Etude de la transmission des entreprises d`un commissaire

Université Nice-Sophia Antipolis
Institut d'Administration des Entreprises
Pôle Saint Jean d’Angely
24 avenue des Diables Bleus
06357 Nice Cedex 4
Tél. : 04 92 00 11 01 – Fax : 04 92 00 11 43
Etude de la transmission des entreprises
d’un commissaire-priseur
Mémoire de fin d’études
Stage du 01/10/2010 au 31/07/2011
Au sein de la société Givry Patrimoine Conseil
Marie-Caroline BLANC
Etudiante en Master 2 Finance-Comptabilité
spécialité Gestion Internationale de Fortune
Sous la direction de
Sous la responsabilité de
Monsieur Guy TOURNOIS
Monsieur Thomas GIVRY
Professeur à l’Institut d’Administration des
Entreprises
Gérant et Conseiller en Gestion de
Patrimoine
Année Universitaire 2010-2011
Remerciements
Je tiens à remercier M.Thomas GIVRY pour son implication et sa confiance tout au long de
mon stage, son appui dans le choix de mon sujet ainsi que pour ses conseils et explications.
J’adresse une pensée à l’attention de M.Jean-Philippe AVON pour le remercier du temps
passé à avoir lu ce mémoire.
3
Sommaire
PARTIE I – L’ISOLATION DU PATRIMOINE IMMOBILIER
CHAPITRE 1 – LA CREATION D’UNE STRUCTURE AD HOC DE
DETENTION
CHAPITRE 2 – LE FINANCEMENT DE L’ACQUISITION ET DES
TRAVAUX DE CONSTRUCTION
PARTIE II – L’OPTIMISATION DE LA TRANSMISSION DES
ENTREPRISES
CHAPITRE 1 – TRANSMISSION A TITRE ONEREUX DE LA SARL
AUTOS
CHAPITRE 2 – TRANSMISSION A TITRE GRATUIT DE LA SCP
4
Liste des abréviations
Abréviations usuelles
al.
art.
Cass. Com.
CE
Civ.
CCRAD
éd.
ISF
IR
n°
p.
PACS
PME
SARL
SAS
SCI
SCP
Alinéa
Article
Cour de cassation, chambre commerciale
Conseil d'État
1ère Première Chambre civile
Comité consultatif pour la répression des abus de droit
Editions
Impôt de solidarité sur la fortune
Impôt sur le revenu
Numéro
Page
Pacte civil de solidarité
Petites et Moyennes Entreprises
Société à responsabilité limitée
Société par actions simplifiée
Société civile immobilière
Société civile professionnelle
Revues
Dr. et Patr.
JCP
JCP N
JOAN
Revue Droit et Patrimoine
Semaine juridique, édition générale
Semaine juridique, édition notariale
Journal Officiel de l'Assemblée Nationale
Ouvrages
C. civ
CGI
LPF
Code civil
Code général des impôts
Livre des procédures fiscales
5
Introduction
« Chacun reconnaît la nécessité d'une bonne gestion financière, d'une bonne gestion
commerciale, d'une bonne gestion sociale ; elles conditionnent le développement, voire la
survie des entreprises. On doute en revanche qu'il puisse y avoir une bonne gestion fiscale ;
certains la récusent au nom du fatalisme fiscal ; d'autres la réprouvent, la confondant avec la
tricherie fiscale ; les plus avisés la pratiquent, qui ne sont ni des fatalistes, ni des tricheurs,
mais de bons gestionnaires1 ».
Comme le rappelle Maurice COZIAN, l’impôt a un coût financier au même titre qu’une
charge d’exploitation. La fiscalité constitue une variable que le chef peut anticiper et
maitriser. La gestion fiscale, autrefois appelée liberté du choix de la voie la moins imposée,
prend toute sa dimension dans le cadre d’une transmission d’entreprise. Si les grands groupes
multinationaux ont compris la nécessité de recourir à des tax planners, les entreprises
familiales restent encore dans une gestion classique, sans anticipation.
Cette impréparation révèle un blocage psychologique du dirigeant au moment de prévoir la
transmission de son entreprise. Le chef d’entreprise maîtrise les trois éléments essentiels du
pouvoir: la direction, la propriété et les compétences. Aussi, il cherchera avant tout lors de la
passation du pouvoir à retrouver dans son successeur les mêmes valeurs. Bien souvent, le
fondateur d'une entreprise ne parviendra pas à envisager sa « création » entre les mains d'une
autre personne. Comme cela a été souligné lors de la Table Ronde sur la Transmission
d’entreprise qui s’est tenue le 4 mai dernier, l’entrepreneur, plongé dans la gestion à court
terme de son entreprise, néglige la phase de transmission. « Si la France est aussi en retard
dans les transmissions familiales, c’est en partie par manque d’envie de les préparer en
amont.». L'absence d'anticipation et de préparation aurait entrainé 7 000 défaillances2
d'entreprises en 20073.
1
COZIAN Maurice, « Eloge de l’habilité fiscale », in La Revue Fiscale Notariale, n° 1, Janvier 2006,
Définition INSEE : une entreprise est en situation de défaillance ou de dépôt de bilan à partir du moment où
une procédure de redressement judiciaire est ouverte à son encontre. Cette procédure intervient lorsqu'une
entreprise est en état de cessation de paiement, c'est-à-dire qu'elle n'est plus en mesure de faire face à son passif
exigible avec son actif disponible.
3
Statistiques tirées d'une présentation lors du colloque « LES NOUVEAUX OUTILS DE LA TRANSMISSION
DE L’ENTREPRISE FAMILIALE » à l'ISEC Aix-en-Provence, 5 mars 2009, annexe 1.
2
6
Ce constat est davantage préoccupant si on le met en parallèle avec les chiffres des autres
pays européens : moins de 10% des entreprises de plus de 10 salariés sont transmises dans le
cadre familial en France contre 72% en Italie, 58% aux Pays-Bas et 55% en Allemagne4.
La transmission peut être le fait d’un évènement soudain et fortuit comme le décès ou
l’invalidité empêchant le chef d’entreprise de poursuivre son activité, le fait d’une véritable
décision de gestion comme le départ à la retraite ou simplement le fait d’un candidat
spontané. Mais, dans tous les cas, elle représente un moment critique dans la vie de
l’entreprise. En effet, dépend d'elle la pérennité de l'entreprise. Elle conduit à un changement
de pouvoir sans pour autant affecter les autres éléments. Elle se traduit par un changement
dans la direction, dans la structure de l’actionnariat et par un coût fiscal et financier.
Dans l’hypothèse d’une disparition prématurée du chef d’entreprise, l’application du droit
successoral français va conduire à faire entrer dans la société ses ayants-droit. Qu'il s'agisse
du conjoint survivant ou des descendants, ils sont tiers à l'entreprise et ceux-ci sont
susceptibles de n'apporter aucune compétence particulière à l'entreprise. Si l'associé décédé
était majoritaire, les associés survivants peuvent perdre le contrôle de la société au profit d'un
étranger qui ne dispose pas des meilleures intentions quant à l'avenir de celle-ci.
En attendant le partage du patrimoine du défunt, s'instaure une indivision entre les successeurs
de l'associé ou actionnaire. Chaque héritier exerce des droits concurrents (pleine-propriété,
nue-propriété, usufruit) sur la masse successorale sans qu'aucun ne dispose de droit personnel
sur chacun des biens. L'indivision peut porter soit sur les éléments du fonds artisanal, libéral
ou commercial en présence d'une entreprise individuelle, soit sur les parts ou actions de la
société.
L'indivision induit l'obligation de prendre les décisions concernant les biens indivis à
l'unanimité5, pour les actes de disposition comme pour les actes d'administration. Cette
situation peut rapidement amener à des blocages lorsque l'un des héritiers oppose son droit de
veto et donc une paralysie de l'entreprise. Si la nomination d'un mandataire chargé
d'administrer l'indivision semble être une solution, elle peut également être source de conflit
puisque là encore elle nécessite le consentement de tous les coindivisaires.
4
D'après une étude de KPMG, commanditée par le Ministère de l'Économie, de l’Industrie et de l’Emploi en
2007.
5
C. civ Art. 815 al. 1
7
Par ailleurs, l'indivision est un état précaire6 dont chaque héritier peut sortir en provoquant le
partage. Dans l'exercice de ce droit, les héritiers disposent d'un pouvoir discrétionnaire , les
juges ne pouvant en apprécier les motifs. Le partage provoque l'attribution de lots de valeur
égale aux coindivisiaires, peu important les biens qui les composent. Cette situation conduit
au morcellement de l'entreprise individuelle et à la dilution des parts au sein de l'entreprise
sociétaire7.
Dans le cas de la transmission par succession comme dans celui d’une reprise, la fiscalité
constitue un frein à la transmission voire à la continuité de l'exploitation. Le coût fiscal est
important : « pour 2,5 millions, en préparant sa transmission, on est sur 30 000 € de droits,
tandis que si on la subit, on est à 200 000 – 250 000 € de droits8 ».
Masse successorale
Réserve
usufruit du conjoint (65 ans)
Conjoint survivant
Enfant 1
Enfant 2
TOTAL
2 500 000 €
2/3
100%
Part successorale Droits à payer
1 000 000 €
- €
750 000 €
120 000 €
750 000 €
120 000 €
2 500 000 €
240 000 €
(hors frais de notaire et de partage)
D'une part, il s'agit des droits de mutation à titre gratuit. Les droits de succession sont calculés
sur la part nette de chaque héritier. Les taux applicables varient en fonction de la valeur
vénale des biens au jour du décès et le degré de parenté.
Au-delà de 1 805 677 euros, parents en ligne directe et époux ou partenaires pourront se voir
taxés à hauteur de 45%9, ce taux grimpe à 60% pour les collatéraux10 et les étrangers tels que
les associés. S'ils ne disposent pas de liquidités suffisantes, ils seront confrontés à l'obligation
soit d'utiliser leur patrimoine personnel, soit de vendre tout ou partie de l'entreprise pour
6
C. civ Art. 815
A l'exception de l'entreprise agricole pour laquelle le Code civil organise soit le maintien dans l’indivision soit
une attribution préférentielle de l’exploitation aux héritiers et au conjoint, afin d'éviter risques de démembrement
de l’exploitation. Art. 832 CC : « l'attribution préférentielle visée à l'article 831 est de droit pour toute
exploitation agricole qui ne dépasse pas les limites de superficie fixées par décret en Conseil d'État, si le
maintien dans l'indivision n'a pas été ordonné ».
8
Interview d'Arlette Darmon, "Notaire - Présidente du Groupe Monassier", par Franck Pauly, "Journaliste,
Patrimoine TV Kneip company", édité par Les Editions Francis Lefebvre le 1er juin 2011.
9
Pour les successions ouvertes à compter du 31 juillet - Loi n° 2011-900 du 29 juillet 2011 de finances
rectificative pour 2011.
10
CGI Art. 777.
7
8
s'acquitter de ces droits. Le démantèlement est d'autant plus probable lorsque l'un des héritiers
souhaite reprendre l'affaire et doit dédommager les autres héritiers par le paiement d'une
soulte.
D'autre part, la cession des parts/actions ou du fonds de commerce entraîne l'imposition des
plus-values réalisées entre les mains du cédant.
L’article 151 nonies du CGI assimile les droits et parts dans une société soumise à l’impôt sur
le revenu à des éléments d’actifs affectés à l’exercice de la profession. Par conséquent, les
plus-values de cession de parts d’une société à l’IR comme celles de cession de parts d’une
société à l’IS ou d’un fonds de commerce sont soumises au prélèvement libératoire au taux de
19% auquel s’ajoutent les prélèvements sociaux de 12,3%, soit un taux global de 31,3%.
La fiscalité est d’ailleurs considérée comme le point le plus préoccupant par les chefs
d’entreprises, en particulier l’insécurité juridique que font courir les changements
d’orientations politiques. Malgré tout, l’évolution de la législation va dans le sens d’une
facilitation des transmissions comme le souligne Maurice COZIAN11 : « la volonté des
pouvoirs publics est aujourd’hui d’abattre une à une les barrières qui contrarient le
mouvement des transmissions d’entreprises, à commencer par l’imposition des plus-values
qui était l’un des freins les plus pernicieux ».
La législation qui entoure la transmission d'entreprise n'a jamais été aussi favorable en France
qu'aujourd'hui. La mise en place du pacte Dutreil par la loi du 1er aout 200312, la réforme du
droit des successions par la loi du 23 juin 2006, notamment avec la création du mandat à effet
posthume, et la réduction des droits de mutation à titre gratuit par la loi TEPA de 2007 ont
permis de créer un contexte législatif propice à l'amélioration des conditions de transmission.
Cependant, cette réforme s'est faite par strate, sans véritable refonte du droit, ni création d'un
droit spécifique à la transmission d'entreprise. Ainsi, la compréhension des dispositifs
juridiques et fiscaux ne semble être à la portée que des seules entreprises bénéficiant des
conseils avisés. Il est « générateur d'inquiétudes13 ».
A ces difficultés s’ajoutent des contraintes spécifiques liées au type d’activité exercées par le
chef d’entreprise. C’est le cas de la profession d’officier ministériel, plus particulièrement
celle de commissaire-priseur qui fera l’objet de notre étude tout au long de ce mémoire.
11
COZIAN Maurice, EL SAÏR Robert, La taxation des plus-values racontée aux dirigeants et à leur conseils,
ed. Litec Fiscal LexisNexis, 2008
12
Loi n°2003-721 du 1 août 2003 pour l'initiative économique.
13
Rapport d'Olivier MELLERIO à Hervé NOVELLI, LA TRANSMISSION DE L’ENTREPRISE FAMILIALE,
Octobre 2009, p.14.
9
L’officier ministériel est un « professionnel titulaire d'un office conféré par l'autorité
publique. Il dispose d'un monopole pour exercer une activité et peut présenter son
successeur14 ». La particularité des commissaires-priseurs réside dans l’exercice de deux
activités distinctes : celle de commissaire-priseur judiciaire et celle de commissaire-priseur
volontaire.
L’accès à la profession de commissaire-priseur judiciaire nécessite l’obtention d’un diplôme
national en droit et d’un diplôme national d’histoire de l’art, d’arts appliqués, d’archéologie
ou d’arts plastiques, l’obtention du certificat de bon accomplissement du stage de deux ans
ainsi que la réussite à l’examen d’aptitude à la profession de commissaire-priseur judiciaire.
Le Garde des Sceaux, ministre de la justice, procède à la nomination aux offices des
commissaires-priseurs sur proposition d’une commission. Ainsi, si le repreneur ne peut
remplir l’une de ces conditions cumulatives, la transmission est compromise.
Les entreprises qui seront l’objet de nos développements sont dirigées par Me H.. Me H. est
associé majoritaire au sein d’une SCP dédiée à l’activité judiciaire et au sein d’une SARL,
société de vente volontaire agrée destinée à la vente de voitures. Nous la nommerons SARL
Autos.
Me H. et son associé souhaitent céder leurs entreprises pour faire valoir leurs droits à la
retraite. La SARL Autos sera reprise par l’une des filles de Me H., E.H, actuellement salariée
de la SARL Autos et la société A., une société de vente volontaire concurrente de taille plus
importante afin d’assurer la pérennité de son entreprise. La SCP et la SARL Autos seront
transmises à Mlle E.H.
Par ailleurs, Me H. souhaite acquérir un terrain sur lequel sera construit un hangar affecté à la
garde des véhicules à la vente. Une clause de substitution a été insérée dans le compromis de
vente, ouvrant la possibilité de se substituer un autre acquéreur.
Plusieurs problématiques se posent : comment contenir les coûts fiscaux de la transmission ?
Comment assurer un équilibre des pouvoirs au sein de l’association entre Mlle E.H et la
société A. ? Comment indemniser les autres enfants de Me H. ? Comment assurer le
financement de la reprise par Mlle E.H ?
En somme, comment organiser la transmission des entreprises détenues par un commissairepriseur et l’association en leur sein de deux repreneurs distincts ?
14
Glossaire service-public.fr
10
La stratégie d’optimisation doit s’envisager dans un contexte patrimonial, familial, fiscal et
financier global. La prise en compte de ces quatre éléments s’opère à chaque étape de la
transmission : la préparation des entreprises, les opérations de cession et la gestion des
conséquences fiscales et patrimoniales pour le chef d’entreprise et sa famille.
La détention d’un bien immobilier comme le terrain acquis par Me H. peut être un frein à la
transmission dans la mesure où son inscription au bilan de sa société commerciale augmente
de façon considérable la valeur des parts ou du fonds de commerce. C’est pourquoi, dans une
phase précédant la transmission proprement dite, il est conseillé d’organiser les entreprises de
manière à isoler le patrimoine immobilier des autres biens de la société (Partie I).
La transmission s’effectuant à l’occasion du départ à la retraite, le chef d’entreprise souhaitera
bénéficier d’une contrepartie financière permettant de compenser une partie de la perte de
revenus inhérente à l’opération. La transmission résultera d’une cession à titre onéreux des
parts de la SARL et d’une donation des parts de la SCP. Dans ce dernier cas, l’impact de la
transmission sur le patrimoine privé devra être traité de manière à conserver une égalité de
traitement entre chacune des filles de Me H. (Partie II).
11
Partie I – L’isolation du patrimoine
immobilier
Les chefs d’entreprise ne pensent à organiser la transmission de leur entreprise qu’au moment
du départ à la retraite ou lorsqu’un acquéreur potentiel se présente. Or, préparer la cession
suppose de « regarder attentivement le bilan et si besoin le toiletter15 ». L’immobilier fait
partie des actifs qui alourdissent le prix de vente.
Me H. souhaite acquérir un terrain pour y faire un construire un hangar qui sera donné à bail à
la SARL Autos. La création d’une nouvelle entité qui réalisera l’acquisition et les travaux de
construction s’avère opportune à deux égards : la diversification des risques et la
diversification patrimoniale16.
D’une part, la création d’une société ayant une personnalité juridique distincte et donc un
patrimoine distinct « permet de se protéger des créanciers en isolant un bien immobilier du
gage des créanciers de la société d’exploitation17 et ainsi d’éviter la contagion en cas
d’ouverture d’une procédure de redressement judiciaire.
D’autre part, la séparation de l’immobilier de l’entreprise permet de diminuer la valeur de
l’entreprise tout en conservant la qualité de bien professionnel et donc l’exonération d’ISF. En
effet, les parts de la SCI assurant la location d’immeubles professionnels au profit d’une
société dont les parts constituent pour le contribuable des biens professionnels sont assimilés
à des biens professionnels. Ainsi, les associés de la SCI qui seront également ceux de la
SARL gardent le contrôle de l’immobilier donné à bail mais peuvent céder la société
commerciale tout en conservant le bénéfice des loyers.
La création de la SCI dans laquelle seront associés Mlle E.H. et la société A. nécessite de
préciser lors de la rédaction des statuts les modalités de fonctionnement et de sortie de cette
société et réfléchir aux solutions de financement de l’acquisition et des travaux afin
d’anticiper les risques de mésentente et tout autre difficulté entravant l’exploitation de
l’activité.
15
ANOUCHIAN Serge, « Transmission d’entreprise, Table Ronde », in La Revue Fiscale Notariale, n°6, juin
2011.
16
NOVASSE Henri, « L’optimisation du patrimoine de l’entrepreneur par la séparation de l’immobilier et de
l’entreprise », Dr. et Patr., n°88, 2000.
17
LEMOS Frédéric, « Immobilier d’entreprise : le temps de l’achat », in Gérer, le magazine du responsable
administratif, comptable et financier, n°15, janvier-février 2010, , p.34-35.
12
Chapitre 1 – La création d’une structure ad hoc de
détention
Comme le souligne justement Richard Renault, notaire, associé du cabinet Michelez et
Associés, « ce n’est pas la vocation d’une entreprise d’exploitation de détenir des
immeubles18». Cependant la création d’une entité ad hoc suppose une réflexion préalable sur
les modalités de fonctionnement et transmission de la SCI ainsi que sur les conditions
d’acquisition du terrain.
Section 1 – La rédaction des statuts
Les statuts constituent le contrat par lequel les associés conviennent « d’affecter à une
entreprise commune des biens ou leur industrie en vue de partager le bénéfice ou de profiter
de l'économie qui pourra en résulter19 ». Cet acte fondateur détermine les engagements des
associés, la répartition des dividendes et les modalités de sortie de la société. Il revêt donc une
importance capitale, en particulier dans une SCI où la liberté contractuelle est plus large que
dans tout autre type de société. Cette liberté permet d’adapter la société aux objectifs et aux
spécificités de l’association.
En l’espèce, la SCI va réunir trois associés différents : Me H., Mlle E.H. et la société A. Il
faudra donc être attentif à la constitution du capital social et aux intérêts financiers des
associés ainsi qu’aux conditions de retrait et de cession des parts.
§ 1 – Les stipulations liées au capital social et aux comptes courants
d’associé
L’article 1843-2 du Code civil dispose que « les droits de chaque associé dans le capital
social sont proportionnels à ses apports lors de la constitution de la société ou au cours de
l'existence de celle-ci ». La SCI, pour être valable, doit donc être composée d’au moins deux
associés distincts ayant des droits sur le capital proportionnel à leurs apports. En revanche, la
18
LEMOS Frédéric, « Immobilier d’entreprise : le temps de l’achat », in Gérer, le magazine du responsable
administratif, comptable et financier, n°15, janvier-février 2010, , p.34-35.
19
C.civ. art.1832
13
plus grande liberté est laissée quant à la répartition des droits de vote. Ainsi, pour conserver
une égalité de pouvoir de décision au sein de la SCI, les associés doivent effectuer des apports
identiques, qu’ils soient en nature ou en numéraire, l’apport en industrie ne concourant pas à
la formation du capital social. Les associés peuvent également décider d’attribuer un droit de
vote plural aux parts détenues par l’associé ayant fait l’apport le plus faible de manière à
rétablir un équilibre dans la prise de décision. Cette option devra s’accompagner d’une clause
prévoyant également une répartition inégale des dividendes en faveur de ce même associé.
Cependant, s’agissant d’une association avec une société concurrente à celle reprise par Mlle
E.H., ce choix ne sera pas exploré plus en détail car nécessairement défavorable à la société
A..
La SCI réunira Mlle E.H. et la société A. La SCI, dont le but est d’acquérir un terrain et de
réaliser des constructions, devra disposer de liquidités suffisantes pour réaliser l’opération, à
savoir un montant d’environ 2,4 millions d’euros. Le financement pourra être assuré par
divers moyens (cf.infra). Toutefois, les associés sont disposés à investir 300 000 € chacun
dans la société, quelque soit la forme de cet investissement. Mlle E.H. ne disposant pas d’une
capacité financière suffisante, Me H. réalisera cet apport. Il deviendra alors également associé
pour une part qui sera attribuée préférentiellement à Mlle E.H. à son décès. Mlle E.H
détiendra 49% de la société et la société A. les 50% restants.
La loi n’impose aucun minimum pour le capital social et la valeur des parts. Un capital social
faible va obliger la société à emprunter auprès d’une banque ou des associés pour acquérir le
bien dont elle tirera ses revenus. En contrepartie, cela permet aux associés de répartir dans le
temps les apports nécessaires au fonctionnement de la SCI, la libération du capital pouvant
être progressive.
Au contraire, un capital social fort, proche de l’investissement à réaliser, contraindra les
associés à apporter à la société le montant visé dès sa création dans la mesure où dans la
mesure où le capital devra être libéré rapidement pour réaliser l’opération et donc à emprunter
personnellement les fonds s’il n’en avait pas la disposition immédiate.
Mais c’est surtout d’un point de vue fiscal que le montant du capital va être déterminant. En
effet, lors de la cession à titre onéreux des parts, le cédant sera imposé sur les plus-values
réalisées c’est-à-dire sur la différence entre le prix de vente et le prix de revient. Il est donc
préférable d’avoir un prix de revient élevé pour diminuer le montant des plus-values. Ainsi,
l’existence d’un capital fort dès la constitution va permettre de réduire voire effacer
l’imposition.
14
Les associés peuvent également apporter l’argent en compte courant et fixer un capital social
faible. Lors de la cession de parts, l’associé qui se retire devra céder également son compte
courant. Par conséquent, le prix de cession étant diminué du montant du compte courant cédé,
les plus-values sont équivalentes à celles évoquées dans l’hypothèse précédente. L’avantage
d’avoir un capital faible couplé avec un apport en compte courant est de diminuer l’assiette
des droits d’enregistrement ce qui facilitera d’autant la transmission à titre onéreux le moment
venu. Cette hypothèse sera donc préférée par Mlle E.H. et la société A. Les statuts devront
règlementer le fonctionnement des avances en comptes courants réalisées par les associés.
Les comptes courants d’associés peuvent être définis comme des « prêts volontairement
consentis par un ou des associés à une société soit en lui versant directement des fonds soit en
laissant à sa disposition des sommes, comme des dividendes ou des rémunérations, qu'ils
renoncent temporairement à percevoir20 ». Ces comptes courants constituent des
« instruments de financement extra-bancaire ». A ce titre, des clauses relatives à la
rémunération et à la transmission de ces avances doivent être insérées dans les statuts.
La Cour de cassation21 analyse les comptes courants d’associés comme des prêts à durée
indéterminée. Ainsi, en l’absence de clauses contraires, le principe est celui du
remboursement immédiat à la demande de l’un des associés, quelque soient les conséquences
sur la trésorerie de la société. La qualité d’associé est dissociée de la qualité de créancier de la
société, l’associé peut en demander le remboursement à tout moment pour n’importe quel
motif. Comme le rappelle justement Marie-Caroline BARRUT, cette menace de retirer les
fonds de la société constitue un moyen de pression formidable car « l'auteur de l'avance se
trouve en situation de force vis-à-vis de la société et est donc en mesure d'influer de manière
importante sur les décisions sociales ».
Les statuts peuvent être rédigés en conséquence pour éviter tout abus de la part d’un associé.
Une clause de blocage permettra d’empêcher les associés d’accepter ou de demander le
remboursement de leurs comptes courants pendant une période déterminée et la société de
réaliser le remboursement avant la date convenue. Il est également possible de prévoir dans
les statuts comme dans une convention annexe les conditions du remboursement comme un
délai de préavis pour que la société puisse trouver une autre source de financement, une
20
BARRUT Marie-Caroline, « La société civile immobilière et les comptes courants d'associés - Neuf questions
à se poser avant d'agir », in JCP N, n° 11, 19 Mars 2010, 1128.
21
Cass. com., 15 juill. 1982.
15
procédure à suivre pour réaliser le remboursement ou des échéances déterminées en fonction
des besoins de la société.
En contrepartie, l’immobilisation de ces fonds peut donner lieu à rémunération. L’article 1905
du Code civil, précise qu’un prêt peut produire des intérêts à la condition qu’ils aient été
stipulés et accompagnés de certaines mentions obligatoires imposées par le droit de la
consommation. Dans le cadre de notre étude, les associés, Mlle E.H., Me H et la société A.
écartent la stipulation d’intérêts. Si les personnes physiques peuvent renoncer à cette
rémunération sans que cela soulève une quelconque difficulté d’un point de vue fiscal, les
avances en comptes courants réalisées par des personnes morales non rémunérées peuvent
être qualifiées d’acte anormal de gestion. Il faudra donc veiller à justifier l’absence d’intérêts
pour éviter la réintégration dans son résultat imposable des intérêts qu’auraient dû percevoir
la société A.
Enfin, en raison du même principe de dissociation des qualités d’associé et de créancier, la
cession des parts n’entraîne pas automatiquement la cession du compte courant d’associé22.
Celle-ci devra être expressément prévue dans l’acte de cession de parts ou dans un acte
parallèle.
§ 2 – Les stipulations liées aux conditions d’entrée et de sortie des
associés
Mlle E.H. et Me H. s’associant à une société concurrente de taille plus importante et dans
l’intérêt des deux parties, les statuts devront prévoir les conditions de retrait d’un associé, de
cession et de transmission à titre gratuit des parts pour éviter l’entrée dans la société de
personnes ne participant pas à l’activité de la SARL Autos ou n’ayant pas les mêmes intérêts
que les fondateurs. Plusieurs types de clauses peuvent être insérées dans les statuts ou dans un
pacte extrastatutaire pour organiser le retrait, l’admission et le décès des associés. Mais, dans
tous les cas, elles ne pourront pas contraindre l’associé cédant à conserver ses titres contre son
gré.
L’article 1969 du Code civil prévoit qu’ « un associé peut se retirer totalement ou
partiellement de la société, dans les conditions prévues par les statuts ». Les statuts peuvent
interdire aux associés de se retirer avant l’écoulement d’une durée déterminée, la libération
totale du capital social ou le remboursement d’un emprunt.
22
Cass. com., 4 mars 1997 et Cass. com., 7 janvier 1997
16
En principe, l’associé retrayant a droit au remboursement de la valeur de ses droits sociaux.
Pour éviter l’annulation des parts sociales de l’associé qui se retire et la réduction du capital,
les associés peuvent inscrire dans les statuts une clause de préemption. Cette stipulation
permet de réserver à une partie ou à tous les associés un droit préférentiel d’achat sur les parts
cédées. Cette solution peut également être envisagée en cas de décès de l’un des associés pour
maintenir l’égalité de pouvoir décisionnel au sein de la société. Au retrait ou décès de Me H.,
Melle E.H. aura la possibilité de racheter par priorité sa part dans la SCI et conserver une
répartition du capital équitable.
Les articles 1861 à 1868 du Code civil organisent la cession des parts d’une société civile.
Une grande liberté est laissée aux associés pour régler la période et les modalités de cession.
Ainsi, une clause d’inaliénabilité pourra empêcher un associé de céder ses parts pendant une
durée convenue dans les statuts, la durée ne pouvant excéder dix ans.
En l’absence de clause contraire, la cession des titres sociaux nécessite l’agrément de tous les
associés mais il revient aux parties de s’accorder sur l’organe compétent pour accorder
l’agrément, en général la collectivité d’associés, et les conditions de majorité. Contrairement à
la SAS, la loi ne prévoit pas de procédure d’agrément pour les ascendants ou descendants du
cédant. Une clause d’agrément devra donc être insérée dans les statuts pour interdire à un
associé de céder ses parts à un acquéreur n’ayant pas reçu l’accord des autres associés. En cas
de refus du cessionnaire, les autres associés devront racheter les parts ou faire racheter les
parts dans les conditions prévues dans les statuts pour le retrait d’un associé.
La clause d’agrément pourra également montrer toute son utilité en cas de décès d’un associé.
En effet, la société n'est pas dissoute par le décès d'un associé, mais continue avec ses héritiers
ou légataires, sauf à prévoir dans les statuts qu'ils doivent être agréés par les associés23.
En cas de décès de Mlle E.H., il pourra être convenu dans les statuts que la société continuera
avec les associés survivants, la société A., à charge pour eux d’indemniser ses ayants-droit
d’un montant égal à la valeur des parts au moment du décès24.
En cas de dissolution de la société A. ou de sa mise en liquidation judiciaire, Mlle E.H. pourra
au choix racheter prioritairement les parts détenues par son associé, agréer le cessionnaire
présenté par le représentant de la société, associé de la SCI ou le liquidateur, ou en cas de
refus du cessionnaire, proposer les parts à un acquéreur de son choix.
23
24
C. civ., art. 1870
C.civ art. 1870-1
17
Dans l’hypothèse où une personne serait devenue associée sans avoir reçu d’agrément, il peut
être prévu que cette personne supporterait la majorité des pertes25 et participerait aux
bénéfices à proportion de sa part dans le capital social, dans la limite de l’interdiction des
clauses léonines. Cette clause aurait pour effet de dissuader tout acquéreur de passer outre la
procédure d’agrément.
Section 2 – Les caractéristiques fiscales de la SCI
D’une manière générale, les SCI sont considérées comme des sociétés semi-transparentes et
sont donc soumises au régime des sociétés de personne. Cependant, lorsque les circonstances
s’y prêtent, les associés peuvent choisir d’appliquer le régime de l’IS. Mais dans ce cas,
l’option est irrévocable26. Le choix en faveur de ce régime fiscal doit donc être mûrement
réfléchi et les conséquences appréciées sur l’intégralité de la vie de la société.
En l’espèce, la SCI réunirait Mlle E.H. et la société A. La société A. est une société holding
soumise à l’IS. Quelque soit le régime fiscal de la SCI, les revenus tirés des loyers ne seront
pas considérés comme des revenus fonciers mais comme des produits et taxés à 331/3%. La
situation fiscale de Mlle E.H. va donc être déterminante.
§ 1 – Les conséquences fiscales de chaque régime
Pour définir sous quel régime fiscal sera placé la SCI, il est nécessaire de s’interroger sur
l’impact que ce choix aura au cours de l’exploitation de la société mais également à l’occasion
de la vente de l’immobilier ou de la dissolution de la SCI.
Lorsque la société est soumise à l’IR, les associés sont taxés dans la catégorie des revenus
fonciers au prorata de leur détention de parts dans la SCI. L’impôt sera dû mêmes s’ils n’ont
pas appréhendés les bénéfices. C’est le cas lorsque l’associé décide de conserver les
dividendes distribués dans son compte courant d’associé. Aucun amortissement n’étant admis,
les bénéfices, après déduction des charges d’emprunt, sont imposés au barème de l’IR
appliqué aux revenus globaux de l’associé. Il faut alors considérer la tranche marginale
d’imposition de l’associé pour déterminer le taux d’imposition appliqué aux revenus
distribués, qui peut donc atteindre 53,3%, prélèvements sociaux compris.
25
26
C.civ. art.1844-1 al.1 et 2.
CGI art. 239 I.
18
Dans la mesure où les intérêts d’emprunt diminuent avec le temps dans le cadre d’un emprunt
amortissable, le résultat net de charge augmente et accroît l’assiette de l’IR. L’impôt sera
donc au fil du temps de plus en plus important.
L’option pour le régime de l’IS soumet les bénéfices à la taxation de droit commun c’est-àdire au taux de 331/3%. Ce régime présente trois avantages :
-
La SCI pourra bénéficier du taux réduit de 15% sur une fraction de ses bénéfices
plafonnée à 38 120 euros27 par période de 12 mois. Ce régime de faveur est ouvert aux
PME qui réalisent au cours de l’exercice ou de la période d’imposition un chiffre
d’affaires hors taxes, inférieur à 7 630 000 euros et dont le capital est entièrement
libéré et détenu, de manière continue, pour 75 % au moins par des personnes
physiques ou par des sociétés satisfaisant elles-mêmes à ces conditions.
-
La SCI pourra déduire les frais d’acquisition du terrain permettant éventuellement de
créer un déficit la première année imputable sur les autres revenus des associés.
-
La SCI pourra amortir les dépenses de construction et le hangar une fois construit.
Ce régime est avantageux si les bénéfices nets de charges sont inférieurs à 38 120 euros car la
société pourra bénéficier du taux réduit, très favorable par rapport au taux appliqué aux
revenus fonciers dans le cas d’une SCI à l’IR. De plus, les associés pourront choisir de ne pas
distribuer de dividendes et pourront conserver les bénéfices en réserve. Contrairement au
régime de l’IR, les bénéfices non appréhendés par les associés ne pourront pas faire l’objet de
taxation à l’IR au titre des revenus de capitaux mobiliers.
Lors de la vente du bien immobilier détenu par la SCI, le régime fiscal de l’IR devient
beaucoup plus avantageux. En effet, l’exonération des plus-values immobilières après 15 ans
de détention grâce à un abattement de l’assiette taxable de 10% par an au-delà de la 5ème
année s’applique également aux sociétés de personne.
En revanche, une société à l’IS est nécessairement soumise au régime des plus-values
professionnelles. Si le bien a été entièrement amorti, la société sera redevable de l’IS sur la
totalité du prix de cession au taux de 331/3%. Par la suite, la distribution du bénéfice sera
distribué et donc soumis au prélèvement libératoire de 19% et aux prélèvements sociaux de
12,3% après abattement de 40% sur le montant distribué ou soumis à la fiscalité.
27
BOI 4 H-4-02 N° 175 du 11 octobre 2002.
19
Pour déterminer le régime applicable à la SCI, il est donc nécessaire de comparer la fiscalité
des loyers dans le cas d’une SCI à l’IR et d’une SCI à l’IS et surtout calculer l’impact sur la
trésorerie de l’entreprise.
§ 2 – Application au cas
La SCI sera le support de l’opération immobilière nécessaire à la SARL Autos. Le montant de
l’acquisition et des travaux s’élèvera à 2,4 millions d’euros répartis comme suit :
-
Acquisition du terrain :
-
Travaux de construction :
-
Aménagement :
1 000 000 €
400 000 €
1 000 000 €
La SARL Autos supportera les travaux d’aménagement et Me H. et la société A. réaliseront
chacun un apport en compte courant d’associé de 300 000 €. Le financement bancaire
s’élèvera donc à 800 000 € (cf . infra).
Nous prenons comme hypothèse de financement un prêt amortissable d’une durée de 15 ans
au taux fixe de 4%28. La simulation ne tiendra pas compte du coût de l’assurance.
Le montant des loyers annuels encaissés par la SCI est évalué à 100 000 € et les charges
annuelles estimées à environ 20% du montant des loyers, soit 20 000 €.
Nous allons étudier la situation de Mlle E.H. donc nous considérerons que, compte tenu de
l’augmentation significative de ses revenus liée à la reprise de la SCP et de la SARL autos, sa
tranche marginale d’imposition se situe au niveau de la dernière tranche, soit 41%
Les amortissements pratiqués dans le cadre d’une SCI à l’IS porteront sur la valeur du hangar
après construction et aménagement sur une durée de 30 ans, soit un amortissement annuel de
3,3%.
28
Cf. Annexe 3.
20
SCI à l'IR
Résultat Fiscal
50 000 €
Loyers
Charges
Trésorerie
50 000 €
10 000 €
10 000 €
16 000 €
35 000 €
(taxe foncière, primes d'assurance,...)
Charges d'emprunt
Amortissement
0
0
Résultat
24 000 €
5 000 €
Impôt (41%)
9 840 €
9 840 €
Prélèvements sociaux (12,3%)
2 952 €
2 952 €
11 208 € -
7 792 €
Résultat net
Dans le cas d’une SCI à l’IR, Mlle E.H. percevra des revenus fonciers d’un montant d’environ
11 000 €. Cependant, les charges réelles obèreront de façon importante la trésorerie de la
société. En finalité, les revenus perçus par l’associée devront être réinjectés dans la société par
le biais des comptes courants d’associés pour pouvoir faire face aux mensualités de l’emprunt.
SCI à l'IS
Résultat Fiscal
50 000 €
Trésorerie
50 000 €
10 000 €
10 000 €
Charges d'emprunt
35 000 €
35 000 €
Amortissement
23 300 €
0€
-18 300 €
5 000 €
0€
0€
Loyers
Charges
(primes d'assurance taxe foncière,…)
Résultat
Impôt (15%)
Impôt (33 1/3%)
Résultat net
-
€
-18 300 €
-
€
5 000 €
Le régime de l’IS permet à la société, grâce à l’amortissement du bien, de créer un déficit et
donc de soustraire la société à l’impôt sur les sociétés. Aucun bénéfice n’est distribuable mais
la trésorerie de la société n’exige pas des associés qu’ils réalisent des apports
supplémentaires.
Le régime de l’IS devient moins intéressant au moment de la vente du bien. Cependant,
compte tenu des réformes engagées pour combler le déficit public, le maintien des régimes de
21
faveur sur les plus-values des particuliers est hypothétique. La pérennité du montage d’une
SCI à l’IR ne peut être assurée.
De plus, la société A. est une société holding d’une taille importante qui est amenée à
perdurer dans le temps. Lorsque Mlle E.H. souhaitera se séparer de la société A., il lui suffira
de céder la totalité de ses parts à son associé qui voudra certainement détenir le contrôle de la
SCI. Le bien n’aura pas être vendu et aucune plus-value ne sera réalisée.
La constitution d’une SCI à l’IS pour séparer le patrimoine immobilier du patrimoine
professionnel se révèle également opportune en matière de financement. Dans la mesure où
une société à l’IR est une société transparente, l’emprunt de la SCI pour l’acquisition du
terrain s’assimilerait à un achat en direct et alourdirait l’endettement personnel de Mlle E.H.
Cette solution est peu recommandable compte tenu de son âge car cela l’empêcherait de
réaliser des projets personnels comme l’acquisition de sa résidence principale. L’importance
de l’opération immobilière nécessite que soient envisagées les conséquences budgétaires et
fiscales de l’acquisition mais également l’étendue des engagements des associés et de leur
caution car la prise de sûreté par l’établissement bancaire peut avoir de lourdes conséquences
au décès de l’une des parties.
Chapitre 2 – Le financement de l’acquisition et des
travaux de construction
La transmission des entreprises de Me H. s’accompagne d’un projet d’acquisition immobilière
et de construction d’un montant total de 2,4 millions d’euros. Séparer ce patrimoine
immobilier du patrimoine professionnel permet d’éviter un effet de contagion en cas de
défaillance de la SARL Autos mais cela permet également de libérer la capacité d’emprunt de
la SARL. En effet, ce genre d’opération d’envergure importante peut « assécher la trésorerie
de l’entreprise, […] constituer un frein au développement de l’entreprise », voire « un danger
à court terme, si le projet immobilier est trop ambitieux et mal calibré29 ». C’est pourquoi il
est nécessaire de s’attarder sur la manière la mieux adaptée de réaliser l’acquisition des biens
immobiliers au sein desquels la société exploitera son activité. Les associés cherchent à
29
LEMOS Frédéric, « Immobilier d’entreprise : le temps de l’achat », in Gérer, le magazine du responsable
administratif, comptable et financier, n°15, janvier-février 2010, , p.34-35.
22
diminuer la charge budgétaire et fiscale de la SARL Autos mais sans prendre le risque d’une
requalification ou d'un redressement au titre de l’abus de droit (Section 1). L’anticipation des
risques conduit également à prendre en compte le coût des sûretés lors d’un financement
bancaire et les conséquences de leur mise en œuvre (Section 2).
Section 1 – Optimisation des coûts de financement et
sécurité juridique
L’organisation du patrimoine immobilier affecté à l’exploitation de l’entreprise suppose de
prendre en considération trois éléments : la fiscalité, la trésorerie et la sécurité juridique. La
création d’une SCI à l’IS qui réalisera l’acquisition du terrain et les travaux de construction
permet de se soustraire à une charge fiscale et budgétaire importante. Cependant, la charge
des loyers versés par la SARL Autos grève sa capacité d’autofinancement, ce qui peut
entraver la recherche de financement extérieur pour de nouveaux investissements. Il est
possible d’avoir recours à des montages juridiques plus élaborés pour réduire le coût global
d’une telle opération. L’acquisition démembrée de l’immeuble peut s’avérer être une bonne
solution. Toutefois, les associés s’exposent à une remise en cause par l’administration fiscale
du dispositif.
§ 1 – Démembrement temporaire ab initio
L’opération consiste à démembrer le terrain, entre l’usufruitier, la SARL Autos, et le nupropriétaire, la SCI. Ce démembrement est constitué pour une durée déterminée de trente ans
maximum30 au terme de laquelle la SCI redevient pleine-propriétaire de l’immeuble. Il
présente un avantage pour les deux parties au contrat.
La société d’exploitation qui acquiert le droit d’usufruit va supporter le remboursement d’un
prêt dans l’hypothèse où elle n’aurait pas la trésorerie pour autofinancer l’acquisition, en lieu
et place d’un loyer dont le montant sera réévalué à la hausse tous les trois ans. L’usufruit est
considéré comme une immobilisation incorporelle31. Par conséquent, même si l’usufruit porte
sur un immeuble non amortissable comme un terrain, son usage pourra faire l’objet d’un
amortissement jusqu’à l’extinction de l’usufruit. De plus, la société pourra occuper les locaux
30
31
C.civ. art. 619
CE, 19 févr. 2003
23
sans conclusion de bail et donc en disposer à sa guise pendant la durée de l’usufruit. Elle
pourra le louer et dégager de la trésorerie lorsqu’elle n’en aura plus l’utilité.
Parallèlement, la SCI ne percevant pas de loyers, les associés ne seront pas imposables dans la
catégorie des revenus fonciers ou des revenus de capitaux mobiliers. Ce montage lui permet
également d’acquérir le bien au prix de la nue-propriété et d’en récupérer la valeur en pleinepropriété au terme de l’opération en franchise de plus-values. La SCI percevra ensuite des
loyers au titre d’un bail de location conclu avec la SARL. Ce bail peut être conclu
concomitamment à la convention d’usufruit temporaire. Dans cette hypothèse, il sera bien
plus intéressant de se placer sous le régime de l’IR, dans la mesure où le point de départ de la
durée de détention est constitué par l’acquisition du droit de nue-propriété. Les associés
pourront bénéficier du régime d’exonération des plus-values immobilières au-delà de quinze
ans32, durée correspondant en général à la période du démembrement.
Les acquéreurs peuvent déterminer librement la valeur de l’usufruit, à la condition de rester
vigilant sur la réalité économique du prix, à peine d’être sanctionné. La valeur fiscale, fixée à
23% de la valeur en pleine-propriété par période de dix ans33, n’est retenue que pour l’assiette
des droits d’enregistrement. La ventilation du prix d’acquisition résultera donc de la valeur
économique de l’usufruit, c’est-à-dire de la méthode du cash flow actualisé. Cette technique a
été consacrée par un arrêt de la Cour de cassation 25 février 199734.
Valeur du bien exploitable (terrain + construction)
1 400 000 €
Loyer brut annuel
100 000 €
Loyer net annuel
80 000 €
Durée de l’usufruit
15 ans
Taux de rendement interne
5,71%
Valeur fiscale
1 400 000 x 23% x 2 = 644 000 €
Valeur économique
Valeur de la nue-propriété
NP = PP/(1+i)n
1 400 000/(1+0,0571)15 ≈ 609 000 €
32
CGI art. 150 VC.
C. civ. art. 669-2
34
Cass. 1ère civ., 5 février 1997.
33
24
U = R1/(1+i) + R2/(1+i)2 + Rn/(1+i)n
Valeur de l’usufruit
80 000/(1+5,71%) + 80 000/(1+5,71%)2 + … + 80 000/(1+5,71%)15 ≈ 791 000 €
La SCI réalisera l’acquisition de la nue-propriété, d’une valeur de 609 000 € et la SARL se
portera acquéreur de l’usufruit estimé à 791 000 €, par le biais d’un emprunt bancaire d’une
durée de 15 ans au taux fixe de 4%35. Les mensualités ne tiennent pas compte des mensualités
d’assurance du crédit.
L’usufruit est amorti par la SARL sur toute la durée du démembrement, soit 15 ans. Le taux
de l’amortissement est d’environ 6,67%.
Pour comprendre le gain réalisé par une acquisition démembrée par rapport à une location
classique, il faut comparer l’impact de deux stratégies sur le calcul du résultat net de
l’entreprise et sur sa trésorerie.
Location de l'immeuble
Résultat Fiscal
80 000 €
Trésorerie
80 000 €
20 000 €
20 000 €
Charges d'emprunt
0€
0€
Amortissement
0€
0€
-100 000 €
-100 000 €
Loyers versés
Charges
(primes d'assurance taxe foncière,…)
Résultat
Usufruit temporaire de l'immeuble
Résultat Fiscal
0€
Trésorerie
0€
20 000 €
20 000 €
Charges d'emprunt
70 200 €
70 200 €
Amortissement
52 800 €
0€
-143 000 €
-90 200 €
Loyers versés
Charges
(primes d'assurance taxe foncière,…)
Résultat
On constate qu’en utilisant la technique du démembrement temporaire, la SARL, grâce à
l’amortissement du droit, alourdit davantage ses charges qu’avec une location classique mais
dégage 10 000 € de trésorerie qui lui permettront de réaliser d’autres investissements.
35
Cf. annexe 3.
25
Valeur initiale
Valeur au bout de 15 ans
Plus-value réalisée
Location
Usufruit
1 400 000 €
609 000 €
1 884 216 €
1 884 216 €
484 216 €
1 275 216 €
Par ailleurs, si on tient compte d’une revalorisation de l’immeuble de 2% par an, la plus-value
réalisée par la SCI est bien plus importante dans l’hypothèse du démembrement, tout en étant
exonérée d’impôt.
Le démembrement fait perdre la qualité de bien professionnel à la nue-propriété. Par
conséquent, les parts détenues par Mlle E.H. devront être déclarées à l’ISF jusqu’à la fin de
l’opération. Les seuls apports réalisés par Me H. et la société A. suffiront à financer
l’acquisition (hors frais de notaire et frais de garantie). Les comptes courants étant assimilés à
une dette de la société, la valeur des parts sociales sera nulle.
L’absence de revenus fonciers pourra contraindre les associés à injecter des liquidités dans la
SCI. La qualité de nu-propriétaire exige de la part de la SCI de réaliser les réparations liées
aux dégradations portant atteinte à la stabilité de l’immeuble ou à la durabilité de la
construction ou de l’ouvrage36 parmi lesquelles on peut compter la réfection de la toiture ou le
ravalement de façade. Ces dépenses créent du déficit foncier que les associés devront combler
par de nouveaux apports en comptes courants.
§ 2 – Les risques fiscaux d’une telle opération
Le démembrement d’un immeuble peut exposer les parties au contrat à trois types de risques :
l’abus de droit, l’acte anormal de gestion et l’abus de bien social.
Au regard de l’abus de droit, ce type de montage a peu de chance d’être remis en cause.
L’abus de droit, dont les critères sont précisés dans l’article L.64 du LPF, est caractérisé soit
par la fictivité, soit par l’application littérale d’un texte de loi ou d’une décision dans un sens
contraire à son esprit et dans le but d’éviter l’impôt.
En pratique, le démembrement constitue avant tout un outil d'optimisation du financement de
l’immeuble. La société d’exploitation diminue ses charges d’exploitation et améliore sa
capacité d’autofinancement tandis que la SCI effectue une acquisition à moindre coût avec la
36
C.civ. art. 605 et 606.
26
certitude de réaliser des plus-values au débouclage de l’opération. La motivation est
économique et non pas seulement fiscale.
Cependant, il faudra être vigilant sur l’évaluation économique de l’usufruit. La majoration du
prix peut constituer pour la société exploitante un acte anormal de gestion. L’administration
fiscale réintègrerait au résultat imposable de la société les charges indument déduites, comme
les charges découlant de l’emprunt ayant permis l’acquisition de l’usufruit. A contrario, la
sous-évaluation pourrait entrainer la requalification de l’opération en libéralité déguisée37.
Comme le rappelle Christophe Ducellier à propos des risques du démembrement, « dans la
mesure où la valeur de l’usufruit est inscrite à l’actif du bilan d’une société, l’administration
fiscale tout comme les Commissaires aux comptes de la société sont susceptibles de vérifier la
pertinence de la valeur retenue38 ». C’est pourquoi, avant de recourir à la méthode
mathématique d’évaluation, il convient de définir rigoureusement tous les paramètres entrant
en jeu voire recourir à l’aide d’un expert qui pourra déterminer le taux de rendement de
l’immeuble au plus juste. L’évaluation revêt un caractère tout aussi important dans la
qualification d’abus de biens sociaux. L’article L.242-6 du Code de commerce définit l’abus
de biens sociaux comme « l’usage des biens de la société contraire à l’intérêt social dans le
but de satisfaire un intérêt personnel du dirigeant ou pour favoriser une autre société dans
laquelle il est directement ou indirectement intéressé ». Celui-ci serait caractérisé dès lors que
l’opération ne profiterait qu’à l’usufruitier et qu’elle contreviendrait aux intérêts financiers du
nu-propriétaire, la société exploitante en l’occurrence. Si la Ministre de la justice, dans une
réponse ministérielle de 2009, a rejeté le risque d’abus de bien social d’un tel schéma
d’acquisition39, les parties devront s’attacher à examiner minutieusement les conditions de la
transaction, car ce rejet n’est valable qu’après appréciation souveraine des juges.
Section 2 – La prise de sûreté
Les modalités de financement sont diverses et dépendent de la capacité financière des associés
de la SCI. Le financement par le biais d’un compte courant va permettre de réunir au sein de
la société l’enfant repreneur, Mlle E.H., qui sera majoritaire et le parent minoritaire, Me H. Le
parent pourra effectuer des versements de sorte que l’enfant ait des droits supérieurs à son
37
CE, 5 janvier 2005 « Société Raffypack ».
DUCELLIER Christophe, « Démembrement de propriété : attention aux pièges ! », in Les Nouvelles Fiscales,
n°1043, 1er avril 2010.
39
« Même si l’opération semble pouvoir être réalisée dans l’intérêt du dirigeant de la société, elle ne sera pas
pour autant forcément contraire à l’intérêt social », Rép.min. n°28171, JOAN Q., 5 mai 2009, p. 4357.
38
27
investissement financier. En cas de décès de Me H. avant le remboursement des avances en
compte courant, le montant nominal du compte courant figurera à l’actif successoral, sous
réserve de clauses statutaires ou de dispositions testamentaires (cf.infra). Ce type de
financement pourra être complété par un emprunt de la SCI. Pour se protéger contre une
éventuelle défaillance de la société, la banque aura recours à des sûretés. Qu’il s’agisse de
sûreté personnelle ou de sûreté réelle, les conséquences sont suffisamment graves pour que le
choix de la garantie la plus adaptée fasse partie intégrante de la stratégie patrimoniale.
Parallèlement à la constitution de la garantie, la banque imposera à la société de souscrire une
assurance décès invalidité sur la tête de l’un ou de plusieurs des associés. Si la déduction des
cotisations du résultat constitue un atout indéniable de ce contrat, les conséquences fiscales du
remboursement en cas de réalisation du risque nécessitent d’être anticipées et maitrisées.
§ 1 – Cautionnement bancaire et assurance décès-invalidité
Dans le cadre d’un prêt professionnel, l’organisme prêteur va exiger des associés qu’ils
fournissent des garanties afin de s’assurer contre l’éventuelle défaut de paiement de la société
emprunteur ou le décès de l’associé « homme-clé ». La couverture des risques va passer par
deux contrats distincts : l’assurance décès-invalidité et le cautionnement personnel.
Défini à l'article 1964 du Code civil et à l'article L.132-1 du Code des assurances, le contrat
d'assurance sur la vie est « une assurance de personne par laquelle l'assureur s'engage, en
contrepartie du paiement d'une prime, à verser au souscripteur ou au tiers par lui désigné
une somme déterminée, sous forme de capital ou de rente, en cas de mort de la personne
assurée ou de sa survie à une date déterminée ». La banque, désignée bénéficiaire, percevra
1
de la part de l’assureur lors du décès de l’associé assuré, des indemnités correspondant au
montant du capital restant dû par la société souscriptrice, au prorata des parts détenues par le
prédécédé.
Le remboursement anticipé d’une partie ou de la totalité du prêt entraine l’apurement du
passif et donc une augmentation de l’actif net de l’entreprise. Le Conseil d’Etat considère que
le gain ainsi créé au profit de la société doit être comptabilisé comme un profit exceptionnel
rattaché au résultat de l’exercice au cours duquel s’est réalisé le risque40. L’imposition peut
40
CE, 17 mai 1985.
28
être étalée sur cinq ans, sous certaines conditions. La société sera taxée sur le montant du
capital remboursé, bien que l’annulation de la dette n’ait généré aucune trésorerie.
Par exemple, Mlle E.H. est assurée à hauteur de 50%. La survenue de son décès avant le
terme du remboursement de l’emprunt en août 2020 entraînerait le remboursement de la
moitié du capital restant dû à cette date, soit environ 186 800 €41 et une imposition à l’IS
d’environ 62 000 €.
Afin de neutraliser cette fiscalité, les associés ont deux possibilités :
-
inscrire comme bénéficiaire du contrat d’assurance son conjoint ou un membre de sa
famille et assortir la clause d’un séquestre. A la réalisation du risque, la compagnie
d’assurance versera les sommes sur un compte séquestre au profit de la banque. Le
bénéficiaire pourra verser l’indemnité en suivant l’échéancier prévu dans le contrat de
prêt, soit en une seule fois. L’effacement de la dette entrainera parallèlement
l’inscription d’une dette d’un montant identique au profit du bénéficiaire et ne
génèrera donc aucun profit taxable.
-
Souscrire un contrat d’assurance-vie « homme-clé ». Ce produit d’assurance est un
contrat d'assurance sur la vie contracté par l'entreprise à son profit sur la tête de la
personne sur laquelle repose le fonctionnement de l'entreprise. L'indemnité ne sera
déterminée qu'en fonction des seules pertes pécuniaires consécutives à la survenance
du risque parmi lesquelles le coût fiscal du remboursement de la dette.
Conjointement, l’organisme prêteur exigera de la part de Mlle E.H. qu’elle offre une garantie
par caution personnelle d’un tiers. Cette caution devra être solvable, c’est-à-dire qu’elle ait la
même capacité d’endettement que l’emprunteur. En cas de défaillance de la société, la caution
sera appelée à se substituer pour rembourser le prêt. Comme l’emprunteur, elle devra justifier
d’un patrimoine ou de ressources permettant de garantir à la banque qu’elle pourra y parvenir.
En l’espèce, la banque demandera nécessairement à Me H., également associé de la SCI, de se
porter caution, la société A. ne pouvant se porter caution qu’à la condition que le
cautionnement entre directement dans son objet social. Cependant, l’acte de cautionnement
est lourd de conséquences. Le cautionnement est une sûreté personnelle par laquelle une
personne – la caution - s'engage à l'égard du bénéficiaire – la banque - à payer la dette du
débiteur principal pour le cas où cette dernière ne satisferait pas à ses engagements. Même si
le caractère subsidiaire du cautionnement permet à la caution d’invoquer le bénéfice de
41
Cf. annexe 2.
29
discussion, Me H. pourrait être contraint d’engager son patrimoine personnel pour
désintéresser le créancier. L’incidence de son régime matrimonial est ici capitale. Sous le
régime légal de la communauté réduite aux acquêts, « chacun des époux ne peut engager que
ses biens propres et ses revenus, par un cautionnement ou un emprunt, à moins que ceux-ci
n'aient été contractés avec le consentement exprès de l'autre conjoint qui, dans ce cas,
n'engage pas ses biens propres42 ». Cependant, en pratique, la banque exigera la signature des
deux époux entraînant les biens communs dans le gage des créanciers.
Par ailleurs, cet engagement est difficile à dénoncer. En cas de cession de l’entreprise, la
caution reste engagée pour le montant du capital restant dû. Le décès de la caution n’éteint pas
son obligation, les héritiers doivent exécuter les obligations dont aurait été tenue la caution.
C’est pourquoi, pour éviter d’impliquer de façon trop importante Me H. et produire des effets
contraires à ceux souhaités dans la stratégie de transmission, les associés pourront se tourner
vers un autre type de cautionnement : le nantissement.
§ 2 – Le nantissement d’un contrat d’assurance-vie
Le nantissement est l’affectation, en garantie d’une obligation, d’un bien meuble incorporel
ou d’un ensemble de biens incorporels, présents ou futurs43. Il va jouer un rôle identique à
celui d’une hypothèque en évitant le risque de voir le bien exploité vendu judiciairement, en
cas de poursuite du créancier principal. Son utilisation permettra d’éviter également le recours
à un cautionnement personnel de Me H. et donc la mise en danger du patrimoine privé du
couple.
Cette sûreté conventionnelle va permettre à l’emprunteur de bénéficier d’un concours
bancaire tout en donnant la possibilité à l’associé garant de conserver la propriété de ses
placements. Le montant du versement initial à réaliser le contrat dépend de la banque et du
rendement annuel net de frais de gestion. En prenant l’hypothèse d’un versement initial de
450 000 € avec un taux de rendement net annuel de 4%, la valeur de rachat du contrat
s’élèvera à environ 810 000 €.
En revanche, le souscripteur ne pourra toutefois plus en disposer jusqu’au remboursement
intégral du prêt consenti à la société. « Le nantissement [s’analysant] seulement en une
substitution de bénéficiaire, le créancier n’en a pas acquis la propriété. En conséquence, pas
42
43
C. civ art.1415.
C. civ. art. 2355.
30
d’abusus, d’usus ou de droit d’administrer le bien pour le bénéficiaire du gage.. […] Il n’en
est pas non plus possesseur, car s’il le détient, c’est bien pour le compte d’autrui et ce,
jusqu’à sa restitution ou jusqu’à sa réalisation en cas de non-paiement. […]Pas de droit donc
d’apprécier le risque encouru en cas de substitution de sous-jacents, ni d’intervenir dans le
choix de l’assuré44 ».
Les rachats partiels seront impossibles pendant toute la durée du prêt. La Cour de cassation
dans un arrêt du 12 juillet 2005 a précisé que le nantissement ne privait pas le souscripteur de
sa faculté d’arbitrage, sous réserve de clause contraires dans le contrat d’assurance-vie. Elle se
base sur le principe de la dépossession et rappelle que « la dépossession, qui fait perdre au
constituant une partie de ses prérogatives sur la chose donnée en gage, ne les confère pas
pour autant au créancier nanti, qui dispose, en sa qualité de dépositaire de cette chose
jusqu’à sa restitution, du seul pouvoir de la garder et conserver sans acquérir celui d’en user
ni de l’administrer ».
La banque, bénéficiaire du nantissement, devra donc être vigilante sur la valorisation du
contrat et son évolution, en particulier lorsque celui-ci est libellé en unité de compte pour
déterminer la valeur de la garantie. En effet, contrairement au contrat en euros dans lequel les
primes versées et les intérêts capitalisés sont définitivement acquis au souscripteur, la
valorisation du contrat est directement liée aux variations du marché. Si les marchés sont dans
une tendance baissière, la banque verra sa garantie diminuer et corrélativement son risque de
crédit augmenter.
Afin de favoriser ce type de sûreté, les parties pourront négocier certaines clauses du contrat
d’assurance-vie et de la convention de nantissement. Elles pourront notamment prévoir un
droit de regard de l’organisme prêteur sur le profil de gestion choisi, une restriction à la
faculté d’arbitrage ou exiger une garantie plancher. Toutefois, Me H. devra être conscient
qu’un placement peu risqué réduira son potentiel de gains et que la gestion d’un placement
nanti se révèle d’un point de vue du formalisme moins réactive qu’un placement librement
géré.
Le second intérêt de recourir au nantissement d’un contrat d’assurance-vie réside dans les
coûts de cautionnement. Alors que la prise d’une hypothèque nécessite l’intervention du
notaire et une inscription à la Conservation des Hypothèques, le nantissement peut être réalisé
par acte sous seing privé, n’occasionnant aucun frais, sous réserve de ceux de ses conseillers.
44
MARRAUD DES GROTTES Gaëlle, « Nantissement d’un contrat d’assurance-vie : quels droits pour le
créancier gagiste ? », in Revue Lamy droit civil, n°21, 205
31
Le nantissement d’un contrat d’assurance-vie est également utilisé dans le cadre d’une
transmission d’entreprises. Egalement appelé « garantie de passif », il permet de fournir une
protection complémentaire à l’acheteur en garantissant la situation comptable et financière de
l’entreprise et donc faciliter les négociations. La sécurisation de la transaction tient une place
importante dans la stratégie d’optimisation d’une transmission d’entreprises.
.
32
Partie II – L’optimisation de la
transmission des entreprises
La loi de finances rectificative du 29 juillet 201145 portant réforme de la fiscalité du
patrimoine devait s’inscrire dans le mouvement de fond en faveur de la transmission
d’entreprises. Les difficultés budgétaires ont contraint les pouvoirs publics à réformer des
dispositifs mis en place récemment favorisant les stratégies de transmission sur le long terme.
L’augmentation des droits de partage, l’allongement du rappel fiscal des donations s’avère
préjudiciable pour les entrepreneurs souhaitant utiliser la technique de la donation-partage
pour régler par anticipation leur succession. Parallèlement, la loi prévoit maintien des
réductions des droits de mutation à titre gratuit en raison de l’âge pour certaines transmissions
d’entreprises et assouplit les conditions d’exonération prévues dans le Pacte Dutreil.
L’approche des élections présidentielles fait craindre de nouvelles réformes parmi lesquelles
une refonte du régime d’exonération des plus-values pour durée de détention. Cependant, la
préparation de la transmission nécessite de déterminer la solution plus judicieuse sur du long
terme sans pour autant répondre aux appels de certaines opportunités fiscales. Le chef
d’entreprise doit pouvoir utiliser toutes les techniques à sa disposition mais doit prendre
conscience de l’interpénétration des problématiques. « Dans une même affaire, les décisions
susceptibles d’être prises pour faire face à un problème de transmission auront presque
toujours des incidences sur d’autres points qui, jusque-là, avaient été réglés de façon
satisfaisante46 ».
Me H. et son associé désirent transmettre leurs sociétés et faire valoir leurs droits à la retraite.
Sa fille, Mlle E.H., salariée de la SARL Autos, se présente comme repreneuse des deux
structures, la SCP et la SARL. Considérant que Me H. souhaite recevoir une contrepartie
financière à la cessation de son activité pour maintenir son niveau de patrimoine, la stratégie
doit permettre de diminuer le coût fiscal de la transmission, organiser l’association de Mlle
E.H. avec la société A. en combinant cession et donation et maintenir l’équilibre entre les
enfants de Me H.
45
46
Loi de finances rectificative pour 2011, n° 2011-900 du 29 juillet 2011, JORF n° 0175 du 30 juillet 2011.
Groupe revue fiduciaire, Transmission d’entreprise, Les guides de gestion RF, 3e éd., 2010, p.5.
33
Chapitre 1 – Transmission à titre onéreux de la SARL
Autos
La transmission d’une société soumise à l’IS peut prendre différente formes. Il peut s’agir
d’une transmission à titre onéreux ou d’une transmission à titre gratuit, d’une cession de titres
sociaux ou de la vente d’actifs constituant une branche d’activité. Le choix du mode de
transaction va être un des premiers enjeux des négociations. Il sera basé pour chacune des
parties d’une part, sur des considérations financières et d’autre part, sur les conséquences
fiscales et juridiques de la transmission.
Me H. détient 60% du capital social de la SARL Autos et souhaite prendre sa retraite dans les
années qui viennent. Pour compenser la perte de revenus qui s’ensuit, Me H. réalisera la vente
de sa société. Sa fille, Mlle E.H. et la société A. se présentent comme repreneurs pour moitié
chacun. Deux solutions s’offrent à eux : racheter uniquement le fonds de commerce en
excluant le passif de l’opération ou racheter l’ensemble des titres de la société y compris les
parts détenues par l’associé de Me H.
Section 1 – La cession du fonds de commerce
La cession du fonds de commerce en lieu et place des titres de société présente l’avantage de
ne pas transférer les risques liés à la gestion antérieure du cédant. Les erreurs commises par
son prédécesseur dans l’administration de la société et leurs conséquences sociales et fiscales,
les éventuels litiges qui pourraient naître des décisions passées comme des engagements des
associés ou du gérant au nom de la société ne sont pas opposables au repreneur. Celui-ci
reprend l’activité en bénéficiant des locaux et de la clientèle sans avoir à prendre de garantie
de passif. En revanche, sur le plan juridique, la cession du fonds de commerce est peu
pratique. L’entreprise ne pourra pas être scindée et devra être reprise par une nouvelle
structure dans laquelle s’associeront Mlle E.H. et la société A..
34
§ 1 – L’évaluation du fonds de commerce
Il n’existe pas de définition légale du fonds de commerce mais on peut le désigner comme
« l’ensemble des biens mobiliers affectés à l’exercice de l’activité commerciale47 ».
Le fonds de commerce comprend tous les meubles corporels ou incorporels tels que le
matériel, les autorisations administratives, le nom commercial ou le droit au bail permettant
d’exploiter l’activité et développer la clientèle. La cession d’un fonds de commerce emporte
au minimum le transfert de la clientèle et du droit bail qui constituent les éléments essentiels
du fonds de commerce.
La valorisation d’un fonds de commerce dépend d’un très grand nombre de facteurs dont la
nature du commerce, l’emplacement, les modalités de location de l’immeuble dans lequel est
exploitée l’activité, les bénéfices, le potentiel de développement,… La combinaison de ces
éléments à des critères plus subjectifs comme la notoriété ou la réputation rend très difficile
son évaluation. L’intervention d’un spécialiste s’avère opportune.
Cette estimation va permettre de fixer le prix de mise en vente et d’établir une marge de
négociation pour les repreneurs. En général, quelque soit la méthode utilisée, elle reposera sur
une évaluation globale du fonds de commerce dont la valeur sera en principe supérieure à la
somme des valeurs individuelles de chaque élément du fonds. Cet écart correspond à la
capacité de l’entreprise de dégager des bénéfices futurs.
Parmi les méthodes les plus couramment utilisées, on retrouve l’évaluation par le chiffre
d’affaires, l’évaluation par les bénéfices et la méthode des barèmes.
A. L’évaluation par le chiffre d’affaires
Evaluer le fonds de commerce par le chiffre d’affaires revient à déterminer la valeur de la
clientèle. En effet, la clientèle constitue l’élément essentiel voire exclusif du fonds de
commerce.
Cette méthode consiste à appliquer au chiffre d’affaires moyen TTC hors la valeur du stock
de marchandises un coefficient multiplicateur déduit de l’observation du marché. Le rapport
peut s’établir entre 40 et 100 et dépendra du secteur et de la nature de l’activité.
V = CA TTC x n
47
MESTRE Jacques et PANCRAZI Marie-Eve, Droit commercial – Droit interne et aspect de droit
international, LGDJ, 28ème éd., 2009, n°686.
35
Avec n : coefficient multiplicateur constaté sur le marché des fonds du même type.
B. L’évaluation par les bénéfices
La valorisation du fonds par la méthode des bénéfices résulte de la moyenne annuelle du
bénéfice corrigé réalisé lors des trois exercices précédant la cession du fonds. On procède à
l’ajustement du montant des bénéfices en réintégrant certaines charges déductibles
comptablement comme les amortissements excédant une dépréciation normale ou les
provisions sans objet et on applique à cette moyenne un coefficient entre 1 et 10.
V = bénéfice corrigé x n
Avec n : coefficient pondérateur.
C. La méthode des barèmes
En cas de contentieux relatif au prix de cession d’un fonds de commerce, l’administration
fiscale comme les juges se réfèrent à des barèmes d’évaluation établis à partir de l’observation
des pratiques du marché. Ces barèmes ne constituent qu’un indice du prix. Les valeurs
indiquées ne sont que des fourchettes et beaucoup de facteurs qui influencent la valorisation
d’un fonds ne sont pas pris en compte dans cette méthode.
Dans le cas de la cession d’un fonds de commerce d’hôtel de vente, la méthode des barèmes
n’est pas applicable.
L’expert-comptable de Me H., M.F, a évalué le fonds de commerce à 900 000 €.
§ 2 – La fiscalité de la cession du fonds de commerce
A. L’imposition des plus-values d’éléments d’actifs cédés
La cession du fonds de commerce peut entraîner la réalisation de plus-values. La plus-value
est déterminée par la différence entre le prix de vente des éléments d’actifs immobilisés qui
36
constituent le fonds (matériel, droit au bail, autorisation administrative, etc…) et le prix de
revient du fonds.
Le prix de vente net est obtenu après déduction des divers frais et taxes qui ont permis
l’opération, des honoraires des intermédiaires et des conseillers, dès lors qu’ils sont justifiés et
ont fait l’objet d’une facture. Le prix de revient correspond à la valeur du fonds inscrite au
bilan de la société diminuée de l’amortissement éventuel pratiqué sur les éléments incorporels
dissociables. Dans l’hypothèse où le fonds avait été créé ou n’apparaît pas au bilan, la plusvalue correspond à l’intégralité du prix de cession.
La plus-value est imposée au titre de l’exercice au cours duquel elles ont été réalisées à moins
de bénéficier d’un régime d’exonération partielle ou totale.
Le rachat d’un fonds de commerce par un membre de la famille du cédant peut être exonéré
de droits de mutation à titre onéreux depuis la loi de modernisation de l’économie du 4 août
200448, sous certaines conditions cumulatives :
-
La société cédante doit répondre à la définition communautaire de la PME49, exercer
une activité industrielle commerciale, artisanale, agricole ou libérale et avoir détenu le
fonds pendant au moins deux ans.
-
La vente doit être consentie aux membres de la famille du cédant. Il peut s’agir du
conjoint, du partenaire lié par un PACS, des ascendants ou descendants en ligne
directe ou des frères et sœurs.
-
Les repreneurs doivent exploiter pendant les cinq années qui suivent la cession, à titre
d’activité professionnelle unique et de façon effective et continue le fonds et l’un des
acquéreur doit assurer la direction effective de l’entreprise cédée au cours la même
période.
L’exonération est totale si la valeur du fonds objet de la transmission n’excède pas 300 000 €,
elle est partielle si sa valeur est comprise entre 300 000 et 500 000 €.
L’évaluation du fonds de commerce par M.F approuvée par les parties suite à la période de
négociation établit le prix le cession du fonds de commerce de la SARL Autos à 900 000 €.
Les conditions d’application de ce dispositif d’exonération étant cumulatives, les parties ne
48
Loi LME n°208-776 4 août 2008; CGI art. 151 septies A.
La société doit employer moins de 250 salariés, réaliser un chiffre d’affaires annuel inférieur à 50 millions
d’euros au cours de l’exercice ou avoir un total de bilan n’excédant pas 43 millions d’euros. Son capital ou les
droits de vote attachés à ses parts doivent être détenus à 75% par des personnes physiques ou par des sociétés
respectant les deux conditions précédentes.
49
37
pourront pas en bénéficier. La plus-value réalisée par la SARL Autos sera donc imposée au
taux de droit commun de l’IS. Dans cette perspective, l’opération devient moins intéressante
d’un point de vue fiscal.
La vente du fonds de commerce se traduit par la cession d’un élément d’actif immobilisé et
entraîne de facto l’enregistrement d’un produit exceptionnel taxable à l’IS au taux de 331/3%.
La distribution du résultat de l’exercice sera ensuite soumise au prélèvement libératoire de
19% ou à la tranche marginale d’imposition de 41% et aux prélèvements sociaux de 12,3%.
Le bilan de la SARL Autos indique la valeur bilancielle du fonds de commerce. Après les
éventuels retraitement, le coût historique s’élève à 227 700 €.
Cession du fonds de commerce
Prix de cession
900 000 €
Montant valorisé au bilan
227 700 €
Plus-value taxable
672 300 €
Impôt société (33,33%)
224 078 €
Résultat net avant distribution
675 922 €
Le gain dégagé par la société SARL Autos après imposition s’élève à environ 676 000 €.
Fiscalité des revenus de capitaux mobiliers
Option 1 : barème de l'IR
Dividendes distribués (60% du résultat net)
405 553 €
Résultat après abattement de 40%
243 332 €
Impôt (41%)
99 766 €
Prélèvements sociaux (12,3%)
49 883 €
Résultat net
255 904 €
Option 2 : Prélèvement libératoire
Dividendes distribués (60% du résultat net)
405 553 €
Prélèvement libératoire
77 055 €
Prélèvements sociaux
49 883 €
Résultat net
278 615 €
Dans l’hypothèse d’une cession du fonds de commerce, Me H. recouvrerait, en privilégiant le
prélèvement libératoire, environ la moitié de la valeur de l’actif professionnel lui revenant –
60% du prix de cession. Fiscalement, cette solution est peu avantageuse pour le cédant. A cet
38
inconvénient, s’ajoute celui du formalisme juridique très contraignant qui entoure cette
opération. La cession du fonds exige du vendeur le respect par le vendeur de certaines
obligations, sous peine d’annulation de l’acte. En outre, l’inexactitude des mentions
obligatoires peut entraîner la mise en œuvre par l’acquéreur soit d’une action rédhibitoire
visant à se faire restituer le prix, soit d’une action estimatoire permettant d’obtenir une
réduction du prix.
B. La fiscalité de la dissolution de la société
La cession du fonds de commerce, dont l’exploitation constitue l’objet social de la SARL
Autos peut entrainer sa dissolution. De façon générale, les statuts sont rédigés de façon
suffisamment large pour que la société ait toujours la possibilité de poursuivre une activité et
que la cessation n’entraine pas l’extinction de l’objet social50. Cependant, il n’apparaît pas
utile de mettre en sommeil la SARL dans la mesure où les associés souhaitent faire valoir
leurs droits à la retraite. Les associés devront procéder à la dissolution de la société et à la
liquidation conventionnelle de la société qui seule emportera des conséquences fiscales.
La première conséquence est l’application du droit de partage au taux de 1,1%51 calculé sur le
montant de l’actif net partagé, quelque soit l’origine des biens attribués à chaque associé.
La seconde conséquence est l’imposition du boni de liquidation. Le boni de liquidation
constitué de l’excédent entre la valeur de l’actif net de la société et le montant des apports
repris par les associés en franchise d’impôts, est assimilé à un revenu distribuable et imposé à
l’impôt sur le revenu. Ce revenu étant « fiscalement attribué hors de l’assemblée générale
ordinaire annuelle est imposable sans bénéfice de l’avoir fiscal et […] bénéficie, en revanche,
de l’abattement de 50% pour les associés personnes physiques52 ».
Jusqu’à la loi du 1er août 200353 sur l’initiative économique également appelée loi Dutreil, il
était plus intéressant de céder son fonds de commerce que ses parts sociales. En effet, les
droits d’enregistrement étaient moins élevés dans le premier cas et les acquéreurs pouvaient
déduire les intérêts d’emprunt contracté pour l’acquisition d’un fonds alors que cela était
impossible pour la souscription au capital d’une société. L’évolution de la loi en faveur de la
transmission des entreprises a permis d’améliorer le régime de cession des titres sociaux, en
50
C. civ. art. 1844-7 2°.
Le droit de partage sera de 2,5% à partir du 1er janvier 2012.
52
LAMY, Sociétés commerciales, édition 2011, régime fiscal de la liquidation, n°1681, p. 846.
53
Loi Dutreil n°2003-271, 1er août 2003.
51
39
particulier en organisant des dispositifs d’exonération de l’impôt sur les plus-values
mobilières.
Section 2 – La cession des parts sociales
La transmission d’une entreprise peut se traduire par l’acquisition des parts de la société.
L’acquéreur devient alors propriétaire de l’actif mais également du passif au prorata de sa
détention du capital social. En contrepartie, le cédant reçoit l’équivalent de la valeur de ses
titres en numéraire et doit s’acquitter de l’impôt sur les plus-values. Cette transaction résulte
d’un accord des parties sur la valeur des parts ou de la société dans son ensemble.
La valorisation des parts sociales peut découler soit de l’évaluation de la valeur unitaire
moyenne des titres, soit de la valeur globale de la société. En revanche, la somme des titres
d’une société ne correspond pas nécessairement à la valeur globale de la société. La
valorisation des titres dépend du pouvoir décisionnel et financier qui s’y rattache mais
également des clauses statutaires qui entraveraient la libre cessibilité de ces titres. Dans une
SARL, il n’est pas possible de conférer à certaines parts sociales un droit de vote multiple et
d’exiger la détention d’un certain nombre de parts pour pouvoir voter lors des assemblées
générales. L’absence de dissociation entre le capital et le pouvoir permet de n’avoir aucun
retraitement à effectuer. La valeur des parts à céder pourra être aisément déduite de la
valorisation de la société.
§ 1 – Evaluation de la société
Lors de la transmission d’une entreprise, se pose la question de la valeur et du prix de la
société. La valeur sera celle que chaque partie estimera en fonction de sa vision de la société,
de ses besoins. Le prix sera celui résultant de l’accord des parties et inscrit dans l’acte de
vente. Le processus d’évaluation va donc déterminer une fourchette de valeurs et non pas une
valeur unique servant de base à la négociation du prix de vente des parts. Le cédant comme le
repreneur peuvent recourir à plusieurs sources d’informations pour faire une première
estimation.
Comme pour l’évaluation du fonds de commerce, les parties à la cession peuvent recourir à
des barèmes professionnels élaborés par les syndicats, les sociétés de caution mutuelle ou
certains éditeurs.
40
Par ailleurs, l’administration a élaboré un guide à l’attention des parties à une cession
d’entreprise dans lequel elle précise les différentes méthodes d’évaluation à leurs dispositions.
Ces méthodes s’imposent à l’administration en cas de contrôle, leur utilisation permet
d’assurer la sécurité de l’opération. Cependant, les techniques préconisées ne tiennent pas
compte des méthodes modernes d’évaluation bien qu’elles se rapprochent de la démarche des
praticiens. Le guide sert avant tout de base de discussion. « Au-delà des actualisations
techniques indispensables, [cette nouvelle édition] est également l’occasion d’insister sur une
exigence fondamentale pour les services fiscaux : celle de faire reposer l’analyse approfondie
et individualisée de toute entreprise à évaluer sur un échange contradictoire avec le
contribuable54 ».
Il est recommandé de combiner les différentes méthodes d’évaluation. Le recours à telle
méthode plutôt qu’une autre sera également un point de discussion lors de la négociation. En
l’espèce, nous retiendrons trois techniques : la valeur patrimoniale, la valeur de rendement et
la méthode comparative. Le but de la valorisation est de tenir compte des résultats passés mais
également de déterminer les perspectives de croissance de la société et sa capacité à dégager
des bénéfices.
A. La méthode des comparables
Cette méthode permet d’évaluer l’entreprise par comparaison à des sociétés similaires,
appartenant au même secteur d’activité ayant fait l’objet d’une cession dans les deux ans
précédant l’opération envisagée. L’approche est globale. On ne valorise que les capitaux
propres ou les actifs d’exploitation sans déterminer la valeur de tous les éléments qui
composent la société. La difficulté réside dans la capacité des parties à trouver des sociétés
identiques en terme d’activité et de taille.
B. La valeur patrimoniale
La méthode patrimoniale répond à une vision purement capitalistique et statique de
l’entreprise. Elle consiste en l’analyse des actifs et des dettes inscrits au bilan pour déterminer
par différence l’actif net réel. Les valeurs retenues seront celles tirées de l’arrêté des comptes
effectué dans le cadre de l’audit d’acquisition. La valeur des actifs, en particulier celle des
immobilisations qui ne correspond pas à la valeur comptable nette ou brute, devra être
réévaluée. Une fois les actifs réévalués, la méthode exige des retraitements comptables : la
54
Direction générale des impôts, « Guide d’évaluation des entreprises et des titres de sociétés », annexe 4.
41
déduction du résultat de l’exercice si celui-ci est positif, la réintégration de l’impôt en cas de
provisions injustifiées, les dividendes à distribuer, etc… La valeur patrimoniale sera déduite
de la soustraction de l’ensemble des dettes de l’entreprise à l’actif réévalué.
Vp = Actifs réévalués – dettes totales
C. La valeur de rendement
Cette méthode est fondée sur les cash-flows de l’entreprise c’est-à-dire la trésorerie dégagée
par l’exploitation sur une période déterminée. Elle traduit l’activité économique de la société
et son potentiel d’évolution.
On se base sur le bénéfice annuel net que l’on retraite afin d’obtenir un résultat le plus
représentatif possible du bénéfice économique réel de l’entreprise. Le bénéfice moyen
peut être calculé sur plusieurs années ou uniquement sur les dernières si elles sont plus
caractéristiques de l’évolution de l’entreprise. Il est ensuite corrigé par le retraitement des
postes susceptibles de constituer des risques comme les amortissements, les salaires et
annexes des dirigeants, les dépenses discrétionnaires. A ce bénéfice corrigé est ensuite
appliqué un coefficient multiplicateur.
Vr = RNA retraité moyen x n
Avec RNA : résultat net annuel
n : coefficient multiplicateur
En l’espèce, les conseillers de Me H. ont combiné la valeur patrimoniale et la valeur de
rendement et ont déterminé la valeur de la SARL Autos comme suit :
Actif net réévalué de la société en 2010 :
Chiffre d’affaires moyen des 3 dernières années :
700 000 €
1 900 000 €
V = ANR + 10% x CA moyen
V = 700 000 + 10% x 1 900 000
V = 890 000 €
42
§ 2 – La fiscalité de la cession de parts sociales d’une société à l’IS
A l’instar de la vente du fonds de commerce, la cession des parts sociales d’une société
imposée à l’IS est susceptible de générer des plus-values. Ces-dernières sont constituées par la
différence entre le prix d’acquisition ou de souscription des parts et le prix de cession net des
frais et taxes acquittées par le cédant55.
Le prix d’acquisition est égal au prix réel stipulé dans le contrat en cas d’acquisition à titre
onéreux ou à la valeur retenue pour le calcul des droits de mutation en cas d’acquisition à titre
gratuit. Le montant peut être majoré de divers frais ayant permis l’opération (frais d’acte,
honoraires du notaire,…) ou d’un forfait de 2% pour les acquisitions antérieures à 1987.
Viennent en déduction du prix de cession les honoraires des experts et conseillers auxquels le
cédant aura eu recours pour évaluer les parts et organiser la transmission, dès lors que ces
frais sont justifiés.
Les gains réalisés par une personne physique suite à la cession à titre onéreux de parts d’une
société à l’IS sont soumis au régime des plus-values mobilières décrit aux articles 150-O A et
suivants et imposés au taux de 31,3%, prélèvements sociaux compris, dès le premier euro.
Certaines plus-values réalisées lors de la cession de parts sociales peuvent échapper à l’IR
grâce à l’application de dispositifs d’exonération. Ainsi, l’article 150-0 D bis du CGI prévoit
un abattement d’un tiers par année de détention au-delà de la cinquième année applicable au
gain issu de la cession. En principe, ce régime ne sera effectif que pour les cessions réalisées à
compter du 1er janvier 2012 mais l’article 150-0 D ter est venu élargir son champs
d’application aux dirigeants de PME partant à la retraite cédant l’intégralité de ses parts avant
le 31 décembre 2013.
A. Conditions d’application du régime d’exonération
Pour bénéficier du régime d’exonération de l’article 150-O D ter, il existe deux séries de
conditions : l’une est liée à la société dont les titres sont cédés, l’autre doit être remplie par le
dirigeant de la société.
D’une part, la société doit pendant les soixante mois consécutifs précédant la cession être
passible de l’IS, avoir son siège social dans un Etat de l’UE et exercer une activité
55
CGI art. 150-O D
43
commerciale, industrielle, artisanale, libérale, agricole ou libérale. Elle doit, en outre,
répondre aux critères communautaires de la PME.
D’autre part, le cédant doit avoir exercé dans la société dont les titres sont cédés sa profession
principale de manière continue pendant les cinq années précédant la cession56. Il doit avoir
détenu, directement ou par personne interposée, de manière continue durant la même période
au moins 25% des droits de vote ou des droits dans les bénéfices. Le cédant doit cesser toute
fonction dans la société et prendre sa retraite dans les 24 mois suivant ou précédant
l’opération. Dans l’hypothèse où une société reprend les parts, le cédant ne doit détenir aucun
droit de vote ou droit dans les bénéfices du cessionnaire, de quelque manière que ce soit,
durant les trois ans qui suivent la cession.
B. Application au cas
Me H. a fait l’acquisition du fonds de commerce dans les années 70 par le biais d’une SARL.
Le montant du capital de la SARL s’élève à 50 000 €. Me H. est cogérant avec son associé
depuis la création de la société.
La société est aujourd’hui évaluée à 900 000 € d’après M.F, l’expert-comptable de Me H.
Le dispositif de l’article 150-O D ter permet d’exonérer l’intégralité des parts détenues par
Me H., la durée de détention dépassant les 8 ans. Seuls les prélèvements sociaux calculés sur
l’intégralité des plus-values seront dus.
Cession des parts sociales
Prix de cession
Montant valorisé au bilan
Plus-value taxable
Impôt société (33,33%)
Résultat net avant distribution
30 000 €
510 000 €
NA
510 000 €
Prélèvement libératoire (19%)
Exonération
Prélèvements sociaux (12,3%)
62 730 €
Résultat net après distribution
56
540 000 €
447 270 €
CGI art. 150-O D ter-I-2°
44
Dans l’hypothèse d’une cession de parts sociales, Me H. récupérerait environ 447 000 € nets
d’impôts de l’opération. A contrario, la cession du fonds de commerce dégagerait 256 000 €
soit 40% de liquidités en moins.
La diminution du poids de la fiscalité associée à des contraintes juridiques moins lourdes font
de cette stratégie de transmission la mieux adaptée aux objectifs de Me H.. L’option en faveur
de ce montage va permettre au cédant de bénéficier de liquidités suffisantes pour compenser
le déséquilibre entre ses héritiers créé par la donation des parts de la SCP à sa fille, Mlle E.H.
Cependant, elle suppose que Me H. puisse faire valoir ses droits à la retraite dans les 24 mois
suivant la cession. Ses activités judiciaires étant indissociables de ses activités commerciales,
il devra donc se retirer de la SCP et transmettre sa société à sa fille et à la société A.
Chapitre 2 – Transmission à titre gratuit de la SCP
Les commissaires-priseurs peuvent exercer leur activité judiciaire soit à titre individuel, soit
en association, au sein de sociétés, dont les formes les plus répandues sont les SCP et les
SELARL. La qualité d’officier ministériel confère à la transmission de l’entreprise d’un
commissaire-priseur des contraintes importantes. Cela suppose que les repreneurs disposent
des mêmes qualifications et de l’agrément du Garde des Sceaux.
La société A. et Mlle E.H. se présentent comme repreneurs de la SCP. Si la société A.
composée d’associés commissaires-priseurs ne pose pas de difficulté, il n’en est pas de même
pour Mlle E.H.. En effet, la fille de Me H. est actuellement salariée de la SARL Autos mais
n’a pas encore réussi l’examen d’aptitude à la profession de commissaire-priseur judiciaire.
La transmission de la SCP et le bénéfice de l’exonération des plus-values de cession de la
SARL Autos sont donc suspendus à deux conditions : l’obtention du diplôme par Mlle E.H.
dans les 24 mois qui suivront la cession de la SARL Autos et de l’agrément des repreneurs
par le Ministère de la Justice.
La transmission de la SARL Auto nécessite que Mlle E.H. réalise un emprunt bancaire
personnel pour acquérir les parts. En conséquence, elle ne dispose pas des ressources
financières suffisante pour accroître son endettement. Me H. envisage donc de lui faire don de
l’intégralité de ses parts de la SCP, à charge pour lui de désintéresser ses autres héritiers. En
contrepartie, Mlle E.H. s’engagera à céder 10% à la société A., qui fera parallèlement
45
l’acquisition des parts restantes, pour conserver un équilibre décisionnel identique à celui
existant dans la SCI et la SARL.
Section 1 – La donation des parts
La donation entre vifs est un acte par lequel le donateur se dépouille actuellement et
irrévocablement de la chose donnée en faveur du donataire qui l'accepte57. Associée à un
partage, elle donne la possibilité au chef d’entreprise de devenir un instrument privilégié de
transmission d’entreprise. Elle fournit souplesse dans l’organisation du partage et stabilité, en
particulier en ce qui concerne la valeur des biens transmis. Ce type de libéralité présente
l’avantage indéniable d’effacer les plus-values, dans la mesure où l’on évite le risque d’abus
de droit.
§ 1 – La donation-partage, outil privilégié de la transmission du
patrimoine professionnel
Depuis la loi du 23 juin 200658, la donation-partage constitue un outil juridique idéal pour
anticiper dans les meilleures conditions la succession du chef d’entreprise et ce, de trois
points de vue.
La donation simple portant sur des parts sociales fera l’objet d’une réévaluation au moment
du décès en raison du rapport des donations préciputaires à la masse successorale. En
principe, le rapport est dû de la valeur du bien donné à l’époque du partage, d’après son état
au jour de la donation mais le donateur a la possibilité d’insérer une clause prévoyant que soit
retenue la valeur des parts au jour de la donation. La règle de principe pose de sérieuses
difficultés quant à la répartition de la plus-values à attribuer à la conjoncture économique et
celles liées à la gestion du donataire. Elle est également injuste puisqu’elle conduirait à
répartir entre les héritiers du donateur la valeur ajoutée créée par le travail de l’enfant
repreneur. La ventilation est très délicate à réaliser d’autant que les facteurs d’évolution sont
très variés. Tout accroissement de la valeur par l’investissement du donataire, les dividendes
57
58
C. civ. art. 894.
Loi portant réforme des successions et des libéralités, n°2006-728, 23 juin 2006.
46
distribués entre la date de donation et l’ouverture de la succession ainsi que les bénéfices mis
en réserve ne pourront donner lieu à rapport.
En matière de donation-partage, la question ne se pose pas. « Les biens donnés seront, sauf
convention contraire, évalués au jour de la donation-partage pour l'imputation et le calcul de
la réserve, à condition que tous les héritiers réservataires vivants ou représentés au décès de
l'ascendant aient reçu un lot dans le partage anticipé et l'aient expressément accepté59 ». Dès
lors que chacun des héritiers présomptifs du donateur reçoit un lot qu’ils ont régulièrement
accepté, la donation-partage ne sera pas rapportée à la masse successorale pour calculer la
réserve. Les biens reçus par chaque donataire s’imputeront sur leur part de réserve et sur la
quotité disponible pour l’excédent. L’absence de remise en cause de l’opération confère à
l’enfant repreneur une sécurité indéniable par rapport à la donation classique. Dans cette
même optique, il pourra être prévu une renonciation anticipée à l’action en réduction en sa
faveur.
L’autre avantage de la donation-partage réside dans la possibilité de réincorporer des
donations simples antérieures. Le chef d’entreprise peut librement décider de disposer de la
totalité de ses biens présents ou seulement d’une partie, en l’occurrence son entreprise. Ainsi,
le dirigeant souhaitant partir à la retraite sans se dessaisir dans l’immédiat de biens composant
son patrimoine personnel peut réaliser la donation de ses parts et la réincorporer plus tard lors
d’une donation-partage, la soustrayant ainsi au rapport60. L’incorporation ne donnera lieu qu’à
un droit de partage de 2,5% assis sur la valeur nette du bien incorporé. Seule la donation de
biens nouveaux entraînera leur imposition aux droits de mutation.
En l’espèce l’intérêt est de procéder à la donation simple des parts sociales de la SCP à Mlle
E.H. et les réincorporer dans une donation-partage sans inclure de nouveaux biens mais en
stipulant des soultes à la charge de l’enfant repreneur en faveur de ses deux sœurs. La
donation-partage ne présente plus aucun risque de requalification depuis la validation de la
Cour de cassation dans un arrêt du 8 décembre 1948. Les soultes n’étant pas translatives de
propriété, elles ne donnent ouverture à aucun droit. Afin de maintenir une égalité entre les
donataires, les parts seront réévaluées au jour du partage.
D’un point de vue de la sécurité de l’opération, l’article L.18 du LPF a mis en place une
procédure permettant d’évaluer le montant des parts objets de la donation en collaboration
59
60
C. civ. art 1078.
C. civ. art. 1078-1 et sv.
47
avec l’administration fiscale : le rescrit-valeur. Ce dispositif pourra porter sur un projet de
donation de la totalité ou d’une partie seulement des titres de la société dans laquelle le
donateur exerce une fonction de dirigeant. Le disposant effectue une demande écrite
accompagnée des éléments permettant l’évaluation de son entreprise61 à l’administration
préalablement à l’opération. Cette-dernière est tenue de répondre dans les six mois de manière
expresse. L’absence de réponse ne vaut pas accord tacite. Une décision favorable va permettre
de rendre la valeur de la donation, qui doit impérativement intervenir dans les trois mois
suivant la réponse, opposable à l’administration. L’assiette des droits de mutation ne pourra
pas être remise en cause.
§ 2 – Donation et cession ou donation avant cession : quels avantages,
quels risques ?
Deux possibilités s’ouvrent à Me H. pour réaliser la transmission à titre gratuit de sa SCP, soit
il effectue une donation de l’intégralité de ses parts en faveur de sa fille suivie d’une cession à
titre onéreux de 10% des parts à la société A, soit il ne donne qu’une partie de ses parts
représentant 50% du capital social et vend les parts restantes à la société A. L’objectif pour
Me H. est d’une part, de diminuer la charge fiscale de son opération et d’autre part, d’en
assurer la sécurité juridique.
Les parts d’une société de personnes dans laquelle l’associé cédant exerce son activité
professionnelle constituent des éléments de son actif professionnel. Par conséquent, les plusvalues éventuelles résultant de la donation des parts sont soumises au régime des plus-values
professionnelles. La fraction de bénéfices d'exploitation et les plus-values d'actif immobilisé
constatés à la date de la transmission sont donc taxables entre les mains du donateur au taux
de 31,3%. Cependant, le chef d’entreprise peut bénéficier du régime de report d’imposition
jusqu’à la date d’acceptation de la donation par les bénéficiaires de l’article 151 nonies II du
CGI. Ce report se transforme en exonération définitive lorsque l’activité est poursuivie au sein
de la société par le donataire ou un tiers ne faisant pas partie des bénéficiaires au minimum
pendant cinq ans. Considérant que Mlle E.H. et la société A. reprendront l’exploitation de la
SCP, Me H. pourra ainsi éviter l’imposition des plus-values réalisées au titre de la
transmission à titre gratuit. Dans l’hypothèse où Me H. réalise parallèlement la cession à titre
61
Cf. annexe 5.
48
onéreux des parts, celui-ci pourra bénéficier du régime d’exonération de l’article 150-0 D ter
exposé pour la transmission des parts de la SARL Autos. La question est de savoir si la
cession ultérieure de 10% du capital social entraînera la taxation de ces plus-values entre les
mains de Mlle E.H..
Lors de la cession des parts, la détermination des plus-values résultera de la différence entre
le prix de cession et le prix de revient, à savoir la valeur retenue dans l’acte de donation
majorée des frais et droits de donation. Cette démarche permet de purger les plus-values
fiscales existantes mais elle n’est pas sans risque. Une telle opération est susceptible d’entrer
dans le champs de l’abus de droit de l’article L.64 du LPF. Alors que la Cour de cassation et
le Conseil d’Etat62 ont clairement consacré le droit pour le contribuable de choisir l’opération
qui s’avère la moins coûteuse d’un point de vue fiscal, l’administration fiscale n’hésite pas à
attaquer les donations avant cessions en s’appuyant sur deux moyens : l’absence d’intention
libérale et la chronologie de l’opération.
En principe, la donation doit être préalable à la cession des parts mais le fait que la vente soit
déjà envisagée au moment de la donation ne suffit pas à remettre en cause le montage. Il en va
de même d’une vente conclue avant la donation mais comportant une clause prévoyant le
transfert de propriété au complet paiement du prix ou à une date postérieure à la donation. La
cession de 10% du capital social détenu par Me H. à la société A. pourra être simultanée à la
donation à condition de respecter la chronologie des opérations ou en étant vigilant sur les
clauses de l’acte de donation, en particulier les clauses suspensives qui pourraient avoir pour
effet de transférer rétroactivement la propriété des parts à Mlle E.H..
La donation emporte la dépossession actuelle et irrévocable du bien en faveur du bénéficiaire,
ce qui signifie que le disposant ne doit recevoir aucune contrepartie à l’acte, sous quelque
forme que ce soit. Le produit de cession doit impérativement être appréhendé par le donataire,
faut de quoi l’absence d’intention libérale serait avérée. En revanche, la CCRAD fait
clairement la distinction du « pouvoir » et de «l’avoir63 ». L’abus de droit n’est pas caractérisé
lorsque la donation est grevée de charges ou de conditions dans la mesure où elles
n’emportent pas réappropriation du bien donné par le donateur. Ainsi, il pourra être stipulé
que la donation est consentie à Mlle E.H. à la condition qu’elle procède à la vente en faveur
62
CE, 27 juin 1984 ; C.Cass, ch. com. du 10 décembre 1996.
JULIEN SAINT AMAND Pascal, « Donation de titres préalablement à leur cession et abus de droit », in Dr. et
Patr, n°205, 2011.
63
49
de la société A. d’une partie des parts reçues. Cette solution permettra à la fille de Me H. de
bénéficier de liquidités qu’elle pourra au choix utiliser pour rembourser une partie de
l’emprunt bancaire contracté pour l’acquisition des parts de la SARL, ou injecter dans la SCI.
Parmi les charges grevant la donation, on trouve les droits de mutation qui pourront être payés
par le donateur dans la mesure où le montant de la dette reste inférieur à la valeur du bien
donné. Pour s’en prévaloir, il existe là encore des moyens d’atténuer l’impact fiscal pour le
donataire ou le cas échéant le donateur.
Section 2 – La fiscalité de la donation des parts
Les réformes successives du droit des successions et des libéralités ont façonné un régime
particulièrement favorable à la transmission à titre gratuit des entreprises. Bien que la réforme
de la fiscalité du patrimoine de juillet 2011 consacre un durcissement de certaines règles, les
chefs d’entreprises peuvent disposer d’outils intéressants tirés du droit commun comme du
Pacte Dutreil ayant fait l’objet d’un assouplissement récent.
§ 1 – Les outils de droit commun
L’entreprise constitue un actif comme un autre et peut donc bénéficier du régime de droit
commun à savoir les abattements en ligne directe, les réductions de droits liées à l’âge du
donateur et le barème des droits de droit de mutation à titre gratuit et sa progressivité.
Depuis le 31 juillet 2011, seule la donation d’entreprise bénéfice d’une réduction des droits de
donations liées à l’âge du donateur. Une réduction de 50% s’applique aux droits de donation
lorsque le donateur, âgé de moins de 70 ans, consent une donation en pleine propriété de parts
ou actions d'une société ou d'une entreprise individuelle ayant une activité industrielle,
commerciale, artisanale, agricole ou libérale.
Le montant des soultes serait équivalent au montant de la donation qu’auraient dû percevoir
les autres filles de Me H. La constitution de soultes en lieu et place de l’incorporation de biens
personnels de Me H. présente plusieurs avantages : elle diminue la base taxable et donc les
droits de mutation, elle offre également la possibilité de conférer des liquidités aux sœurs de
Mlle E.H. pour leur projet personnel et elles ne sont pas payables immédiatement. Cependant,
il est important de noter que « lorsque le débiteur d'une soulte a obtenu des délais de
paiement et que, par suite des circonstances économiques, la valeur des biens qui lui sont
50
échus a augmenté ou diminué de plus du quart depuis le partage, les sommes restant dues
augmentent ou diminuent dans la même proportion64 ». Seule une variation de la valeur des
parts liées à des facteurs extérieurs à la gestion de l’enfant repreneur entraîne la réévaluation
du montant des soultes à la date du paiement.
En prenant l’hypothèse d’une donation-partage dont le lot unique est composé de la pleinepropriété des parts de la SCP détenues par Me H. et la constitution de soultes à la charge de
l’enfant repreneur, l’opération pourrait bénéficier à plein des abattements et des réductions du
régime fiscal des donations. Les droits sont calculés en fonction de l’allotissement théorique.
Donation des parts de la SCP
Valeur de la SCP
1 000 000 €
Valeur des parts détenues par Me H.
600 000 €
Part de chacune des filles
200 000 €
Abattement (ligne directe, descendant)
159 325 €
Base taxable
40 675 €
Droits avant réduction (environ 20%)
8 135 €
Réduction liée à l'âge (50%)
4 068 €
Droits à payer
4 068 €
L’utilisation des outils de droit commun permet de limiter les droits de donation à 2% du
montant donné par Me H. Pour aller plus loin, il existe depuis la loi du 1er août 2003 des
avantages fiscaux très intéressants liés à la mise en place d’un pacte fiscal.
§ 2 – Le Pacte Dutreil
Le pacte fiscal Dutreil conclu à l’occasion d’une donation de titres de société ayant une
activité industrielle, commerciale, artisanale, libérale ou commerciale ouvre droit à un
abattement de 75% sur la base imposable et donc à une réduction substantielle des droits de
mutation à titre gratuit. Pour en bénéficier, trois conditions doivent être respectées65 : le
respect d’un engagement collectif suivi d’un engagement individuel de conservation des parts
64
65
C. civ. art. 1075-4.
CGI art. 787 B.
51
et l’exercice par l’un des donataires signataire du pacte d’une fonction de direction au sein de
la société dont les parts ont été données.
A. Les conditions d’application
L’engagement collectif doit être signé par le donateur et le donataire avec un autre associé de
la société. Si l’associé est une personne morale, son représentant légal signera l’engagement.
Il doit être pris pour une durée minimale de deux ans dont le point de départ est constitué par
l’enregistrement de l’acte à l’administration s’il s’agit d’un acte sous seing privé ou par la
date de signature dans le cas d’un acte authentique.
Dans le cas qui nous occupe, cet engagement doit porter sur au moins 34% des parts de la
société considérée. Ce seuil de détention doit être maintenu tout au long de la durée de
l’engagement.
L’engagement doit être en cours au moment de la transmission. Si la transmission à titre
gratuit intervient avant son terme, les signataires doivent poursuivre l’engagement collectif
jusqu’à échéance avant de débuter leur engagement individuel.
Le donataire doit prendre l’engagement pour lui et ses ayants cause à titre gratuit dans l’acte
de donation de conserver les parts transmises pendant une durée de quatre ans dès la fin de
l’engagement collectif.
Enfin, le donataire signataire du pacte doit exercer pendant toute les durée de l’engagement
collectif et pendant les trois ans qui suivent la date de transmission une fonction de direction
éligible pour l’exonération d’ISF au titre des biens professionnels66 lorsque la société est
passible de l’IS.
66
Le donataire doit exercer une fonction de gérant de SARL, de Président-Directeur général, de Directeur
général, , de Président du conseil de surveillance ou être membre du directoire.
52
B. Calcul des droits de mutation après signature d’un pacte fiscal
Le strict respect des conditions d’application du régime de l’article 787 B permet d’appliquer
un abattement de 75% sur la valeur des parts cédées. Dans notre hypothèse, l’engagement
individuel de conservation des parts sera pris en totalité par l’enfant repreneur, Mlle E.H. car
elle est seule attributaire des parts mais l’abattement bénéficie à tous les enfants.
Donation des parts de la SCP dans le cadre du Pacte Dutreil
Valeur de la SCP
1 000 000 €
Valeur des parts détenues par Me H.
600 000 €
Valeur fiscale après abattement de 75%
150 000 €
Part de chacune des filles
Abattement (ligne directe, descendant)
50 000 €
159 325 €
Base taxable
-
€
Droits avant réduction (environ 20%)
-
€
Réduction liée à l'âge (50%)
-
€
Droits à payer
-
€
Le Pacte Dutreil permet d’effacer complètement les droits de mutation à titre gratuit.
53
Conclusion
La stratégie élaborée répond aux différentes problématiques que présentait la situation de Me
H. D’une part, la constitution d’une SCI réalisant l’acquisition d’un terrain et la construction
d’un hangar a permis de soulager le bilan de la SARL en vue de sa transmission. L’option en
faveur de l’IS permet de diminuer l’impact de la perception des loyers sur la fiscalité de Mlle
E.H. tout en conservant un flux de trésorerie positif. L’attention apportée à la rédaction des
statuts et aux modalités de financement permet de régler dans les meilleures conditions les
relations entre les repreneurs et favoriser la pérennité du montage.
D’autre part, la combinaison des dispositifs juridiques et fiscaux à la disposition du chef
d’entreprise permet d’alléger considérablement le coût fiscal de la transmission de ses deux
sociétés et d’offrir à Me H. une compensation à la sortie de ses biens professionnels de son
patrimoine privé.
L’absence d’anticipation aurait conduit Me H. à réaliser sa transmission dans la précipitation
avec pour conséquences des négociations avec la société A. en sa défaveur en raison de la
position de force du concurrent ainsi que l’alourdissement important de la charge fiscale de la
transmission dans la mesure où certains dispositifs comme les pactes fiscaux nécessitent une
mise en place longue et une sortie d’activité avec une faible contrepartie financière.
L’association de deux repreneurs distincts exigeait une vigilance particulière pour régler son
fonctionnement mais surtout pour préparer sa séparation éventuelle. L’impréparation aurait pu
créer un effet « boule de neige » et avoir des répercussions sur la cessation d’activité de Mlle
E.H..
Cependant, l’optimisation de la transmission des entreprises d’un chef d’entreprise ne peut se
limiter à l’analyse de son patrimoine professionnel. Préparer son départ à la retraite conduit
nécessairement à prendre en compte l’impact de la transmission sur son patrimoine privé, en
particulier en termes d’ISF mais également ses besoins de revenus, la constitution de son
patrimoine privé et ses projets. Au-delà de ce qui a pu être construit pour répondre à la
problématique de transmission du patrimoine professionnel, le patrimoine global du chef
d’entreprise devra fait l’objet d’un audit approfondi et d’un suivi pour éviter que la stratégie
ait des incidences négatives sur ses biens propres et proposer un plan de remploi des liquidités
dégagées par l’opération.
54
Il existe aujourd’hui de réelles opportunités d’optimisation de la transmission d’entreprise,
juridiques comme fiscales. La richesse des dispositifs actuels permet
aujourd’hui au
conseiller du chef d’entreprise de jouer pleinement son rôle en apportant sa connaissance
précise de l’environnement législatif. La complexité des schémas possibles rend en effet le
recours à des professionnels indispensable et l’interprofessionnalité constitue à mon sens la
meilleure des réponses aux problématiques d’un dirigeant d’entreprises. Alors il est nécessaire
de pousser les PME françaises à anticiper les risques et organiser sainement leur passation de
pouvoir car comme l'a affirmé Serge Anouchian, « la transmission d’entreprise constitue
aujourd’hui un paradis fiscal67 ».
67
ANOUCHIAN Serge, « Transmission d’entreprise », in La Revue Fiscale Notariale, juin 2011, n°6.
55
Table des matières
REMERCIEMENTS
3
SOMMAIRE
4
LISTE DES ABREVIATIONS
5
INTRODUCTION
6
PARTIE I – L’ISOLATION DU PATRIMOINE IMMOBILIER
12
CHAPITRE 1 – LA CREATION D’UNE STRUCTURE AD HOC DE DETENTION
SECTION 1 – LA REDACTION DES STATUTS
§ 1 – Les stipulations liées au capital social et aux comptes courants d’associé
§ 2 – Les stipulations liées aux conditions d’entrée et de sortie des associés
SECTION 2 – LES CARACTERISTIQUES FISCALES DE LA SCI
§ 1 – Les conséquences fiscales de chaque régime
§ 2 – Application au cas
CHAPITRE 2 – LE FINANCEMENT DE L’ACQUISITION ET DES TRAVAUX DE CONSTRUCTION
SECTION 1 – OPTIMISATION DES COUTS DE FINANCEMENT ET SECURITE JURIDIQUE
§ 1 – Démembrement temporaire ab initio
§ 2 – Les risques fiscaux d’une telle opération
SECTION 2 – LA PRISE DE SURETE
§ 1 – Cautionnement bancaire et assurance décès-invalidité
§ 2 – Le nantissement d’un contrat d’assurance-vie
13
13
13
16
18
18
20
22
23
23
26
27
28
30
PARTIE II – L’OPTIMISATION DE LA TRANSMISSION DES ENTREPRISES
33
CHAPITRE 1 – TRANSMISSION A TITRE ONEREUX DE LA SARL AUTOS
SECTION 1 – LA CESSION DU FONDS DE COMMERCE
§ 1 – L’évaluation du fonds de commerce
A. L’évaluation par le chiffre d’affaires
B. L’évaluation par les bénéfices
C. La méthode des barèmes
§ 2 – La fiscalité de la cession du fonds de commerce
A. L’imposition des plus-values d’éléments d’actifs cédés
B. La fiscalité de la dissolution de la société
SECTION 2 – LA CESSION DES PARTS SOCIALES
§ 1 – Evaluation de la société
A. La méthode des comparables
B. La valeur patrimoniale
C. La valeur de rendement
§ 2 – La fiscalité de la cession de parts sociales d’une société à l’IS
A. Conditions d’application du régime d’exonération
34
34
35
35
36
36
36
36
39
40
40
41
41
42
43
43
56
B. Application au cas
CHAPITRE 2 – TRANSMISSION A TITRE GRATUIT DE LA SCP
SECTION 1 – LA DONATION DES PARTS
§ 1 – La donation-partage, outil privilégié de la transmission du patrimoine professionnel
§ 2 – Donation et cession ou donation avant cession : quels avantages, quels risques ?
SECTION 2 – LA FISCALITE DE LA DONATION DES PARTS
§ 1 – Les outils de droit commun
§ 2 – Le Pacte Dutreil
A. Les conditions d’application
B. Calcul des droits de mutation après signature d’un pacte fiscal
44
45
46
46
48
50
50
51
52
53
CONCLUSION
54
TABLE DES MATIERES
56
BIBLIOGRAPHIE
58
TABLE DES ANNEXES
61
57
Bibliographie
OUVRAGES GENERAUX
LAMY Patrimoine, édition 2010, étude 680, La société civile immobilière
LAMY Sociétés commerciales, édition 2011, étude 1681, La dissolution de la société
OUVRAGES SPECIAUX
Groupe revue fiduciaire, Transmission d’entreprise, Les guides de gestion RF, 3e
édition, 2010
Memento Pratique Francis Lefebvre, Transmission d’entreprise, Editions Francis
Lefebvre, 2011-2012
EL SAÏR Robert, La taxation des plus-values racontée aux dirigeants et à leur
conseils, Litec Fiscal LexisNexis, 2008
TARIANT Jean-Marc et THOMAS Jérôme, Guide pratique pour reprendre une
entreprise, conduite du projet, montage juridique, fiscal et financier, Editions
Eyrolles, 5ème édition, 2011
PARRAT Frédéric, Reprise et transmission de l’entreprise, aspects stratégiques,
juridiques et fiscaux, Editions Economica, 2010
MESTRE Jacques et PANCRAZI Marie-Eve, Droit commercial – Droit interne et
aspect de droit international, LGDJ, 28ème édition, 2009
DELPECH Xavier, Fonds de commerce, Editions Delmas, 18ème édition, 2011
ARTICLES ET CHRONIQUES
PLAGNET Bernard, «Les enjeux fiscaux des sociétés civiles », in Droit et
Patrimoine, n° 128, 2004
MONSERIE-BON Marie-Hélène, « La société civile, outil de séparation des
patrimoine », in Droit et Patrimoine, 2004, n°128
HUSSON Heloïse, « De l’utilité au bon usage de l’assurance de garantie de passif »,
in Bulletin Joly Sociétés, 1er décembre 2010 n° 12, p. 1034
ROYAL Henry, « Sociétés civiles : attention à la rédaction des statuts », in Revue
française de comptabilité, février 2010, n°429
58
JULIEN SAINT-AMAND Pascal, « abus de droit et démembrement de propriété » et
« donation de titres préalablement à leur cession et abus de droit », in Droit et
Patrimoine, 2011, n°205
JULIEN SAINT-AMAND Pascal, « Transmission d’entreprise », in La Revue Fiscale
Notariale, juin 2011, n°6
PERROTIN Frédérique, « Immobilier d’entreprise : le temps de l’achat », in Gérer, le
magazine du Responsable comptable administratif financier, janvier-février 2010,
n°15, p.27
MARRAUD DES GROTTES Gaëlle, « Nantissement d’un contrat d’assurance-vie :
quels droits pour le créancier gagiste ? », in Revue Lamy droit civil, n°21, 205
NOVASSE Henri, « L’optimisation du patrimoine de l’entrepreneur par la séparation
de l’immobilier et de l’entreprise », in Droit et Patrimoine, 2000, n°88
PRIGENT Stéphane, « Transmission de titres sociaux au moyen d'une donationpartage : aspects civils et fiscaux », in Répertoire Defrénois, 15 mars 2010 n° 5, p. 555
THEIMER Alain, « La fiscalité de la cession des cabinets d’avocats et des études de
notaires », in Droit et Patrimoine, 01 décembre 2010, n° 198
MIERMONT Geneviève, « Faut-il craindre l’abus de bien social lors de l’acquisition
en démembrement de propriété d’immobilier d’entreprise ? », in Revue Lamy
Patrimoine, octobre 2009, n°36
DUCELLIER Christophe, « Démembrement de propriété, attention aux pièges », in
Les Nouvelles Fiscales, 1er avril 2010, n°1043
RAPPORTS OFFICIELS
Rapport d' OSEO bdpme, LA TRANSMISSION DES PETITES ET MOYENNES
ENTREPRISES, L’EXPERIENCE D’OSEO BDPME, juin 2005, référence 6903-02
Rapport de MELLERIO Olivier, commandité par NOVELLI Hervé, Secrétaire d’État
chargé du Commerce, de l’Artisanat, des Petites et Moyennes Entreprises, du
Tourisme, des Services et de la Consommation, TRANSMISSION DE
L’ENTREPRISE FAMILIALE, octobre 2009
Rapport de KPMG commandité par le Ministère de l’Economie, de l’Industrie et de
l’Emploi, LA TRANSMISSION DES ENTREPRISES INDUSTRIELLES, UN
ENJEU PLUS FORT EN FRANCE QU’EN EUROPE, 19 mai 2008
DIVERS
Bulletin Officiel des Impôts, 4 H-4-02 N° 175 du 11 octobre 2002
59
Réponse du Ministre de la Justice, n°28171, Journal Officiel de l’Assemblée
Nationale, 5 mai 2009, p. 4357
SITES INTERNET
http://www.legifrance.gouv.fr
http://www.insee.fr
http://www.service-public.fr/
http://www.efl.fr/
http://www.interencheres.com/
http://www.notaireconseil.fr
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Table des annexes
•
ANNEXE I : Colloque ISEC, LES NOUVEAUX OUTILS DE LA TRANSMISSION
DE L'ENTREPRISE FAMILIALE, 5 mars 2009.Projet de statuts de la SCI
•
ANNEXE II: Tableau d’amortissement du prêt contracté par la SCI pour l’acquisition
en pleine-propriété du terrain
•
ANNEXE III: Tableau d’amortissement du prêt contracté par la SARL Autos pour
l’acquisition de l’usufruit du terrain
•
ANNEXE IV: Guide d’évaluation des entreprises et des titres de sociétés
•
ANNEXE V : Cahier des charges de la demande du rescrit-valeur
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