XXII Atelier de la Concurrence Document de base Développements et innovations dans le marché de la publicité: la concurrence à „l‘ère Admeira“ Contenu La joint venture „Admeira“ Convergence entre branches médias Substitution et délimitation du marché La publicité multicanale intégrée (cross media) Auteur Pol Bergamin Développements et innovations dans le marché de la publicité: la concurrence à l‘ère „Admeira“ Le marché de la publicité connaît un essor dynamique. Grâce aux avancées technologiques, les structures de marché traditionnelles se transforment. Les marchés „analogiques“ muent sans cesse vers le „numérique“. Ceci apparaît en particulier dans les dépenses publicitaires: tandis que la publicité est en perte de vitesse dans les médias traditionnels tels que la radio, la presse et la télévision, accusant même parfois un net recul, un transfert s‘opère vers les formats électroniques tels que l‘IPTV, la radio numérique et les portails en ligne. La joint venture „Admeira“, récemment approuvée par la Commission de la concurrence, l‘OFCOM et le DETEC entre la SSR, Ringier et Swisscom n‘est que le point provisoirement culminant d‘un paysage publicitaire suisse profondément bouleversé. Du point de vue du droit de la concurrence surgissent différents défis: la délimitation du marché traditionnel de la Commission de la concurrence est-elle encore au goût du jour? Les entreprises de médias doivent-elles être de plus en plus considérées et jugées comme des plateformes multimédias? L‘importance des données sur l‘utilisation et l‘utilisateur est-elle suffisamment prise en compte? Les instruments d‘évaluation traditionnels sont-ils en mesure de saisir de manière adéquate ce «pouvoir de marché numérique»? 1 Chaîne de création de valeur dans le marché publicitaire buteur média ou via une agence ou un intermédiaire. La chaîne de valeur ajoutée dans le marché publicitaire est partiellement perméable. Ainsi un mandant a-t-il la possibilité de passer commande d‘une publicité directement auprès du distri- • En général, le contenu et la sélection du mix média est établi par l‘agence publicitaire et/ou média, au regard des préférences du mandant publicitaire, puis placé auprès 1 d‘un annonceur média par une société de distribution ou d‘intermédiaires. ché pertinent propre à chaque branche média (presse, TV, radio, en ligne, affichage publicitaire, etc.). Ceux-ci sont en partie sub-divisés. • Au niveau des agences publicitaires et médias, de nombreuses entreprises, grosses et petites sont actives, tandis qu‘au niveau des distributeurs et des intermédiaires, il existe peu d‘acteurs de marché établis. Une concentration croissante du marché se dessine aussi chez les annonceurs médias. Dans sa plus récente décision relative au marché publicitaire („Admeira“), la COMCO a poursuivi cette tradition et nommément délimité les marchés suivants3: • Publicité TV, • Sponsoring TV, • La joint venture „Admeira“ (SSR, Ringier, Swisscom) est un acteur récemment apparu sur le marché. En tant qu‘entreprise verticalement intégrée, elle propose principalement des publicités cross média et spécifiques à • Sponsoring Radio, • Droits de distribution publicitaire (publicité display), • Inventaire publicitaire des plateformes TV Swisscom, des groupes cibles. 2 • Inventaire publicitaire de Ringier. Délimitation du marché Le marché géographique pertinent s‘étend la plupart du temps à la zone de diffusion: région linguistique ou niveau national. 2.1Introduction Pour estimer les effets sur la concurrence, il faut en premier lieu délimiter le marché pertinent. De cette manière seulement, on peut juger si et dans quelle mesure un comportement déterminé sur le marché déploie des effets positifs ou négatifs sur la concurrence. 2.2 2.4Reconnaissance L‘hypothèse, selon laquelle les marchés publicitaires seraient à délimiter systématiquement d‘après les secteurs médias, est juste, tant qu‘il n‘existe pas ou peu de substitution entre ces secteurs médias. Le marché pertinent • Contexte théorique: Conformément au test SSNIP, la demande (agences, mandants publicitaires) ne réagirait pas à une augmentation des prix d‘un type de média par un changement au profit d‘un autre type de média, parce que ces types de médias ne sont pas mutuellement interchangeables. Le marché de produits pertinent comprend tous les produits et services qui, en raison de leur finalité sont fonctionnellement interchangeables1. Le marché géographique pertinent est le territoire sur lequel les produits/ services pertinents sont offerts ou demandés. • L‘examen du marché pertinent dans le cadre d‘une fusion est effectué ex ante, donc pour une période à venir d‘environ deux à trois ans2. 2.3 • Analyses empiriques: Un rapport d‘expertise de la ZHAW, publié en 2013, démontre que, tendanciellement, les types de médias sont toujours plus fortement interchangeables.4 L‘augmentation de la publicité cross Délimitation actuelle de la COMCO La COMCO a jusqu‘à présent délimité un mar1 2 3 Prise de position COMCO du 14.12.2015, p. 23. 4 Les délimitations tradionnelles du marché ont tendance à être irréalistes, voir BALDI, in: AJP 2015 p. 781. Voir a. définition de l‘art. 11, ali. 3 let. a OCE. Prise de position COMCO du 14.12.2015, p.44. 2 • Une modification des pratiques n‘aurait rien de surprenant,9 en raison de la convergence croissante de la publicité cross média, ainsi que de l‘amovibilité des types de médias couvrant un marché publicitaire plus étendu. média ainsi que la convergence des types de médias accélère ce processus. 3 Développements récents 3.1 Publicité cross média La publicité cross média désigne la publicité sur des types de médias aux multiples contenus, conceptuellement et rédactionnellement liés. 3.3 Les données utilisateurs et les données d‘utilisation Les données des utilisateurs et les données d‘utilisation s‘enrichissent de nouvelles significations. • Dans la pratique actuelle, le recours cross média des différents médias est standard («mix média»), et ce, malgré la distinction traditionnelle entre télévision, presse écrite, en ligne, DOOH et autres.5 • À travers la collecte et l‘analyse de ces données, les sociétés de médias et de télécommunications peuvent atteindre de fortes positions de marché. • La numérisation croissante soutient cette tendance: une publicité vidéo (image mobile et son) est actuellement pratiquement identique, qu‘elle soit diffusée à la télévision, en ligne (magazines, web TV, radio) ou en DOOH. • Il est possible que les instruments d‘évaluation traditionnels repèrent mal ces „pouvoirs de marché numériques“. 3.4 3.2Convergence Publicité spécifique à des groupes cibles Par convergence des médias, on entend la „fusion de différents médias, autrement dit des canaux de communication, tant au niveau de la technique et du contenu que de l‘utilisation“.6 Les réseaux puissants, les données utilisateurs riches et variées, et des appareils intelligents offrent aux entreprises de nouveaux moyens d‘atteindre des clients potentiels: • La convergence média désigne ainsi la coalescence des branches médias jusqu‘alors distinctes, à savoir, „l‘association technique d‘utilisations distinctes sur des terminaux à partir d‘une même plateforme technologique“.7 • La publicité est proposée davantage de manière ciblée par les distributeurs et adressée directement de manière numérique. • Il s‘agit de plus en plus d‘atteindre des groupes cibles bien définis, en faisant le meilleur usage d‘un mix média pour minimiser le gaspillage. • Le thème de la convergence entre les types de médias a fait l‘objet de plusieurs mises au point de la part de la COMCO.8 Tamedia/Belcom geltend gemacht (RPW 2001/4, S. 721 ff.). 9 Voir la pratique de la délimitation du marché: 1997/2, S. 179, Publicitas - Gasser - Tschudi Druck; RPW 1999/3, S. 480, TeleZüri AG; RPW 2000/2, S. 252, St.Galler Tagblatt AG /Medien Z Holding; RPW 2001/4, S. 721ff., Tamedia/Belcom; RPW 2002/3,S. 488, Tamedia AG – LH Hol- ding AG/Radio Basilisk Betriebs AG; RPW 2004/2, S. 492, NZZ-Espace- Bund; RPW 2007/1, S. 99, Lavena- ProSiebenSat.1; RPW 2007/1, S. 114 Tamedia AG/Radio Basel 1 Werbe AG/Radio Regenbogen Hörfunk in Baden GMbH & Co.; RPW 2007/4, S. 607, Tamedia AG/ Espace Media Groupe; RPW 2009/3, S. 254, Tamedia/PPSR; RPW 2012/3, S. 680, Tamedia/Giacomo Salvioni/20 minuti/TIO. 5 Slembeck et. al., Gutachten ZHAW, Executive Summary. 6 Site web de Bundeszentrale für politische Bildung, https:// www.bpb.de/system/files/dokument_pdf/GuS_37_Medienkonvergenz. pdf 7 Site web de Bundeszentrale für politische Bildung, https:// www.bpb.de/system/files/dokument_pdf/GuS_37_Medienkonvergenz. pdf 8 Les parties de la joint venture dans la prise de position de la COMCO 14.12.2015, p.57; 2001 Von Radio Z in der Untersuchung 3 4 Défis progressé entretemps et ne peut plus être retiré de la pratique. Avec sa dernière décision concernant „Admeira“, la COMCO semble se libérer de la traditionnelle délimitation étroite du marché. La COMCO est poussée à intègrer ces évolutions dans son analyse du marché. Pour leur part, les entreprises sont poussées dans leur planification stratégique à procéder à une analyse approfondie des risques et, lors de la mise en œuvre, à prendre en compte des mesures concrètes. Une telle délimitation du marché - empirique et plus justifiée (cf. les études de la ZHAW) - impose sans nécessité de sérieuses restrictions aux divers acteurs. Plus le marché est petit, plus les répercussions sont importantes pour les acteurs et leurs opérations sur le marché pertinent. • Les petits marchés étroits créent relativement rapidement une position de marché dominante et des devoirs de conduite correspondants sur les marchés publicitaires séparés, peu modernes. Cela peut entraîner des coûts substantiels dans le domaine de la mise en conformité. • Les stratégies économiques des entreprises de publicité ne sont alors réalisables qu‘au prix de risques juridiques conséquents. À l‘ère des acteurs mondiaux comme Google, les autorités de la concurrence risquent d‘inhiber la force d‘innovation des entreprises helvétiques. 5 Perspective Pour rendre équitable la liberté économique et le principe constitutionnel d‘une législation de la concurrence dans une économie de libre-marché, la question se pose de savoir si la pratique en vigueur de la COMCO n‘est pas dépassée, en matière de délimitation du marché. • Il est rendu toujours plus difficile aux consommateurs d‘affecter une prestation de service publicitaire à un type de média particulier, à un terminal ou à une voie de transmission. • On ne peut plus faire abstraction des campagnes publicitaires cross média. • La convergence des types de médias séparés (supports publicitaires) a largement 4 Sources tuation im Schweizer Werbemarkt, Volkswirtschaftliche und kartellrechtliche Analyse der Entwicklungen im Schweizer Werbemarkt, Gutachten der ZHAW - Zürcher Hochschule für angewandte Wissenschaften School of Management and Law zuhanden KE Media, Finkenau 35, D-20081 Hamburg. Littérature • Baldi Marino, Fernsehen SRF und Wettbewerb – zur Rolle des Kartellgesetzes in: AJP S. 781. • Carron Blaise, les transactions couplées en droit de la concurrence: anaylse économique et juridique comparée, Zürich/Basel/ Genf 2004. • Hofer Romi, Kopf Roland, Burkhalter Reto, Hollenstein Markus (publisuisse SA)/Bolliger Kerstin (zehnvier research & strategy) in: Publisuisse SA (Hrsg.), Medien der Zukunft 2020, 20 Erkenntnisse zu Medienlandschaft, Marketing, Kommunikation und deren Entwicklung. (zit. Medien der Zukunft 2020). • Reinert Mani/ Bloch Benjamin, in: Basler Kommentar, Kartellgesetz, Amstutz Marc/ Reinert Mani (Hrsg.), Basel 2010. • Von Bühren Roland/ Mahrbach Eugen/ Ducrey Patrik, Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, 3. Aufl. Bern, 2008. • Zäch Roger, Schweizerisches Kartellrecht, 2. Aufl., Bern 2005. • Weber Rolf. H., Realizing a New Global Cyberspace Framework Normative Foundations and Guiding Principles, ZIK - Publikationen aus dem Zentrum für Informations- und Kommunikationsrecht der Universität Zürich Band/Nr. 60, Zürich 2014. Matériel • Stellungnahme vom 14. Dezember 2015 in Sachen Zusammenschlussvorhaben 410772 gemäss Artikel 32 und 33 des Bundesgesetzes über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz) betreffend das Zusammenschlussvorhaben 41-0772 Schweizerische Radio- und Fernsehgesellschaft / Swisscom AG / Ringier AG. • Jahresbericht der WEKO an den Bundesrat, Berichtsjahr 2015. Etudes empiriques • Slembeck Tilman, Münch Peter, Krauskopf Patrick L., Plaschnick Björn, Wettbewerbssi5