Arbitrage Chapitre préliminaire : conditions générales

Arbitrage
Chapitre préliminaire : conditions générales
§1 Définition et nature juridique de l’arbitrage
A- Définition
Institution d’une justice privée par laquelle les litiges sont soustraits aux juridictions étatiques,
pour être tranchés par des arbitres investis de la mission de les juger.
C’est donc l’institution par laquelle un tiers règle le différend qui oppose deux ou plusieurs
parties en exerçant une mission juridictionnelle confiée par celui-ci.
* L’aspect du contrat. L’arbitrage repose sur une convention qui peut être : - une clause
compromissoire c'est-à-dire une convention par laquelle les parties à un contrat décident avant
l’apparition de tout litige de soumettre les litiges éventuels à l’arbitrage.
- le compromis est
la convention par laquelle les parties décident de soumettre un litige actuel à des arbitres.
* La dimension juridictionnelle. L’arbitre va exercer une véritable mission de juge, mais il
s’agit d’un juge éphémère car il est désaisi dès le prononcé de la sentence. Dans le cadre de sa
mission l’arbitre va rendre une sentence équivalente à un jugement, il y a donc autorité de la
chose jugée. Cependant cela étant un acte de privée, si la sentence ne connaît pas d’exécution
il sera nécessaire de recourir à la force publique c'est-à-dire soumettre la sentence à un juge
étatique. Le juge de l’exequatur va opérer un contrôle de la régularité de la sentence au regard
d’un certain nombre d’exigences posées par son droit. S’il n’y a pas d’irrégularité le juge
accordera l’exequatur, la sentence sera donc susceptible d’exécution forcée.
Pour la saisine du juge le contrôle du juge étatique ne va porter que sur un certain nombre de
points précis : - le juge vérifie d’abord la compétence de l’arbitre c'est-à-dire s’il y a eu
respect de la volonté des parties, si la désignation est régulière = constitution régulière du
tribunal arbitral.
- ensuite vérifie le contenu de la sentence. Le contrôle en France est
minimum, il n’a pas le pouvoir de réviser la sentence. Le contrôle porte
donc sur l’existence d’une motivation en matière d’arbitrage interne et sur
le respect de l’ordre public.
- enfin il y a un contrôle par rapport à la procédure arbitrale. On se réfère ici
aux grands principes de procédure à respecter tels que le principe du
contradictoire, des droits de la défense, principe d’égalité…
La définition d’arbitrage souligne deux traits essentiels une justice privée car les personnes
s’adressent à une personne privée et une justice volontaire car les parties sont d’accord pour
soustraire le litige à la connaissance du juge étatique pour le confié à une personne privée.
S’il y a arbitrage forcé il n’y a pas d’arbitrage.
B- Nature juridique

La théorie contractuelle. Début du 20ème siècle. On insiste sur l’aspect contractuel de
l’arbitrage, c'est-à-dire sur l’accord de volonté des parties qui est dit supérieur à
l’institution. La sentence puise sa valeur juridictionnelle dans le compromis. L’arbitre
est le mandataire des parties.

La théorie juridictionnelle. On insiste sur la mission remplie par l’arbitre. La
sentence est un véritable jugement, l’arbitre a une véritable mission de juge, il n’est
pas mandataires des parties
A l’heure actuelle la doctrine s’accorde à dire que les deux théories se valent. On s’oriente
vers une théorie dualiste. L’arbitrage a une fonction juridictionnelle d’origine
conventionnelle, une justice privée d’origine contractuelle : l’Etat autorise et prête son
concours à l’arbitrage pour en assurer son efficacité.
La dimension dualiste se retrouve dans le droit de l’arbitrage, par ex dans le NCPC il y aura
annulation de la sentence s’il n’y a pas de convention d’arbitrage, les deux parties devant être
d’accord sur la désignation, ou encore si la convention est nulle ou expirée. On peut voir
l’influence du juridictionnel dans la mesure ou il y aura annulation en cas de non respect du
principe du contradictoire, s’il n’y a aucune motivation…
La dualité se retrouve aussi dans la pratique arbitrale, certains arbitres se comportent comme
de véritables juges, d’autres sont plus soucieux de la volonté des parties.
§ 2 Historique
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Antiquité. Pour les grecs c’était une justice d’équité. Selon Aristote « l’arbitre vise à
l’équité et le juge à la loi ». Quant aux romains ils faisaient une distinction entre –
Arbiter a peu près équivalent a l’arbitre moderne. Il y a désignation par les parties au
moyen d’un compromissium. Il y a entre les parties et l’abiter un accord pour exécuter
une mission de jugement, mais la sentence n’a pas de force contraignante envers la
partie qui refuse d’exécuter la sentence de compromissium.
– Arbitrator personne intervenant dans les contrats de bonne foi, dans lesquels les
parties pouvaient confier à un tiers le soin de compléter le contrat sur certains points.
C’est l’ancêtre du tiers désigné à l’article 1592 du code civil.
Ancien droit. Arbitrage institutionnel s’est développé à cause de la création des villes
à partir du 12ème siècle. Force contraignante de la décision de l’arbitre mais qui reste
privée. Parallèlement, il y un développement de l’arbitrage en équité : arbitre amiable
compositeur.
révolution. Il y a la volonté de détruire les anciennes institutions judiciaires et de
promouvoir l’arbitrage. Il y a un élargissement du champ d’application de l’arbitrage
obligatoire par ex en matière de famille, de donation, succession…
1806. Il y a interdiction de l’arbitrage dans toute matière intéressant l’ordre public, et à
toute personne n’ayant pas la libre disposition de ses droits.
Fin 19ème début 20ème. Il y a atténuation de la rigueur, validité de la clause
compromissoire en matière internationale. Une loi de 1972 prohibe l’arbitre dans les
matières intéressant l’ordre public et toute personne n’ayant pas la libre disposition de
ses droits.
Loi du 15/05/2001 (NRE), modification de l’article 2061 du code civil : sous réserves
des dispositions législatives particulières, les clauses compromissoires sont valables
dans les contrats conclus à raison d’une activité professionnelle.
§ 3 Les avantages supposés de l’arbitrage par rapport à la justice étatique

meilleure administration de la justice. La justice étatique serait lente coûteuse, lourde
et formaliste. L’arbitrage serait une justice rapide peu onéreux, discrète, peu
formaliste. Cela ne correspond plus à la réalité les procédures arbitrales sont souvent
très longues, il y a une multiplication des recours en vue de freiner la progression


arbitrale. Il y a un développement de contentieux annexes, l’arbitrage n’est pas gratuit.
Aujourd’hui l’arbitrage est plutôt considéré comme une justice de luxe.
Justice mieux rendue. Les parties peuvent choisir leur juge
Justice plus souple. Le juge judiciaire tranche le litige conformément aux règles de
droit qui lui sont applicables. L’arbitre peut tenir compte des usages du commerce.
Dans l’arbitrage international, le juge peut s’affranchir de l’application stricte d’une
loi étatique : application de la lex mercatoria, des PGD. Il y a possibilité de choisir un
arbitrage en équité : amiable compositeur, on demande alors à l’arbitre de confronter
la solution à laquelle aboutit à l’application de la règle de droit à l’équité. Il y a alors
possibilité d’écarter la solution si celle-ci n’est pas conforme à l’équité. Le juge
étatique a aussi cette possibilité.
En conclusion
C’est une forme de justice convenant particulièrement bien à certains types de litiges
(adaptabilité). L’arbitrage convient quand les parties appartiennent au même milieu
professionnel : relations d’affaires suivies c'est-à-dire quand il y a plusieurs contrats, quand il
y a un besoin de confidentialité, ou encore quand les affaires sont complexes et nécessitent
une compétence particulière.
Avantage propre à l’arbitrage international est la neutralité de l’arbitre international car un
tribunal étatique peut manquer de neutralité car il s’agit souvent du tribunal d’une partie :
règles de procédures, environnement juridique…
Inconvénients. Parfois un certains nombres de compétences peuvent manquer. Il y a le coût, la
longueur de la procédure. Parfois un certain manque d’impartialité. La liberté dans
l’application du droit peut être néfaste. Parfois, la sentence est mal ou pas motivée. Les
arbitras sont moins soucieux de protéger certains intérêts particuliers : protection du
consommateur, du travailleur…
§ 4 Distinction entre arbitrage et les règles voisines
Une distinction de l’arbitrage des notions voisines s’impose les parties n’étant pas toujours
rigoureuses quant aux termes utilisés. Dans ce cas on s’attache à la nature réelle de la mission
confiée au tiers. Tout le régime juridique dépend de la qualification, ainsi que les voies de
recours contre le tiers.
Pour la jurisprudence se fait à partir d’un faisceau d’indice avec deux critères prépondérant :
 il faut qu’il existe un litige. La notion de litige est restrictive dans la mesure ou cela
implique une opposition fondée sur une prétention juridique.
 Il faut qu’une mission juridictionnelle soit confiée au tiers par les parties pour trancher
le litige, le tiers doit être investi du pouvoir de trancher , ce qui ne sera pas le cas par
ex dans le cas de la médiation..
CA 15 déc. 1998 : l’arbitrage suppose l’existence préalable d’un litige et implique que le tiers
ait été investi d’un pouvoir juridictionnel pour y mettre fin.
Quand ces deux critères sont difficilement identifiables on a recours à des critères secondaires
tels que la force obligatoire de la décision du tiers par exemple.
A- Distinction entre l’arbitrage et « l’arbitre de l’article 1592 du code civil »
L’article 1592 énonce que le prix peut être laissé à l’arbitrage d’un tiers. Cependant il ne
s’agit pas d’un arbitre à proprement parler, sa mission n’est pas régie par 1442 du NCPC et s
et les règles de l’arbitrage. Ce tiers est un mandataire commun des parties chargées de
combler une lacune portant généralement sur le prix. Ici il y a seulement désaccord il n’y a
pas encore de litige. Le critère de distinction est l’existence du litige qui suppose qu’il y ait un
droit à protéger. Cependant il est des cas ou la frontière n’est pas nette par ex quand il s’agit
de se prononcer sur une cession d’action.
B- Distinction entre l’arbitrage et la transaction
L’article 1989 du code civil fait la distinction. Il nous dit que le pouvoir de transiger ne
comporte pas celui de compromettre c'est-à-dire que le mandataire n’a pas le pouvoir de
conclure une convention d’arbitrage il a seulement le pouvoir de transiger.
L’article 2044 énonce que la transaction est le contrat par lequel les parties terminent une
contestation née ou à naître.
La transaction est un point d’aboutissement c’est une résolution contractuelle. Tandis, que la
sentence est l’œuvre d’un tiers et signé par un tiers, la décision est rendue à l’occasion d’une
procédure juridictionnelle. Tant la transaction que la sentence ont une autorité de la chose
jugée.
Des difficultés sont susceptibles d’apparaître quand il y a intervention d’un tiers dans la
transaction ou encore dans le cas d’une sentence d’accord partie.
C- Distinction entre l’arbitrage et la médiation-conciliation
Le point commun est que les parties font appel à un tiers pour résoudre le litige.
La différence est que seul l’arbitre dispose d’un pouvoir juridictionnel, il pourra imposer sa
décision. Il y a donc autorité de la chose jugée et force exécutoire après exequatur. Pour la
médiation-conciliation, le tiers est charger de tenter de rapprocher les parties par la
préparation par un projet de solution, mais les parties ont le dernier mot.
D- Distinction entre arbitrage et expertise
Le point commun est que les parties décident de confier à un tiers le soin de fixer un point de
droit ou de fait. Un expert est nommé par un juge, un arbitre, les parties pour donner un avis.
L’avis de l’expert ne lie pas les parties.
La question s’est posée de savoir si quand l’expert donne son avis sur un point de fait on doit
le considérer comme un arbitre. La JP est hésitante. La CA le 14 mars 2002 a considéré que
lorsque la mission confiée à l’expert est seulement de donner un avis technique sur une
question de pure fait, il s’agit d’une mission d’expertise et non pas d’arbitrage quand bien
même l’avis de l’expert est obligatoire en vertu de la volonté des parties. le Mais la CA de
Paris 20 octobre 1994 avait décidé à propos d’un acte qualifié de compromis médical
nécessitant un examen contradictoire du patient et l’évaluation des conséquences qu’il
s’agissait d’un arbitrage.
Pour Mr JARRASSON, il faut faire de la notion d’arbitrage une notion résiduelle, accueillant
toutes le situations marginales. C'est-à-dire qu’en cas de doute persistant, le doute profiterait à
l’arbitrage car celui-ci offre un certain nombre de garantie aux parties.
PARTIE I L’ARBITRAGE INTERNE
Une définition négative peut être donnée. L’arbitrage est interne dès lors qu’il n’est pas
international. Une définition de l’arbitrage international est donnée à 1492 du NCPC. Est
international l’arbitrage qui met en cause des intérêts du commerce international. C’est un
critère économique qui est utilisé dans cet article par opposition au critère juridique (élément
d’extranéité).
Pour l’arbitrage il convient de se référer aux articles 1442 à 1491 NCPC et 2059 à 2061 du
code civil, ainsi qu’à la JP qui a combler les lacunes et interprétée les textes existants.
Le point de départ est la convention d’arbitrage qui peut se définir comme l’acte exprimant la
volonté des parties de recourir à ce mode de règlement de leur litige. Cet acte fonde le pouvoir
de l’arbitre de trancher le litige.
Titre I La convention d’arbitrage
Chapitre I : les règles communes à la clause compromissoire et
au compromis
Section 1 Le droit de compromettre
§ 1 Les personnes qui peuvent compromettre
« Toutes les personnes peuvent compromettre sur les droits dont elles ont la libre
disposition », article 2059 du code civil.
A- La capacité de compromettre
Il s’agit ici de la capacité à contracter. La capacité va dépendre de l’acte.
Pour l’opinion doctrinale traditionnelle et majoritaire, il faut que ce soit un acte de disposition
car la conv d’arbitrage comporterai certaine garantie.
Certains auteurs moderne tel que Mr Loquin, contestent un acte de disposition au moins dans
ce qu’il a de systématique. Il propose de maintenir les actes de dispositions quand l’arbitre
agit en tant qu’amiable compositeur car il n’y a pas d’application stricte du droit. Mais dans
les autres cas il faudrait tenir compte de l’objet du litige et de la règle de capacité ou de
pouvoir qu’il s’agit d’appliquer. Cela conduit à distinguer deux cas :
- la convention d’arbitrage serait un acte d’administration quand la décision à venir de
l’arbitre ne risque d’avoir aucune influence sur la propriété des biens au litige ou ne risque pas
d’affecter durablement leur valeur
- la convention serait un acte de disposition quand le litige affecte soit le contenu, soit la
valeur du patrimoine. L’application dépend donc de l’objet du litige.
L’inconvénient de cette théorie c’est que cela oblige à une démarche prospective, la question
à se poser étant si cela est susceptible d’affecter ou non le contenu ou la valeur du litige. De
plus pour les clauses compromissoires celles-ci apparaissent avant la naissance du litige ce qui
va nécessité de les rédiger de façon restrictive.
Pour le législateur et la JP il y a un raisonnement au cas par cas. Il y a une tendance à traiter la
conv d’arbitrage comme un acte grave.
1 La capacité d’exercice
C’est l’aptitude à faire valoir par soi même et seul un droit dont on est titulaire, c’est donc
l’aptitude à agir sur le fondement juridique sans être assisté par un tiers.
Les principaux cas d’incapacité d’exercice sont :
→ Les mineurs non émancipés et les majeurs en tutelle. Ils ne peuvent conclure de CA,
seul leur représentant pourra le faire en leur nom. Généralement pour les mineurs il s’agit des
parents (389-5 al 3). Cependant les parents ne pourront renoncer à un droit pour le mineur
sans l’autorisation du juge des tutelles, c’est la position de dominante cela s’explique par le
fait que l’on considère qu’il s’agit d’un acte de disposition.
→ Les personnes en curatelle. Cela vise les cas d’altération des facultés mentales ou
physique ainsi que les personnes atteintes de prodigalité. Dans ce cas la personne a le droit de
passer la CA mais devra se faire assister du curateur.
→ Le cas particulier du débiteur en redressement ou liquidation judiciaire
 le redressement L 621-24 com. Une autorisation du juge commissaire sera nécessaire
pour faire un acte de disposition étranger à la gestion courante ou pour compromettre.
 La liquidation L 622-20 com. Il faut une autorisation du juge pour compromettre. Le
liquidateur conclura la CA.
2 La capacité de jouissance
C’est l’aptitude à être titulaire d’un droit ou d’une obligation. En pcpe tte personne a cette
capacité mais il existe des exceptions :
→ 2060 civ. « on ne peut compromettre sur les contestations intéressant les collectivités
publiques et EP ». Les collectivités publiques ont donc l’interdiction de compromettre.
→ 2060 al 2 « toutefois des catégories d’EPIC peuvent être autorisé par décret à
compromettre ». C’est par ex la Poste, la SNCF…
B- Le pouvoir de compromettre pour autrui
1 Le mandat général
Le mandat conclu en terme général ne concerne que les actes d’administrations 1959 civ. Il
faudra préciser que le mandat général s’étend aux actes de dispositions. L’interprétation de ce
mandat est donc très restrictive.
2 Le mandat ad litem
C’est par ex le cas du mandat donné à son avocat ds le cadre d’un procès, l’avocat agit au
nom et pour le compte de son client. Il peut accomplir tous les actes nécessaires à la conduite
du procès sans qu’il y ait besoin d’un écrit.
La question s’est posée de savoir si une CA est un acte nécessaire à la conduite du procès. La
JP a répondue par la négative. L’avocat doit disposer d’un pouvoir spécial donné par son
client pour conclure une CA.
S’agissant de la possibilité pour l’avocat de modifier la CA sans l’autorisation spéciale de son
client pdt la procédure arbitrale, la réponse est incertaine.
3 Les dirigeants sociaux de la PM
La question qui se pose est de savoir si leurs pouvoirs d’engager la sté vis-à-vis des tiers
comprennent celui de compromettre.
Pour les sté de personnes, la JP considère que compromettre constitue un acte de gestion
courant à condition que le litige entre ds l’objet social.
Pour les sté de capitaux, la solution est à peu près la même à ceux-ci près que l’acte engage la
sté vis-à-vis du tiers même s’il n’entre pas ds l’objet social de la sté, à la condition que celuici soit de bonne foi.
§ 2 Les matières sur lesquelles on peut compromettre
A- La disponibilité du droit litigieux
Tout litige est arbitrable dès lors qu’il porte sur des droits disponibles
L’acte de disposition est un acte grave qui entame ou engage un patrimoine pour le présent ou
pour l’avenir. La définition est ici restrictive.
Plus largement disposé d’un droit c’est remettre en cause l’existence, le quantum ou encore la
titularité du droit. Par ex la transaction est une remise en cause du quantum du droit ds la
mesure ou elle nécessite des concessions réciproques.
→ Les droits patrimoniaux sont disponibles contrairement aux droits extra patrimoniaux.
Les dispositions du législateur ne peuvent faire l’objet d’une transaction car certains droits
sont indisponibles, cela vaudrait a priori pour la CA.
Cependant, la notion de droit disponible ou non est relative ds la mesure où il existe des droits
totalement ou partiellement indisponibles et des droits définitivement ou temporairement
indisponibles. Cela est par ex les cas pour les droits des salariés. Tant que son contrat avec
l’employeur n’est pas rompu, la transaction à l’égard e son employeur n’est pas possibles et
donc ses droits sont indisponibles et don c une CA est exclue. Ce n’est qu’une fois que le
contrat de travail est rompu que ses droits deviennent disponibles et qu’il pourra transiger ou
signer une CA.
Par ex ce n’est qu’une fois que le droit à aliments est échu que les droits deviennent
disponibles.
→ L’arbitrabilité per se
Peut on soumettre une demande d’arbitrage fondée sur la nullité du fait de l’incapacité des
parties ? Il est répondu par l’affirmative car le droit litigieux c’est le contrat et l’objet du
contrat reste patrimonial.
Un arbitre peut il prononcer la mise en redressement ou la liquidation judiciaire d’une
société ? La réponse est négative
Un arbitre peut il se prononcer sur la validité d’un brevet ou d’une marque qui a fait l’objet
d’un dépôt ? La réponse est négative car le droit au monopôle est conféré par l’Etat. Cpdt,
l’arbitre pourrait être reconnu compétent s’agissant des questions relatives à l’exploitation du
brevet ou de la marque. Pour certains auteurs, si une question de validité du droit est posée ds
le contentieux à titre incident, l’arbitre devrait pouvoir se prononcer à titre incident. Qlq soit
la décision de l’arbitre qt à la validité du titre, celle-ci n’aura de tte façon pas un effet erga
omnes. Il vaudrait dons mieux que l’arbitre sursoit à statuer sur la question de validité.
Un arbitre peut il prononcer la nullité ou la dissolution d’une sté ou encore la nullité d’une
résolution prise par les organes sociaux ? La ch. com. en 1957 a décidé que la question de
nullité d’une sté est inarbitrable. Cpdt la question de la dissolution est arbitrable ch. com.
1967
B- L’inarbitrabilité des matières qui intéressent l’ordre public
1
L’arbitrage interne
L’article 2060 c civ. dispose qu’ « on ne peut compromettre ds toutes les matières qui
intéressent l’OP »
Que doit on entendre par ttes les matières qui intéressent l’OP ?
Pdt longtemps on a cru que le litige ne pouvait être soumis à l’arbitrage dès lors que l’OP était
en cause. Une telle solution était défavorable à l’arbitrage car cela en réduisait la portée et
favorisait les actions dilatoires. La doctrine a proposé de limiter au maximum la portée de
l’interprétation. La JP a évolué pour aboutir à la neutralisation de 2060.
→ Arrêt Tissot 28 novembre1950 ch. com. : il a été énoncé que le compromis n’est pas nul
du seul fait que le contrat auquel il a trait est soumis à une règle d’ordre public (alors que
c’était le cas avant) mais il y aura nullité de la convention d’arbitrage si ce contrat est nul
parce qu’il viole une règle d’OP. Donc l’arbitre n’a pas le pouvoir de sanctionner la violation.
→ Arrêt Sté Phocéenne des dépôts CA Paris 20 janvier 1989 : la question était de savoir
si l’arbitre saisi d’une exception de nullité du contrat fondée sur l’OP peut-il déterminer s’il y
a eu ou non violation de l’OP et ce afin de vérifier la validité de son investiture ?
Si la réponse est négative, l’OP n’est pas en cause, l’arbitre pourra statuer sur la
demande principale c'est-à-dire l’exécution du contrat
Si l’arbitre estime que la réponse est positive, il devient incompétent. Il pourra
seulement dire qu’il est incompétent et ne pourra se prononcer sur la nullité du contrat.
La critique principale que l’on peut apporter à cette solution est que cela incite assez peu
l’arbitre à protéger l’OP car en protégeant l’OP il va devoir se déclarer incompétent
2
L’arbitrage international
L’arbitre est autorisé à appliquer lui-même l’OP sous le contrôle du juge de l’annulation.
→ Arrêt Labinal CA Paris 19 mai 1993 : il a été énoncé « en matière international,
l’arbitre dispose du pouvoir d’appliquer les pcpes et les règles qui relèvent de l’OPI ainsi que
d’en sanctionner la méconnaissance éventuelle sous le contrôle du juge de l’annulation ». Par
cet arrêt on reconnaît donc à l’arbitre le pouvoir de sanctionner la contrariété à l’OP.
Cette solution a été étendue à l’arbitrage interne.
→ Arrêt Matra Hachette CA Paris 20 septembre 1995 : il a été énoncé que : « En matière
d’arbitrage interne ou international, l’arbitrabilité n’est pas exclue du seul fait qu’une
réglementation d’OP est applicable au rapport de droit litigieux ».
La question qui se pose est de savoir si 2060 qui énonce qu’on ne peut compromettre ds les
matières intéressant l’OP a encore une raison d’être, la JP ayant édicté une règle opposée à
celle posée par la loi ?
B- L’effet négatif
Si un juge étatique est saisi d’une demande au fond en dépit d’une conv d’arbitrage, le
défendeur pourra invoquer la conv d’arbitrage et le juge pourra se déclarer incompétent même
si le demandeur lui dit que la clause est nulle ou ne s’étend pas au litige.
L’article 1458 énonce que l’exception de compétence du juge étatique doit être invoquée par
le def, il ne peut relever d’office son incompétence. De plus, le def ne peut relever n’importe
qd cette incompétence : l’exception tirée de l’existence d’une clause compromissoire est régie
par les dispositions qui gouverne les exceptions de procédures. Donc elle ne peut être
soulevée par une partie qui a préalablement conclu au fond 2ème civ. 22 novembre 2001.
Si le def invoque la clause in limine litis, l’art 1458 dicte alors la conduite que le juge doit
suivre. 1458 prévoit deux cas :
 1458 al 1 prévoit le cas où le trib arbitral a déjà été saisi du même litige, c'est-à-dire
qu’un arbitrage est déjà en cours sur la question. Ds ce cas le juge doit se déclarer
incompétent
 1458 al 2 prévoit le cas où le trib arbitral n’est pas encore saisi (= pas d’arbitrage en
cours) le juge doit se déclarer incompétent à moins que la conv d’arbitrage ne soit
manifestement nulle. La JP fait une interprétation restrictive de la nullité manifeste car
c’est celle qui s’impose avec évidence. Il résultait de cette interprétation restrictive que
la nullité manifeste ne pouvait être appliquée à l’inapplicabilité manifeste et que seule
la nullité manifeste était de nature à faire obstacle au pcpe de compétence compétence
Ccass 26 juin 2001 Américan Bureau of Shipping.
 Cependant la même année la cour de cass. a dit que le juge doit se déclarer
incompétent sauf pour la nullité ou l’inapplicabilité manifeste de la clause d’arbitrage
(CA) 1ère civ. 16 octobre 2001 Sté Quatro children’s books
Est-ce un revirement ? Il faut noté que cette solution a été donnée ds le domaine international.
Si elle a posé le même pcpe en en matière interne elle l’a fait sans texte elle a donc élaboré un
pcpe général. L’arbitre a de ce fait une liberté quasi absolue pour statuer sur sa propre
compétence.
Quels sont les effets possibles d’une telle solution ?
Lorsque le juge se déclare incompétent le demandeur va être obligé de retourner devant le
tribunal arbitral dont il n’accepte pas la compétence, il va donc saisir l’arbitre mais contester
sa compétence.
Le juge étatique ayant de toute façon le dernier mot, ne faudrait-il pas prévoir que le juge
étatique statue sur l’inapplicabilité ou la convention d’arbitrage directement
§ 2 Les exceptions au principe de transfert de compétence
A- La renonciation des parties à la convention d’arbitrage
La convention d’arbitrage étant un contrat il y a donc tjs la possibilité de renoncer au contrat à
condition qu’elle émane d’une volonté commune des parties car la résiliation unilatérale serait
inefficace.
La partie liée par une conv d’arbitrage qui saisie un tribunal étatique renonce par là même
tacitement au bénéfice de la conv.
Si la partie qui est assignée devant le trib étatique ne soulève pas l’exception d’incompétence,
elle renonce aussi au bénéfice de la conv d’arbitrage.
La question de la forme : elle peut être expresse ou tacite à condition qu’elle soit dépourvue
de toute équivoque.
Il y a renonciation certaine au droit de saisir l’arbitre qd c’est la même demande qui est
soumise au juge étatique. Ds ce cas, la JP considère qu’il y a renonciation à la CA pour tous
les litiges que cette CA couvrait. L’idée étant d’éviter le morcellement du litige.
Critique : si le demandeur saisi le juge étatique pour une demande particulière, cela ne permet
pas d’établir la volonté claire et certaine des parties au bénéfice de la clause qui pourrait
exister entre les parties.
B- La compétence résiduelle des tribunaux étatiques




Elle peut être motivée par l’urgence car l’arbitrage n’est pas tjs adapté aux situations
d’urgence
L’arbitre n’a pas les mêmes pouvoirs qu’un juge étatique, notamment il ne peut pas
prendre certaines mesures qui demeurent la compétence exclusive des juridictions
étatiques par ex les voies d’exécutions.
S’agissant de la compétence fondée sur l’urgence l’arbitre peut prendre des mesures
urgentes sous la forme de sentence mais comme cela n’a pas de voies exécutoires, il
faudra saisir le juge étatique
La compétence du juge des référés ne va pas influer sur la décision de l’arbitre dès lors
qu’il ne statue pas au fond
1
La compétence du juge des référés classique
La CA ne fait pas obstacle au juge des référés à condition que l’urgence soit constatée et ce
même en cours d’arbitrage.
808 NCPC il peut prendre toutes les mesures provisoires qui ne se heurte à aucune
contestation sérieuse et qui sont justifiées par l’urgence.
809 NCPC même en présence de contestation sérieuse, le juge peut tout de même prescrire
certaines mesures conservatoires par ex soit pour prévenir un dommage imminent soit pour
faire cesser un trouble manifestement illicite.
Les parties peuvent saisir les arbitres pour le prononcer des mêmes mesures elles vont choisir
la voie qu’elle considère comme la plus adaptée. Cpdt il est des cas où elles ne peuvent
choisir qd par avance :
 elles réservent la compétence de l’arbitre pour les mesures d’urgences
 elles ont adopté un règlement d’arbitrage qui prévoit une telle renonciation
 les parties ou un organisme prévoit une procédure de référé pré arbitral
812 NCPC tout cela peut être étendus aux mesures urgentes qui sont prises par le Pdt du TGI
sur requête.
145 NCPC pour les cas des mesures d’instructions in futurem : il est possible de demander au
trib étatique d’ordonner des mesures d’instructions, en dehors de tout procès, pour éviter de
perdre des preuves. Il n’est pas nécessaire qu’il y ait urgence, il suffit qu’il y ait un motif
légitime.
2
La compétence du juge des référés pour accorder une provision
809 al 2 NCPC le juge des référés peut accorder une provision au créancier dès lors que
l’existence de l’obligation n’est pas sérieusement contestable. Le juge des référés va pouvoir
condamner provisoirement ms de façon immédiatement exécutoire le défendeur à payer sa
dette.
L’existence d’une CA fait-elle obstacle au référé provision ?
Selon la position actuelle de la JP le référé provision est possible à deux conditions :
 qd le tribunal arbitral n’est pas encore constitué
 et s’il y a urgence Ccass 29 juin 1999
Il est possible pour les parties de renoncer par avance à saisir le juge des référés ds un
règlement d’arbitrage et donc la demande de provision se fera devant les arbitres.
C- La compétence exclusive des tribunaux étatiques
La clause d’arbitrage fonctionne mais certaines mesures restent de la compétence exclusive
des juges étatiques, les arbitres ne disposant pas de tous les pouvoirs des juges étatiques. En
effet si l’arbitre a comme le juge étatique la juridictio (le pv de dire le droit), il n’a pas
l’imperium c'est-à-dire le pv d’exercer la contrainte. Le juge étatique va donc être compétent
pour tout ce qui concerne les voies d’exécution il va par ex pouvoir adresser des injonctions à
des tiers notamment de produire des preuves.
Chapitre II : La clause compromissoire
1442 NCPC c’est la convention par laquelle les parties à un contrat s’engagent à soumettre à
un arbitrage les litiges qui pourraient naître relativement à ce contrat.
C’est donc une CA stipulée avant la naissance du litige
Section 1 : le domaine de la clause compromissoire (CC)
§ 1 le principe ancien : la prohibition de la clause compromissoire sauf exceptions
→ Ccass 10 juillet 1843 « Prunier » il y a eu annulation d’une CC ds un contrat d’adhésion
souscrit par un particulier au motif que cela revenait à imposer le recours à l’arbitrage à un e
partie déjà en position de faiblesse.
La JP ultérieure a considéré que ce pcpe de prohibition n’est pas limité aux cas où une partie
est en position de faiblesse.
→ Protocole de Genève 24 septembre 1923 signé par la France a pour objet la validité des
CC en matière internationale pour les parties faisant partie des Etats signataires du protocole.
→ Loi 31 décembre 1925 reconnaît la validité des CC en matière commerciale qd il s’agit
d’une contestation entre des associés et qd il s’agit d’actes de commerce par nature
→ Loi du 5 juillet 1972 inscrit la solution jurisprudentielle de l’arrêt Prunier ds l’article 2061
c civ. « la CC est nulle s’il n’est pas disposé autrement par la loi ». Il y a donc un principe de
nullité sauf exception législative.
→ L 631-1 com. énonce la validité des CC pour les litiges intervenant entre les associés pour
les sté d’exercice de profession libérale. Cela permettait donc de stipuler une CC ds les
statuts.
→ Assouplissement : inapplicabilité de 2061 à l’arbitrage international. La CC est en pcpe ds
l’arbitrage international et ce même qd les parties ne st pas commerçantes.
§ 2 Le principe nouveau : la licéité des CC dans les contrats conclu en raison d’un acte
professionnel
La réforme de 2061 modifié par la loi NRE a posée le pcpe de la licéité de la CC ds les
contrats conclu à raison d’une activité professionnelle.
2061 « sous réserve des dispositions législatives particulières, la CC est valable ds les contrats
conclu à raison d’une activité professionnelle »
1 L’affirmation
La validité de la CC il s’agit de bannir l’ancienne suspicion dt la CC était victime
La réserve.
Les dispositions législatives particulières peuvent soit étendre soit restreindre le pcpe, le
champ d’application du pcpe de validité de la CC.
→ Les extensions existantes les art 631 et 631-1 ont perdu une grande part de leurs intérêts
ils sont désormais contenus ds 2061.
2
Les restrictions existantes :

le contrat de travail. Ds ce cas les CC restent prohibées or il s’agit d’une activité pro
tant pour l’employeur que pour le salarié. Des dispositions particulières donnent
compétence exclusive au trib des prud’hommes pour les litiges individuels
 le contrat conclu par un consommateur. Il existe un décalage entre deux corps de
règles législatives : • pour l’un figurant à 2061 il semble a priori prohiber les contrats
de conso car l’une des parties n’a pas conclu le contrat à titre pro
• L’autre L 132-1 al 3 du code de conso, transposant une directive
relative aux clauses abusives, dispose que certaines clauses peuvent être réputées abusives
si « elles ont pour objet ou effet de créer au détriment du non pro ou du consommateur un
déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat ». Donc le
caractère abusif n’est pas automatique.
Le texte renvoie à une liste de clauses mais celle-ci n’est pas exhaustive du fait de la présence
de l’adverbe « notamment ». Or 2061 raisonnant en terme de validité et de nullité, il va falloir
faire une interprétation au cas par cas en fonction de la définition donnée.
De plus, soit la référence aux dispositions législatives particulières renvoie à L 132-1 et alors
la CC est valable ds le contrat de conso sauf à prouver qu’elle est abusive et la charge de la
preuve incombe au consommateur, soit L132-1 ne figure pas parmi les dispositions
législatives particulières visées ds 2061 et donc la CC resterait prohibée ds les contrats de
conso. C’est cette 2ème interprétation qui est retenue.
3 La condition
La clause doit être valable ds le contrat conclu à raison d’une activité professionnelle, le
critère qui est utilisé ici est donc plutôt objectif.
Qu’entend on par activité professionnelle ?
C’est l’activité accomplie à l’occasion de l’exercice d’une profession qui présente un
caractère habituel et dont le but est de procurer des ressources à son auteur. L’activité salarié
est qt à elle exclue, elle relève de dispositions particulières.
La condition de l’activité professionnelle doit s’entendre comme celle qui est commune aux
deux parties : les deux parties doivent être pro sinon cela reviendrait à valider les clauses
compromissoires ds les contrats de conso
4 Les questions d’ordres générales posées par l’article 2061
Ces questions sont de trois ordres :
S’agissant du non respect de 2061 :
 nullité de la CC cpdt cela n’entraîne pas forcement la nullité du contrat
 la nullité visée est relative car la partie protéger est celle qui une fois le litige né
pourrait renoncer à cette nullité en recourant à une CA
S’agissant de l’application ds le tps de 2061 :
 la loi NRE n’ayant prévue aucune disposition transitoire (vs au code de com.) 2061
s’applique à la CC après son entrée en vigueur ou au contrat contenant la CC avant
son entrée en vigueur
 en matière contractuelle il y a survie de la loi ancienne, dc la réforme ne doit être
appliquée qu’aux contrats conclus après son entrée en vigueur
 pq la loi nouvelle est-elle d’application immédiate, bc la loi nouvelle est d’OP et ne
peut dc souffrir de dérogation et bc la loi nouvelle intervient en matière processuelle et
non pas seulement en matière contractuelle
S’agissant d’une éventuelle application du texte à l’arbitrage international :
 si le législateur s’est interrogé sur le fait d’étendre 2061 ds le cas ou le consommateur
est en France et le pro à l’étranger et dc à la matière I, cette extension ne semble pas
possible du fait de la complexité de la matière internationale.
Section 2 : les conditions de validité de la clause compromissoire (CC)
§ 1 Les conditions de formes

1443 NCPC énonce que la CC doit être stipulée par écrit à peine de nullité, mais l’écrit
exigé peut être soit ds la convention principale, soit ds un doc. autre auquel la conv
pple se réfère on parle ds ce 2ème cas de CC par référence. Ici la CC peut se trouver ds
des AGB ou ds des docs annexes au contrat.
S’agissant de l’exigence de ref deux interprétation st possibles :
→ soit on s’attache à une interprétation restrictive et il faut alors que ds le contrat ppl il y
ait une ref à la CC elle-même contenue ds le doc. annexe
→ soit on s’attache à une intrepretation souple et il sera suffisant d’avoir ds le contrat ppl
une ref au doc. contenant la CC
∆ ! L’adoption de l’une ou l’autre de ces interprétations doit contenir une ref non
équivoque, c'est-à-dire que la partie à qui on impose la clause doit en avoir eu
connaissance
La JP est assez hésitante sur l’interprétation à adopter, mais elle considère généralement
que lorsque les parties sont en relation habituelle d’affaire et que les contrats conclus se
réfèrent tjs aux mêmes conditions, cela laisse présumer que les deux parties sont au
courant du contenu et donc la CC sera valable.

1443 NCPC exige aussi que la CC doit à peine de nullité désigner les arbitres ou au
moins prévoir la constitution d’un tribunal arbitral il y a alors bien ici une stipulation
d’une modalité de désignation.
§ 2 Les conditions de fond
Le principe est celui de l’autonomie de la CC par rapport au contrat principal
 une énumération doit être faite en terme de capacité (d’exo, de jouissance), de
consentement (existence, intégrité), de la licéité de la cause …
 La sanction : → la nullité. 1446 NCPC énonce que qd la CC est nulle elle est réputée
non écrite, ce qui a pour csq de ne pas affecter la conv pple.
Il faut distinguer 2 hypothèses :
 La cause de nullité est propre à la CC elle-même et ici seule la CC est nulle et le
contrat ppl sera maintenu c’est par ex le cas d’une CC qui n’aurait pas prévu ni
directement ni indirectement la désignation des arbitres
 La cause de nullité atteint le contrat ppl lui-même, grâce au pcpe de compétence
compétence, si le la nullité du contrat est invoqué devant l’arbitre cela ne suffit pas à
priver l’arbitre de son pouvoir, il devra statuer sur la validité dudit contrat principal.
Cpdt si le contrat est considéré comme étant nul, les pouvoirs de l’arbitre tombent et
donc le constat de la nullité du contrat ppl devrait entraîner la nullité de la CC, or pour
prononcer la nullité il faudrait considérer que la CC survie en cas de nullité du contrat
ppl. Cela tendrait donc à signifier qu’il y a autonomie de la CC par rapport au contrat
ppl et ce même si elle est contenue ds le contrat. Ce pcpe a été retenu en matière
internationale par la cour de cass. en 1963 ds un arrêt « Gosset »
A partir de 97 98 il y a eu une reconnaissance d’une certaine autonomie en droit interne
consacré par deux arrêts en 2002 : 2ème civ. 2002 « Barbot » et ch. com. 2002 « Toulousy »
qui énonce qu « en droit interne de l’arbitrage, la CC présente par rapport à la convention
principale ds laquelle elle s’insère une autonomie juridique qui exclue sauf stipulation
contraire qu’elle puisse être affectée par une éventuelle inefficacité de cette convention ».
Il y a une difficulté à trouver un fondement convaincant au pcpe d’autonomie de la CC sur le
plan théorique car si la CC est autonome par rapport au contrat, elle est tout de même
transmise quand bien même le contrat n’est pas valablement transmis. Cette solution peut
s’expliquer par le fait que c’est une solution d’opportunité, nécessaire à l’efficacité de
l’arbitrage.
▬►La CC est détachable du contrat principal et donc n’est pas liée au sort du contrat ppl et
donc l’arbitre peut examiner la validité du contrat et prononcé la nullité du contrat, la
convention d’arbitrage demeurant. La nullité du contrat pourra être prononcée pour violation
de l’OP.
∆ ! Le fondement choisi par la 2ème ch. civ. et la ch. com. ne sont pas les mêmes, la 2èmech civ.
se fondant sur la nullité tandis que la ch. com. se fonde sur l’inefficacité.
La JP considère que la CC survie non seulement à la nullité du contrat, mais aussi à son
extinction (par ex arrivée du terme) ou à sa résolution.
Section 3 : L’interprétation de la clause compromissoire
Section 5 : La circulation de la clause compromissoire
La question qui se pose est de savoir si la CC peut être transférée à un tiers qui ne l’a pas
signée.
 Un commerçant créancier a conclu un contrat comprenant une CC et il décède, son
héritier va recueillir ses droits et obligations et il sera par csqt tenu par la CC contenue
ds le contrat
 La fusion de sociétés : une Sté A a conclu un contrat contenant une CC. Elle est
absorbée par la Sté B. La sté B sera désormais tenue des dettes de la Sté A et
bénéficiera de ses créances. La CC s’impose donc également à la Sté B qui sera tenue
ds les mêmes termes que la Sté A.
 Pour la cession d’un droit : un créancier dont la créance est née d’un contrat qui
comporte une CC : il cède sa créance à un tiers A, il est désintéressé par un tiers qui
sera subrogé ds ses droits B. Ds ces deux cas, la CC suit la créance en tant
qu’accessoire de la créance 2ème ch. civ. 20 décembre 2001
 Dans l’hypothèse de l’action du sous acquéreur contre le vendeur initial ds un chaîne
de contrat, il y a transmission de la chose au sous acquéreur et il y a responsabilité
contractuelle. Si l’action était transmise, la JP considérait qu’il n’y avait pas de
transmission contractuelle de la CC. Cpdt la 1ère civ. en 2001 « Peavey » a considéré
que « dans une chaîne homogène de contrat translatif de marchandises, la clause
d’arbitrage I se transmet avec la conclusion du contrat sauf preuve de
l’ignorance raisonnable de l’existence de cette clause ».
Si la CC vise explicitement la CAI, a plus ou moins long terme cette solution sera étendue
au droit interne car
• Il y a un mouvement d’extension de l’international à l’interne
• Il n’y a pas e fondement à une distinction entre les deux
• La transmission est déjà admise en droit interne pour la clause
attributive de juridiction.
Quel est le champ d’application de la solution retenue par l’arrêt Peavey ?
Il est question de chaîne homogène et d’ignorance raisonnable. Qu’est ce que cela
signifie car par ex ds l’arrêt Besse on parle de chaîne translatif de propriété
Chapitre III : Le compromis
1447 NCPC « Le compromis est la convention par laquelle les parties à un litige né
soumettent celui-ci à l’arbitrage d’une ou plusieurs personnes »
L’intérêt du compromis est de l’utiliser par ex ds les situations où l’on ne peut pas conclure de
CC, par ex on pourra soumettre à l’arbitrage un litige portant sur une succession ou sur un
accident de la circulation.
1450 NCPC « Les parties peuvent compromettre même au cours d’une instance déjà engagée
devant une autre juridiction ».
Comment le compromis est-il conclu ?
Deux manières sont possibles :
 soit on procède en un seul temps, on invite le ou les arbitres pressenti et avec les
parties ils vont déterminer et préciser tous les détails : objet, pouvoir… l’article 1449
énonce que le compromis peut être constaté par écrit ds un PV signé par les arbitres et
les parties. Cet instrumentum va alors contenir deux negocium
 soit on procède en deux temps tt d’abord les parties vont signer entre elles le
compromis puis ensuite elles vont demander aux arbitres s’ils sont d’accord pour
exercer la mission prévue. Si l’un des deux arbitres n’accepte pas sa mission, le
contrat est caduc article 1448 al 3.
Les conditions de validité du compromis
→ Les conditions de fond :
 comme il s’agit d’un acte juridique, toutes les cond. de droit commun doivent figurer
objet, cause, capacité consentement…
 1448 énonce deux cond. particulières :
→ À l’alinéa 1 il est énoncé qu’à peine de nullité le
compromis doit déterminer l’objet du litige c'est-à-dire quel est le problème à traiter. Cette
cond. est entendue de façon souple ds la mesure où cela suppose seulement une
désignation claire de la nature du litige sans être obliger d’entrer ds tous les détails
→ À l’alinéa 2 il est énoncé qu’à peine de nullité, le
compromis doit désigné le ou les arbitres et les modalités de leur désignation (cela permet
généralement d’éviter le problème de caducité)
→ Les conditions de formes :
 le compromis doit être constaté par écrit mais il n’est prévu aucune sanction. Le
compromis est donc un contrat consensuel dont l’exigence d’un écrit doit s’analyser
comme une question de preuve et non pas de validité
 la preuve par écrit du litige peut résulter des correspondances échangées entre les
parties et l’arbitre
L’effet du compromis à l’égard des tiers :
On peut ici appliquer les solutions des CC. par ex en matière d’assurance CA Paris 1997
{ La question qui se pose est de savoir si la CC peut être transférée à un tiers qui ne l’a pas
signée.
 Un commerçant créancier a conclu un contrat comprenant une CC et il décède, son
héritier va recueillir ses droits et obligations et il sera par csqt tenu par la CC contenue
ds le contrat
 La fusion de sociétés : une Sté A a conclu un contrat contenant une CC. Elle est
absorbée par la Sté B. La Sté B sera désormais tenue des dettes de la Sté A et
bénéficiera de ses créances. La CC s’impose donc également à la Sté B qui sera tenue
ds les mêmes termes que la Sté A.
 Pour la cession d’un droit : un créancier dont la créance est née d’un contrat qui
comporte une CC : il cède sa créance à un tiers A, il est désintéressé par un tiers qui
sera subrogé ds ses droits B. Ds ces deux cas, la CC suit la créance en tant
qu’accessoire de la créance 2ème ch. civ. 20 décembre 2001
 Dans l’hypothèse de l’action du sous acquéreur contre le vendeur initial ds un chaîne
de contrat, il y a transmission de la chose au sous acquéreur et il y a responsabilité
contractuelle. Si l’action était transmise, la JP considérait qu’il n’y avait pas de
transmission contractuelle de la CC. Cpdt la 1ère civ. en 2001 « Peavey » a considéré
que « dans une chaîne homogène de contrat translatif de marchandises, la clause
d’arbitrage I se transmet avec la conclusion du contrat sauf preuve de
l’ignorance raisonnable de l’existence de cette clause ».}
La pratique arbitrale :
 la réitération de l’accord au moment du litige en signant un acte de mission. L’acte de
mission devient obligatoire sous l’égide de la CCI
 ds le cas où l’acte n’est pas considéré comme un compromis, il sera considéré comme
un acte qui va préciser les modalités
 l’acte de mission crée par la pratique peut valoir compromis mais de façon
exceptionnelle
→ S’il ne contient pas de contestation par l’une des parties de la
compétence des arbitres
→ L’acte de mission doit respecter les conditions fixées par 1448 c'està-dire précision de l’objet du litige et de la désignation des arbitres ou
prévoir les modalités de leur désignation
→ Il ne doit pas déjà exister de CC valable
TITRE I L’INSTANCE D’ARBITRAGE
Chapitre I : La mise en place du tribunal arbitral
Section 1 : Les qualités requises de l’arbitre
§1 Les principales qualités exigées
1451 NCPC : la mission de l’arbitre ne peut être confiée qu’à une PF qui doit avoir le plein
exercice de ses droits civils, la PM n’a qu’un pouvoir de désigner les arbitres.
Les parties peuvent prévoir que les arbitres auront certaines qualités par ex juriste, technicien
d’une branche particulière…
La JP ajoute une cond. d’indépendance et d’impartialité. 1452 al 2 prévoit que l’arbitre qui
suppose en sa personne une cause de résiliation doit en informer les parties c'est-à-dire un
défaut d’indépendance, d’impartialité… car ces caractères sont des pcpes absolues. Il y a dc
un rejet des arbitres non neutre ou partisans (alors que cela est possible par ex au Etats-Unis).
Les circonstances invoquées pour contester l’indépendance et l’impartialité de l’arbitre
doivent être caractérisées par l’existence matérielle ou intellectuelle avec l’une des parties en
litige d’une situation de nature à affecter le jugement de l’arbitre et constituer un risque
certain de prévision à l’égard d’une partie.
La C cass. a une approche objective car elle considère que l’indépendance et l’impartialité
de l’arbitre st atteintes qd il existe des circonstances, de nature à affecter le jugement de
l’arbitre et provoquer ds l’esprit de l’arbitre un doute raisonnable, qui sont de l’essence même
de la fonction arbitrale. L’approche de la C cass. est plus sévère que celle de la conv
d’arbitrage.
Les notions en elles mêmes :
 l’indépendance est d’avantage une notion objective visant des situations de fait (lien
entre l’arbitre et une partie).
 L’impartialité est d’avantage une notion subjective visant un état d’esprit, une attitude
intellectuelle de l’arbitre concernant plutôt un lien entre l’arbitre et le litige lui-même.
 Cpdt ds la pratique la JP distingue peu les deux notions, les juges relevant ts les liens
pouvant créer un risque de défaut d’indépendance ou d’impartialité. Ils vont
confronter ces faits à l’espèce
Les circonstances pouvant faire douter :
341 NCPC donne la liste des causes de récusation des juges. La cour de cass. considère
qu’une extension est possible mais seulement pour les arbitres.





le lien de subordination entre l’arbitre et une partie, ou une relation pro intéressée
entre l’arbitre et une des parties par ex l’arbitre est un conseil habituel de l’une des
parties même si ce n’est pas ds le cadre de l’arbitrage
le lien égalitaire pouvant exister entre l’arbitre et une des parties ceux-ci ayant
constitué une SCI pour l’exploitation d’un brevet
le lien de parenté entre l’arbitre et l’une des parties par ex le fils de l’arbitre avait un
poste à resp. ds l’une des sté partie au litige
les liens d’amitiés forts entre l’arbitre et l’une des parties
le risque d’impartialité qd l’arbitre a déjà eu à connaître du même litige ou a eu à
connaître d’un litige connexe mettant en cause certains faits litigieux commun dont il
était saisi par ex l’arbitre a porté une appréciation sur la resp d’une partie ne figurant
pas ds le premier arbitrage mais ds le deuxième
§ 2 La lise en œuvre des exigences relatives aux qualités de l’arbitre
A- L’obligation pour l’arbitre de révéler les éventuelles causes de récusation



obligation pour l’arbitre d’avertir les parties de tous liens de subordination, de parenté,
d’amitiés, professionnel…1452 al 2
obligation d’info est permanente elle subsiste pdt toute l’instance arbitrale « Affaire
Raoul Duval » CA Paris 1992
une fois la révélation faite il ne peut accepter sa mission qu’après l’accord des parties


l’obligation de révélation est évidente pour les liens de parente étroit, de subordination
d’amitié
mais il est des cas où c’est délicat car, soit l’arbitre révèle toute circonstance dès le
départ et si les parties sont d’accord on évite le contentieux le fait de ne pas révéler un
lien a priori anodin rend la non révélation suspecte, soit on estime que l’arbitre doit
conserver une certaine marge de manœuvre et tout révéler pourrait favoriser les
manœuvres dilatoires. Le choix de l’arbitre va donc dépendre de la sanction de la non
révélation
B- Les sanctions du défaut de révélation
1




La récusation de l’arbitre
les parties ne veulent plus qu’il soit arbitre au litige du fait d’une non révélation
devenue connue
la récusation doit intervenir après la constitution du trib et avant le prononcé de la
sentence, avant la mise en délibéré
la récusation suppose que la cause de suspicion n’ait pas été connue par la partie qui
demande la récusation avant la constitution du tribunal arbitral
la demande de récusation doit intervenir dès que la circonstance est connue

l’arbitre peut contester que la circonstance évoquée affecte son indépendance et son
impartialité. Il peut refuser de se démettre. Ds ce cas, la difficulté sera porte devant la
Pdt du trib compétent : Pdt du TGI ou Pdt du Trib de com. la décision du Pdt du
tribunal ne pourra faire l’objet de recours

il possible de prévoir que le contentieux de la récusation sera tranché par l’institution
d’arbitrage il s’agira donc d’une procédure contractuelle de récusation. La décision
rendue n’ayant pas une nature juridictionnelle, un recours n’est pas envisageable C
cass. 7 octobre 1987
2
L’annulation de la sentence
→ Elle a lieu qd la circonstance litigieuse a été révèle après le prononce de la sentence
→ Qd on a confie le règlement des récusations à une institution d’arbitrage et que celle-ci
a refusé
→ Les recours ouverts sont limite 1484 NCPC. Il existe une liste des causes possibles
d’annulation en dehors de ceux-ci :
 1484-1 énonce le cas où l’arbitre a statué sur une conv nulle. Il pourra alors être arguer
que la conv est nulle pour erreur sur la pers de l’arbitre
 1484-2 nullité qd le trib a été irrégulièrement composé
 1484-6nullité qd l’arbitre a violé une règle d’OP, le défaut d’indépendance ou
d’impartialité porte atteinte aux pcpes d’égalité entre les parties et des droits de la
défense (OP procédurale)
→ La sentence sera annulée automatiquement qd il existe des circonstances de nature à
affecter le jugement de l’arbitre et à provoquer un doute raisonnable sur l’indépendance ou
l’impartialité.
→ La question qui se pose est de savoir sur qui pèse la charge de la preuve.
 La CA Paris 1999 a considéré que la partie qui demande devait démontrer un défaut
effectif d’indépendance ou d’impartialité
 La C cass. 2001 a censuré cette arrêt deux interprétations sont possibles soit une
interprétation restrictive : tt manquement à l’obligation de révélation d’info
constitue un cas de nullité de la sentence et ce de façon automatique, soit une
interprétation consisterait à dire que ce st les faits non révélés en l’espèce qui étaient
de nature à porter atteinte à l’indépendance et à l’impartialité de l’arbitre.
Il y a trois circonstances non révélées qui ont des csq égales :
 des circonstances éloignées de tout risque de préjuger de l’arbitre. Ds ce cas il n’existe
pas de présomption et il appartient à celui qui invoque la nullité de la prouver
 les circonstances faisant naître une présomption irréfragable c'est-à-dire le défaut
entraînant objectivement le manque d’indépendance ou d’impartialité. Cela entraîne la
nullité immédiate de la sentence
 les circonstances qui en raison de leur non divulgation font naître une présomption
simple de défaut d’indépendance ou d’impartialité. Le défendeur en nullité de la
sentence pourra prouver malgré ce défaut qu’il n’y avait pas de doute sur
l’indépendance et l’impartialité.
3




La responsabilité de l’arbitre
qd il n’a pas revelé une circonstance, et que ce manquement a conduit à la nullité et a
causé un préjudice
qd il a été récusé et que cette récusation s’est faite plusieurs mois après
sa resp. délictuelle peut être engagée sur le fondement de 1382 et il pourra par ex être
amené à verser une somme correspondant aux honoraires qui lui avaient été versés
« Affaire L’Oréal »
sa resp. contractuelle peut être engagée sur le fondement de 1142, et il pourra par ex
être condamné à payer tous les frais prévisibles « Affaire Raoul Duval ».
Section 2 : La désignation des arbitres
Les articles 1443 al 2 (CC) et 1448 (compromis), imposent à peine de nullité que la CA
désigne les arbitres ou prévoit les modalités de leur désignation
§ 1 Les procédés de désignation des arbitres
A- Les procédés de désignation d’un arbitre unique
1
L’arbitrage ad hoc
Les parties vont-elles mêmes prévoir les modalités de désignation
 soit elles prévoient qu’elles se mettront d’accord pour nommer un arbitre unique (ds la
CC), cette façon de procéder pose des difficultés de mise en œuvre car au moment du
litige il va falloir que les parties se mettent d’accord sur le nom de l’arbitre
 soit elles prévoient qu’un tiers préconstitué désignera l’arbitre. Or le NCPC interdit à
un tiers chargé d’organiser l’arbitrage d’imposer l’arbitre, mais a contrario il peut
imposer un nom aux parties dès lors qu’il n’est pas chargé d’organiser l’arbitrage
2
L’arbitrage institutionnel
C’est une forme particulière de tiers préconstitué. Le règlement d’arbitrage donne glt certains
pouvoirs à l’institution d’arbitrage ds le choix de l’arbitre, l’exercice de ce pouvoir devra se
faire ds le respect de 1453
1459 NCPC rend impératif 1455 et toutes les dispositions ou conv contraire est réputée non
écrites
or 1455 al 1 prévoit que lorsqu’une PM ou PF est chargée d’organiser l’arbitrage, la mission
d’arbitrage est confiée à une ou plusieurs arbitres accepté par toutes les parties c'est-à-dire que
l’institution d’arbitrage peut seulement proposer le nom et que celui doit être accepté par les
parties. Ds le cas où une des parties n’est pas d’accord l’art 1455 al 2 prévoit le recours à un
trib arbitral de trois membres.
B- Les procédés de désignation d’un tribunal arbitral composé de plusieurs arbitres
1453 NCPC le TA est constitué d’un ou de plusieurs arbitres en nombre impair. L’idée étant
ici de faire cesser la pratique selon laquelle chaque partie nommait un arbitre et cas de
mésentente un tiers départiteur était nommé