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DR RO OI IT T : : P PE ER RS SP PE EC CT TI IV VE ES S M ME ET TH HO OD DO OL LO OG GI IQ QU UE ES S
Responsables du projet:
Bruno Deffains, EconomiX-CNRS, Université de Paris Ouest-La Défense
Samuel Ferey, Beta-CNRS, UDS, Nancy-Université
GIP Mission de recherche Droit et Justice
UNIVERSITE NANCY 2
Faculté de Droit, Sciences Économiques et Gestion
BETA UMR CNRS n° 7522
13, Place Carnot - CO 70026 - 54035 Nancy Cedex
Tel : [phone] Fax : [phone]
JANVIER 2010

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Le présent document constitue le rapport final d’une recherche financée par le GIP Mission
droit et justice pour le projet :
« Analyse économique du droit et théorie du droit : perspectives méthodologiques »
Convention de recherche n°27.10.10.12 en date du 10 octobre 2007
Son contenu n’engage que la responsabilité de ses auteurs.

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S
SO OM MM MA AI IR RE E
SOMMAIRE ...................................................................................................................................................... 3
INTRODUCTION GÉNÉRALE ......................................................................................................................... 4
PREMIERE PARTIE. REVOLUTION HERMENEUTIQUE ET REVOLUTION COGNITIVE ............ 23
I NTRODUCTION ................................................................................................................................................. 24
C HAPITRE 1. L E TOURNANT INFORMATIONNEL EN THEORIE ECONOMIQUE ........................................................ 27
C HAPITRE 2. L E TOURNANT HERMENEUTIQUE EN THEORIE DU DROIT ............................................................... 44
C ONCLUSION ..................................................................................................................................................... 52
DEUXIEME PARTIE. DEUX CAS POLAIRES : LA THEORIE AUTRICHIENNE ET L’ECOLE DE
CHICAGO........................................................................................................................................................... 54
I NTRODUCTION ................................................................................................................................................. 55
C HAPITRE 1. L A THEORIE HAYEKIENNE DES REGLES DE DROIT ......................................................................... 57
C HAPITRE 2. L’ ECONOMIE DU DROIT POSNERIENNE .......................................................................................... 62
C ONCLUSION ..................................................................................................................................................... 82
TROISIEME PARTIE. DEUX CAS INTERMEDIAIRES : ECONOMIE DU DROIT
COMPORTEMENTALE ET THEORIE DES CONTRATS ......................................................................... 83
I NTRODUCTION ................................................................................................................................................. 84
C HAPITRE 1. S UNSTEIN : DU CALCUL AU JUGEMENT ......................................................................................... 86
C HAPITRE 2. T HEORIE DES CONTRATS INCOMPLETS : L ’ IMPERFECTION DU JUGE ............................................. 104
CONCLUSION GENERALE.......................................................................................................................... 110
ANNEXES ......................................................................................................................................................... 113
M ANIFESTATIONS SCIENTIFIQUES - P RESENTATION DU RAPPORT - V ALORISATION ......................................... 114
B IBLIOGRAPHIE ............................................................................................................................................... 116
T ABLE DES MATIERES ..................................................................................................................................... 126

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I
IN NT TR RO OD DU UC CT TI IO ON N G GÉ ÉN NÉ ÉR RA AL LE E

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« The object of our study, is prediction… the prophecies
of what the courts will do in fact, and nothing more
pretentious, are what I mean by the law »
Oliver Wendell Holmes, The path of Law, 1897.
En 1995, Neil Duxbury écrivait que la situation de l’économie du droit se caractérisait par
la plus grande « confusion » (Duxbury, 1995). Plutôt que de confusion, il faudrait parler d’un
pluralisme méthodologique et théorique de plus en plus marqué et qui n’a cessé de se
renforcer depuis une dizaine d’année (Medema et Mercuro, 1997). En effet, à peine constituée
comme champ autonome de la théorie économique au tournant des années 1980, l’économie
du droit – Law and Economics – a su développer une très grande variété d’approches. Cette
variété ne tient pas uniquement à la diversité des objets juridiques étudiés – des régimes de
responsabilité au droit pénal en passant par le droit du travail ou le droit des faillites – mais
par une variété d’hypothèses, de modèles et de représentations économiques de la règle de
droit (Deffains et Langlais (eds.), 2009).
Ainsi, derrière cet éclatement, se cachent en réalité des articulations alternatives, et à tous
égards opposées, entre théorie économique et théorie du droit. C’est là où ce pluralisme
devient bien plus qu’une curiosité épistémologique mais ouvre sur des questions
méthodologiques fondamentales : quelle est la représentation implicite que les théories
économiques se font du droit et, plus fondamentalement, ces représentations ont-elles un sens
du point de vue de la théorie du droit ?
Ce pluralisme pose donc, à l’historien des idées comme au praticien de l’économie du
droit, un défi à savoir : quel sens faut-il lui donner ? Est-il la marque d’une crise du paradigme
standard en économie du droit ou au contraire celle de la fécondité de ce champ ? Faut-il
simplement, avec Mercuro et Medema (Medema et Mercuro, 1997), prendre acte de
l’éclatement de ces pratiques théoriques ou ne peut-on pas en proposer une lecture raisonnée ?
Conformément à la Convention de recherche n°27.10.10.12 en date du 10 octobre 2007,
l’objet de cette recherche est de tenter de fournir une grille d’interprétation de l’économie du
droit contemporaine mais d’un point de vue non pas purement théorique ou empirique mais
méthodologique. Notre objectif est donc d’emblée interdisciplinaire et vise à faire dialoguer
théorie du droit et analyse économique. Comme nous le montrerons, une telle perspective
proprement méthodologique présente plusieurs séries d’enjeux mais, à titre liminaire, on peut