’article L.450-8 des sanctions en cas
d’obstruction. Si ces sanctions pénales sont actuellement très peu mises en œuvre, nul obstacle ne
s’oppose à ce qu’elles le soient davantage. Par ailleurs, les procédures de licenciement pour faute
grave et faute lourde sont susceptibles d’être mises en œuvre par l’entreprise à l’encontre de
salariés impliqués dans des pratiques anticoncurrentielles graves.
53. Il semble par conséquent opportun de laisser les entreprises s’organiser elles-mêmes sur ces
questions, en fonction de leur culture et de leur structure, des marchés sur lesquels elles
interviennent et des pratiques auxquelles elles sont confrontées. En parallèle les autorités
compétentes pourront toujours faire application, le cas échéant, des sanctions déjà existantes à
l’encontre des salariés et mandataires impliqués dans ce type de pratique.
54. Le futur document-cadre ne doit pas devenir un levier destiné à de renforcer la responsabilisation
individuelle et, en ce sens, l’Autorité devrait être amenée à préciser ce qu’elle attend des
entreprises dans leur engagement à mettre en place un dispositif effectif de suivi.
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