Introduction2015-2

Introduction au droit comparé
Professeur Sophie ROBIN-OLIVIER
Ecole de droit de la Sorbonne
Année universitaire 2015-2016
PLAN DU COURS
Première partie : La méthode comparative
Deuxième partie : Les sources du droit dans les
différents systèmes juridiques
Troisième partie : Application de la méthode
comparative au droit des contrats
Conclusion
PREMIERE PARTIE : LA METHODE COMPARATIVE
Chapitre 1. La méthode comparative et le droit
Section 1. Qu’est ce que comparer ?
Section 2. Pourquoi comparer ?
Section 3. Droit comparé et mondialisation du droit
Section 4. Les relations entre le droit comparé et d’autres branches du
droit (droit européen, droit international privé)
Chapitre 2. Comment comparer les droits ?
Section 1. La diversité des méthodes
Section 2. L’adaptation de la méthode aux objectifs de la comparaison
Chapitre 2. Diversité des droits et familles juridiques
PREMIERE PARTIE : LA METHODE COMPARATIVE
Chapitre 1. La méthode comparative et le droit
Section 1. Qu’est ce que comparer ?
Section 2. Pourquoi comparer ?
Section 3. Droit comparé et mondialisation du droit
Section 4. Les relations entre le droit comparé et
d’autres branches du droit (droit européen, droit
international privé)
Pourquoi comparer ?
 - Comparer pour comprendre le droit des autres
 Comparer pour critiquer /fonction subversive du
droit comparé
 Comparer pour construire le droit
 Comparer pour classer les droits ?
Doing business – évaluation économique
La comparaison dans le travail législatif
Exemple : études de législation comparée du sénat
2014
Les collectivités territoriales et les investissements sportifs (mars 2014)
La probation en tant que peine autonome : les équivalents de la peine de contrainte
pénale (avril 2014)
L'organisation des Etats fédéraux : démocratie, répartition des compétences, Etat de droit et
efficacité de l'action publique (mars 2014)
2013
L'indemnisation du chômage des intermittents du spectacle (décembre 2013)
L'interdiction de fumer en voiture en présence d'enfants (décembre 2013)
Les réseaux éducatifs hors du pays d'origine (décembre 2013)
La dépénalisation de la consommation de cannabis (novembre 2013)
L'assurance qualité externe des universités (juin 2013)
Les copropriétés en difficulté (mai 2013)
Les droits de l'opposition et la séparation des pouvoirs au sein des collectivités
territoriales (mai 2013)
Les ressources minérales marines profondes : nodules polymétalliques, encroûtements et
sulfures hydrothermaux (mars 2013)
La pénalisation de la prostitution et du racolage (mars 2013)
La représentation institutionnelle des citoyens établis hors de leur pays : Les équivalents de la
représentation des Français établis hors de France (février 2013)
Les fichiers de crédits positifs (janvier 2013)
L'exploration et l'exploitation pétrolières en mer (janvier 2013)
Questions
- Débat sur les “legal transplants”
Pierre Legrand - Alan Watson
-Les risques de la comparaison pour légiférer
Carbonnier : “a beau mentir qui vient de loin”
La comparaison dans le travail des juges
Distinction
Référence au droit étranger nécessaire (ex.
conflits de lois ou droit des étrangers…)
Référence au droit étranger choisie
(droit étranger comme élément d’information)
La comparaison dans le travail des juges
Exemple de droit constitutionnel
Controverse sur l’usage du droit comparé par la Cour
suprême des Etats-Unis
Lawrence v. Texas (2003)
Justice Scalia v. Justice Breyer
S. BREYER, The Court and the World, American Law and the new
Global Realities, Knopf, New York, 2015
J. WALDRON, Partly Laws Common to all Mankind, Foreign Laws
in American Courts, Yale University Press, 2012
La comparaison dans le travail des juges
Illustrations tirées du droit privé
Le recours aux droits étrangers par les juges anglais
House of Lords, Macfarlane v. Tayside Health board
(1999)
High Court, Greatorex v. Greatorex (2000)
V. B. Markesinis, 2006
Fairchild v Glenhaven Funeral Services (2003) 1 AC 32
Knowsley MBC v. Willmore (2011) UKSC 10
Actions de salariés victimes de maladies liées à l’amiante contre
leur(s) employeurs
Tort of negligence
Question du niveau d’exigence concernant la preuve du lien de
causalité entre la violation de son “duty of care” par le
défendeur et le dommage subi par le demandeur
Longs développements relatifs à la doctrine et à la jurisprudence
étrangère
La décision “Star Wars”
LucasfilmLtd v Ainsworth, (2011) UKSC 39
Violation du droit d’auteur anglais
Sur le fond
Référence à la jurisprudence néozélandaise
(notion de sculpture)
Sur l’action fondée sur la violation d’un droit
étranger (protégeant le droit d’auteur)
Références au droit américain, de l’UE etc.
Relativiser le rôle du droit comparé
à la cour suprême du Royaume-Uni ?
Effet décisif de la référence au droit étranger ?
Lord Bingham (2009)
(deux cas)
Solution vers laquelle tend le droit interne paraît inappropriée ou injuste
Absence de solution claire résultant du droit interne
Elen Mak (2011)
Importance sociale particulière de l’affaire
Recherche de critères d’évaluation du caractère approprié de la solution
= ‘A benchmark’ of the rightness of the solution
John Bell
Peu de références aux droits étrangers dans la jurisprudence de la Cour en
2010-2011
= usage prudent du droit étranger + grande importance reconnue au droit
international
PREMIERE PARTIE : LA METHODE COMPARATIVE
Chapitre 1. La méthode comparative et le droit
Section 1. Qu’est ce que comparer ?
Section 2. Pourquoi comparer ?
Section 3. Droit comparé et mondialisation du droit
Section 4. Les relations entre le droit comparé et
d’autres branches du droit (droit européen, droit
international privé)
Section 3. Le droit comparé et la
mondialisation du droit
Mondialisation
internationalisation du
droit
Influence des
droits les uns sur
les autres
Activité des
juristes à l’échelle
internationale
1- Internationalisation du droit
Déplacement des pouvoirs des Etats vers des
institutions internationales
Structures de gouvernance mondiale
=
Perspective dite parfois “onusienne”
Globalisation normative
Droit de la mondialisation (F. Ost)
Droit du libre échange (OMC, UE…)
Libéralisation des échanges = un des principaux
facteurs de la mondialisation (économique)
Autres domaines
Droit international des droits de l’homme
Droit international du travail, de
l’environnement…
2- Influence des droits les uns sur les autres
Interconnexion – Interdépendance
The boundaries between domestic
matters and global affairs may be blurred
D. Held & alii, Global Transformations:
Politics, Economics and Culture (1999)
Multiplication des
réseaux
internationaux
Ex (droit privé) :
Unidroit
Commission Lando
Homogénéisation des cultures
(juridiques )?
Culture universelle du marché ? De la
consommation ?
Un facteur : la compression de l’espace
et du temps
F. Garcia, “Global Justice and International
Economic Law, Three Takes” (2013)
Transformation radicale des dimensions
spaciales et temporelles des interactions
humaines
Rapports sociaux “déterritorialisés”
Emergence d’un espace unique et partagé
Un droit “mondialisé”
(F. Ost)
Rôle des acteurs privés
Convergence plus ou moins spontanée
Modèles prestigieux /séduisants
Effet d’hybridation – Mélange des genres à
l’intérieur du droit
Mondialisation “douce”, F. Ost,
“Traduire” (2009)
3- Internationalisation de l’activitéD des
juristes
AVOCATS
JUGES
Réseaux de
juridictions
Cabinets
internationaux
Ex : réseaux de
cours suprêmes
DOCTINE
UNIVERSITAIRE
Groupes de
recherche
internationaux
Réseaux
Mobilité
Ex : Jus
commune case
books
Réseaux de cours suprêmes
Réseaux internationaux :
• Association internationale des hautes juridictions administratives (AIHJA)
•Réseau des cours judiciaires ibéro-américaines
Réseaux européens :
•Association des Conseils d’État et des juridictions administratives suprêmes de
l’Union européenne (AISBL)
•Réseau des présidents des Cours suprêmes judiciaires de l’Union européenne
Réseaux de l’espace francophone :
•Association des Cours constitutionnelles ayant en partage l’usage du
français (ACCPUF)
•Association des hautes juridictions de cassation des pays ayant en partage l’usage du
français (AHJUCAF)
« The Ius Commune Casebook Project fosters cooperation among
legal scholars from all over Europe.
They join forces to undertake in-depth comparative legal research in
various areas of the law.
The main aim of the project is to enable scholars and students across
Europe and beyond to study and discuss the same leading cases and
materials.
The casebooks combine extracts from national case law and other
sources with excerpts from the European level and thus take a
'bottom-up approach' to the study of the law.
Introductions, explanatory and comparative notes and questions tie
the materials together and put them in context. As hinted upon by the
series title the casebooks also intend to uncover common principles
already underlying existing laws. »
Titres publiés dans le cadre du
Ius Commune Casebook Project
Consumer Law
Contract Law
Non-Discrimination
Property Law
Tort Law
Unjustified Enrichment
Conclusion
Relations transfrontières facilitées
Meilleure connaissance des droits d’ailleurs
Relations – réseaux – échanges d’informations
Problèmes et questions communes
Internationalisation de l’activité des juristes
Le droit ne tient plus dans les frontières nationales
“Le XXIème siècle sera celui de l’internationalisation
et de la mondialisation dans tous les domaines, et
pas seulement celui de la vie économique et des
rapports des affaires : il sera donc, pour les juristes,
celui du droit comparé. Mais celui-ci devra s’adapter
à la situation nouvelle en devenant, à son tour, et ce
n’est pas un paradoxe, de plus en plus international”
Xavier Blanc-Jouvan
“L’avenir du droit comparé, Un défi pour les juristes
du nouveau millénaire” (2000)
PREMIERE PARTIE : LA METHODE COMPARATIVE
Chapitre 1. La méthode comparative et le droit
Section 1. Qu’est ce que comparer ?
Section 2. Pourquoi comparer ?
Section 3. Droit comparé et mondialisation du droit
Section 4. Les relations entre le droit comparé et
d’autres branches du droit (droit européen, droit
international privé)
Section 4. Les relations entre le droit comparé et
d’autres branches du droit (droit européen, droit
international)
§1 – Droit comparé et droit européen
§2 – Droit comparé et droit international
§1 – Droit comparé et droit européen
 Mouvement “ascendant”
Le droit européen se construit à partir des droits
nationaux
 Le droit comparé sert à la mise en oeuvre / à
l’interprétation du droit européen
Mouvement ascendant
illustrations
Droit français : Recours pour excès de pouvoir ou
responsabilité de l’Etat, droit au maintien des
contrats de travail en cas de transferts d’entreprises
…
Droit français/ droit allemand : référence à la bonne
foi en droit des contrats…
Droit anglais : définitions et exemples dans les
directives concernant la lutte contre les
discriminations…
Principes généraux du droit
de l’Union européenne
Art. 6 (3) TUE :
Les droits fondamentaux, (…) tels qu'ils résultent
des traditions constitutionnelles communes
aux États membres, font partie du droit de
l'Union en tant que principes généraux.
Mise en oeuvre / Interprétation
“La Cour de justice est une institution
comparatiste par nature”
K. Laenerts / M. Maduro
Comparaison
-pour combler les lacunes
-comme méthode d’interprétation utilisée par
les juges
EX : CONCLUSIONS DE L’AVOCAT GÉNÉRAL M. YVES Bot présentées le 10 mars 2011
Affaire C-34/10
Oliver Brüstle contre Greenpeace
La première question nous amène donc à définir ce qu’est un embryon humain au sens de l’article 6, paragraphe 2, sous c), de la directive
98/44.
63. Ainsi, l’embryon humain acquiert-il cette qualification dès la fécondation de l’ovule par le spermatozoïde ou bien faut-il qu’un autre
stade de son développement soit atteint? De même, les ovules non fécondés mais auxquels a été implanté le noyau d’une cellule humaine
mature ou qui ont été induits à se diviser et à se développer par parthénogenèse sont-ils considérés comme des embryons humains au sens
de cette disposition?
64. La directive 98/44 ne donne aucune définition de la notion d’embryon humain. De même, les travaux préparatoires qui ont conduit à
son élaboration restent muets quant au contenu que doit revêtir cette notion.
65. Les éléments susceptibles de nous guider dans notre analyse peuvent, a priori, être recherchés dans trois sources différentes, à
savoir la législation des États membres, les termes de la directive et les données actuelles de la science.
66. S’agissant de la législation des États membres, force est de constater que l’on y chercherait, en vain, les éléments d’une conception
unanime.
67. Au sein même des États membres, nous constatons que les législations et les pratiques jurisprudentielles divergent à ce sujet. Deux
grands groupes se distinguent, le premier considérant que l’embryon humain existe dès la fécondation et le second estimant que c’est à partir
du moment où l’ovule fécondé est implanté dans la muqueuse utérine.
68. Ainsi, en Estonie, l’article 3 de la loi sur la fécondation artificielle et la protection des embryons (Kunstliku viljastamise ja embrüokaitse
seadus) prévoit que l’embryon est le fœtus au stade précoce de développement, à partir de la fécondation. De même, en Allemagne, comme
nous l’avons vu, l’embryon est l’ovule humain fécondé, capable de se développer, dès la fusion des noyaux, ainsi que toute cellule prélevée
sur un embryon dite «totipotente», apte à se diviser et à se développer en un individu. Au Royaume-Uni, l’article 1er, paragraphe 1, sous b),
de la loi de 1990 sur la fertilisation et l’embryologie humaine (The Human Fertilisation and Embryology Act 1990), telle que modifiée par la loi
de 2008 sur la fertilisation et l’embryologie humaine (The Human Fertilisation and Embryology Act 2008), indique que les références à un
embryon incluent un ovule en cours de fécondation ou soumis à un autre procédé capable de produire un embryon.
69. Dans d’autres États membres, comme le Royaume d’Espagne ou le Royaume de Suède, l’embryon humain est considéré comme tel à
partir du moment où l’ovule est implanté dans l’utérus.
70. En effet, en Espagne, par exemple, existe le préembryon, qui est, selon l’article 1er, paragraphe 2, de la loi 14/2006, relative aux
techniques de reproduction assistée (ley 14/2006 sobre técnicas de reproducción humana asistida), du 26 mai 2006, un embryon produit in
vitro et formé par un groupe de cellules résultant de la division progressive de l’ovocyte depuis sa fécondation jusqu’au quatorzième jour.
L’embryon est défini à l’article 3, sous l), de la loi 14/2007, relative à la recherche biomédicale (ley 14/2007 de Investigación Biomédica), du 3
juillet 2007, comme la phase de développement embryonnaire qui commence à partir du moment où l’ovocyte fécondé se trouve dans
l’utérus de la femme jusqu’au moment de l’organogenèse et qui se termine 56 jours après la fécondation, à l’exception des jours durant
lesquels le développement aurait pu s’arrêter.
Quelle méthode comparative ?
• Choisir “le meilleur” droit ?
• La solution majoritaire ? Consensuelle ?
Recherche d’une tendance à la convergence ?
• La solution adaptée au droit de l’Union
européenne ?
§2 – Droit comparé et droit international
Le droit international public régit les relations
internationales, les relations entre Etats, les
organisations internationales
Le droit international privé régit les situations
des personnes privées qui comportent une
dimension internationale (élément d’extranéité)
Quels rapports ?
Communauté de préoccupations
Acceptation du
pluralisme
Ouverture
Tolérance à l’égard de la diversité
Ex :
approche différentialiste de la
comparaison
Conflits de lois
Recherche d’unité
TENSION
Ex :
Tentatives de rapprochement des
droits
Lois de police / réserve d’ordre
public international
Quels rapports ?
Complémentarité
Exemple 1
Qualification des
situations en droit
international privé
Polygamie ?
Trust ?
Exemple 2
Théorie de
l’équivalence
Utilité pratique du
droit comparé
Exemple 3
Application
/interprétation de
la loi étrangère
Seventh Circuit in
Bodum USA Inc v
La Cafetière Inc
(Case 09-1892,
September 2
2010)
Seventh Circuit in Bodum USA Inc v La Cafetière Inc
(Case 09-1892, September 2 2010)
Clause d’un contrat impliquant une entreprise française doit être
interprétée par une juridiction américaine
Les juges doivent rechercher comment la clause s’interprète,
selon les règles du droit français
A noter : pas de nécessité de faire appel à un spécialiste du droit
français, selon les juges américains…
Quels rapports ?
Droit comparé
Conflit
Droit international
(privé)
Rivalité
Coordination de la diversité
des droits (conflits de lois)
Uniformisation
Voire unification du droit
Cf. Proposition de
certains comparatistes
(Saleilles)
au congrès de Paris
(1900)
Recherche de l’harmonie
internationale des solutions
sans supprimer la diversité
normative