Arbitrage Chapitre préliminaire : conditions générales

Arbitrage
Chapitre préliminaire : conditions générales
§1 Définition et nature juridique de l’arbitrage
A- Définition
Institution d’une justice privée par laquelle les litiges sont soustraits aux juridictions étatiques,
pour être tranchés par des arbitres investis de la mission de les juger.
C’est donc l’institution par laquelle un tiers règle le différend qui oppose deux ou plusieurs
parties en exerçant une mission juridictionnelle confiée par celui-ci.
* L’aspect du contrat. L’arbitrage repose sur une convention qui peut être : - une clause
compromissoire c'est-à-dire une convention par laquelle les parties à un contrat décident avant
l’apparition de tout litige de soumettre les litiges éventuels à l’arbitrage.
- le compromis est
la convention par laquelle les parties décident de soumettre un litige actuel à des arbitres.
* La dimension juridictionnelle. L’arbitre va exercer une véritable mission de juge, mais il
s’agit d’un juge éphémère car il est désaisi dès le prononcé de la sentence. Dans le cadre de sa
mission l’arbitre va rendre une sentence équivalente à un jugement, il y a donc autorité de la
chose jugée. Cependant cela étant un acte de privée, si la sentence ne connaît pas d’exécution
il sera nécessaire de recourir à la force publique c'est-à-dire soumettre la sentence à un juge
étatique. Le juge de l’exequatur va opérer un contrôle de la régularité de la sentence au regard
d’un certain nombre d’exigences posées par son droit. S’il n’y a pas d’irrégularité le juge
accordera l’exequatur, la sentence sera donc susceptible d’exécution forcée.
Pour la saisine du juge le contrôle du juge étatique ne va porter que sur un certain nombre de
points précis : - le juge vérifie d’abord la compétence de l’arbitre c'est-à-dire s’il y a eu
respect de la volonté des parties, si la désignation est régulière = constitution régulière du
tribunal arbitral.
- ensuite vérifie le contenu de la sentence. Le contrôle en France est
minimum, il n’a pas le pouvoir de réviser la sentence. Le contrôle porte
donc sur l’existence d’une motivation en matière d’arbitrage interne et sur
le respect de l’ordre public.
- enfin il y a un contrôle par rapport à la procédure arbitrale. On se réfère ici
aux grands principes de procédure à respecter tels que le principe du
contradictoire, des droits de la défense, principe d’égalité…
La définition d’arbitrage souligne deux traits essentiels une justice privée car les personnes
s’adressent à une personne privée et une justice volontaire car les parties sont d’accord pour
soustraire le litige à la connaissance du juge étatique pour le confié à une personne privée.
S’il y a arbitrage forcé il n’y a pas d’arbitrage.
B- Nature juridique
 La théorie contractuelle. Début du 20ème siècle. On insiste sur l’aspect contractuel de
l’arbitrage, c'est-à-dire sur l’accord de volonté des parties qui est dit supérieur à
l’institution. La sentence puise sa valeur juridictionnelle dans le compromis. L’arbitre
est le mandataire des parties.

 La théorie juridictionnelle. On insiste sur la mission remplie par l’arbitre. La
sentence est un véritable jugement, l’arbitre a une véritable mission de juge, il n’est
pas mandataires des parties
A l’heure actuelle la doctrine s’accorde à dire que les deux théories se valent. On s’oriente
vers une théorie dualiste. L’arbitrage a une fonction juridictionnelle d’origine
conventionnelle, une justice privée d’origine contractuelle : l’Etat autorise et prête son
concours à l’arbitrage pour en assurer son efficacité.
La dimension dualiste se retrouve dans le droit de l’arbitrage, par ex dans le NCPC il y aura
annulation de la sentence s’il n’y a pas de convention d’arbitrage, les deux parties devant être
d’accord sur la désignation, ou encore si la convention est nulle ou expirée. On peut voir
l’influence du juridictionnel dans la mesure ou il y aura annulation en cas de non respect du
principe du contradictoire, s’il n’y a aucune motivation…
La dualité se retrouve aussi dans la pratique arbitrale, certains arbitres se comportent comme
de véritables juges, d’autres sont plus soucieux de la volonté des parties.
§ 2 Historique
 Antiquité. Pour les grecs c’était une justice d’équité. Selon Aristote « l’arbitre vise à
l’équité et le juge à la loi ». Quant aux romains ils faisaient une distinction entre –
Arbiter a peu près équivalent a l’arbitre moderne. Il y a désignation par les parties au
moyen d’un compromissium. Il y a entre les parties et l’abiter un accord pour exécuter
une mission de jugement, mais la sentence n’a pas de force contraignante envers la
partie qui refuse d’exécuter la sentence de compromissium.
– Arbitrator personne intervenant dans les contrats de bonne foi, dans lesquels les
parties pouvaient confier à un tiers le soin de compléter le contrat sur certains points.
C’est l’ancêtre du tiers désigné à l’article 1592 du code civil.
 Ancien droit. Arbitrage institutionnel s’est développé à cause de la création des villes
à partir du 12ème siècle. Force contraignante de la décision de l’arbitre mais qui reste
privée. Parallèlement, il y un développement de l’arbitrage en équité : arbitre amiable
compositeur.
 révolution. Il y a la volonté de détruire les anciennes institutions judiciaires et de
promouvoir l’arbitrage. Il y a un élargissement du champ d’application de l’arbitrage
obligatoire par ex en matière de famille, de donation, succession…
 1806. Il y a interdiction de l’arbitrage dans toute matière intéressant l’ordre public, et à
toute personne n’ayant pas la libre disposition de ses droits.
 Fin 19ème début 20ème. Il y a atténuation de la rigueur, validité de la clause
compromissoire en matière internationale. Une loi de 1972 prohibe l’arbitre dans les
matières intéressant l’ordre public et toute personne n’ayant pas la libre disposition de
ses droits.
 Loi du 15/05/2001 (NRE), modification de l’article 2061 du code civil : sous réserves
des dispositions législatives particulières, les clauses compromissoires sont valables
dans les contrats conclus à raison d’une activité professionnelle.
§ 3 Les avantages supposés de l’arbitrage par rapport à la justice étatique
 meilleure administration de la justice. La justice étatique serait lente coûteuse, lourde
et formaliste. L’arbitrage serait une justice rapide peu onéreux, discrète, peu
formaliste. Cela ne correspond plus à la réalité les procédures arbitrales sont souvent
très longues, il y a une multiplication des recours en vue de freiner la progression

arbitrale. Il y a un développement de contentieux annexes, l’arbitrage n’est pas gratuit.
Aujourd’hui l’arbitrage est plutôt considéré comme une justice de luxe.
 Justice mieux rendue. Les parties peuvent choisir leur juge
 Justice plus souple. Le juge judiciaire tranche le litige conformément aux règles de
droit qui lui sont applicables. L’arbitre peut tenir compte des usages du commerce.
Dans l’arbitrage international, le juge peut s’affranchir de l’application stricte d’une
loi étatique : application de la lex mercatoria, des PGD. Il y a possibilité de choisir un
arbitrage en équité : amiable compositeur, on demande alors à l’arbitre de confronter
la solution à laquelle aboutit à l’application de la règle de droit à l’équité. Il y a alors
possibilité d’écarter la solution si celle-ci n’est pas conforme à l’équité. Le juge
étatique a aussi cette possibilité.
En conclusion
C’est une forme de justice convenant particulièrement bien à certains types de litiges
(adaptabilité). L’arbitrage convient quand les parties appartiennent au même milieu
professionnel : relations d’affaires suivies c'est-à-dire quand il y a plusieurs contrats, quand il
y a un besoin de confidentialité, ou encore quand les affaires sont complexes et nécessitent
une compétence particulière.
Avantage propre à l’arbitrage international est la neutralité de l’arbitre international car un
tribunal étatique peut manquer de neutralité car il s’agit souvent du tribunal d’une partie :
règles de procédures, environnement juridique…
Inconvénients. Parfois un certains nombres de compétences peuvent manquer. Il y a le coût, la
longueur de la procédure. Parfois un certain manque d’impartialité. La liberté dans
l’application du droit peut être néfaste. Parfois, la sentence est mal ou pas motivée. Les
arbitras sont moins soucieux de protéger certains intérêts particuliers : protection du
consommateur, du travailleur…
§ 4 Distinction entre arbitrage et les règles voisines
Une distinction de l’arbitrage des notions voisines s’impose les parties n’étant pas toujours
rigoureuses quant aux termes utilisés. Dans ce cas on s’attache à la nature réelle de la mission
confiée au tiers. Tout le régime juridique dépend de la qualification, ainsi que les voies de
recours contre le tiers.
Pour la jurisprudence se fait à partir d’un faisceau d’indice avec deux critères prépondérant :
 il faut qu’il existe un litige. La notion de litige est restrictive dans la mesure ou cela
implique une opposition fondée sur une prétention juridique.
 Il faut qu’une mission juridictionnelle soit confiée au tiers par les parties pour trancher
le litige, le tiers doit être investi du pouvoir de trancher , ce qui ne sera pas le cas par
ex dans le cas de la médiation..
CA 15 déc. 1998 : l’arbitrage suppose l’existence préalable d’un litige et implique que le tiers
ait été investi d’un pouvoir juridictionnel pour y mettre fin.
Quand ces deux critères sont difficilement identifiables on a recours à des critères secondaires
tels que la force obligatoire de la décision du tiers par exemple.
A- Distinction entre l’arbitrage et « l’arbitre de l’article 1592 du code civil »
L’article 1592 énonce que le prix peut être laissé à l’arbitrage d’un tiers. Cependant il ne
s’agit pas d’un arbitre à proprement parler, sa mission n’est pas régie par 1442 du NCPC et s
et les règles de l’arbitrage. Ce tiers est un mandataire commun des parties chargées de
combler une lacune portant généralement sur le prix. Ici il y a seulement désaccord il n’y a
pas encore de litige. Le critère de distinction est l’existence du litige qui suppose qu’il y ait un

droit à protéger. Cependant il est des cas ou la frontière n’est pas nette par ex quand il s’agit
de se prononcer sur une cession d’action.
B- Distinction entre l’arbitrage et la transaction
L’article 1989 du code civil fait la distinction. Il nous dit que le pouvoir de transiger ne
comporte pas celui de compromettre c'est-à-dire que le mandataire n’a pas le pouvoir de
conclure une convention d’arbitrage il a seulement le pouvoir de transiger.
L’article 2044 énonce que la transaction est le contrat par lequel les parties terminent une
contestation née ou à naître.
La transaction est un point d’aboutissement c’est une résolution contractuelle. Tandis, que la
sentence est l’œuvre d’un tiers et signé par un tiers, la décision est rendue à l’occasion d’une
procédure juridictionnelle. Tant la transaction que la sentence ont une autorité de la chose
jugée.
Des difficultés sont susceptibles d’apparaître quand il y a intervention d’un tiers dans la
transaction ou encore dans le cas d’une sentence d’accord partie.
C- Distinction entre l’arbitrage et la médiation-conciliation
Le point commun est que les parties font appel à un tiers pour résoudre le litige.
La différence est que seul l’arbitre dispose d’un pouvoir juridictionnel, il pourra imposer sa
décision. Il y a donc autorité de la chose jugée et force exécutoire après exequatur. Pour la
médiation-conciliation, le tiers est charger de tenter de rapprocher les parties par la
préparation par un projet de solution, mais les parties ont le dernier mot.
D- Distinction entre arbitrage et expertise
Le point commun est que les parties décident de confier à un tiers le soin de fixer un point de
droit ou de fait. Un expert est nommé par un juge, un arbitre, les parties pour donner un avis.
L’avis de l’expert ne lie pas les parties.
La question s’est posée de savoir si quand l’expert donne son avis sur un point de fait on doit
le considérer comme un arbitre. La JP est hésitante. La CA le 14 mars 2002 a considéré que
lorsque la mission confiée à l’expert est seulement de donner un avis technique sur une
question de pure fait, il s’agit d’une mission d’expertise et non pas d’arbitrage quand bien
même l’avis de l’expert est obligatoire en vertu de la volonté des parties. le Mais la CA de
Paris 20 octobre 1994 avait décidé à propos d’un acte qualifié de compromis médical
nécessitant un examen contradictoire du patient et l’évaluation des conséquences qu’il
s’agissait d’un arbitrage.
Pour Mr JARRASSON, il faut faire de la notion d’arbitrage une notion résiduelle, accueillant
toutes le situations marginales. C'est-à-dire qu’en cas de doute persistant, le doute profiterait à
l’arbitrage car celui-ci offre un certain nombre de garantie aux parties.

PARTIE I L’ARBITRAGE INTERNE
Une définition négative peut être donnée. L’arbitrage est interne dès lors qu’il n’est pas
international. Une définition de l’arbitrage international est donnée à 1492 du NCPC. Est
international l’arbitrage qui met en cause des intérêts du commerce international. C’est un
critère économique qui est utilisé dans cet article par opposition au critère juridique (élément
d’extranéité).
Pour l’arbitrage il convient de se référer aux articles 1442 à 1491 NCPC et 2059 à 2061 du
code civil, ainsi qu’à la JP qui a combler les lacunes et interprétée les textes existants.
Le point de départ est la convention d’arbitrage qui peut se définir comme l’acte exprimant la
volonté des parties de recourir à ce mode de règlement de leur litige. Cet acte fonde le pouvoir
de l’arbitre de trancher le litige.
Titre I La convention d’arbitrage