le nouveau contrat de partenariat loi du 28 juillet 2008

N°101 - MARCHES n°23
En ligne sur le site www.fntp.fr / extranet le 9 septembre 2008
ISSN 1769 - 4000
LE NOUVEAU CONTRAT DE PARTENARIAT
LOI DU 28 JUILLET 2008
L’essentiel
Le Président de la République a souhaité, en octobre 2007, développer le recours aux contrats de
partenariat, un projet de loi a été déposé en ce sens au Sénat.
La loi du 28 juillet 2008 vient donc modifier l’ordonnance du 17 juin 2004 relative aux contrats de
partenariat. Elle a été déférée au Conseil Constitutionnel qui, par décision du 24 juillet 2008, a
principalement annulé les dispositions applicables aux contrats de partenariat dans les domaines
sectoriels (défense, santé publique…).
Sont commentées ci-après les principales modifications apportées à l’ordonnance par la loi de 2008,
notamment :
-
définition du contrat de partenariat,
extension du champ d’application,
cas d’ouverture,
procédures de passation de ces contrats,
indemnisation des candidats,
précisions apportées à certaines clauses,
dispositions financières.
Le texte de la loi peut être obtenu sur http://www.legifrance.gouv.fr/ ou en s’adressant à
Sabine Ayraud (cf ci-dessous)
Contact : Sabine Ayraud - Mail : [email protected] - Tél. : 01 44 13 32 33
TEXTES DE REFERENCE :
Loi n° 2008-735 du 28 juillet 2008 relative aux contrats de partenariat (JO 29 juillet 2008)
Ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004 (JO du 19 juin 2004)
CONTRAT DE PARTENARIAT : DÉFINITION ET COCONTRACTANTS
1) Définition
ARTICLES 1er de l’Ordonnance de
2004 modifiée (1), 1414-1 DU CGCT (2)
Le contrat de partenariat, créé par l’Ordonnance de 2004, est un contrat
administratif :
¾ par lequel une personne publique confie à un tiers,
¾une mission globale portant sur le financement, la construction ou la
transformation, l’entretien, la maintenance, l’exploitation ou la gestion
notamment d’ouvrages ou équipements nécessaires au service public,
¾ pouvant porter sur tout ou partie de la conception de l’ouvrage,
¾ conclu pour une période déterminée,
¾ donnant lieu à rémunération du titulaire du contrat de partenariat par
la personne publique pendant toute la durée du contrat. Cette
rémunération peut être liée à des objectifs de performance.
Rappel - Ce contrat n’est ni un marché public, ni une délégation de
service public
La loi de 2008, précise et complète cette définition :
¾ S’agissant de la rémunération du cocontractant :
• elle est liée à des objectifs de performance,
• la personne publique peut désormais délivrer un mandat au
cocontractant, qui pourra encaisser, au nom et pour le compte de la
personne publique, le paiement par l’usager final de prestations
revenant à cette dernière.
¾ Est désormais prévue la possibilité pour le titulaire du contrat de
partenariat de se voir céder par la personne publique tout ou partie
des contrats pouvant concourir à l’exécution de sa mission.
Projet relevant de plusieurs
personnes publiques
¾ Lorsque plusieurs personnes publiques sont compétentes pour un
même projet, elles peuvent établir une convention par laquelle l’une
d’entre elles :
• réalise l’évaluation préalable,
• conduit la procédure de passation,
• et pour les seuls contrats passés par l’Etat ou ses établissements
publics, signe le contrat et en suit éventuellement l’exécution.
La convention détermine également les conditions de transfert de ces
compétences et son terme.
2) Personnes pouvant
recourir aux contrats de
partenariat
Outre l’Etat et ses établissements publics, les Collectivités Territoriales,
leurs établissements publics locaux et les groupements d’intérêt public
(GIP), peuvent désormais recourir au contrat de partenariat les
personnes visées par l’ordonnance n°2005-649 du 6 juin 2005, par
exemple des pouvoirs adjudicateurs comme les Sociétés d’Economie
Mixtes (SEM) ou des entités adjudicatrices telles qu’EDF, GDF,
RATP…
A noter - Réseau ferré de France (RFF) peut déjà recourir à ce type de
contrat depuis la loi du 5 janvier 2006 relative à la sécurité et au
développement des transports.
ARTICLES 25 (1,1414-1 DU CGCT(2)
________________________________
(1) de l’ordonnance de 2004 modifiée.
(2) Code Général des Collectivités
Territoriales.
(3) de la loi du 28 07 08
2
CONDITIONS DE RECOURS AUX CONTRATS DE PARTENARIAT
3) Evaluation préalable
ARTICLES 2 (1), 1414- 2 CGCT(2)
4) Cas d’ouverture au
contrat de partenariat
ARTICLES 2 (1), 1414- 2 CGCT(2)
Préalablement au lancement de la procédure, la personne publique doit
procéder à une évaluation préalable :
¾ faisant apparaître « les motifs de caractère économique, financier,
juridique et administratif » la conduisant à engager une telle procédure,
¾ et comportant une « analyse comparative de différentes options »
notamment en matière de coût global hors taxes, de partage des
risques et de performance, ainsi qu’au regard de préoccupations de
développement durable, précise la loi.
En cas de situation imprévisible (et non plus en cas d’urgence) cette
évaluation préalable peut être succincte.
L’évaluation est réalisée avec le concours d’un organisme expert créé
par décret. Pour les contrats passé pat l’Etat et les personnes visées
par l’ordonnance de 2005 (cf ci-après 5) la loi précise que chacun de
ces organismes « élabore, dans son domaine de compétences, une
méthodologie déterminant les critères d’élaboration de cette
évaluation ».
L’ordonnance de 2004 prévoit deux cas d’ouverture au contrat de
partenariat :
1. Le projet est complexe : « la personne publique n’est pas
objectivement en mesure de définir seule et à l’avance les moyens
techniques répondant à ses besoins ou d’établir le montage financier ou
juridique du projet ».
2. Le projet présente un caractère d’urgence. La loi précise qu’il s’agit
de « rattraper un retard préjudiciable à l’intérêt général affectant la
réalisation d’équipements collectifs ou l’exercice d’une mission de
service public, quelles que soient les causes du retard. ou de faire face
à une situation imprévisible ».
La loi crée un nouveau cas de recours au contrat de partenariat : le
recours
à
un
tel
contrat
présente
un
bilan
positif
avantages/inconvénients plus favorable que celui d’autres contrats de
la commande publique, compte tenu :
¾ des caractéristiques du projet,
¾ ou des exigences du service public dont la personne publique est
chargée,
¾ ou des insuffisances et difficultés constatées dans la réalisation de
projets comparables.
La loi précise que le paiement différé n’est pas considéré à lui seul
comme un avantage.
PASSATION DES CONTRATS DE PARTENARIAT
5) Procédures
de passation
ARTICLES 3, 4, 5 et 7 (1), 1414-3,
1414-4,1414-5,1414-8 GCT(2)
Les contrats de partenariat peuvent être attribués selon trois
procédures :
¾dialogue compétitif possible (et non plus obligatoire) si le projet
présente un caractère complexe et quel que soit le critère d’éligibilité (cf
4 ci-avant),
¾appel d’offres,
¾ procédure négociée si le projet est inférieur à un seuil fixé par
décret à venir. Cette procédure a été introduite par la loi de 2008 qui
précise que la négociation est librement définie par la personne
publique dans le règlement de la consultation.
3
La passation d’un contrat de partenariat doit respecter les « principes
de liberté d’accès, d’égalité de traitement des candidats et de
transparence (et non plus « d’objectivité) des procédures ».
Est désormais supprimée l’interdiction de soumissionner pour les
personnes admises à une procédure de sauvegarde.
6) Indemnisation des
candidats
ARTICLES 7 (1), 1414- 7 CGCT(2)
7) Offre spontanée
ARTICLES 10 (1), 1414- 11 CGCT(2)
L’ordonnance de 2004 prévoit, en cas de dialogue compétitif, la
possibilité d’allouer une prime à tous les candidats ou à ceux dont les
offres ont été les mieux classées.
La loi ajoute : « lorsque les demandes de la personne publique
impliquent un investissement significatif pour les candidats ayant
participé au dialogue une prime doit leur être versée ».
L’article 10 de l’ordonnance de 2004 prévoit que l’entreprise qui a
adressé à une personne publique une offre spontanée peut participer à
la procédure de passation du contrat de partenariat.
Dorénavant la communication à une personne publique d’une idée
innovante qui serait suivie d’une procédure de passation d’un contrat de
partenariat, « peut donner lieu au versement d’une prime
forfaitaire ».
t
8) Critères de choix
ARTICLES 8 (1), 1414- 9 CGCT(2)
Le contrat est attribué à l’offre économiquement la plus avantageuse
par application des critères qui doivent être au préalable annoncés et
pondérés.
La liste des critères d’attribution auxquels la personne publique doit
recourir selon l’ordonnance (coût global de l’offre, objectifs de
performance, part d’exécution du contrat que le candidat s’engage à
confier à des PME et artisans) est aménagée comme suit par la loi :
¾ les objectifs de performance sont définis en fonction de l’objet du
contrat, « en particulier en matière de développement durable »,
¾ le coût global de l’offre est: « la somme des coûts actualisés
générés par la conception, le financement, la construction ou la
transformation, l’entretien, la maintenance l’exploitation ou la gestion
d’ouvrages, d’équipements ou de biens immatériels, les prestations de
services prévus pour la durée du contrat »,
¾ s’agissant de la part d’exécution du contrat que le candidat s’engage
à confier à des PME, la définition des PME inscrite dans l’ordonnance
de 2004 est supprimée, elle sera fixée par voie réglementaire.
CONTENU DES CONTRATS DE PARTENARIAT
9) Clauses obligatoires
ARTICLES 11 (1), 1414- 12 CGCT(2)
Un contrat de partenariat doit comporter certaines clauses concernant
notamment :
- la durée du contrat,
- le partage des risques entre la personne publique et son
cocontractant,
- les objectifs de performance assignés au cocontractant,
- la rémunération du cocontractant,
- les conditions dans lesquelles le titulaire du contrat respecte son
engagement d’attribuer une partie du contrat à des PME,
- l’obligation pour le titulaire de délivrer une caution de paiement à
ses « sous-traitants » et de les régler dans un délai maximum de 45
jours à compter de la réception de leurs travaux.
4
- la modification du contrat,
- la défaillance du cocontractant et ses conséquences,
- la fin du contrat,
- le règlement des litiges.
Le contenu de certaines clauses est complété ou modifié par la loi :
¾ S’agissant de la rémunération du cocontractant, il est précisé que
les « coûts d’investissement » comprennent en particulier :
- les coûts d’étude et de conception,
- les coûts annexes à la construction,
- les frais financiers intercalaires.
¾ Les recettes que le titulaire est amené à se procurer dans le cadre
du contrat par l’exploitation des ouvrages et équipements « pour
répondre à d’autres besoins que ceux de la personne publique
contractante » sont désormais « à l’occasion d’activités étrangères
aux missions de service public de la personne publique et qui ne leur
portent pas préjudice ».
¾ S’agissant des entreprises auquel le titulaire fait appel pour
l’exécution du contrat, la loi précise désormais : « Le titulaire du
contrat de partenariat constitue, à la demande de tout prestataire
(terme substitué à celui impropre de « sous-traitant ») auquel il est fait
appel pour l’exécution du contrat, un cautionnement auprès d’un
organisme financier afin de garantir au prestataire qui en fait la
demande le paiement des sommes dues . Ces prestations sont
payées dans un délai fixé par voie réglementaire».
DISPOSITIONS DIVERSES
10) Valorisation du
domaine public par
l’établissement de baux
ARTICLES 13 (1), 1414- 16 CGCT(2)
11) Eligibilités à des
subventions
L’occupation du domaine public par le titulaire d’un contrat de
partenariat lui confère des droits réels sur les ouvrages et
équipements qu’il réalise. Ces droits lui assurent les prérogatives et
obligations d’un propriétaire dans les limites du contrat et de
l’affectation du domaine public.
Désormais, par la loi de 2008, le titulaire peut être autorisé à :
¾ valoriser une partie du domaine de la personne publique,
¾consentir des baux, dans les conditions du droit privé, avec
constitution des droits réels à durée déterminée, pour les biens
appartenant au domaine privé. « Ces baux ou droits peuvent être
consentis pour une durée excédant celle du contrat de partenariat ».
ARTICLE 25-1 (1)
Les projets éligibles à des subventions, lorsqu’ils sont réalisés sous
maîtrise d’ouvrage publique (Loi MOP) sont, en vertu de la loi de 2008,
éligibles aux mêmes subventions lorsqu’ils sont réalisés en contrat
de partenariat.
12) Cession de créances
détenues sur une
personne publique par le
titulaire d’un contrat de
partenariat
Sous l’empire de l’ordonnance de 2004, le titulaire pouvait céder à un
établissement financier une créance correspondant à une fraction (non
définie) du coût des investissements, selon un mécanisme propre prévu
dans le code monétaire et financier.
Peut désormais être cédée, 80 % maximum de la rémunération du
titulaire, due par la personne publique au titre des coûts
d’investissement,
ARTICLE 42 (3)
5
La notion de « coûts d’investissement » est précisée par la loi. Ils
comprennent notamment : « les coûts d’étude et de conception, les
coûts annexes à la construction et les frais financiers intercalaires ».
La créance peut être cédée dans les conditions de l’article L313-23 à
L313-29 du code monétaire et financier en matière de cession des
créances professionnelles (Cession Dailly).
13) Exonération à la taxe
de publicité foncière
Les actes de publicité foncière relatifs à un contrat de partenariat, à une
autorisation d’occupation temporaire du domaine public, à un bail,
crédit-bail ou bail emphytéotique conclu par une personne publique sont
désormais soumis à une imposition fixe de 125 € en lieu et place de la
taxe de publicité foncière de 0,60 %.
ARTICLE 37 (3)
14) Eligibilité des BEA au
FCTVA
Le Fonds de Compensation pour la Taxe sur la Valeur Ajoutée (FCTVA)
est un fonds créé par le législateur destiné à permettre le
remboursement aux collectivités territoriales de la TVA qu’elles
acquittent sur leurs dépenses d’investissements.
ARTICLE 38 (3)
Les collectivités territoriales et leurs groupements sont en principe
éligibles au FCTVA lorsque les investissements sont effectués sur des
biens dont ils ont la propriété.
L’article 18 de l’ordonnance du 17 juin 2004 a rendu éligible au
FCTVA les contrats de partenariat conclus avec une collectivité
territoriale ou un établissement public sur la part de la rémunération
versée à son cocontractant correspondant à l’investissement réalisé par
celui-ci pour les besoins d’une activité non soumise à TVA et sous
réserve de l’appartenance du bien au patrimoine de la personne
publique ou de sa décision d’intégrer le bien à son patrimoine.
Cette disposition applicable aux contrats de partenariat, est étendue
dans les mêmes conditions aux baux emphytéotiques conclus par
une collectivité territoriale ou un établissement public sous la
condition supplémentaire toutefois que les baux soient d’un montant
inférieur à un seuil qui sera fixé par décret.
t
15) Exonération de la CRL
pour les revenus
d’immeubles édifiés dans
le cadre de contrat de
partenariat
ARTICLE 39 (3)
16) Exonération de la taxe
de publicité foncière des
cessions de créance liées
à un contrat de partenariat
ARTICLE 40 (3)
En application de l’article 234 nonies du Code Général des Impôts les
revenus retirés de la location d’immeubles achevés depuis quinze ans
au moins supportent une contribution dénommée Contribution sur les
Revenus Locatifs (CRL) calculée au taux de 2,5 % sur le montant des
loyers perçus par certains bailleurs.
Au nombre des exonérations déjà prévues, la loi du 28 juillet 2008
ajoute une exonération nouvelle au bénéfice des revenus tirés de la
location d’immeubles destinés à appartenir à l’Etat, aux
collectivités territoriales, aux établissements et organisme publics
qui en dépendent suite à un contrat de partenariat, un bail
emphytéotique ou une autorisation d’occupation temporaire du
domaine public.
En application des dispositions combinées des articles 677 et 846 du
Code Général des Impôts, « les quittances ou cessions d’une somme
équivalente à trois années de loyers ou fermages non échus » sont
assujetties à la taxe de publicité foncière au taux de 0,60 %.
La loi du 28 juillet 2008 modifie les deux articles 677 et 846 du CGI afin
d’exonérer de la taxe de publicité foncière les quittances ou cessions
liées à une opération de contrat de partenariat, de bail emphytéotique,
de crédit-bail ou d’autorisation d’occupation temporaire du domaine
public
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17) Provision sur les
cessions de créances
résultant d’un contrat de
partenariat
ARTICLE 43 (3)
La loi du 28 juillet 2008 ajoute un alinéa à l’article 39 quinquies I du
Code Général des Impôts autorisant les entreprises titulaires d’un
contrat de partenariat à constituer en franchise d’impôt une
provision au titre de l’exercice de cession des créances résultant
du contrat de partenariat qu’elles détiennent sur une personne publique.
Le montant de la provision pouvant être constituée est égale à
l’excédent du montant des créances cédées correspondants aux coûts
d’investissement (comprenant notamment les coûts d’étude et de
conception, les coûts annexes à la construction, les frais financiers
intercalaires et les coûts de financement) sur le total des
amortissements pratiqués par l’entreprise
Cette provision est rapportée sur la durée résiduelle d’amortissement,
au rythme de cet amortissement et, au plus tard, au résultat imposable
de l’exercice au cours duquel intervient la cession des investissements
ou au cours duquel le contrat prend fin s’il est antérieur.
18) Date d’application
ARTICLE 52 (3)
La loi s’applique aux contrats de partenariat dont l’avis d’appel public
à la concurrence a été envoyé à la publication à partir du 30 juillet
2008.
Certaines dispositions sont applicables pour les contrats dont l’avis a
été publié antérieurement à la loi, notamment en matière fiscale et de
baux emphytéotiques (articles L.1311-3 et L.1615-13 du code général
des collectivités territoriales, 234 nonies du code général des impôts,
L.524-7 du code du patrimoine et L.112-2 et L.520-7 du code de
l’urbanisme)
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