introduction2014-2

Introduction au droit comparé
Séance 2
Professeur Sophie ROBIN-OLIVIER
Ecole de droit de la Sorbonne
Année universitaire 2014-2015
PREMIERE PARTIE : INTRODUCTION A L’ANALYSE
COMPARATIVE
Chapitre 1. La démarche comparative et le droit
Section 1. Qu’est ce que comparer ?
Section 2. Pourquoi comparer ?
Section 3. Les relations entre le droit comparé et d’autres branches du
droit (droit européen, droit international privé)
Section 4. Le droit comparé et la mondialisation du droit
Chapitre 2. Questions de méthode
Section 1. La diversité des méthodes
Section 2. L’adaptation de la méthode aux objectifs de la comparaison
Chapitre 2. Diversité des droits et familles juridiques
Section 3. Les relations entre le droit comparé et
d’autres branches du droit (droit européen, droit
international)
§1 – Droit comparé et droit européen
§2 – Droit comparé et droit international
§1 – Droit comparé et droit européen
 Mouvement “ascendant”
Le droit européen se construit à partir des droits
nationaux
Mouvement “descendant”
Le droit comparé sert à la mise en oeuvre du
droit européen
Mouvement ascendant
Droit français : Recours pour excès de pouvoir ou
responsabilité de l’Etat, droit au maintien des
contrats de travail en cas de transferts d’entreprises
…
Droit français/ droit allemand : référence à la bonne
foi en droit des contrats…
Droit anglais : définitions et exemples dans les
directives concernant la lutte contre les
discriminations…
Mouvement descendant
“La Cour de justice est une
institution comparatiste par
nature”
K. Laenerts / M. Maduro
Comparaison
- pour combler les lacunes
- comme méthode d’interprétation utilisée par
les juges
Ex : Principes généraux du droit
de l’Union européenne
Art. 6 (3) TUE :
Les droits fondamentaux, (…) tels qu'ils résultent
des traditions constitutionnelles communes
aux États membres, font partie du droit de
l'Union en tant que principes généraux.
EX : CONCLUSIONS DE L’AVOCAT GÉNÉRAL M. YVES Bot présentées le 10 mars 2011
Affaire C-34/10
Oliver Brüstle contre Greenpeace
La première question nous amène donc à définir ce qu’est un embryon humain au sens de l’article 6, paragraphe 2, sous c), de la directive
98/44.
63. Ainsi, l’embryon humain acquiert-il cette qualification dès la fécondation de l’ovule par le spermatozoïde ou bien faut-il qu’un autre
stade de son développement soit atteint? De même, les ovules non fécondés mais auxquels a été implanté le noyau d’une cellule humaine
mature ou qui ont été induits à se diviser et à se développer par parthénogenèse sont-ils considérés comme des embryons humains au sens
de cette disposition?
64. La directive 98/44 ne donne aucune définition de la notion d’embryon humain. De même, les travaux préparatoires qui ont conduit à
son élaboration restent muets quant au contenu que doit revêtir cette notion.
65. Les éléments susceptibles de nous guider dans notre analyse peuvent, a priori, être recherchés dans trois sources différentes, à
savoir la législation des États membres, les termes de la directive et les données actuelles de la science.
66. S’agissant de la législation des États membres, force est de constater que l’on y chercherait, en vain, les éléments d’une conception
unanime.
67. Au sein même des États membres, nous constatons que les législations et les pratiques jurisprudentielles divergent à ce sujet. Deux
grands groupes se distinguent, le premier considérant que l’embryon humain existe dès la fécondation et le second estimant que c’est à partir
du moment où l’ovule fécondé est implanté dans la muqueuse utérine.
68. Ainsi, en Estonie, l’article 3 de la loi sur la fécondation artificielle et la protection des embryons (Kunstliku viljastamise ja embrüokaitse
seadus) prévoit que l’embryon est le fœtus au stade précoce de développement, à partir de la fécondation. De même, en Allemagne, comme
nous l’avons vu, l’embryon est l’ovule humain fécondé, capable de se développer, dès la fusion des noyaux, ainsi que toute cellule prélevée
sur un embryon dite «totipotente», apte à se diviser et à se développer en un individu. Au Royaume-Uni, l’article 1er, paragraphe 1, sous b),
de la loi de 1990 sur la fertilisation et l’embryologie humaine (The Human Fertilisation and Embryology Act 1990), telle que modifiée par la loi
de 2008 sur la fertilisation et l’embryologie humaine (The Human Fertilisation and Embryology Act 2008), indique que les références à un
embryon incluent un ovule en cours de fécondation ou soumis à un autre procédé capable de produire un embryon.
69. Dans d’autres États membres, comme le Royaume d’Espagne ou le Royaume de Suède, l’embryon humain est considéré comme tel à
partir du moment où l’ovule est implanté dans l’utérus.
70. En effet, en Espagne, par exemple, existe le préembryon, qui est, selon l’article 1er, paragraphe 2, de la loi 14/2006, relative aux
techniques de reproduction assistée (ley 14/2006 sobre técnicas de reproducción humana asistida), du 26 mai 2006, un embryon produit in
vitro et formé par un groupe de cellules résultant de la division progressive de l’ovocyte depuis sa fécondation jusqu’au quatorzième jour.
L’embryon est défini à l’article 3, sous l), de la loi 14/2007, relative à la recherche biomédicale (ley 14/2007 de Investigación Biomédica), du 3
juillet 2007, comme la phase de développement embryonnaire qui commence à partir du moment où l’ovocyte fécondé se trouve dans
l’utérus de la femme jusqu’au moment de l’organogenèse et qui se termine 56 jours après la fécondation, à l’exception des jours durant
lesquels le développement aurait pu s’arrêter.
Quelle méthode comparative ?
• Choisir “le meilleur” droit ?
• La solution majoritaire ? Consensuelle ?
Recherche d’une tendance à la convergence ?
• La solution adaptée au droit de l’Union
européenne ?
§2 – Droit comparé et droit international
Le droit international public régit les relations
internationales, les relations entre Etats, les
organisations internationales
Le droit international privé régit les situations
des personnes privées qui comportent une
dimension internationale (élément d’extranéité)
Quels rapports ?
Communauté de préoccupations
Acceptation du
pluralisme
Ouverture
Tolérance à l’égard de la diversité
Ex :
approche différentialiste de la
comparaison
Conflits de lois
Recherche d’unité
TENSION
Ex :
Tentatives de rapprochement des
droits
Lois de police / réserve d’ordre
public international
Quels rapports ?
Complémentarité
Exemple 1
Qualification des
situations en droit
international privé
Polygamie ?
Trust ?
Exemple 2
Théorie de
l’équivalence
Utilité pratique du
droit comparé
Exemple 3
Application
/interprétation de
la loi étrangère
Seventh Circuit in
Bodum USA Inc v
La Cafetière Inc
(Case 09-1892,
September 2
2010)
Seventh Circuit in Bodum USA Inc v La Cafetière Inc
(Case 09-1892, September 2 2010)
Clause d’un contrat impliquant une entreprise française à
interpréter par une juridiction américaine
Les juges doivent rechercher comment la clause s’interprète,
selon les règles du droit français
Note : pas de nécessité de faire appel à un spécialiste du droit
français, selon les juges
Quels rapports ?
Droit comparé
Conflit
Droit international
(privé)
Rivalité
Coordination de la diversité
des droits (conflits de lois)
Uniformisation
voire Unification du droit
Cf. Proposition de
certains comparatistes
(Saleilles)
au congrès de Paris
(1900)
Recherche de l’harmonie
internationale des solutions
sans supprimer la diversité
normative
Section 4. Le droit comparé et la
mondialisation du droit
Mondialisation
internationalisation du
droit
Influence des
droits les uns sur
les autres
Activité des
juristes à l’échelle
internationale
1- Internationalisation du droit
Déplacement des pouvoirs des Etats vers des
institutions internationales
Structures de gouvernance mondiale
Perspective onusienne
Globalisation normative
“Droit de la mondialisation” F. Ost
- Droit du libre échange (OMC, UE…)
Libéralisation des échanges = un des principaux
facteurs de la mondialisation (économique)
- Autres domaines
Droit international des droits de l’homme
Droit international du travail, de
l’environnement…
2- Influence des droits les uns sur les autres
Interconnexion – Interdépendance
The boundaries between domestic
matters and global affairs may be
blurred
D. Held & alii, Global Transformations:
Politics, Economics and Culture (1999)
Homogénéisation des cultures
(juridiques )?
Culture universelle du marché ? De la
consommation ?
Ou : “La nouvelle société du coût
marginal zéro” J. Rifkin
Multiplication des
réseaux
internationaux
Ex (droit privé) :
Unidroit
Commission Lando
Compression de l’espace
F. Garcia, Global Justice and International
Economic Law, Three Takes, 2013
Transformation radicale des dimensions
spaciales des interactions humaines
Rapports sociaux “déterritorialisés”
Emergence d’un espace unique et partagé
Droit “mondialisé” (F. Ost)
Rôle des acteurs privés
Convergence plus ou moins spontanée
Modèles prestigieux /séduisants
Effet d’hybridation – Mélange des genres à
l’intérieur du droit
Mondialisation “douce”, F. Ost,
Traduire, 2009
3- Internationalisation de l’activité des
juristes
D
AVOCATS
JUGES
Réseaux de
juridictions
Cabinets
internationaux
Ex : réseaux de
cours suprêmes
DOCTINE
UNIVERSITAIRE
Groupes de
recherche
internationaux
Réseaux
Mobilité
Ex : Jus
commune case
books
Réseaux de cours suprêmes
• Association internationale des hautes juridictions
administratives (AIHJA)
• Réseau des cours judiciaires ibéro-américaines
• Réseaux européens :
• Association des Conseils d’État et des juridictions administratives
suprêmes de l’Union européenne (AISBL)
• Réseau des présidents des Cours suprêmes judiciaires de
l’Union européenne
• Réseaux de l’espace francophone :
• Association des Cours constitutionnelles ayant en partage l’usage
du français (ACCPUF)
• Association des hautes juridictions de cassation des pays ayant en
partage l’usage du français (AHJUCAF)
The Ius Commune Casebook Project fosters cooperation
among legal scholars from all over Europe.
They join forces to undertake in-depth comparative legal
research in various areas of the law.
The main aim of the project is to enable scholars and students
across Europe and beyond to study and discuss the same
leading cases and materials.
The casebooks combine extracts from national case law and
other sources with excerpts from the European level and thus
take a 'bottom-up approach' to the study of the law.
Introductions, explanatory and comparative notes and
questions tie the materials together and put them in context.
As hinted upon by the series title the casebooks also intend to
uncover common principles already underlying existing laws.
Titres publiés
Consumer Law
Contract Law
Non-Discrimination
Property Law
Tort Law
Unjustified Enrichment
Conclusion
Relations transfrontières facilitées
Meilleure connaissance des droits d’ailleurs
Relations – réseaux – échanges d’informations
Problèmes et questions communes
Internationalisation de l’activité des juristes
Le droit ne tient plus dans les frontières nationales
“Le XXIème siècle sera celui de l’internationalisation
et de la mondialisation dans tous les domaines, et
pas seulement celui de la vie économique et des
rapports des affaires : il sera donc, pour les juristes,
celui du droit comparé. Mais celui-ci devra s’adapter
à la situation nouvelle en devenant, à son tour, et ce
n’est pas un paradoxe, de plus en plus international”
Xavier Blanc-Jouvan
L’avenir du droit comparé, Un défi pour les juristes du
nouveau millénaire (2000)
PREMIERE PARTIE : INTRODUCTION A L’ANALYSE
COMPARATIVE
Chapitre 2. Questions de méthode
Section 1. La diversité des méthodes
Section 2. L’adaptation de la méthode aux
objectifs de la comparaison
Section 1 : La diversité des méthodes
- L’étude des législations étrangères
Macro ou micro comparaisons sans méthode
- Méthode conceptuelle
- Méthode fonctionnelle
- Approche contextualiste – legal cultures
Législations comparées
Congrès de 1900 (Lambert, Saleilles)
Critique d’une comparaison des législations étrangères / superficielle
“Nécessité d’analyser la
jurisprudence et de se
familiariser avec les
constructions juridiques à
l’oeuvre dans le pays
considéré”
Saleilles
La connaissance matérielle des
solutions admises par les
tribunaux ne suffit pas, il faut
connaître l’esprit et la raison
d’être des solutions
Lambert
Méthode conceptuelle
Part des notions qui existent dans un système
juridique
Recherche d’équivalents conceptuels dans un autre
droit
Limites
Absence d’équivalent conceptuel
Faux amis / contresens
Problème de la langue
Droit comparé et traduction
1- Langue = obstacle
2- Langue = véhicule de la culture – manière de
penser/représenter le monde
Richesse de la traduction
Méthode fonctionnelle
Part de la fonction des règles
Idée : “en droit, les seules choses comparables
sont celles qui remplissent les mêmes fonctions”
Recherche d’équivalents fonctionnels
Variante : méthode des cas
Pr. Schlesinger – Cornell
A partir de cas concrets : quelles réponses ?
Séminaires sur la formation du contrat
“Formation of contracts: a study of the common
core of legal systems” (1968)
Critiques du fonctionnalisme
- Instrumentalisation du droit
- Absence de fonction objective des règles
- Repose sur une présomption, parfois fausse,
de la similitude des droits (simplification)
- Refus de s’intéresser aux concepts
Méthode contextuelle
Prise en compte du contexte (politique,
économique, social, culturel…) dans lequel le
droit s’inscrit
“Sonder l’arrière plan du discours
juridique”
Pierre Legrand
Section 2. L’adaptation de la méthode
aux objectifs de la comparaison
Adaptation de la méthode aux objectifs de la
comparaison
Progressivité et combinaison des méthodes