Dominique GRISAY

Association d’Avocats
GRISAY & Associés
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Dominique GRISAY 1 & 4
David SPRECHER 2 & 3
Avocats associés
_____
Barbara KOOPS 5
Joâo Nuno PEREIRA 5
Avocats _____
Frank PERIGAUD 1
Isabelle DURNEZ 1
Michel DEMEYERE 1
Michel WALDMANN 1
Avocats collaborateurs
_____
1 : Avocat au Barreau de Bruxelles
2 : Avocat au Barreau d’Israël
3 : Membre associé du Barreau de
Bruxelles
4 : S.p.r.l.u. : RSC Bruxelles 3.533
5 : Avocat au Barreau du
Luxembourg
__________
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B - 1083 Bruxelles
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__________
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I.G.L.F.
Bruxelles, Dubai,
Jérusalem, Lisbonne, Londres,
Luxembourg, Milan, Moscou,
Paris, Toronto, Tunis
NOTE CONCERNANT LA VALEUR JURIDIQUE
DES COMMUNICATIONS INTERPRETATIVES
EN DROIT COMMUNAUTAIRE
Note réalisée à la demande du CECODHAS
Contact : Laurent Ghékiere : 00 33 3 20 02 50 07
Par Dominique GRISAY
Avocat au Barreau de Bruxelles
Licencié en droit international et en
droit européen (Leyden)
Secrétaire de la Commission de droit
Européen de l'AIJA
Professeur de l'Université de Paris XI

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P L A N
I.-INTRODUCTION
1.- OBJET DE LA DEMANDE
2.- STRUCTURE DE LA REPONSE
II.- DESCRIPTION DU CADRE LEGAL : DIRECTIVE 93 / 37 ET PROJET DE
COMMUNICATION INTERPRETATIVE
1.- PLACE DE LA DIRECTIVE 93 / 37 DANS LA POLITIQUE COMMUNAUTAIRE
D'OUVERTURE DES MARCHES PUBLICS
2.- LES GRANDS PRINCIPES CONTENUS DANS LA DIRECTIVE 93 / 37
3.- LE PROJET DE COMMUNICATION INTERPRETATIVE DU 7 AVRIL 1999
4.- LA JURISPRUDENCE DE LA COUR DE JUSTICE
III.- - VALEUR JURIDIQUE DES COMMUNICATIONS INTERPRETATIVES
1.- ARTICLE 189 DU TRAITE DE ROME - (249 DU TRAITE D'AMSTERDAM)
2.- LES AUTRES ACTES DES INSTITUTIONS
3.- ESSAI DE TYPOLOGIE DES COMMUNICATIONS
IV.- INFLUENCE DE LA JURISPRUDENCE DE LA COUR DE JUSTICE SUR
L'APPRECIATION DE LA VALIDITE DE LA COMMUNICATION INTERPRETATIVE
D'AVRIL 1999
1.- INTRODUCTION
2.- JURISPRUDENCE DE LA COUR DE JUSTICE EN MATIERE DE DEMANDES EN
ANNULATION DE COMMUNICATIONS : ANALYSE DE L'AFFAIRE C57 / 95
3.- EXTRAPOLATION DE LA JURISPRUDENCE DE LA COUR DE JUSTICE A
L'APPRECIATION DE LA VALEUR JURIDIQUE DU PROJET DE COMMUNICATION
INTERPRETATIVE DE LA COMMISSION D'AVRIL 1999
V.- CONCLUSION - PROPOSITION D'ACTION

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I.- INTRODUCTION
1.- OBJET DE LA DEMANDE
Il nous a été demandé de remettre un rapport sur la valeur juridique, en droit communautaire, des
communications interprétatives.
Comme nous le préciserons dans le corps de l'analyse, le terme même de "communication" est
utilisé dans des contextes fort différents par la Commission.
Les communications - interprétatives ou non (ainsi que d'autres formes de textes "explicatifs")
édictées par la Commission constituent ce qu'il est désormais convenu d'appeler le "soft law" en
droit européen.
L'analyse de cette nouvelle catégorie de textes communautaires qui ne repose sur aucun article du
Traité, attire aujourd'hui de plus en plus l'attention de la doctrine.
En parallèle, la Cour de Justice des Communautés Européennes a eu, ces dernières années, à
connaître à de nombreuses reprises, de demandes en annulation de divers textes ressortant du
domaine de la "soft lauw".
Dans un arrêt C-57 / 95 du 20 mars 1997, la Cour de Justice a ainsi énoncé les principes qui guident
aujourd'hui l'appréciation de la validité des communications interprétatives.
Nous préciserons, dans le corps de notre analyse, les critères qui ont été retenus par la Cour de
Justice.
Il nous a semblé que, pour permettre une analyse concrète de la situation, il convenait de dépasser le
cadre strictement légal, défini ci-dessus. C'est la raison pour laquelle nous avons défini le contexte
précis dans le cadre duquel la question de la validité de la communication nous a été posée.
La dernière partie de notre analyse consistera donc, à titre nécessairement liminaire, à tenter une
première analyse du projet de la communication interprétative en fonction des critères énoncés par
la Cour de Justice.
2.- STRUCTURE DE LA REPONSE
De manière à permettre une analyse plus aisée de la situation, nous avons, dans un premier temps,
retracé le cadre légal dans lequel la question de base nous a été posée.

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Nous analyserons donc, brièvement, la Directive 93 / 37, en la replaçant dans son contexte.
Nous nous pencherons ensuite sur les grandes lignes du projet de communication du 7 avril 1999.
Une fois le cadre légal retracé, nous aborderons l'aspect plus théorique de notre analyse en
reprenant, en les décrivant brièvement, les sources du droit communautaire reconnues par les
Traités.
Nous compléterons ce premier tour d'horizon par une appréciation globale des autres textes
contenant actes des institutions, n'étant pas prévus en tant que tels par les Traités.
Enfin, nous reprendrons, sur base de la Jurisprudence de la Cour de Justice des Communautés
Européennes, un tout premier essai de typologie des communications, interprétatives ou non.
Nous aborderons , dans la troisième partie substantielle de notre note, l'enseignement de la Cour de
Justice à propos des communications, et préciserons, comment, sur base des critères énoncés par la
Cour de Justice, il y a lieu d'apprécier le projet de communication interprétative soumis à notre
analyse.
II.- DESCRIPTION DU CADRE LEGAL : DIRECTIVE 93 / 37 ET PROJET DE
COMMUNICATION INTERPRETATIVE
1.- PLACE DE LA DIRECTIVE 93 / 37 DANS LA POLITIQUE COMMUNAUTAIRE
D’OUVERTURE DES MARCHES PUBLICS.
La directive 93/37/CEE a été adoptée par le Conseil dans le souci de clarifier et de rationaliser la
coordination des procédures de passation de marchés publics de travaux établie par une directive du
26 juillet 1971,
1
maintes fois modifiée
2
.
L’objectif affiché de la directive susmentionnée est d’exclure tout risque de préférence ‘nationale’,
qui favoriserait dès lors des candidats nationaux lors de la passation de marchés publics de travaux.
Les enjeux nés de l’élimination des restrictions à la concurrence ainsi que la liberté d’établissement
et la libre prestation de services en matière de marchés publics de travaux ont également servi de
trame à la coordination des procédures.
Les priorités d’action dans le domaine des marchés publics ont été définies dans une communication
adoptée le 11 mars 1998 par la Commission européenne, à l’initiative du commissaire responsable
du marché unique, Mario Monti.
1
directive 71/305/CEE, JO n° L185, 16 aout 1971, p.5.
2
dernière modification par la directive 90/531/CEE, JO n° L297, 29 octobre 1990, p.1.

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Selon ses commentaires
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, il ressort que “la coopération entre le secteur public et le secteur privé se
développe de plus en plus dans tous les Etats membres, car elle peut représenter une réponse très
efficace aux besoins d’investissement public. Toutefois, il est essentiel d’assurer un cadre
transparent et ouvert à la concurrence pour le partenariat public-privé dans le contexte du marché
unique”.
Une communication de 1998
4
contient des propositions visant notamment à regrouper en une seule
directive les trois directives sur les marchés publics de fourniture (93/36/CEE), de travaux
(93/37/CEE) et de services (92/50/CEE).
Par ailleurs, la Commission, après avoir constaté que les autorités publiques faisaient de plus en
plus appel à des organismes privés pour remplir des missions d’intérêt général, a distingué deux
situations:
- d’une part, les cas de coopération ‘tombant’ sans aucune ambiguïté sous le joug de la directive sur
les marchés publics de travaux
5
,
- et d’autre part, les travaux de concession qui ne semble pas relever explicitement de cette
législation.
Selon la Commission, cette dernière situation n’exempte pas pour autant ces contrats du respect des
règles communautaires.
En effet, les concessions et autres formes de coopération public - privé comportent des enjeux
économiques considérables, dont le montant approche celui des marchés publics traditionnels, soit
une estimation de 11% du PIB de l’Union.
Aussi, dans un projet de communication interprétative publiée au Journal Officiel du 7 avril 1999, la
Commission explicite-t-elle l’interprétation qu’elle entend donner à la législation édictée en matière
de marchés publics.
Le projet de communication interprétative vise à éclaircir la manière dont les principes du traité CE
concernant notamment la non-discrimination, la liberté d’établissement et la libre prestation de
services, ainsi que les directives sur les marchés publics, doivent être appliqués aux contrats de
concession ou similaires.
Cette dernière communication constitue la première des mesures mettant en œuvre le plan d’action
adopté par la Commission dans sa communication du 11 mars 1998.
3
http://www.europa.eu.int/comm/dg15/fr/publproc/general/concfr.htm
4
http://www.europa.eu.int/comm/dg15/fr/publproc/comm/233.htm
5
directive 93/37/CEE, JOCE du 9 aout 1993, p.54.