Chapitre I Le droit et l`activité économique
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2 Du même auteur : Coopération – Monnaie et Stratégie du Développement ACP Tome I : Coopération Financière et Technique ACP Tome II : L’Euro : Une Politique Monétaire Commune Tome III : La Stratégie du Développement ACP Ed. Presses Universitaires de Septentrion. France, Lille 1999. La Protection des Libertés Publiques : Comparaison des systèmes Français et Anglo-saxons Ed. L’Harmattan, France, Paris 2002. L’Afrique doit-elle avoir peur de la mondialisation ? Approche géopolitique du développement durable Ed. L’Harmattan, France, Paris 2005. Quelle démocratie pour l’Afrique ? Pouvoir – Ethique et Gouvernance Ed. L’Harmattan, France, Paris 2007 Crise de l’Etat en Afrique et modernité politique en question Ed. L’Harmattan, France, Paris 2009. République – Religion et Laïcité : De l’humanisme aux droits de l’homme Ed. L’Harmattan, France, Paris 2010. Droit économique du marché : – Concurrence – Distribution et Consommation. Ed. Edilivre, France, Paris 2012 Théorie des relations internationales : Quelle diplomatie économique ? (Publication en cours). Les infractions spécifiques au droit des affaires dans la modernité en question. (Thèse en cours). Doctorant en droit des affaires et science de gestion au CNAM. Laboratoire LISE. 2 2 Introduction L’entreprise est une entité économique caractérisée, en droit, par l’absence de personnalité juridique. Il existe cependant de multiples types d’entreprises. Comment le droit appréhende-t-il cette réalité ? L’entreprise n’a pas de définition juridique, mais le droit s’y intéresse et la caractérise. Le droit ne donne pas de définition de l’entreprise. Il reconnaît uniquement la personnalité juridique (C’est-à-dire personne physique ou personne morale) et les échanges commerciaux grâce aux contrats. Plus couramment, il reconnaît plutôt la société qui elle, est constituée par deux ou plusieurs personnes qui conviennent, par un contrat, d’affecter à une entreprise commune des biens ou leur industrie en vue de partager le bénéfice ou de profiter de l’économie qui pourra en résulter. Elle peut être instituée, dans les cas prévus par la loi, par l’acte de volonté d’une seule personne. Les associés s’engagent à contribuer aux pertes (art. 1832 du C.C). En cas de doute sur une organisation (entreprise non déclarée par exemple), la jurisprudence examine si les caractéristiques de l’organisation satisfont aux différents critères ci-dessus. Les nouvelles règles de gouvernance d’entreprise imposent aux directions juridiques une maîtrise aussi parfaite que possible de leurs engagements, de leurs risques, de leurs litiges … et par conséquent, augmentent considérablement leur charge de travail. De plus, le monde économique se « juridicise » de plus en plus, les réglementations deviennent de plus en plus complexes, et l’internationalisation de l’économie multiplie la diversité des règles juridiques applicables ce qui rend de plus en plus difficile la tâche des juristes d’entreprise qui sont avant tout des généralistes. 2 3 La gestion juridique d’entreprise se veut une nouvelle approche qui vise le développement d’un savoir-faire et d’une instrumentation commune, à l’intention des hommes d’affaires et des juristes, permettant à ceux-ci d’effectuer, à l’intérieur de leur sphère de compétence, le suivi juridique des activités d’une entreprise. Ce suivi juridique impliquant d’une part, l’identification rapide, par les hommes d’affaires, d’un besoin juridique et, d’autre part, la fourniture, par le juriste, d’une prestation/solution apte à répondre à ce besoin en temps opportun. Partant du principe que la personne la mieux placée pour identifier un besoin juridique potentiel soit le cadre ou le dirigeant, qui initie ou qui participe à un processus d’affaires et que les juristes doivent davantage s’adapter aux besoins des entreprises qu’ils desservent, nous croyons que le moment est venu où il faut doter les gens d’affaires, ainsi que les juristes de compétences en gestion juridique d’entreprise. À cette fin, il faut éduquer et outiller ceux-ci de façon à ce que, d’un côté, les gens d’affaires puissent pratiquer la veille juridique en simultané à toutes les étapes d’un processus d’affaires et, de l’autre côté, que les juristes puissent développer des prestations/solutions mieux adaptées au processus d’affaires. En mettant un tel bagage à la disposition des cadres et des dirigeants, cela permet à ces personnes de devenir à la fois de bonnes antennes : réceptrices, capables de capter sur le terrain les premiers signes d’un besoin juridique et émettrices, capables de transmettre les bonnes informations au juriste appelé à fournir la bonne prestation/solution à ce besoin. L’entreprise est soumise à un cadre juridique de plus en plus complexe, qui impacte toutes ses fonctions qui exigent la sécurité juridique. En France, la forme juridique d’une entreprise est un des éléments de son statut. C’est une des données qu’on retrouvera dans l’extrait K-bis qui décrit les principales caractéristiques d’une entreprise. Cette notion diffère de celle de statut juridique (qui répond à un ensemble de textes qui règlent la situation d’un groupe d’individus, leurs droits, leurs obligations). Le droit de la concurrence ne tient pas compte de la forme juridique de l’entreprise, mais cette forme aura un impact sur les droits et devoirs des dirigeants, éventuels actionnaires ou filiales, etc. C’est aussi un des critères permettant de catégoriser une entreprise, les autres pouvant être par exemple leur taille, ou leur appartenance au Secteur primaire, secondaire ou tertiaire, quaternaire (recherche, développement et information)leur caractère local ou multinational, le fait qu’elles soient ou non cotées en bourse, publiques ou privées, à but lucratif ou non, solidaire, d’insertion, etc. 4 2 Devant l’ampleur et la complexité sans cesse croissantes des lois et des règlements qui les régissent, les entreprises s’exposent à des risques juridiques accrus qui compliquent de nombreux processus d’affaires et parfois même leur propre existence. En effet, le point de départ d’une gestion efficace de tous ses risques juridiques doit, selon nous, prendre la forme d’un système de rangement apte à permettre une veille juridique continue permettant de les identifier, évaluer et contrôler, le cas échéant, en temps opportun. Dans la présente étude, nous souhaitons aborder brièvement : le sujet de l’environnement juridique, le cadre juridique de l’entreprise, le droit de l’entreprise, l’entreprise en difficultés et la modernisation économique. 2 5 6 2 Developpement 2 7 8 2 PREMIERE PARTIE L’environnement juridique de l’entreprise 2 9 10 2 Le droit de l’environnement : concerne l’étude ou l’élaboration de règles juridiques visant la compréhension, la protection, l’utilisation, la gestion ou la restauration de l’environnement sous toutes ses formesterrestres, aquatiques et marines, naturelles et culturelles, voire nonterrestres (droit spatial). C’est un droit technique et complexe, local et global (européen, droit de la mer, international…) en pleine expansion, dont les champs tendent à se densifier au fur et à mesure des avancées sociales, scientifiques et techniques. Il est dans un nombre croissant de pays matérialisé dans un code de l’environnement, mais sans juridiction spécialisée à ce jour (il n’y a pas de juge de l’environnement, comme il peut y avoir un juge à l’enfance, ou une spécialité criminelle, anti-terroriste, etc.). Les juges et les cours de justices s’appuient sur des experts agréés, et des laboratoires également agréés. Dans certains pays il existe des services de polices, douanes ou garde-côte ayant une spécialité environnement. Le droit de l’environnement est un droit fondamental et transversal. Le droit à un environnement sain est très récent dans la culture moderne (il s’est surtout développé dans les années 1970). Ce droit est enchâssé dans la charte des droits de quelques pays industrialisés. Il s’applique à de nombreux secteurs de l’environnement biophysique et humain. Développé à différentes échelles et systèmes juridiques, fruit d’une histoire spécifique, le droit de l’environnement couvre la hiérarchie des normes notamment en droit international, en droit communautaire et en droit national voire local. L’environnement de l’entreprise est l’ensemble des éléments externes susceptibles d’influencer son activité et son équilibre. 2 11 L’environnement de l’entreprise Le macro environnement : est composé des forces sociétales (démographique, économique, écologique, technologique, politique, socioculturelle) sur lesquelles une entreprise a peu de pouvoir et qui influent sur son activité et son équilibre. 12 2 L’environnement démographique : est composé des conditions extérieures à une organisation et relatives à la taille, à la distribution, à la densité, à l’âge, au sexe, à l’ethnie, à l’occupation et aux comportements des populations humaines susceptibles d’influer sur la mise en marché de certains produits. L’environnement démographique : – Quelques tendances actuelles : – le vieillissement de la population ; – les déplacements géographiques ; – la pluralité ethnique. Déterminent quelles populations auxquelles l’entreprise aura affaire comme main d’œuvre et comme clientèle. L’environnement économique : est composé des conditions extérieures à une organisation et relatives à : – la production de biens (ressources naturelles, travail, capital), – la circulation des capitaux (monnaie, crédit, bourse), – la répartition des ressources (emploi, pouvoir d’achat), – la consommation de produits (styles de vie, comportements d’achat), – la richesse collective qui est susceptible d’influer sur la mise en marché de produits et de services. L’environnement technologique : – Quelques tendances actuelles : – le rythme accéléré des changements ; 2 13 – des possibilités illimitées ; – la faiblesse des budgets consacrés à la recherche et au développement. L’environnement écologique : est composé des conditions extérieures à une organisation et relatives aux milieux où vivent les êtres vivants, aux rapports de ces êtres avec leur milieu et à l’exploitation des ressources naturelles nécessaire à l’activité économique et susceptible de menacer ce rapport. – Quelques tendances actuelles : – la pénurie des ressources naturelles ; – l’augmentation des coûts énergétiques ; – l’accroissement du taux de pollution ; – l’intervention gouvernementale. L’entreprise doit : – mesurer sa performance sur le respect des lois environnementales ; – prévoir les coûts écologiques avant qu’ils n’arrivent ; – étudier l’effet de ses produits sur l’environnement ; – mettre ses ressources à contribution. On parle de plus en plus de l’investissement socialement responsable. L’environnement technologique : est composé des conditions extérieures à une organisation et relatives aux progrès technologiques susceptibles d’influer sur la création et le développement de produits. L’environnement politique : est composé des conditions extérieures à une organisation et relatives : – à la réglementation gouvernementale, – au climat politique, – à la force des groupes de pression, qui sont susceptibles de fixer des limites à la conduite des affaires et des individus dans une société. L’environnement socioculturel : est composé des conditions extérieures à une organisation et relatives aux institutions et aux forces qui sont susceptibles d’influencer les croyances, les attitudes, les comportements et les valeurs d’une société. Il comprend les modes de vie, les valeurs morales, les courants de pensées de la société qui influencent les besoins économiques de la clientèle de l’entreprise. L’environnement institutionnel et juridique : L’ensemble des règles du jeu que l’entreprise devra respecter (réglementation fiscale, commerciale, sociale…) la politique économique 14 2 menée par les pouvoirs publics modifie les données du calcul économique de l’entreprise. Les menaces et les opportunités : Une menace résulte d’une tendance défavorable du macro environnement qui peut conduire, si aucune mesure corrective n’est prise, à la stagnation, à l’abandon forcé d’un produit ou même à la fermeture de l’entreprise. Une opportunité résulte d’une tendance favorable du macro environnement qui peut se traduire par un nouveau champ d’actions commerciales dans lequel une entreprise compte bénéficier d’un avantage concurrentiel. Certains éléments sont des données qui s’imposent à l’entreprise : ce sont des contraintes d’environnement. L’incertitude caractérise l’environnement : L’entreprise, pour être en phase avec son environnement, doit souvent anticiper l’évolution de celui-ci. L’effort de prévision repose sur la pratique de la veille commerciale et technologique. 2 15 16 2 Chapitre I Le droit et l’activité économique L’objectif de toute économie, c’est la satisfaction des besoins individuels et collectifs. Pour fonctionner de façon harmonieuse, l’activité 1 économique a besoin d’être cadrée et réglementée . I. Le droit, cadre et instrument de l’activité économique 1. Le cadre de l’activité économique Le droit : organise et réglemente les rapports économiques afin de permettre l’appropriation et l’usage des facteurs de production, des produits finis et des services. Il fournit un cadre juridique pour les échanges réalisés par les acteurs économiques. Il permet à l’État de réguler l’activité économique par le contrôle de la libre concurrence et par des interventions pour la satisfaction de l’intérêt collectif. 1 Biens collectifs : Biens ou services produits par l’État et destinés à satisfaire les besoins collectifs. Ces biens sont accessibles à tous gratuitement ou à un coût modéré. État : Personne morale de droit public titulaire du pouvoir issu du peuple et qui représente l’intérêt général. Intérêt général : C’est le bien commun de la collectivité. L’intérêt général est supérieur à la somme des intérêts particuliers de chaque individu dans la mesure où certains sujets n’intéressent que la collectivité (routes, éducation, justice, police, armée…). Libertés publiques économiques : Droits reconnus aux différents agents économiques et protégés par l’État et les tribunaux. Redistribution : Mécanisme mis en place par l’État et les organismes de sécurité sociale, dont le but est le partage plus équitable des richesses. 2 17 2. Les libertés économiques Dans un système économique libéral, des principes fondamentaux doivent garantir le libre fonctionnement de l’économie : ce sont les libertés publiques économiques. Celles-ci sont protégées par les textes juridiques les plus importants (Constitution, Déclaration des droits de l’homme de 1789, traité de Rome). Il s’agit notamment de la liberté du commerce et de l’industrie (liberté d’entreprendre, liberté de concurrence…), et du droit de propriété. II. L’activité économique soumise au droit 1. La protection des acteurs économiques Le fonctionnement de l’économie génère naturellement des inégalités. Le rôle du droit est de préserver un bien-être social conforme aux attentes de la collectivité en rétablissant une certaine égalité dans les rapports entre les différents acteurs économiques. Le droit est alors un instrument de protection : droit du travail pour le salarié, droit de la consommation pour le consommateur, redistribution et protection sociale pour tous. 2. La protection de l’intérêt général Dans une économie libérale, les échanges ont pour objectif la satisfaction des intérêts particuliers des acteurs économiques. Le droit représente aussi l’intérêt général, c’est-à-dire qu’il a vocation à s’appliquer dans les rapports économiques et à orienter, voire à imposer, des comportements lorsque l’intérêt de la collectivité l’exige. Il en est ainsi, par exemple, en matière d’écologie ou de santé publique. Enfin, le droit économique est une branche du droit qui rassemble l’ensemble de la réglementation concernant les rapports économiques. C’est un droit transversal qui recoupe le droit fiscal, le droit comptable, le droit de la concurrence, le droit des affaires… 18 2 SECTION I LES POUVOIRS PUBLICS ECONOMIQUES La Constitution est un texte fondateur et fondamental de la République. Il contient les grands principes concernant l’organisation et l’exercice du 2 pouvoir de l’État . I. Les pouvoirs publics centraux 1. Le pouvoir exécutif Le pouvoir exécutif central est réglementé par la Constitution de la Ve République. Il est constitué du président de la République (élu pour cinq ans au suffrage universel direct), qui dispose de pouvoirs généraux (gardien de la Constitution…), de pouvoirs ordinaires (promulgation des lois…) et de pouvoirs extraordinaires (dissolution de l’Assemblée nationale…), et du gouvernement, qui conduit et détermine la politique de la Nation (il possède l’initiative des lois), peut agir en matière fiscale (loi de finances) et intervenir dans le secteur public (nationalisation/privatisation). 2. Le pouvoir législatif Le Parlement comprend l’Assemblée nationale (577 députés élus pour cinq ans) et le Sénat (321 sénateurs élus pour neuf ans). Il détermine les dispositions générales de la vie économique (droit du travail ou droit de la propriété) et collabore étroitement avec le gouvernement dans le cadre d’application général des dispositions économiques et sociales. 2 Décentralisation : Mode d’administration qui consiste à permettre à un niveau hiérarchique inférieur de s’administrer lui-même grâce à des structures propres sous contrôle de l’autorité hiérarchique supérieure. Direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes (DGCCRF) : « Police » des fraudes en matière commerciale. Pouvoir exécutif : Pouvoir en charge de faire appliquer les lois. Il est exercé par le président de la République et le gouvernement. Pouvoir législatif : Pouvoir en charge d’élaborer et de voter les lois. Il est exercé par le Parlement. 2 19 II. Les pouvoirs publics locaux 1. La décentralisation Votées en 1982, les lois de décentralisation ont entraîné un transfert de compétences de l’exécutif au niveau de la commune (36 749 communes), du département (100 départements) et de la région (26 régions). Considérée au départ comme une simple délégation de pouvoirs administratifs, cette réforme accorde aux collectivités locales une plus grande autonomie fiscale, en permettant aux élus locaux de réformer le taux de la taxe professionnelle. 2. Leur rôle économique et social Les niveaux de compétence en matière économique et sociale diffèrent selon les collectivités locales : Communes : octroi d’aides ou d’indemnisation aux particuliers… ; Départements : octroi d’aides sociales, réinsertion… ; Régions : versement de primes à la création d’entreprises. 3. Les organes administratifs économiques Enfin, Il existe d’autres organes administratifs de pouvoir destinés à réguler l’activité économique. On distingue l’inspection du travail, le Conseil de la concurrence, l’Autorité des marchés financiers (AMF), la DGCCRF et la Commission de sécurité des consommateurs. SECTION II LES POUVOIRS PRIVES ECONOMIQUES L’Ordre professionnel est un groupement professionnel ayant la personnalité juridique, auquel les membres de la profession sont obligatoirement affiliés et qui bénéficie de prérogatives de puissance publique telles que le pouvoir réglementaire et le pouvoir disciplinaire. 20 2
