De l`Etat acteur à l`Etat régulateur, en passant par l`Etat

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De l'Etat acteur à l'Etat régulateur, en passan t par l'Etat animateur,
voire demain l’Etat réducteur ?
Les réflexions et interrogations qui suivent s'inscrivent dans la perspective tracée par le
texte de départ, spécialement lorsque celui-ci s'intéresse à la logique qui gouverne l'action
de l'Etat et recherche la présence de l'efficacité, et son évaluation, dans la gestion étatique
des problèmes économiques et sociaux.
Ces réflexions examinent notamment le retour des arguments en faveur d'un Etat minimal,
sous la pression essentiellement de la libéralisation prônée par l'Europe, et l'évolution qui
a conduit de l'Etat acteur à l'Etat régulateur, en passant par l'Etat animateur, et peut-être
demain l'Etat réducteur. Qui sait d'ailleurs si ce mouvement jugé irréversible n'est pas
simplement «cyclique» et ne pourrait pas dans le futur se renverser, avec le retour d'une
phase plus interventionniste et d'une réglementation étatique traditionnelle ?
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PLAN
Le vieux débat libéralisme versus interventionnisme et la justification de la fonction de
régulation de l'Etat
L'affaiblissement de la capacité régulatrice de l'Etat
L'Etat, garant de l'intérêt général
La libéralisation des services publics interventionnistes
Le devenir du service public traditionnel : le service universel ?
Des instruments classiques du droit inadaptés ?
La réglementation a cédé le pas à la régulation
La mesure de l'efficacité de l'action publique
Le critère de la «rentabilité» du service public
L'évaluation de l'action publique
Brève conclusion générale
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1 A propos de cette conception du rôle de l'Etat, certains ont ainsi pu parler d'«Etat
sorcier» (voy.: L'Etat protecteur en crise, Paris, OCDE, 1981) et même d'«Etat-
pieuvre» (H.-L. VEDIE, L'Etat-pieuvre, Paris, 1986).
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Le vieux débat libéralisme versus interventionnisme et la justification de la
fonction de régulation de l'Etat
Le débat entre les tenants du libéralisme économique et les partisans des interventions de
l'Etat dans la vie économique et sociale est aussi ancien que la science économique elle-
même. On sait que le libéralisme en tant que doctrine économique se donne le marché
pour seul fondement («free market»), avec pour alliées naturelles l'initiative privée et la
libre concurrence. Le libéralisme économique est historiquement apparu en réaction
contre le «colbertisme», où l'Etat assumait l'essentiel de la responsabilité de l'économie
en réglementant minutieusement toutes les activités industrielles et en agissant sur la
conjoncture par la détermination autoritaire des prix.
A cet égard, si l'histoire économique a montré la supériorité de l'économie de marché sur
la planification autoritaire et centralisée, elle a néanmoins mis en évidence la nécessité
d'une intervention de l'Etat en vue de créer un contexte juridique indispensable au bon
fonctionnement de l'économie et de mettre sur pied des instruments favorables au
développement et à la croissance. On peut ici citer KEYNES qui dans son ouvrage «La
fin du laissez-faire» enseignait déjà que «l'important pour l'Etat n'est pas de faire ce que
les individus font déjà et de le faire un peu mieux ou un peu plus mal, mais de faire ce que
personne d'autre ne fait pour le moment».
Force est dès lors de constater que dans tous les pays, même ceux se réclamant du
libéralisme économique, l'interventionnisme économique et social n'a cessé de s'accroître.
Le rôle primordial que les pouvoirs publics ont assumé dans le financement de l'économie
privée a même été tel, notamment au cours des décennies 70 et 80, que l'on a pu se
demander dans quelle mesure l'on pouvait encore qualifier de régime de libre-concurrence
ou d'économie de marché, un système économique qui, pour survivre, réclamait des
interventions publiques toujours plus importantes 1.
Même aujourd'hui, dans un environnement de plus en plus libéralisé (qu'il s'agisse du
téléphone, de l'électricité, du transport, de la banque,...), les Etats européens conservent
un rôle essentiel dans la régulation du marché. Sans doute, l'initiative privée reste-t-elle

2 La mondialisation de l'économie est le plus souvent définie comme étant la liberté
pour les entreprises et la finance d'investir où et quand elles le souhaitent, de produire
ce qu'elles veulent , d'acheter et de vendre partout et d'alléger au maximum les
contraintes de la législation du travail. Voy. notamment J.-F. BAYART, Le
gouvernement du monde. Une critique politique de la globalisation, Paris, 2004; et
pour une approche plus économique: Ch.-A. MICHALET, Qu'est-ce que la
mondialisation?, Paris, 2002.
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un des piliers du dynamisme de l'économie, plus particulièrement par le rôle qui est le sien
dans la création et la gestion des entreprises. Mais l'Etat, gardien de l'intérêt général, doit
inciter, suppléer quand il le faut, ou s'associer aux efforts du secteur privé, et veiller à ce
que les orientations des différents secteurs de l'économie ne soient pas conditionnées par
la seule notion du profit.
A supposer que les mécanismes de l'économie de marché soient efficaces et la
concurrence parfaite, rien ne garantirait pour autant la réalisation de l'équité entre les
citoyens, chacun étant assuré d'un niveau de vie minimal. Quant aux entreprises, elles ont
besoin d'un cadre juridique et d'une sécurité que seul l'Etat a la légitimité de mettre en
place.
Il s'ensuit que la réalisation d'un développement harmonisé de l'économie , la recherche
de la cohésion sociale et la préservation de l'environnement sont aujourd'hui les enjeux
fondamentaux de l'interventionnisme étatique. Sans une régulation des pouvoirs publics,
le développement économique et social serait en effet voué au désordre et à l'arbitraire,
comme le montrent par exemple les déséquilibres périodiques des marchés boursiers et
financiers.
L'affaiblissement de la capacité régulatrice de l'Etat ?
Il faut souligner que si l'Etat reste au coeur de la régulation macro-économique, sa
capacité régulatrice est aujourd'hui largement menacée par la globalisation et la
mondialisation. Ces forces économiques pourraient conduire à terme à ce que les Etats
renoncent à exercer leur souveraineté pour décider des formes du développement
économique et social qui leur paraissent les mieux adaptées.
On sait que la globalisation et la mondialisation des économies 2 sont caractérisées surtout
par l'interconnexion des marchés financiers et le capitalisme transfrontalier, De puissants
groupes industriels à l'échelle mondiale sont en effet en mesure d'«administrer» les
marchés et de mettre les Etats en concurrence, en choisissant de «délocaliser» certaines
productions. Le marché globalisé échappe ainsi au contrôle de chaque Etat pris

3 «La fin du rêve prométhéen? Le marché contre l'Etat?», Rev. dr. publ., 1991, p. 644.
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individuellement.
Ce qui apparaît dès lors nouveau réside dans le fait que cette régulation se concevra
désormais non plus au niveau des Etats-nations mais à une échelle mondiale, par le biais
d'une coopération économique internationale. Outre le rôle que jouent à ce point de vue
des institutions telles que l'Organisation mondiale du commerce, le Fonds monétaire
international, la Banque mondiale, on citera les tentatives de réponses politiques
représentées par le G8 (le groupe des huit pays les plus riches du monde) ou les Forums
mondiaux de Davos et de Porto Alegre.
Certains analystes vont même plus loin et se demandent si les Etats sont encore en mesure
d'exercer un quelconque pouvoir normatif sur l'économie et si leurs «politiques» ne sont
pas exclusivement déterminées par les nécessités d'adaptation technique aux exigences
du marché:
«Ainsi — écrit J.-P. HENRY 3 —, c'est le marché qui impose sa loi lorsqu'il s'agit de
savoir si l'on peut, pour des raisons politiques ou philosophiques, réduire la production
d'armes ... C'est le marché qui impose sa loi lorsque l'on est confronté à la nécessité
d'assurer l'avenir économique du pays et de «choisir» entre une lutte efficace contre le
chômage ou une politique d'investissements. C'est encore le marché, on le sait bien, qui
dicte à l'Etat la majeure partie de sa politique internationale lorsque, de plus en plus, la
réussite de telle visite officielle à l'étranger se mesure essentiellement à l'aune du nombre
des marchés passés à cette occasion.»
L'Etat, garant de l'intérêt général
On sait que la notion d'intérêt général est l'une des plus importantes du droit public et
administratif, puisque fondamentalement le service public se définit comme une activité
d'intérêt général et que c'est cette finalité qui va justifier la prise en charge de ce service
par la collectivité.
La notion d'intérêt général tend ainsi à devenir la justification permanente de l'action des
pouvoirs publics. Toutefois, la fiction ancienne qui consistait à opposer l'intérêt général,
d'une part, qu'il appartient à la puissance publique de poursuivre, et les intérêts privés,
d'autre part, se trouve largement remise en cause en matière d'interventionnisme
économique. L'idée s'est imposée qu'il pouvait être conforme à l'intérêt général de
satisfaire certains intérêts privés (intérêt collectif d'une profession, d'une branche
industrielle, des consommateurs,...), et qu'inversement la poursuite d'intérêts privés

4 D. TRUCHET, «Réflexions sur le droit économique public en droit français», Rev.
dr. publ., 1980, p. 1034. Comparez avec le concept de l'intérêt social en droit des
sociétés, concept qui peut parfois rejoindre celui de l'intérêt général. Comme l'écrit
X. DIEUX: «L'intérêt social synthétise, non plus seulement l'intérêt commun de la
généralité des associés au succès de leur entreprise, mais aussi l'intérêt des travailleurs,
des bailleurs de fonds, des clients, des fournisseurs, et de tous autres partenaires dont
le sort est lié à la continuité de l'entreprise économique en cause, en ce compris
l'intérêt général» («La responsabilité civile des associés en matière de sociétés
commerciales», La responsabilité des associés, organes et préposés des sociétés,
Bruxelles, 1991, p. 71; dans le même sens, voy. R. ERGEC, «De quelques interactions
entre le droit public et le droit des sociétés», Mélanges P. Van Ommeslaghe, 2000, p.
853).
5 C.E., n/ 103.141 du 4 février 2002, s.a. Bema; n/ 147.482 du 7 juillet 2005, s.a.
Bema.
6 C.E., no 40.939 du 4 novembre 1992, Delporte.
7 C.E., n/ 108.495 du 26 juin 2002, Vaneck.
8 C.E., 6 octobre 1951, Chatel, R.A.C.E., p. 412.
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pouvait rejoindre l'intérêt général 4.
Dans le domaine des interventions économiques des pouvoirs public, le critère de l'intérêt
général fixe ainsi la mesure dans laquelle la loi ou l'administration peuvent porter atteinte
à la liberté du commerce et au principe d'égalité. En outre, ce critère conduira le juge à
admettre que l'inégalité trouvant sa justification dans l'intérêt général n'entache pas l'acte
concerné d'illégalité.
Il n'en résulte cependant pas que le juge n'exerce aucun contrôle sur l'appréciation de
l'intérêt général faite par l'autorité administrative. En particulier, le Conseil d'Etat vérifie,
dans le cadre du contrôle de la qualification juridique des faits, si l'administration a fait
une exacte application de notions telles que l'«utilité publique» ou un «intérêt économique
d'une importance majeure». Tel a été le cas à propos:
— de l'utilité publique qu'il y a à établir des installations de transport de gaz ou d'oxygène
par canalisations sur des terrains privés 5 ou à établir une nouvelle ligne électrique à haute
tension entre deux localités 6 ou encore à exproprier des biens immobiliers compris dans
le périmètre d'un site d'activité économique désaffecté 7;
— de l'autorisation d'exploiter un service de taxis sans stationnement sur la voie
publique8;
— du caractère d'intérêt public de l'opération consistant à modifier un plan de secteur en