Groupe de travail des juristes portuaires Projet de modification du

Groupe de travail des juristes portuaires
Projet de modification du Code Général des Propriétés des Personnes publiques – Synthèse des
avis exprimés le 19 janvier 2016 et des contributions établies par les membres du groupe de travail
En réponse à la demande du Conseil d’administration de l’UPF, le groupe de travail des juristes
portuaires, présidé par M. Frédéric Sauvage, s’est réuni le 19 janvier dernier, afin d’examiner la
proposition de la DST relative au projet de modification du Code général des Propriétés des
Personnes publiques, suite à la sollicitation de la Direction des Affaires Juridiques du MEDDE.
Participaient à cette réunion (en conférence téléphonique pour certains) :
DGITM/DST : Jean-François Landel, Chef de Bureau de la Réglementation et Dominique Landraud,
Bureau de la réglementation
GPMD : Frédéric Sauvage, Président du groupe de travail UPF
GPMH : Marine Hue
GPMR : Warène Berti et Mme Thomas
GPMM : Claire Merlin et Sylvain Lavoisier »
GPMLR : Julien Durand
GPMB : Laurence Da Silva Larvor et Dominique Bichon
CCI de Brest : Françoise Le Mouel
EPR Sète : Céline Thinselin
Ports de Paris : Myriam Nennouche
UPF : Emilie Préat
1. Rappel du contexte
Une réflexion interministérielle a été engagée en vue de moderniser le Code général des Propriétés
des Personnes publiques (CG3P).
La Direction des Affaires Juridiques du MEDDE a saisi la DGITM des premières orientations retenues,
intéressant le domaine public dans son ensemble.
Parmi celles-ci figure l’inscription dans le CG3P du principe de publicité et de mise en concurrence
préalable à la délivrance d’une AOT non adossée à un montage contractuel complexe (Convention de
terminal, Délégation de service public, concession de service public ou de travaux publics, marchés
publics).
1
Le degré de publicité et de mise en concurrence applicable à la passation de l’AOT serait fonction de
critères financiers (montant de la redevance annuelle prévue).
Un projet d’ordonnance devrait être établi courant 2016.
2. Options envisagées par la DST
Deux options sont envisagées par la DST :
- soutenir l’exclusion des AOT/COT portuaires du champ d’application du principe général de
mise en concurrence, position que la DST juge peu réaliste.
- à défaut, définir un critère pertinent permettant de circonscrire la portée de cette
obligation sur le domaine public portuaire.
La DST propose d’écarter le critère financier envisagé dans le cadre des travaux interministériels,
inadapté au secteur portuaire, au profit d’un critère fondé sur la rareté des terrains présentant un
intérêt économique et stratégique, identifié par le gestionnaire domanial.
L’obligation de respecter une procédure de publicité et de mise en concurrence préalable serait alors
fonction de la rareté des terrains concernés, identifiée dans le cadre des projets stratégiques des
GPM, ce qui poserait le problème de l’entrée en vigueur concomitante des nouvelles règles
prescrites, sauf à réviser les projets stratégiques en cours, ce qui serait source potentielle
d’insécurité pour les GPM.
Le cas des ports décentralisés, qui n’établissent pas de projet stratégique, devrait faire l’objet d’un
traitement spécifique.
Le domaine public portuaire serait ainsi divisé en deux zones :
- une zone strictement portuaire, comprenant le bord à quai, les conventions de terminal (déjà
soumise à une procédure de mise en concurrence) et les AOT « stratégiques » ou « rares », dont la
délivrance serait subordonnée au respect d’une procédure préalable.
- une zone industrialo-portuaire, au sein de laquelle la délivrance des AOT ou des contrats de droit
privé ne serait pas soumise au respect d’une procédure de mise en concurrence.
3. Position du groupe de travail des juristes portuaires
Les membres du groupe de travail des juristes portuaires ont formulé les observations suivantes1 :
(I) Aucun texte de droit français ou européen n’impose à ce jour de respecter une
procédure de publicité et de mise en concurrence préalable à la passation d’une
convention d’occupation du domaine public.
En effet, les principes communautaires de transparence et de non-discrimination ne s’appliquent
qu’aux pouvoirs adjudicateurs. Or, l’autorité gestionnaire du domaine qui contracte avec un
1
Cette note ne reflète pas la position exprimée par Ports de Paris, qui pratique déjà la mise en concurrence
préalable à la délivrance des AOT.
2
opérateur économique en vue de l’autoriser à occuper le domaine public portuaire n’agit pas en
cette qualité.
L’arrêt du Conseil d’Etat du 3 décembre 2010, Ville de Paris et Association Paris Jean Bouin (requête
n° 338272) a affirmé le principe d’absence de mise en concurrence préalable à la passation d’une
convention d’occupation du domaine public, même lorsque l’occupant est un opérateur sur un
marché concurrentiel. La liberté de sélection intuitu personae de l’occupant par le gestionnaire du
domaine a été ainsi préservée.
Cette position a été réaffirmée dans l’arrêt de Sous-Sections Réunies du Conseil d’Etat du 23 mai
2012, RATP/Société 20 minutes (requête n° 348909), qui confirme la place autonome que le Conseil
d’Etat réserve à l’occupation du domaine public, et aux larges pouvoirs accordés aux personnes
publiques dans la gestion de leur domaine.
Dans cet arrêt, la Haute Juridiction a en effet considéré que « la décision de délivrer ou non une telle
autorisation (d’occupation domaniale), que l’administration n’est jamais tenue d’accorder, n’est pas
susceptible, par elle-même, de porter atteinte à la liberté du commerce et de l’industrie (…) ».
(II) L’introduction de règles procédurales contraignantes constituerait un frein à
l’attractivité de l’espace portuaire et pénaliserait les ports français, en l’absence de règles
similaires dans les ports concurrents européens.
Le handicap concurrentiel qui résulterait pour les ports français de la mise en place d’une contrainte
procédurale spécifique est une préoccupation centrale pour les membres du groupe.
En réponse à la proposition de zonage émise par la DST, ils ont mis l’accent sur la grande
hétérogénéité des titres domaniaux et des pratiques locales, selon qu’il s’agit d’une nouvelle
implantation ou d’un renouvellement de titre, l’absence de définition des zones portuaires et
industrialo-portuaires si le critère proposé par la DST devait être retenu, son inadaptation aux ports
décentralisés, dont le potentiel foncier est plus faible, l’absence de définition précise de la
convention de terminal (dont l’attribution est soumise à une procédure de publicité préalable), les
accords de confidentialité imposés par certains opérateurs économiques, et la nécessité de préserver
les discussions de gré à gré lorsque les circonstances le justifient.
La systématisation de la mise en concurrence serait par ailleurs source d’insécurité juridique, en
ouvrant la voie à des recours contentieux émanant de candidats évincés.
(III) Le droit de la concurrence sanctionne déjà les comportements anticoncurrentiels (abus
de position dominante, entente …) et les cas de recours à une procédure de mise en
concurrence doivent être laissés à l’appréciation du gestionnaire du domaine
Depuis 1997, le droit de la concurrence a été intégré dans le bloc de légalité administrative, ce qui
signifie qu’une personne publique ne peut légalement délivrer une autorisation d’occupation
domaniale lorsque sa décision aurait pour effet de méconnaître le droit de la concurrence,
notamment en plaçant automatiquement l’occupant en situation d’abuser d’une position dominante.
L’article L.5312-2 du code des transports prévoit que dans les limites de sa circonscription, le grand
port maritime veille à l'intégration des enjeux de développement durable dans le respect des règles
3
de concurrence et est chargé, selon les modalités qu'il détermine, de différentes missions, parmi
lesquelles l'aménagement et la gestion des zones industrielles ou logistiques liées à l'activité
portuaire.
Le législateur, tout en imposant le respect du droit de la concurrence aux Etablissements publics
portuaires ayant le statut de GPM, laisse donc à ces derniers le choix des moyens pour y parvenir. Du
fait de la diversité des situations, le législateur n’a ainsi pas voulu instaurer un principe général ou
des modalités particulières de mise en concurrence pour la délivrance des AOT.
(iv) Des mesures en faveur d’une plus grande transparence existent déjà dans les ports et
sont appelées à se développer
Si aucune règle n’impose de procédure de publicité et de mise en concurrence préalable à la
passation d’une convention domaniale, rien ne l’interdit non plus.
Le gestionnaire du domaine, qu’il s’agisse des GPM comme des ports relevant des collectivités
territoriales, peut donc décider de se soumettre à ce type de procédure lorsque les circonstances s’y
prêtent, par souci de bonne gestion du domaine public.
Les ports maritimes peuvent ainsi être amenés à pratiquer l’Appel à Manifestation d’Intérêt, l’Appel
à Projets, ou la mise en ligne d’espaces disponibles, lorsqu’il s’agit de mettre à disposition de
nouveaux espaces portuaires.
Cette dernière pratique, en faveur d’une plus grande transparence, pourrait être développée dans
l’ensemble des ports.
Ces pratiques ne sont toutefois pas envisageables lorsque le port est démarché par un opérateur, les
ports étant alors mis eux-mêmes en concurrence par celui-ci.
Il est donc essentiel que la gestion domaniale conserve un maximum de souplesse.
4. Evolution du périmètre des droits réels accordés sur le domaine public
Les modalités d’extension des droits réels aux bâtiments existants font partie de la réflexion
interministérielle engagée.
Les membres du groupe de travail estiment que cet élargissement de périmètre en cas de
renouvellement d’un titre serait de nature à accroître l’attractivité du domaine public, sous réserve
d’en examiner l’assiette et les modalités techniques (modalités d’indemnisation notamment).
L’attention est tout particulièrement attirée sur les implications que pourrait avoir une extension des
droits réels aux terrains d’assiette des constructions érigées par les occupants.
Il est recommandé d’étendre la possibilité de disposer de droits réels sur des constructions existantes
mais pas sur les terrains d’assiette.
Une nouvelle réunion du groupe de travail avec les représentants de la DST sera programmée avant le
20 février 2016 si nécessaire.
4