Le commerce électronique
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E-DAY 2016 6 octobre 2016 Le commerce électronique – Astuces, pièges, risques juridiques d’un e-business? Camille Bourguignon Avocat au barreau de Paris [email protected] www.ulys.net Ulys - Cabinet d'avocats franco-belge, au service de la création et de l'innovation 1 Plan 1. Le commerce électronique c’est quoi? 2. Un droit du commerce électronique profondément européen 3. A quoi faut-il penser avant d’ouvrir son site de e-commerce? 4. Quels publicité et marketing en ligne? 5. Qu’en est-il en cas de litige? Ulys - Cabinet d'avocats franco-belge, au service de la création et de l'innovation 2 1. Le commerce électronique c’est quoi? Ulys - Cabinet d'avocats franco-belge, au service de la création et de l'innovation 3 1. Le commerce électronique c’est quoi? Boutique de vente de biens de consommation courante en ligne Abonnement en ligne à la version numérique d’un journal Pharmacie en ligne (vente à distance de medicaments, de compléments alimentaires, etc.) Plateforme d’applications mobiles Téléchargement de musique Banque en ligne Etc. Ulys - Cabinet d'avocats franco-belge, au service de la création et de l'innovation 4 1. Le commerce électronique c’est quoi? Un commerce aux multiples facettes et possibilités Business to Business Business to Consumer Consumer to consumer Etc. Ulys - Cabinet d'avocats franco-belge, au service de la création et de l'innovation 5 1. Le commerce électronique c’est quoi? Définitions ou notions connexes Le commerce électronique: « la vente ou l'achat de biens ou de services, effectués par une entreprise, un particulier, une administration ou toute autre entité publique ou privée, et réalisé au moyen d'un réseau électronique » (OCDE, http://www.ladocumentationfrancaise.fr/dossiers/internet-monde/commerceelectronique.shtml) Les Services de la société de l’information: « tout service presté normalement contre rémunération, à distance par voie électronique et à la demande individuelle d'un destinataire de services » (Directive e-commerce) Le Contrat à distance: « tout contrat conclu entre le professionnel et le consommateur, dans le cadre d’un système organisé de vente ou de prestation de service à distance, sans la présence physique simultanée du professionnel et du consommateur, par le recours exclusif à une ou plusieurs techniques de communication à distance, jusqu’au moment, et y compris au moment, où le contrat est conclu » (Directive sur la protection du consommateur) Ulys - Cabinet d'avocats franco-belge, au service de la création et de l'innovation 6 2. Un droit du commerce électronique profondément européen Ulys - Cabinet d'avocats franco-belge, au service de la création et de l'innovation 7 2. Un droit du commerce électronique profondément européen • Un droit harmonisé au niveau de l’Union européenne • De moins en moins de différences entre les législations des Etats Membres: l’enjeu est de faciliter au maximum le développement du commerce en ligne entre les Etats et donc de supprimer les frontières (qui sont très souvent créées par des législations différentes) • Fondamental pour le e-commerçant qui vise d’autres marchés nationaux de l’UE: moins de barrières juridiques liées à des législations distinctes Ulys - Cabinet d'avocats franco-belge, au service de la création et de l'innovation 8 2. Un droit du commerce électronique profondément européen • Base: Directive 2000/31 relative au e-commerce Création d’une obligation d’information pesant sur le e-commerçant, réglementation de la publicité en ligne, etc.) • Protection du consommateur: Directive 2011/83 sur la protection des consommateurs (concerne la relation entre le commerçant et un consommateur = un particulier, présupposé la partie la plus faible) Obligations d’information renforcée (i) sur le commerçant, (ii) sur les biens et service offerts à la vente, (iii) précisions sur le droit de rétractation, etc.) • Protection des données à caractère personnel: Directive 95/46/CE et Règlement 2016/679 Ulys - Cabinet d'avocats franco-belge, au service de la création et de l'innovation 9 2. Un droit du commerce électronique profondément européen • Le commerce électronique, toujours au coeur des préoccupations de la Commission européenne: Rapport préliminaire du 15 septembre concernant son enquête sectorielle sur le commerce électronique (pour plus d’information: http://www.droit-technologie.org/actuality-1820/pratiques-anticoncurrentielles-commentse-comporte-le-commerce-electr.html) – Croissance rapide du secteur de l’e-commerce dans l’UE (source: http://ec.europa.eu/competition/antitrust/sector_inquiry_preliminary_report_en.pdf) – Différentes pratiques commerciales susceptibles de restreindre la concurrence et de limiter le choix des consommateurs Ulys - Cabinet d'avocats franco-belge, au service de la création et de l'innovation 10 2. Un droit du commerce électronique profondément européen • Un droit en permanentes mutation et adaptation: – Protection du consommateur: transposition de la directive sur la protection des consommateurs en droit belge récente (2014): insertion dans le Code de droit économique – Protection des données à caractère personnel: transition actuelle entre la directive de 1995 (transposée en droit belge par une loi du 8 décembre 1992) et le Règlement 2016/679 (pas besoin de transposition, unique dans toute l’UE) Ulys - Cabinet d'avocats franco-belge, au service de la création et de l'innovation 11 3. A quoi faut-il penser avant d’ouvrir son site de e-commerce Ulys - Cabinet d'avocats franco-belge, au service de la création et de l'innovation 12 3. A quoi faut-il penser avant d’ouvir son site de e-commerce? • Les informations à fournir sur le site Informations relatives à l’e-commerçant Doit permettre l’identification complète de l’ecommerçant (nom, adresse, coordonnées, etc. = liste d’informations légalement établie) L’internaute doit savoir avec qui précisément il traite (base de la confiance) Ulys - Cabinet d'avocats franco-belge, au service de la création et de l'innovation 13 3. A quoi faut-il penser avant d’ouvir son site de e-commerce? • Les informations à fournir sur le site Informations relatives aux biens ou services offerts à la vente Les caractéristiques essentielles du Bien ou du Service Le prix total (TTC) Les modalités de paiement Les modalités et délais de livraison Les informations sur le droit de rétractation (modalités de mise en oeuvre notamment) ou sur l’absence du droit de rétractation Les garanties légales et commerciales Etc. Ulys - Cabinet d'avocats franco-belge, au service de la création et de l'innovation 14 3. A quoi faut-il penser avant d’ouvir son site de e-commerce? • Les informations à fournir sur le site Informations spécifiques relatives aux contenus numériques Qu’est-ce qu’un contenu numérique? = Données produites et fournies sous forme numérique: programmes informatiques, applications mobiles, jeux, musique, vidéos, réseaux sociaux, etc. Fonctionnalités (modalités de fourniture, langue, durée, limitations concernant l’utilisation, etc.) Toute opérabilité pertinente du contenu avec certains matériels ou logiciels (ex: incompatibilité avec tel ou tel système d’exploitation) Ulys - Cabinet d'avocats franco-belge, au service de la création et de l'innovation 15 3. A quoi faut-il penser avant d’ouvir son site de e-commerce? Quand fournir ces informations? AVANT LA CONCLUSION DU CONTRAT Ulys - Cabinet d'avocats franco-belge, au service de la création et de l'innovation 16 3. A quoi faut-il penser avant d’ouvir son site de e-commerce? • Comment fournir ces informations? Accès facile, direct et permanent (liens situés en bas de chaque page du site) Sous une forme claire et comprehensible, dans un langage lisible et compréhensible (question de la langue du site et des conditions contractuelles) Via des mentions légales, des conditions générales et une conception graphique adequate ATTENTION à bien soigner la rédaction des conditions générales: CG claires, compréhensibles et adaptées au site! Cf. Arrêt de la CJUE 28 juillet 2016: Les clauses stipulant que « seule la loi du pays du commerçant est applicable », sont fréquentes sur les sites de commerce électronique. Dans les contrats de consommation, une telle clause est incomplète car la réalité juridique est beaucoup plus subtile. Pour la Cour de justice, pareille clause est à ce point incomplète qu'elle en est abusive et peut donc être annulée. http://www.droit-technologie.org/actuality-1810/de-l-importance-de-bien-rediger-les-conditionsgenerales.html Ulys - Cabinet d'avocats franco-belge, au service de la création et de l'innovation 17 3. A quoi faut-il penser avant d’ouvir son site de e-commerce? • Comment fournir ces informations? http://ec.europa.eu/justice/consumer-marketing/files/crd_guidance_en.pdf Ulys - Cabinet d'avocats franco-belge, au service de la création et de l'innovation 18 3. A quoi faut-il penser avant d’ouvir son site de e-commerce? • Comment organiser le processus de commande? Informations techniques accessibles avant le début du processus: Langues disponibles pour le contrat Différentes étapes techniques et moyens techniques pour identifier et corriger les erreurs Ulys - Cabinet d'avocats franco-belge, au service de la création et de l'innovation 19 3. A quoi faut-il penser avant d’ouvir son site de e-commerce? • Comment organiser le processus de commande? Connaissance et acceptation des Conditions générales: Avant la conclusion du contrat (fin du processus de commande), insérer une case à cocher renvoyant vers les CG: Ex: “En cochant cette case, je declare avoir pris connaissance des Conditions générales de vente [LIEN] et les accepte sans réserve. J’ai téléchargé ce document que je conserve.” Ulys - Cabinet d'avocats franco-belge, au service de la création et de l'innovation 20 3. A quoi faut-il penser avant d’ouvir son site de e-commerce? • Comment organiser le processus de commande? Commande payante: Informations à fournir directement avant de passer la commande: Rappeler les principales caractéristiques du bien/service, le prix total, etc. http://ec.europa.eu/justice/consumer-marketing/files/crd_guidance_en.pdf Ulys - Cabinet d'avocats franco-belge, au service de la création et de l'innovation 21 3. A quoi faut-il penser avant d’ouvir son site de e-commerce? • Comment organiser le processus de commande? L’obligation de paiement: Information renforcée avec l’insertion d’une mention spécifique Ex: “Commande avec obligation de paiement” Ou ”Payer maintenant” Sanction: le consommateur n’est pas tenu par la commande s’il n’est pas informé de l’obligation de paiement! Ulys - Cabinet d'avocats franco-belge, au service de la création et de l'innovation 22 3. A quoi faut-il penser avant d’ouvir son site de e-commerce? • Après la commande? Accuser réception de la commande Par e-mail Rappelant les éléments essentiels de la commande Confirmant le contrat: fournir les conditions générales sur un support durable (ex: en version PDF) Attention: « lorsque les informations qui se trouvent sur le site Internet du vendeur ne sont rendues accessibles que par un lien communiqué au consommateur, ces informations ne sont ni «fournies» à ce consommateur ni «reçues» par celui-ci, au sens de l’article 5, paragraphe 1, de la directive 97/7. […] il ne ressort pas du dossier que le site Internet du vendeur auquel renvoie le lien indiqué au consommateur permet à ce dernier de stocker des informations qui lui sont personnellement adressées de manière telle qu’il puisse y accéder et les reproduire telles quelles pendant une durée appropriée en dehors de toute possibilité de modification unilatérale de leur contenu par le vendeur ». FOURNITURE – SUPPORT DURABLE Arrêt CJUE – “Content Service” – 5 juillet 2012 Ulys - Cabinet d'avocats franco-belge, au service de la création et de l'innovation 23 3. A quoi faut-il penser avant d’ouvir son site de e-commerce? • Le droit de rétractation du consommateur Principe: le consommateur dispose d’un délai de 14 jours pour se rétracter d’un contrat à distance Sans motivation exigée Gratuité: A l’exception des coûts directs de renvoi du bien et/ou frais supplémentaires de livraison lorsque le consommateur a choisi un mode de livraison non standard Coûts supplémentaires lorsque le consommateur a manipulé le bien et l’a abîmé Point de départ: Contrat de vente de biens: jour où le consommateur prend physiquement possession du bien Contrat de service + fourniture de contenus numériques non fournis sur un support materiel : jour de la conclusion du contrat Ulys - Cabinet d'avocats franco-belge, au service de la création et de l'innovation 24 3. A quoi faut-il penser avant d’ouvir son site de e-commerce? • Le droit de rétractation du consommateur Modalités d’exercice: le consommateur doit adresser sa décision de se rétracter au prestataire avant l’expiration du délai de 14 jours (jour de l’information qui compte pas la réception) Formulaire Autre declaration dénuée d’ambiguïté Enn ligne (avec accuser reception) Remboursement des sommes payées dans les 14 jours de l’information (ou dans les 14 jours de la réception des biens renvoyés par le consommateur) Ulys - Cabinet d'avocats franco-belge, au service de la création et de l'innovation 25 3. A quoi faut-il penser avant d’ouvir son site de e-commerce? • Le droit de rétractation du consommateur Exceptions: exemples La fourniture de service lorsque le service a été pleinement exécuté (attention: l’exécution du service doit avoir commencé avec l’accord préalable exprès du consommateur => Accord à recueillir!) La fourniture de biens susceptibles de se détériorer ou de périmer rapidement La fourniture de biens scellés ne pouvant être renvoyés pour des raisons de protection de la santé ou d’hygiène lorsque les biens ont été descellés La fourniture d’un journal ou d’un magazine, sauf abonnement La fourniture d’un contenu numérique non fourni sur un support matériel (attention: l’exécution doit avoir commencé avec l’accord préalable exprès du consommateur => Accord à recueillir!) Etc. Ulys - Cabinet d'avocats franco-belge, au service de la création et de l'innovation 26 3. A quoi faut-il penser avant d’ouvir son site de e-commerce? • La protection des données à caractère personnel Loi du 8 décembre 1992 relative à la protection de la vie privée à l’égard des traitements de données à caractère personnel Données à caractère personnel: toute information concernant une personne physique identifiée ou indentifiable = nom, prénom, données invisibles transmises lors de sessions Internet (adresse IP), numéro de téléphone, etc. Traitement de données à caractère personnel: collecte, enregistrement, conservation, organisation, diffusion, etc. de données Lorsqu’une personne est amenée à s’inscrire sur un site Internet → il y a déjà collecte de données à caractère personnel → applica on des obliga ons de la loi du 8 décembre 1992: Consentement libre, spécifique et informé de la personne concernée par les données traitées avant toute utilisation des données Le traitement est opéré pour un ou plusieurs objectifs déterminés La durée de conservation des données : pas supérieure à ce qui est nécessaire pour atteindre les objectifs en question Existence d’un droit d’accès au données, de rectification, d’opposition au traitement Ulys - Cabinet d'avocats franco-belge, au service de la création et de l'innovation 27 3. A quoi faut-il penser avant d’ouvir son site de e-commerce? • La protection des données à caractère personnel • La déclaration du traitement à la Commission pour la protection de la vie privée • En ligne ou sur papier • Description des caractéristiques du traitement (dénomination du traitement, finalités, catégories de données, période au-delà de laquelle les données ne seront plus conservées, etc.) • Coût d’une déclaration: entre 25 euros et 125 euros (en ligne / papier) • La Charte Vie privée • Accessible sur le site, à destination de l’utilisateur • Description des traitements de données effectués, destinataires des données, personnes de contact en cas de problème, etc. • Recueillir le consentement de l’internaute pour l’utilisation de ses données via une case à cocher renvoyant à la Charte Ulys - Cabinet d'avocats franco-belge, au service de la création et de l'innovation 28 3. A quoi faut-il penser avant d’ouvir son site de e-commerce? • La protection des données à caractère personnel Adoption en avril dernier du Réglement européen sur la protection des données à caractère personnel venant remplacer la directive 95/46 que la loi belge du 8 décembre 1992 a transposée Importance de la nature du texte: Il s’agit d’un Réglement, donc directement applicable dans tous les Etats membres sans passer par une phase de transposition nationale => moins de divergences dans l’application du texte = moins de frontières juridiques pour la circulation des données entre les Etats membres Les Etats et les entreprises doivent s’y conformer d’ici à mai 2018 Conséquence: stade actuel d’une transition entre la loi du 8 décembre 1992 et le Règlement auquel il est d’ores et déjà préférable de se conformer autant que possible Ulys - Cabinet d'avocats franco-belge, au service de la création et de l'innovation 29 3. A quoi faut-il penser avant d’ouvir son site de e-commerce? • La protection des données à caractère personnel Changements apportés par le Réglement: Nombreux: une refonte en profondeur du cadre Les principes : inchangés => le traitement doit être légitime (fondé sur une cause de légitimité tel le consentement – dans le commerce électronique = pas de traitement sans consentement!) / Les droits d’information (importance de la rédaction d’une charte!, droit d’opposition, etc. de la personne concernée, etc. / Sécurité du traitement / etc. Exemples de changements: Suppression de la déclaration préalable du traitement auprès de la Commission Vie privée / Remplacement par une analyse d’impact préalable Protection du mineur de moins de 16 ans (pas de traitement sans l’authorisation expresse des parents) Rendez-vous sur notre site GDPR Expert pour une analyse détaillée du réglement: http://www.gdpr-expert.eu/ Ulys - Cabinet d'avocats franco-belge, au service de la création et de l'innovation 30 4. Quels publicité et marketing en ligne? Ulys - Cabinet d'avocats franco-belge, au service de la création et de l'innovation 31 4. Quels publicité et marketing en ligne? • Publicité : « toute forme de communication destinée à promouvoir, directement ou indirectement, des biens, des services ou l'image d'une entreprise, d'une organisation ou d'une personne ayant une activité commerciale, industrielle ou artisanale ou exerçant une activité réglementée » (Code de droit économique, art. I.18) • Formes différentes: Bannière publicitaire, pop-ups, hyperliens, courriers électroniques publicitaires sollicités ou non (SPAMS), marketing viral, référencement payant, spam in blog, splog, spim (pub non sollicitée diffusée sur messageries instantanées) • Principes de base: Identification de la nature publicitaire du message (contenu informationnel) , Loyauté et Transparence (identification de la personne pour laquelle la publicité est réalisée) • Cas particulier Spamming: courriers électroniques à des fins publicitaires: emails, sms, chat, message vocal Ulys - Cabinet d'avocats franco-belge, au service de la création et de l'innovation 32 4. Quels publicité et marketing en ligne? 1. Interdiction du spamming: envoi massif et répété de courriers électroniques non sollicités 2. Mise en place d’un droit d’opposition et Information claire et compréhensible concernant le droit d’opposition sans consentement préalable, libre, spécifique et informé du destinataire des messages : « OPT IN » • Consentement préalable à tout envoi publicitaire • Consentement libre, pas sous pression • Consentement spécifique, portant sur des données précises en vue finalités particulières • Consentement informé, savoir que ses données seront utilisées à des fins de marketing Deux exceptions: lorsque l’adresse électronique a déjà été préalablement communiquée par le destinataire luimême au commerçant lors de la fourniture de biens/services analogues à ceux pour lesquels il souhaite faire de la pub Lorsque le courrier électronique est envoyé à personne morale à adresse impersonnelle • Insérer dans le layout du courrier électronique une mention sur le droit d’opposition Par ex: “si vous ne souhaitez plus recevoir de notre parte de courier électronique publicitaire, merci de cliquer ici”. Ulys - Cabinet d'avocats franco-belge, au service de la création et de l'innovation 33 4. Quels publicité et marketing en ligne? Les cookies? = un fichier contenant des informations stockées dans les terminal de l’utilisateur permettant d’attribuer un numéro d’identification unique qui est ensuite utilisé pour différentes finalités 1. Information préalable de l’utilisateur du site • Insertion d’un bandeau d’information informant de l’installation des cookies et précisant de manière claire la finalité des cookies et Précisions dans la Charte vie privée 2. Consentement préalable pour l’installation de cookies, sauf exceptions (notamment le cookie visant exclusivement à fournir le service demandé) Ulys - Cabinet d'avocats franco-belge, au service de la création et de l'innovation 34 5. Qu’en est-il en cas de litige? Ulys - Cabinet d'avocats franco-belge, au service de la création et de l'innovation 35 5. Qu’en est-il en cas de litige? Quelle loi applicable? • Principe: Clause de marché intérieur : loi du pays d’origine (directive e-commerce) = lieu d’établissement du prestataire (sauf exceptions) Csq: pas de restriction à la libre circulation des services dans l’Etat de destination « La fourniture de services de la société de l'information par un prestataire établi sur le territoire belge doit être conforme aux exigences applicables en Belgique. La libre circulation, sur le territoire belge, des services de la société de l'information fournis par un prestataire établi dans un autre Etat membre de l'Union européenne n'est pas restreinte en raison des exigences applicables en Belgique ou dans d'autres pays. » Champ d’application: limité à tous les aspects afférents aux activités en ligne. Pour autres aspects (livraison des biens, transport): voir règles DIP • Dérogations : • « 2° Ce principe ne s’applique pas: […] en matière d'obligations contractuelles dans les contrats conclus avec des consommateurs » → De manière générale: le consommateur ne doit pas se voir privé de la protec on que lui assurent les dispositions impératives de la loi du pays dans lequel il a sa résidence habituelle Loi belge sur la protection du consommateur = une loi impérative Ulys - Cabinet d'avocats franco-belge, au service de la création et de l'innovation 36 5. Qu’en est-il en cas de litige? Quel tribunal competent? • Critère de compétence générale: Tribunal du domicile du défendeur • Critère de compétence spéciale: lieu d’exécution de l’obligation litigieuse - pour la vente de marchandises, le lieu d'un État membre où, en vertu du contrat, les marchandises ont été ou auraient dû être livrées, pour la fourniture de services, le lieu d'un État membre où, en vertu du contrat, les services ont été ou auraient dû être fournis; • Clause de prorogation de compétence : clause attributive de compétence/ conditions de forme (écrit/support durable) • Contrats conclus avec consommateurs: Tribunaux domicile consommateur – Activité dirigée « lorsque, dans tous les autres cas, le contrat a été conclu avec une personne qui exerce des activités commerciales ou professionnelles dans l'État membre sur le territoire duquel le consommateur a son domicile ou qui, par tout moyen, dirige ses activités vers cet État membre ou vers plusieurs États, dont cet État membre, et que le contrat entre dans le cadre de ces activités » Simple accessibilité du site ne suffit pas/ l’opérateur doit diriger intentionnellement son activité, de façon substantielle vers cet état – Langue ou monnaie: pas élément pertinent Ulys - Cabinet d'avocats franco-belge, au service de la création et de l'innovation 37 Notre App’, pour en savoir plus Vous y retrouverez le support utilisé pour cette conférence-ci et toutes les autres, ainsi que … Ulys - Cabinet d'avocats franco-belge, au service de la création et de l'innovation 38 Merci ! Des questions ? Camille Bourguignon [email protected] www.ulys.net Ulys - Cabinet d'avocats franco-belge, au service de la création et de l'innovation 39
