(= les directives).

LES MARCHES PUBLICS
EUROPEENS
Jacques NOËL
Bruxelles
12/2008
J.N. - 12/2008
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I. LE MARCHE PUBLIC
Une définition parmi d'autres.
On peut définir le marché public comme un contrat (administratif) à
titre onéreux passé entre une Administration publique ou toute
autre personne morale soumise au champ d'application de la
réglementation des marchés publics et un entrepreneur, un
fournisseur ou un prestataire de services en vue de la réalisation
d'un ouvrage, de la fourniture de biens ou encore de l'exécution
d'une prestation répondant aux besoins de la première, aux
conditions préalablement fixées par celle-ci, dans le respect des
dispositions légales et réglementaires.
(Jacques NOËL – Les marchés publics – Droits belge et européen - 2001)
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II. L'EUROPE
ET LES MARCHES PUBLICS
1. L'intérêt est commandé par la contribution des
marchés publics à la réalisation du marché
commun.
N.B.
Au départ et pendant de nombreuses années,
au-delà de la paix, l'objectif de la Communauté
économique européenne est avant tout
économique => réaliser un grand marché par la
coordination des politiques économiques
2. Les marchés publics ne peuvent rester en dehors
du jeu.
N.B. Ils représentaient en 2002 16 % du PIB européen,
soit 1.500 milliards d'euros par an.
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3. Pour l'Europe, un marché public est avant tout un
acte économique.
L'Europe est donc indifférente à la question de
savoir si une « entreprise » qui, selon les principes,
doit être mise en concurrence, est privée (droit
privé) ou publique; pour autant qu'elle produise des
biens et des services.
Le caractère public d'une entité ne la fait donc pas
nécessairement échapper à l'obligation d'être mise
en concurrence.
4. Il n'y a cependant de marché public que pour autant
que le contrat ait un caractère onéreux.
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4
5. Pas un mot cependant au sujet des marchés publics
dans le Traité de Rome (25 mars 1957) relatif à la
Communauté économique européenne. Pas
davantage après les modifications apportées par les
Traités de Maastricht et d'Amsterdam, dans le Traité
actuel de l'Union européenne.
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5
6.




Néanmoins, il y a dans le Traité un certain nombre
de principes majeurs (= de base) qui déterminent
autant d'objectifs pour le developpement
économique de l'Europe:
la libre circulation des marchandises et l'interdiction
des restrictions quantitatives et de toutes mesures
d'effet équivalent à l'importation et à l'exportation;
la libre circulation des personnes;
la libre circulation des services;
la non-discrimination en raison de la nationalité,
appelée également l'égalité de traitement entre
nationaux et non-nationaux.
Ces principes majeurs sont d'application aux marchés
publics quel que soit le montant estimé des marchés,
c'est-à-dire à partir du premier Euro.
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6
Le Traité a aussi prévu des mesures d'application de ces
principes.

L'article 249 permet à la Commission européenne
(= pouvoir d'initiative) ainsi qu'au Conseil des Ministres
et au Parlement européen (= co-décision) d'arrêter des
directives...
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7
L'article 226 attribue à la Commission un pouvoir
d'investigation et de recommandation – par le biais
d'un avis motivé – avec la faculté de saisir, par le biais
d'une plainte, la Cour de Justice de l'Union si l'Etat
membre défaillant ne se conforme pas à cet avis de la
Commission, dans un délai que celle-ci fixe.
N.B. Ici, lorsqu'il est question d'Etat membre, sont
aussi visées toutes les institutions et
administrations qui ont leur siège sur le
territoire de cet Etat, auxquelles le droit
européen est d'application et qui ne le
respectent pas, même dans des situations
particulières (exemple: un marché public).
Cela vaut de la même manière pour toutes les
composantes d'un Etat fédéral comme pour cet
Etat lui-même

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8

Les articles 164 à 245 du Traité de l'Union européenne
confèrent à la Cour de Justice de Luxembourg le contrôle
juridictionnel de l'ensemble des décisions prises par les
différentes institutions et organismes existant dans les
divers Etats membres, qui sont soumis au droit européen
et qui, lors d'une décision, se sont trouvés en défaut de
respecter le droit fondamental (= les principes du Traité)
et/ou le droit dérivé (= les directives).
La Cour se prononce par la voie
- d'ordonnances lorsqu'elle est saisie d'une
question préjudicielle;
- d'arrêts dans les affaires contentieuses.
Les arrêts valent erga omnes.
La jurisprudence de la Cour (nombreux arrêts) a un impact
considérable sur la pratique des marchés publics non
seulement européens mais nationaux
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7.
La réglementation européenne des marchés publics
s'est donc élaborée au fil du temps
-
non pas sur la base de règlements obligatoires dans tous leurs éléments et
directement applicables dans tout Etat
membre (=
vis-à-vis des Institutions et des
particuliers)
MAIS par l'intermédiaire de DIRECTIVES.
=> Conformément à l'article 249 actuel du Traité de
l'Union européenne, LA DIRECTIVE LIE TOUT ETAT
MEMBRE DESTINATAIRE (= TOUS) QUANT AU
RESULTAT A ATTEINDRE, TOUT EN LAISSANT AUX
INSTANCES NATIONALES LA COMPETENCE
QUANT A LA FORME ET AUX MOYENS.
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=> La directive est, en général, initiée par la
Commission européenne laquelle
consulte les
représentants des Etats membres,
rassemblés au
sein du COMITE
CONSULTATIF POUR LES
MARCHES
PUBLICS.
Dans le régime de co-décision actuel, elle doit être
approuvée sur proposition de la Commission, après
discussion, ne varietur (= même texte) par le
Conseil des Ministres européens (= le
Conseil qui
rassemble les Ministres des
différents Etatsmembres ayant
l'Economie dans leurs attributions)
ET
par le Parlement européen (vote majoritaire).
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=> La directive ainsi approuvée doit faire l'objet d'une
publication au JOURNAL OFFICIEL DE L'UNION
EUROPEENNE (L'Office des publications est un des
Services de la Commission européenne et a son
siège à Luxembourg). La publication a lieu dans les
différentes langues de l'Union européenne.
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8.
La directive publiée impose à chacun des Etats
membres de la TRANSPOSER EN DROIT NATIONAL
selon sa méthode propre.
Les Etats membres disposent à cet effet d'un délai
qu'on appelle DELAI DE TRANSPOSITION.
Ce délai est en général de un à deux ans à dater de
la publication de la directive. Il est précisé par celleci.
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Quid? de la directive non transposée – pas du tout
ou non parfaitement – par un Etat membre au delà
du délai de transposition.
Selon la jurisprudence de la Cour de Justice de
l'Union européenne, dans ce cas, les dispositions
de la directive qui sont INCONDITIONNELLES et
SUFFISAMMENT PRECISES, sont à la fois
-
OPPOSABLES A L'ADMINISTRATION PAR LES
ENTREPRISES (Arrêt Gebroeders Beentjes du
20 septembre 1988)
A APPLIQUER (= obligatoire) par
l'ADMINISTRATION (Arrêt Fratelli Costanzo du
22 juin 1989) (Nul n'est censé ignorer la directive)
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En outre, en cas de défaut de transposition ou de
transposition imparfaite dans le délai prévu, la
Commission européenne, après enquête et après avoir
invité l'Etat membre concerné à se mettre en ordre dans
un délai déterminé, par le biais d'un AVIS MOTIVE, peut
poursuivre la condamnation de l'Etat membre en cause
devant la Cour de Justice de l'Union européenne, pour
MANQUEMENT D'ETAT.
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9.
Les directives européennes en matière de marchés
publics s'établissent sur un processus déjà ancien.
A.
Les directives de libéralisation
N°
70/32/CEE
71/304/CEE
B.
Date
17.12.1969
26.07.1971
Objet
Fournitures
Travaux
Les premières directives de coordination (des
procédures de passation)
N°
71/305/CEE
77/62/CEE
Date
26.07.1971
21.12.1976
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Objet
Travaux
Fournitures
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C.
Les directives de coordination issues du LIVRE
BLANC de la Commission européenne (1985)
N°
88/295/CEE
89/440/CEE
N.B.
D.
Date
22.03.1988
18.07.1989
Objet
Fournitures
Travaux
Toutes ces directives concernent ce qu'on
appellera plus tard les “secteurs classiques”.
Directive « Services » pour les secteurs classiques
N°
92/50/CEE
Date
18.06.1992
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Objet
Services
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E.
Nouvelle coordination et émergence des secteurs
spéciaux
Secteurs classiques
N°
93/36/CEE
93/37/CEE
Date
14.06.1993
14.06.1993
Objet
Fournitures
Travaux
Secteurs spéciaux
N°
93/38/CEE
Date
14.06.1993
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Objet
Travaux
Fournitures
Services
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F.
Dernière coordination en date
Secteurs spéciaux
N°
2004/17/CE
Date
31.03.2004
Objet
Travaux
Fournitures
Services
Secteurs classiques
N°
2004/18/CEE
Date
31.03.2004
Objet
Travaux
Fournitures
Services
Transposition pour: 31.01.2006
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G.
Les recours
- Première directive
Secteurs classiques
N°
89/665/CEE
Date
21.12.1989
Secteurs spéciaux
N°
92/13/CEE
Date
25/02/1992
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-
Nouvelle directive “recours” commune
(secteurs classiques / secteurs spéciaux)
N°
2007/66/CE
Date
11.12.2007
Transposition: 11.12.2009
-
Nouvelle directive en préparation
=>
Marchés publics du domaine de la DEFENSE
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III. LES DERNIERES DIRECTIVES
EUROPEENNES DE
COORDINATION
DES
PROCEDURES DE PASSATION
EN MATIERE DE MARCHES PUBLICS
LA DIRECTIVE 2004/18/CE du 31 mars 2004 (1)
(1) Une directive 2004/17/CE du 31 mars 2004 concerne les “Secteurs spéciaux”.
Elle a remplacé la directive 93/38/CEE DE 1993.
Sont visées
les entités du secteur public actives dans les domaines de la distribution d'eau,
de l'énergie (électricité, gaz, récupération de chaleur), du transport collectif et des
services postaux (N.B. Initialement en faisaient partie les télécommunications);
les entreprises privées actives dans les mêmes secteurs en raison de droits
spéciaux conférés par les pouvoirs publics pour leurs marchés européens.
Différence essentielle avec la directive 2004/17:
 doublement des seuils de mise en concurrence l'échelle européenne
 la procédure négociée avec publicité
une procédure de droit commun
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 accords-cadres spécifiques
1. Cette directive, qui a été publiée au JOCE le 30 avril
2004, concerne les « secteurs classiques », c'està-dire les Administrations en général.
Elle remplace à la fois les directives
92/50/CEE => Services
93/36/CEE => Fournitures
93/37/CEE => Travaux
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2. Contenu essentiel de la directive 2004/18/CE
2.1. Des définitions
> la définition des marchés publics (art. 1er) et des autres
contrats visés
- concession de travaux publics
- accord-cadre
> la définition de certaines modalités de passation des
marchés
- système d'acquisition dynamique
- enchères électroniques (et la notion de moyens
électroniques (art. 54)
> la définition de la notion d' « opérateurs économiques »
(+ art. 4)
> le champ d'application « ratione personae» et la
définition des « pouvoirs adjudicateurs », en ce compris
les organismes de droit public et les centrales d'achat
(art. 1er + art. 39 + art. 40) J.N. - 12/2008
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> la définition des procédures de passation des marchés,
en ce compris
- le dialogue compétitif (art. 29)
- les concours (art. 1er)
> l'exception relative aux marchés réservés (art. 19)
2.2. Des principes (art. 2)
> égalité
> non-discrimination
> transparence
> confidentialité (art. 6)
2.3. L'incidence des accords conclus avec des pays-tiers
(art. 5)
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2.4. Le champ d'application « ratione materiae » et les
seuils de mise en concurrence des marchés au
niveau européen (art. 6) + les méthodes de calcul de
l'estimation des marchés, selon les marchés (art. 9)
2.5. Les marchés subventionnés (art. 8)
2.6. L'exception pour les marchés publics du domaine de
la défense (art. 10)
2.7. Les marchés des centrales d'achat (art. 11)
2.8. L'exception relative aux marchés secrets... (art. 14)
et à ceux soumis à des règles internationales (art. 15)
2.9. Un certain nombre d'exclusions spécifiques...
(art. 16)
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2.10. Règles applicables aux marchés publics de
services (art. 20, 21 et 22)
2.11. Les principes d'élaboration des documents du
marché (art. 23)
> les spécifications techniques (art. 16)
> les variantes (art. 24)
> les normes de garantie de qualité (art. 49)
> les normes de gestion environnementale (art. 50)
2.12. Modalités de recours à la sous-traitance (art. 25)
2.13. Les conditions particulières relatives à l'exécution
des marchés (art. 26)
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2.14. Les modalités de mise en oeuvre
> des accords-cadres (art. 32)
> d'un système d'acquisition dynamique (art. 33)
2.15. Les règles de publicité (art. 35, 36, 37, 38)
2.16. Les impératifs en matière d'information et de
communication vers les entreprises (art. 41 et 42)
2.17. Les règles de sélection qualitative des entreprises
(art. 44, 45, 46, 47, 48)
2.18. Les critères d'attribution des marchés (art. 53 et 55)
2.19. Les règles applicables aux concessions de travaux
publics (art. 56 à 65)
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2.20. Les règles relatives aux concours dans les
services (= concours de projet) (art. 66 à 74)
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3. Approche des textes en vue d'une pratique
3.1. Les principes de passation des marchés
3.2. La définition des marchés publics
> Notion de marché public
> Travaux (Texte + Annexe 1 de la directive)
> Fournitures (Texte de la directive + C.P.A.)
> Services (Texte + Annexe 2 de la directive)
+ Accords cadres
+ Concessions de travaux publics
3.3. Le vocabulaire C.P.V.
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3.3. Les acteurs
3.3.1. Les pouvoirs adjudicateurs
> les marchés subventionnés
3.3.2. Les opérateurs économiques (= entreprises)
> « les marchés réservés »
3.4. Les procédures
3.4.1. Ouvertes
3.4.2. Restreintes
3.4.3. Négociées
sans publicité
avec publicité
3.4.4. Le dialogue compétitif
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3.5. Les méthodes de passation
> Les enchères électroniques
> Le système d'acquisition dynamique
3.6. La mise en concurrence et la publicité des
marchés
> Les seuils européens
> Obligation
> Les modèles d'avis « ante » (pré-information /
avis de marché)
> Organes de publication
> Les délais selon les procédures
> Les procès-verbaux et les avis « post »; les délais
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3.7. La sélection qualitative des entreprises
> Interdiction d'accès
> Les causes d'exclusion
> Les critères de capacité
- économique/financière
- technique
> La décision de sélection
> La motivation
> L'information des entreprises
3.8. Les documents du marché
> Spécifications techniques
- qualité/environnement
> Normes
> Variantes
> Conditions d'exécution – considérations
sociales et environnementales
> Critères éthiques
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3.9. L'attribution des marchés
> Les critères d'attribution
Notamment en appel d'offres
- caractère esthétique et fonctionnel
- caractéristiques environnementales
- la pondération des critères
> Les prix et les offres anormalement basses
> La motivation de la décision d'attribution
> L'information des entreprises
3.10. L'exécution du marché
> Apanage des droits nationaux (sous réserve des
principes majeurs du Traité)
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3.11. Les concours
3.12. La concession de travaux publics
3.13. Les recours
Jacques NOËL
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