Droit de la concurrence

Le Courrier Juridique des Finances et de l'Industrie n° 53 - septembre et octobre 2008
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Droit de la concurrence
En vertu de l’article L. 442-6 III du code de
commerce, le ministre chargé de
l’économie peut, à l’instar du ministère
public et du président du Conseil de la
concurrence, assigner devant les
juridictions civiles les opérateurs ayant
perçu des sommes au titre des services
commerciaux sans pour autant avoir fourni
ces derniers. Le droit d’action du ministre
lui permet ainsi de lutter contre ce qu’il est
convenu d’appeler les fausses marges
arrière. L’article L. 442-6 I 1° (ancien article
L. 442-6 I 2° a) du code de commerce vise
la pratique d’obtention d’avantages sans
service commercial rendu en contrepartie.
Le pouvoir d’agir du ministre est prévu par
le III du même texte, qui vise aussi les
demandes ouvertes au ministre (amende
civile d’un montant maximale de deux
millions d’euros, nullité des clauses et
conventions illicites et répétition de l’indu).
Il convient de signaler que ces demandes
sont également ouvertes au ministère public
mais pas au président du Conseil de la
concurrence.
La répétition de l’indu a récemment donné
lieu à des divergences de jurisprudence du
fait que le ministre demandait aux tribunaux
de prononcer la restitution aux fournisseurs
des sommes indûment versées par ceux-ci
sans qu’ils ne soient présents à l’instance.
La majorité de la doctrine avait vu dans
cette action une exception injustifiée au
principe selon lequel nul ne plaide par
procureur. Un amalgame avec l’action des
syndicats de salariés avait même été tenté,
notamment par certains avocats des
distributeurs.
1. Une jurisprudence divisée chez
les juges du fond quant à la
conformité de l’action du
ministre chargé de l’économie
à l’article 6 § 1 de la Convention
européenne de sauvegarde
des droits de l’homme et des
libertés fondamentales
1.1. Les décisions défavorables au
ministre
Ainsi, la cour d’appel de Versailles dans
l’affaire Galec a déclaré irrecevable, par un
arrêt du 3 mai 2007, l’ensemble des
demandes du ministre (prononcé de la nullité
des clauses illicites, de la répétition de l’indu
et d’une amende civile) au motif que celles-
ci étaient contraires à l’article 6 § 1 de la
Convention européenne de sauvegarde des
droits de l’homme et des libertés fonda-
mentales (CEDHLF). Ce texte prévoit le droit
pour toute personne de faire entendre
équitablement sa cause devant un tribunal
indépendant et impartial et la cour a jugé
que l’action du ministre n’y était pas
conforme du fait que les fournisseurs
n’avaient pas été informés que le ministre
avait introduit l’action et qu’il avait poursuivi
la procédure sans les y associer, alors
même que certains d’entre eux avaient
exprimé une volonté contraire.
Selon la cour d’appel de Versailles,
l’information des fournisseurs, voire leur
consentement, était donc une condition de
recevabilité de l’ensemble des demandes
formées par le ministre. Il convient de
signaler que l’action du ministre aurait été
paralysée si cette jurisprudence avait été
entérinée par la Cour de cassation. En effet,
aucun fournisseur n’aurait expressément
donné son accord à une action du ministre
contre l’un de ses clients distributeurs, du
fait de la crainte de représailles pouvant
prendre la forme d’un déréférencement. En
outre, une telle position était incompatible
L’ordre public économique
En matière de pratiques restrictives de concurrence civile, les demandes formées
par le ministre chargé de l’économie, sans l’accord ni la présence des fournisseurs
à l’instance, sont jugées conformes à l’article 6 § 1 de la Convention européenne
de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales. La Cour de
cassation met ainsi un terme aux divergences de jurisprudence et conforte le
ministre dans son rôle de gardien de l’ordre public économique.
Cass. com.,
8 juillet 2008,
n° 07-16761
Le droit à un
procès équitable

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Droit de la concurrence
avec le rôle de gardien de l’ordre public
économique qui a été dévolu au ministre
par le législateur.
Plus nuancée, la cour d’appel d’Angers, par
un arrêt rendu contre la société Finamo
(Système U), le 29 mai 2007, a jugé que le
ministre pouvait solliciter la nullité des
clauses illicites et la répétition de l’indu en
l’absence des fournisseurs à la procédure.
Les demandes de cessation des pratiques
et de prononcé d’une amende civile ont en
revanche été jugées conformes à
l’article 6 § 1 de la CEDHLF comme
moyens de rétablir l’ordre public économique
troublé.
Le ministre a formé un pourvoi contre ces
deux arrêts, la Cour de cassation s’étant
prononcée par son arrêt du 8 juillet 2008
sur le premier.
Par un arrêt du 10 juin 2008, la cour d’appel
d’Angers a confirmé la position qu’elle avait
prise dans l’affaire Finamo actuellement
pendante devant la Cour de cassation. Elle
a ainsi estimé que le ministre disposait d’un
pouvoir propre pour exercer son action de
substitution à la victime. Ainsi, le fait de
solliciter la répétition de l’indu en l’absence
des fournisseurs à la procédure viole le droit
de ceux-ci garanti par l’article 6 § 1 de la
CEDHLF (droit de ne pas faire valoir leur
cause devant un tribunal). Le droit du
distributeur à un procès équitable serait
également violé s’il était fait droit à la
demande de répétition de l’indu du ministre.
La demande de cessation des pratiques et
celle visant au prononcé d’une amende
civile ont en revanche été jugées recevables
par la cour.
Par la suite, la cour d’appel de Versailles a
rendu deux arrêts (Ministre c/ Covadis et
Ministre c/ Genedis, 21 février 2008) par
lesquels elle a jugé que les demandes en
nullité des contrats illicites et en répétition
de l’indu étaient irrecevables du fait de leur
contrariété avec l’article 6 § 1 de la
CEDHLF. En revanche, la demande de
prononcé d’une amende civile a été jugée
recevable. Ces deux arrêts marquaient donc
un infléchissement de la position prise par
la même cour dans l’affaire Galec qui a
donné lieu à l’arrêt de la Cour de cassation
du 8 juillet 2008. Ils sont désormais
définitifs.
Enfin, la cour d’appel de Grenoble, dans
son arrêt Ministre c/ Baguyled rendu le
6 mars 2008, a observé que le ministre
exerçait un pouvoir propre mais que
néanmoins, il mettait nécessairement en
œuvre les droits privés des victimes pour
rétablir celles-ci dans leurs droits
patrimoniaux même si c’était dans un but
de défense de l’ordre public économique.
En l’absence de ces victimes à la
procédure, celles-ci subissent une atteinte
à leur droit de disposer librement de leurs
droits individuels et le fournisseur est lui
aussi privé de son droit à un procès
équitable. Le ministre ne pouvait donc
demander l’annulation des contrats de
coopération commerciale illicites en
l’absence des fournisseurs concernés à la
procédure et cette nullité constituant un
préalable à l’examen des demandes de
cessation des pratiques, de prononcé de
la répétition de l’indu et d’une amende civile,
ces dernières demandes étaient aussi
irrecevables.
Pour intéressantes qu’elles soient sur le
plan du raisonnement juridique, ces
décisions n’en étaient pas moins gênantes
du fait que dans plusieurs affaires récentes
initiées par le ministre, le montant des
sommes dont la répétition était demandée
dépassait largement le plafond de l’amende
civile dont le ministre peut solliciter le
prononcé (celui-ci étant fixé à deux millions
d’euros avant que la loi de modernisation
de l’économie du 4 août 2008 ne permette
au juge de la prononcer à hauteur du triple
du montant de l’indu). Ainsi, la menace
d’une répétition de l’indu très lourde était
plus dissuasive pour les distributeurs que
celle de se voir infliger une amende civile
qui dans les faits, n’a jamais dépassé les
500.000 euros et ce, dans des affaires
concernant des centrales nationales
françaises de la distribution généraliste.
Ces décisions validaient en quelque sorte
la thèse de la doctrine et des distributeurs
selon laquelle le ministre, en demandant la
répétition de l’indu au profit des fournisseurs,
alors que ceux-ci n’étaient pas parties à
l’instance, exerçaient les droits de ces
derniers sans leur consentement.
La portée de ces décisions doit cependant
être relativisée car elles n’étaient pas
représentatives de l’ensemble de la
jurisprudence. Trois cours d’appel avaient

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Droit de la concurrence
ainsi écarté toute violation de l’article 6 § 1
de la CEDHLF dans le cadre d’actions
intentées par le ministre sur le fondement
de l’article L. 442-6 du code de commerce.
1.2. Les décisions favorables au
ministre
La cour d’appel de Reims a pris une position
contraire aux juridictions précitées par un
arrêt du 5 novembre 2007 en jugeant que
l’action du ministre était conforme à
l’article 6 § 1 de la CEDHLF. Elle a rappelé
à cette occasion que cette action était
autonome et visait à la défense de l’ordre
public économique et non à la réparation
des préjudices subis par les victimes
directes des pratiques critiquées. La cour
a également jugé que le ministre n’avait pas
à recueillir le consentement des
fournisseurs en cause et que la répétition
des sommes indument versées n’était que
la conséquence du prononcé de la nullité
des clauses illicites. L’arrêt précise par
ailleurs que les abus pouvant être commis
par le ministre dans l’exercice de son action
pouvaient être sanctionnés par la mise en
cause de la responsabilité de l’État mais
n’influaient pas sur la recevabilité de l’action
du ministre. Cet élément vient apporter une
réponse à l’argument de certains
distributeurs selon lesquels le fait de confier
au ministre le pouvoir de demander la
répétition de l’indu pouvait donner lieu à des
actions arbitraires. L’arrêt est définitif.
À propos de la conformité de l’action du
ministre à la CEDHLF, la cour d’appel de
Nîmes a suivi la position de la cour d’appel
de Reims dans son arrêt Ministre c/ EMC
Distribution rendu le 18 janvier 2008 en
jugeant que le ministre ne mettait pas en
œuvre une action de substitution à la place
des fournisseurs mais une action propre.
La constatation de la nullité des clauses et
contrats illicites ainsi que la répétition de
l’indu sont des sanctions dont la finalité est
le respect de l’ordre public économique. La
société EMC Distribution a formé un pourvoi
en cassation contre cet arrêt.
Enfin, par un arrêt du 12 juin 2008, la cour
d’appel de Colmar s’est prononcée sur l’appel
interjeté par la société LIDL contre le jugement
rendu par le tribunal de grande instance de
Strasbourg le 25 novembre 2005. La société
LIDL avait été condamnée à 500.000 euros
d’amende civile et à la répétition de l’indu à
hauteur de 480.000 euros pour obtention
d’avantages sans contrepartie.
Sur la recevabilité des demandes, la cour a
jugé que l’action intentée par le ministre sur
le fondement de l’article L. 442-6 du code
de commerce était une action principale
autonome visant à la défense de l’ordre
public économique et non à la restauration
des droits patrimoniaux. Cette action ne
saurait ainsi constituer une atteinte à
l’article 6 § 1 de la CEDHLF car elle laisse
aux fournisseurs victimes la possibilité de
défendre leurs droits et d’obtenir la
réparation de leur préjudice propre. L’avis
ou l’information des fournisseurs n’est donc
pas nécessaire avant l’introduction de son
action par le ministre. La répétition de l’indu
n’est que la conséquence de la nullité des
clauses illicites à l’origine de ces
versements, et l’amende civile n’est pas
l’accessoire des demandes de nullité des
contrats et de répétition de l’indu, mais est
l’archétype de la demande que seules les
autorités publiques peuvent former. La
société LIDL a formé un pourvoi en
cassation contre cet arrêt.
Cet examen des principaux arrêts rendus
au sujet de la conformité de l’action du
ministre à la CEDHLF a permis de constater
que la question divisait la jurisprudence. La
position de la Cour de cassation était donc
très attendue.
2. La consécration de la confor-
mité de l’action du ministre
chargé de l’économie à la
CEDHLF par la Cour de
cassation
La chambre commerciale de la Cour de
cassation est récemment venue trancher
ces divergences de jurisprudence. Par deux
arrêts rendus le 8 juillet 2008, elle s’est
prononcée sur la conformité à l’article 6 § 1
de la Convention européenne de sauvegarde
des droits de l’homme et des libertés
fondamentales, des demandes en répétition
de l’indu et en nullité des conventions
illicites ainsi que de celle tendant au
prononcé d’une amende civile formées par
le ministre en matière de pratiques
restrictives de concurrence civile.

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2.1. La motivation juridique des deux
arrêts ou la consécration de
l’autonomie de l’action du ministre
Dans l’affaire Galec, la Cour de cassation
a jugé que l’action du ministre chargé de
l’économie était une action autonome de
protection du marché et de la concurrence
qui n’est pas soumise au consentement ou
à la présence des fournisseurs. En jugeant
le contraire, la cour d’appel de Versailles a
donc violé les articles L. 442-6 III du code
de commerce et 6 § 1 de la CEDHLF. Son
arrêt rendu le 3 mai 2007 est donc cassé
et l’affaire sera renvoyée devant la même
cour autrement composée.
Dans l’affaire ITM Alimentaire France, la
Cour de cassation a rappelé que le ministre
pouvait demander la nullité des clauses et
conventions illicites pour toutes les
pratiques visées au I de l’article L. 442-6 du
code de commerce, ITM soutenant que
cette possibilité était limitée aux pratiques
énoncées par le II de ce texte.
Par ailleurs, elle a jugé que la cour d’appel
de Paris avait à bon droit, dans son arrêt
du 20 décembre 2006, écarté la fin de non-
recevoir opposée par la société ITM
Alimentaire France à l’action du ministre,
du fait que ce dernier peut agir et former
l’ensemble des demandes qui lui sont
ouvertes sans l’accord ni la présence des
fournisseurs à l’instance. Le pourvoi formé
par la société ITM Alimentaire France a donc
été rejeté.
Ces deux arrêts ont donc clairement
consacré le pouvoir autonome du ministre
pour agir contre les pratiques d’obtention
d’avantages sans service commercial rendu
en contrepartie et demander une amende
civile, la répétition de l’indu et la
constatation de la nullité des clauses et
conventions illicites. Il peut exercer son
action sans le consentement des
fournisseurs concernés, que ces derniers
soient absents de l’instance ou qu’ils aient
manifesté leur désaccord. Ces deux arrêts
ont conforté le ministre chargé de
l’économie dans son rôle de gardien de
l’ordre public économique.
2.2. La conformité de ces deux arrêts à
la lettre et à l’esprit de la loi
Nouvelles régulations économiques
du 15 mai 2001
La décision de la Cour de cassation est
d’ailleurs parfaitement compréhensible et
conforme aux objectifs qui étaient ceux du
législateur lorsqu’il a promulgué la loi
Nouvelles régulations économiques du
15 mai 2001. En effet, le but de celle-ci était
justement de permettre au ministre d’agir
seul contre les pratiques de fausse
coopération commerciale qui sont, selon le
rapport Canivet, en grande partie à l’origine
de l’inflation constatée au début des
années 2000. Le moyen d’atteindre ce but
a consisté à ouvrir au ministre les
demandes de prononcé d’une amende civile,
de constatation de la nullité des conventions
illicites et de prononcé de la répétition de
l’indu.
Les rapports de force étant nettement
déséquilibrés au profit des distributeurs
dans les relations de ceux-ci avec leurs
fournisseurs, ces derniers craignaient de
s’exposer à des mesures de rétorsion
commerciale s’ils avaient agi en justice
contre leurs clients. Le fait de soumettre
l’action du ministre chargé de l’économie
au consentement des fournisseurs en
matière de pratiques restrictives de
concurrence aurait conduit à paralyser
l’application du texte et serait allé à
l’encontre de l’intention du législateur.
On pouvait au demeurant raisonnablement
douter de la réelle intention des fournisseurs
de ne pas agir en justice. Dans les faits,
même si ceux-ci affirmaient être satisfaits
des prestations qui leurs avaient été
facturées par leur distributeur, souvent dans
des attestations rédigées à la demande de
leurs clients après qu’ils aient été assignés
par le ministre, il est probable que la crainte
de perdre un client les incitait à s’abstenir
d’agir, bien plus que leur satisfaction de
façade.
Enfin, la position de la cour d’appel de
Versailles pouvait difficilement être approuvée
par la Cour de cassation du fait qu’elle
paralysait toutes les demandes du ministre
formées dans le cadre de son action. Que la
cour de Versailles ait estimé que le ministre,
en demandant la répétition de l’indu et la
constatation de la nullité des clauses illicites
Une action
autonome de
protection du
marché et de la
concurrence
Le ministre
chargé de
l’économie,
gardien de
l’ordre public
économique
Une décision
conforme
à la loi NRE
du 15 mai 2001

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Droit de la concurrence
en l’absence des fournisseurs concernés,
avait enfreint l’article 6 § 1 de la Convention
européenne de sauvegarde des droits de
l’homme et des libertés fondamentales, cela
était déjà très contestable.
Mais l’argument déjà mal-fondé selon lequel
le ministre exercerait une action en
substitution aux victimes en sollicitant la
répétition de l’indu perdait toute crédibilité
au sujet de la demande d’amende civile.
Cette demande est en effet le type même
de demande démontrant le caractère propre
et autonome de l’action du ministre puisque
seul celui-ci peut formuler une telle
demande (avec le président du Conseil de
la concurrence et le ministère public).
L’interprétation faite par la cour d’appel de
Versailles dans son arrêt du 3 mai 2007
selon laquelle la demande d’amende civile
serait sans objet du fait que les demandes
en répétition de l’indu et en constatation de
la nullité des clauses illicites seraient
irrecevables, reviendrait à vider de tout
contenu la notion d’ordre public
économique pourtant consacrée par une
jurisprudence constante et abondante. On
ne voit guère quel serait l’intérêt de
dispositions législatives d’ordre public si les
parties privées pouvaient, par leur seule
volonté, paralyser leur application et
empêcher la condamnation des opérateurs
ayant commis des pratiques illicites à des
sanctions.
Par ailleurs, il était difficile de comprendre
en quoi la possibilité pour le ministre de
solliciter le prononcé d’une amende civile
contre un opérateur déclaré responsable par
une juridiction civile d’une pratique restrictive
de concurrence violerait le droit des
fournisseurs à un procès équitable ou leur
droit de ne pas recourir à un tribunal. La
Cour de cassation a donc donné de
l’article L. 442-6 du code de commerce et
du droit d’action du ministre une
interprétation conforme à l’intention et au
but du législateur de la loi NRE (nouvelles
régulations économiques) du 15 mai 2001.
L’action du ministre en matière de pratiques
restrictives de concurrence va sans doute
prendre un nouvel essor à la suite de ces
deux arrêts de la Cour de cassation,
d’autant que la loi de modernisation de
l’économie du 4 août 2008 a renforcé les
pouvoirs du juge en la matière. Celui-ci peut
ainsi désormais prononcer une amende
civile d’un montant égal au triple des
sommes indûment versées, la publication
de la décision et une astreinte. Ces
nouveaux pouvoirs vont en outre de pair avec
une spécialisation des juridictions
compétentes pour juger des litiges relatifs
à l’application de l’article L. 442-6 du code
de commerce.
Laurent Jacquier (Direction générale
de la concurrence, de la consommation
et de la répression des fraudes).
Un nouvel essor
de l’action du
ministre