1] Origine divine du pouvoir.
Mais cette conception ne fait qu’une place limitée au droit. D’autant plus que certains penseurs vont aller
jusqu’à critiquer l’origine divine du pouvoir (avec à l’appui, la raison). C’est le sacre du Roi qui donne une
origine divine au pouvoir royal. Cette origine divine a fait l’objet d’une théorie : la théorie de droit divin qui
a été formulée à la fin du XVIème siècle. Elle repose sur une idée simple : le Roi reçoit directement son
pouvoir de Dieu. Le Roi n’est responsable que devant Dieu et n’a aucun compte à rendre aux Hommes.
C’est évidemment cette théorie qui est attaquée par les philosophes des Lumières car ils défendent la
primauté de la raison sur la foi. D’une manière générale, les philosophes critiquent la religion catholique.
Certains prônent l’athéisme, d’autre prônent le déisme (Dieu est en toute chose). Cela fait qu’il existe
plusieurs positions des philosophes des Lumières par rapport à la religion. Mais quel que soit leur foi, ils
contestent la religion traditionnelle qui est le pilier de l’Ancien Régime et de la théorie divine du pouvoir.
En effet si Dieu n’existe pas, comment peut-il être à la source du pouvoir qui fonde l’Etat ? Il faut proposer
un autre fondement à l’Etat : ils proposent le contrat.
2] La proposition d’un nouveau fondement : le contrat.
Il faut comprendre que peu de philosophe veulent remplacer le régime, seulement le modifier et
notamment modifier l’origine du pouvoir. Si il ne vient pas de Dieu, il ne peut venir que des Hommes (et
notamment du peuple). Origine contractualise du pouvoir. Au XVIIème siècle, l’école du droit naturel avait
déjà évoqué cette idée du contrat, qui a fait passer l’Homme à l’état de nature à l’Homme à l’état de
contrat social.
Dans Le Contrat Social (1762) Rousseau développe l’idée que les Hommes ont perdue beaucoup en
quittant l’état de nature. Et c’est l’objet du pacte social : rendre à l’Homme qui vit en société, l’état qu’il
avait à l’état de nature. Et cette liberté, paradoxalement passe par une aliénation. Chaque homme aliène
ses droits au profit de la société mais le groupe fonctionne sur la base de la démocratie, une démocratie
dans laquelle prédomine une volonté (qui est la volonté générale). Ceci est bénéfique selon Rousseau car
cette volonté générale ne peut qu’être conforme au droit commun. Le fondement du pouvoir est
bouleversé. La souveraineté appartient au peuple, elle a été transférée au corps social. On est en 1762, la
Révolution n’a pas encore eu lieu.
B] Les projets constitutionnels des lumières.
Il y a un certain nombre de projets qui sont développés. Si le régime monarchique est attaqué, la plupart
des philosophes se contentent de critiquer les dérives de l’absolutisme. Certains auteurs vont s’intéresser à
d’autres pratiques de la monarchie, qui n’ont pas dérivé vers l’absolutisme. C’est l’exemple de l’Angleterre,
de la Russie et de la Prusse. L’idée n’est pas forcément de renverser la monarchie. D’autres monarchies
Européennes ne fonctionnent pas sur l’absolutisme. Elles servent de point de départ à la Révolution. Mais
elles ne sont pas forcément considérées comme des modèles à suivre. Il faut trouver des fondements
historiques de la nation. Il faut se dire que notre pratique était autre.
L’idée de l’Esprit des Lois (Montesquieu, 1748) est l’idée d’un équilibre des pouvoirs, le pouvoir arrête le
pouvoir. Le terme de séparation des pouvoirs n’existe pas chez Montesquieu car il cherche un
gouvernement équilibré. A partir de l’exemple Anglais, il distingue dans le Gouvernement d’un Etat, trois
fonctions : législative, exécutive et judiciaire. Selon lui pour éviter le despotisme, il ne faut pas confier les
trois pouvoirs à la même personne ou au même organe. C’est un concept de séparation des pouvoirs
(terme anachronique). La séparation des pouvoirs moderne pose une égalité entre les trois fonctions, or
Montesquieu est convaincu comme ses contemporains de la supériorité de la loi. Par ailleurs, il est
aristocrate et reste attaché au rôle historique, qui est selon lui primordial, qui doit jouer pour la démocratie
dans le pays. Par exemple, il attribue au Roi une portion du pouvoir législatif car ce pouvoir du Roi va
empêcher les Assemblées de s’emparer du pouvoir (reprise du modèle anglais). Il ne remet pas en cause la
distinction sociale car la distinction des fonctions se double du partage des pouvoirs entre les puissances