Chapitre 2: Les Ententes Les ententes sont des accords entre entreprises visant à réduire la concurrence, et elles peuvent prendre la forme d'actions concertées, de conventions, d'ententes expresses ou tacites ou encore de cohalition. Ces termes se sont les tremes de l'article 420-1 du code de commerce, mais on pourrai les retrouver dans le droit communautaire. Ce qui est intesressant et important dans cette énumération c'est qe les ententes peuvent prendre de très nombreuses modalités. Le deuxième point est de comprendre que cette utte contre les ententes correspond au fait que les dommages à l'économie génére par les ententes peuvent être très importantes notamment dans les secteurs comme les médicamment, le ciment , la sidérugie, cad des secteurs essentiel à la vie économqiue. Les amendes se chiffrent en centaines de millions d'euros et les dommages sont certainment encores plus important et peuvent parfois se chiffrer en milliard d'euros. Le troisième point est que cette importance des ententes à conduit les autorités publiques à créer de nombreux mécanisme juridique originaux pour tenter de mieux découvrir les cartels et les ententes, de mieux les dissuader et de mieux les punir. Section 1: La théorie économique des ententes I/ La théorie du duopole Le problème des cartels (ou ententes) apparait lorsque les firmes sont en nombres restreint sur un marché. Se sont donc des situations ou seulement quelques entreprises se partagent le marché. La difficulté est que dans ces conditions l'hypothèse d'atomicité est violée, donc même sans ententes le résultat du comportement des firmes n'est pas un équilibre efficace et si elles s'entendent ce résultat peut être encore plus innéficace. POur modéliser cela on traitera d'un cas particulier, à savoir un cas de duopole donc avec seuleument deux acteurs. CAS DE DUOPOLE: P=a-Q A et B identiques avec un coût marginal identique: CA.B=constant a est un paramètre Pi de A= PqA-CAqA = p(qA ,qB)qA . CAqA = (a-qA-qB)qA -CAqA = aqA - qA² - qAqB - CAqA suite feuille P dépend de qA et de qB Graphiquement les conditions de maximisation du profit de chaque entreprise sont représentées comme des fonctions de réaction, une par entreprise, et la fonction d réaction décrit les meilleurs réponses d'une entreprise pour tout comportement d'une autre entreprise. Dans ce graphique un point est remarquable, le point d'intersection entre les deux fonctions de réaction, qui constitue l'équilibre de ce jeu de duopole. En effet en E ni A ni B n'ont intérêt à modifier leur production. on peut également interpréter E comme le résultat d'un mécanisme de convergeance à partir de tout point arbitraire de production. La question est de savoir quelles sont les quantités produites en E, a quels prix, et quels sont les profits pour chacunes des entreprises. (C= cout marginal) DUOPOLE CONCURRENCE qA va produire (a-C)/3 et Qb aussi Donc en duopole on va produire en totalité Q= 2(a-C)/3 Le prix pratiqué va êtrede P= a+2C/3 Le profit de l'entreprise A et B sera de = (a-C)²/3 < a-C > C > 0 Si l'on compare la situation de duopole avec celle de concurrence on s'apercoit que indépendemment de toutes entente le prix de duopole est supérieur au prix de concurrnce et par conséquence au coût marginal. les quantité globale produite sont inférieur aux quantitéq et chacune des entreprises fait un profit qu'elle n'aurait pas fait en concurrence. on peut égalemnt comparer la situation de duopole à celle de monople. MONOPOLE > Q= 1/2(a-C) < P=(a+C)/2 < PI de A et B=(a-C)²/4 ENTENTE 1/2(a-C)²/4 Si l'on compare le duopole avec une situation hypothètique d emonopole on s'apercoit que le profit de monopole est plus important que les profits globaux des deux entreprises en duopole. Elles auraient donc intérêt à se mettre d'accord entre elles pour produire les quantités de monopole, les vendre au prix de monopole et se répartir ensuite se profit moitié moitié. En économie une entente est précisément ce type d'accord de répartition du profit de monopole. II/ La question de la stabilité Dans un modèle de Cournot simple, les entreprises auraient intérêts à cartéliser entre elles car cela génren un profit personnel plus important, mais en même temps cette situation prait instable dans la mesure ou chacue des entreprises à intérêt à trahir son engagement et à produirepus que le niveau auquel elle s'était engagé. Cet exemple pose le problème de ce que l'on appel la stabilité des ententes. C'est non seulement une question de théorie économique mais c'est également une question empirique à savoir es ce que les ententes sont stablesou pas, et c'est une question juridique car ceci amène à se demander si l'on ne peut pas utiliser cette instabilité. On peut modéliser ce problème sous la forme d'une interaction stratégique des deux entreprises chacune d'elles pouvant soit communiquer avec l'autre soit trahir l'entente. En modélisant très simplement l'intéraction entre A et B et en fesant certaines hypothèses sur les résultats attendu de chacune des sratégies, on voit que trahir l'entente est la stratégie optimal des deux entreprises, ceci indique à considérer que l'entente est par nature instable et que au contraire le résultat sera touours celui de Cournot. Ce qui est interessant pour l'economie de la concurrence c'est d'essayer de comprendre sous quelle condition on purrait rendre l'entente satble donc que la coopértion C soit la stratégie dominante. on voit que c'est essentiellmnt en jouant sur les gains des joueurs que C peut peut être dominer la trahison. Evidemment si il existaitt des représailles possibles contre l'entreprises qui violent ses engagagement, on pourrait retrouver une satbilité de l'entente car les paiment de la startégie "trahir" seraient modifié. Dans le même temps, on ne voit pas comment un tel systèm pourrait être implémenté, sauf à considérer un répétition de cette intéraction dans le temps. Si l'on résonne sur plusieurs périodes de temps, et que l'on regarde les profits intertemporels on voit qu'ils peuvent tout à fait supérieur en cas de coopération qu'en cas de trahison. Dès lors, la stratégie de coopértion peut devenir tout à fait rationnel. L'entente peut donc s'avérer stable puisque aucune entreprises n'a plus intérêt à trahir. III/ les approches empiriques Lorsque l'on étudie empiriquement les cartels on constate plusieurs grands faits stilisés. Le premier est qu'il semble que le nombre de carte dans les pays dévellopés est relativement important. On condamne chaque année en France entre quinze et quarante cartels. Au niveau européen la condamnation des cartels est elle aussi constante est en progreesion depuis vingt ans. Cela dit il ne s'agit que des condamntions qui ne donnent qu'une image imparfaite du nombre réel de cartel existant. Assez classiquement on considère que les autorités publiques détectent 15 % des cartels existants et donc qu'un grand nombre de cartels ne sont pas en réalité condamnés. Le deuxième fait empirique majeur concerne leur durée et on constate une très forte variance. Certains durent très longtemps, au dela de 10 ans, d'autres au contraire on une durée de vie quasi nul. On pense que en moyenne un cartel dure entre trois et sept ans. Troisièmes fait, si l'on regarde les causes de la destruction des cartels, on peut considérer que dans un quart des cas elle est liée à la trahsion d'un des membres du cartel, dans un petit quart cette destruction est liée à une plainte anti trust, et dans une grosse moitié se sont les circonstances externes qui mettent fin au cartels comme par exemple un choc technologique ou l'évolution de la cojoncture. Au de la de ces quelques faits il existe des conditions économiques qui favorisent considérablement la mise en place des ententes. Plus le nombre d'acteurs est petit sur un marché, plus il est aisé de constituer une entente. Cela étend ce n'st pas une condition nécessaire, il y a de nombreux cas de cartel qui mettent en cause un nombre important d'entreprise, par exemple la récente affaire du cartel de la sidérurgie à impliquer une dizaines d'entreprises. L'homogénéité des produit favorise les ententes. Plus un bien est différencié plus il sera possible pour les cartelisateur de trahir l'entente mais non pas en agssant sur les prix mais en agisant sur l epositionnement de leur produit. C'est la faible élasticité prix du bien qui favorise les ententes. Tout les marchés de biens intermédiaire sont propices à la cartélisation, le verre le pétrole le ciments, sont des exemples typiques de secteur ou la probabilité d'entente est forte. Les marchés où la demande est très fluctuante. Les cas où la demande est tres fluctuante sont des cas qui favorisent les comporteemtn d'ententes car l'entente permet de se couvrir contre des fluctuation ds produits futurs. Les secteurs ou l'information est transparente, cela favorise l'entente arce que la détection de la trahison est favorisée par cette transparence. L'existce de barrières à l'entrée du marché favorise evidemment les ententes parce que elles empechent le dévellopement de toutes concurrence potentielle. Ces six élément sont à apprendre par coeur car si l'examen tombe sur les ententes il sera nécessaire d'énumérer ses six conditions nécessaire à l'entente. Section 2: Entente licite et entente illicite I/ Les ententes illicites Une entente étant une collusion entre entreprise, il est nécessaire de connaitre les entreprises concernés et la jurisprudence nous dit que ces entreprises doivent être autonomes. Pae exemple une filiale n'est pas une ntité autonome de sa maison mère. On ne peut donc pas l'accuser d'entente avec sa maison mère. Dans ce cadre on ser a dans le cas d'un abbu de position dominante. De plus une entente ne eput avoir lieu qu'entre des entreprises sucseptibles de se faire concurrence. On ne peut donc pas condamner deux entreprises pour ententes qui produiraient des biens complètements différentes. Ce qui plus importante c'est de savoir quel type de comportement peuvent constituer le comportement d'entente. les textes du code du commerce ou du traité de Rome insistent sur la pluralité des comportement qui peuvent constituer une entente. Ce qui compte c'est qu'il y est eu une intention de cartélisme et cette intention n'a pas besoin de formalisme très stricte. Il suffit qu'entre elles, elles ai exprmié leur volonté commune de s'entendre. Cette intention comune peu porter sur différents types de comportemetn, certains violent eidemment le droit de la concuurence dautres sont plus ambigus. Il est évident que toutes entente qui vise explicitement à fixer les prix, à répartir les marchés géographiquement ou par produit, à mettre en place des cotas de production ou à tenter d'evincer (exemple du boycott) un concurrent sont constitutif d'une pratique illicite. Dans ce cadre 'est la prtaique elle même qui est condamnée même si elle n'a pas eu d'effet significatif sur l'économie. A côté de ces pratiques évidentes on trouve des pratiques plus difficile à appréhender. C'est le cas lorsque des entreprises organisent des échanges d'informations entre elles, dans ce cadre on pourrait arguer qu'une meilleur information favorise la concurrence, les autorités considèrent pour leur part qu'une meilleur information peu au contraire renforcer la collusion. Ce fut le cas en France dans l'affaire des stations essence ou encore du carel des hôtel de luxe parisiens. Plus anecdotique, certains comprtements qui sont en général non constitutif d'entente peuvent le devenir, ainsi par exemple à la fin des années 90 les enseignes conforama et darty on été condamnées pour ententes et notamment parce qu'elle avaient instaurée un système de remboursement de la différence. Reste une question qui est la beaucoup plus épineuse, lorsque l'autorité constate un parallélisme de comportement des entreprises mais sans parvenir à prouver l'intention commune. Dans les années 70 et 80 les autorités de la concurrences ont essayé de faire passer l'idée que la simple constatation d'un parallélisme de comportement suffisait à constituer une entente. Ce raisonnement a été invalidé par les juges de la concurrence et notamment par la CJCE qui considère que ce parallélisme peut être du à d'autre causes qu'une entente notamment que les entreprises q'adaptent au même circonstances économique ou au même évolutions du marché. Il faut donc produire d'autre éléments de preuves que le simple parallélisme de comportement pour prouver l'entente. Certaines entreprises tentent d'eviter la condamnation en arguant qu'elles ont été forcé au comportemetn d'entente. Cela constitue très rarement un élément d'exonération que ce caractère forcé soit dû à des circonstances économique ou à une menace de représail des membres de l'entente. Manque deux heure voir feuille IV/ Les sanctions pénales Il existe aux Etats Unis des possibilités de sanction pénales à l'encontre de personnes physiques ayant participée à l'entente. Dans ce cadre il s'agit de punir des individus à titre personnel et non pas des entreprises en tant que personne morale. Ces sanctions pénales existent très peu en Europe mais elles constituent tout de même un piste de réfléxion pour renforcer l'arcenal répressif. Deux arguments économiques militent en faveur des sanctions pénales, le premier c'est que lorsqu'une entreprise ne eput pas payer l'amende alors elle n'a plus aucune incitation à respecter la loi et des incitations qui porterait sur les individus eux mêmes pourrait permettre une certaine dissuasion. Le deuxième argument porte davantage sur la gouvernance des entreprises car les dirigeant de l'entreprise peuvent avoir un intérêt peronnel à cartéliser. Dans ce cadre le raisonnement consiste à mettre en évidence que certains membres de l'entreprise peuvent avoir un intérêt personnel à la cartélisation. C'est le cas lorsque leur rémunération dépend de manière indirecte des profits générer par l'entreprise. Par exemple un dirigeant dont une partie de la rémunération est sous forme de stock option à intérêt à cartéliser, cela fait augmenter le profit de l'entreprise, ce qui augmente la valeur de l'action et donc le différenciel entre le prix d'achat de cette action par le dirigeant et le prix de vente qui correspond au cours de marché. On voit ici que des sanctions personnelles paraissent tout à fait justifiées et viennent compléter les dipoditifs de sanctions des entreprises comme personne morale. Cela étant, il ne s'agit que d'une piste de réfléxion relativement spéculative dans le cas français puisque la tendance qui prévaut en France est justemetn la dépénalisation du droit des affaires.