La clause de non-concurrence lors de l`acquisition de parts ou d

J
UIN 2013
LA CLAUSE DE NON-CONCURRENCE LORS DE
L’ACQUISITION DE PARTS
OU D’ACTIONS DE SOCIETES
Il est essentiel pour l'acquéreur de faire figurer une clause de non
concurrence dans l’acte de cession, à son profit, de parts ou
d’actions de sociétés.
En effet, à défaut d’une telle clause liant expressément le
vendeur, la jurisprudence considère que la seule garantie légale
n'entraîne pas d'interdiction de se rétablir pour le cédant, sauf si
un tel rétablissement est de nature à empêcher l’acquéreur de
poursuivre l'activité économique de la société et de réaliser l'objet
social.
En pratique, le risque est que le cédant acquière par exemple les
parts sociales ou les actions d'une société concurrente ou crée une
nouvelle entreprise et exerce une activité concurrente de celle de
son ancienne société.
L’acquéreur devra négocier l'étendue de l'obligation de non-
concurrence avec le cédant si ce dernier est un homme-clef de
l’entreprise, capable en cette qualité de détourner la clientèle et
la clause devra être rédigée avec soin.
1°) Quelles sont les conditions de validité d’une clause de
non-concurrence ?
• Tout d’abord, conformément au Code civil, elles doivent
respecter les conditions générales de validité de toute
convention : elles doivent notamment être librement
consenties.
• En outre, pendant longtemps, les tribunaux ont exigé que, pour
être valables, les clauses de non-concurrence soient limitées
soit dans le temps, soit dans l'espace.
A présent, et ce de manière constante, la Cour de cassation
considère que la clause de non-concurrence n’est valable que si
elle est « proportionnée aux intérêts de l'acquéreur et du cédant »,
la limitation dans le temps ou dans l'espace constituant un simple
indice susceptible de faire apparaître que l'interdiction est
disproportionnée.
SOMMAIRE
1°) Quelles sont les conditions de
validité d’une clause de non-
concurrence ?
2°) Le cas particulier de la clause
imposée à un salarié
3°) Le contenu de la clause
1

Ainsi, la clause doit être proportionnée aux intérêts
légitimes à protéger, à savoir, non seulement, d'un
côté, l'intérêt de l'acquéreur, (éviter notamment que
l'ancien associé cédant ne détourne la clientèle de la
société ou fasse profiter immédiatement un concurrent
de ses connaissances) mais aussi, de l'autre, l'intérêt du
cédant (poursuivre l'exercice de son activité
professionnelle).
La clause sera déclarée nulle si le territoire de
l’interdiction de concurrence et/ou sa durée sont sans
proportion avec la protection des intérêts commerciaux
de la société cible. Le risque présenté par le cédant est
également pris en compte.
Par contre, a été jugé valable la clause - aux termes de
laquelle le cédant des actions d'une société de
transport et de dépannage s'était interdit pour cinq ans
de « créer ou d'exploiter » des activités de transport ou
de dépannage ou de « s'intéresser directement ou
indirectement, à quelque titre que ce soit, même
comme associé commanditaire » à de telles activités en
France métropolitaine – car cette clause n'interdit pas
au cédant de devenir salarié d'une entreprise
concurrente, et n'avait pas pour effet de lui interdire
toute activité professionnelle dans son domaine de
compétence pour la durée et le territoire déterminés.
Les tribunaux vérifient au cas par cas si la clause ne
limite pas excessivement la liberté du cédant, par son
étendue géographique, sa durée, son objet et n’est pas
disproportionnée avec la protection des intérêts
commerciaux de la société cible.
En aucun cas, une telle clause ne doit interdire au
cédant toute activité professionnelle dans son domaine
de compétence.
2°) Le cas particulier de la clause imposée à un
salarié
Un cas bien particulier se présente, lorsque le cédant a
été, ou même reste, après la cession des titres, salarié
de la société.
Bien entendu, il faut tout d’abord veiller à respecter
les dispositions de la convention collective
éventuellement applicables.
Lorsque le cédant de droits sociaux est par ailleurs
salarié de la société dont il cède les droits, les
tribunaux exigent que la clause respecte les conditions
cumulatives suivantes :
• elle doit être indispensable à la protection des
intérêts légitimes de la société,
• elle doit être limitée dans le temps et dans
l'espace,
• tenir compte des spécificités de l'emploi du salarié,
• et comporter une contrepartie financière.
Dans une telle hypothèse, il ne faut jamais omettre
de prévoir une contrepartie financière à
l’interdiction de concurrence, pour ne pas encourir
le risque de nullité de la clause.
3°) Le contenu de la clause
L'interdiction de concurrence et de rétablissement
du cédant est souvent libellée comme suit :
« n’entreprendre par lui-même ou par
l’intermédiaire de toute entreprise quelconque, y
fut-il simple commanditaire, aucune activité
similaire à celle de la société émettrice dans un
rayon de … kilomètres, à peine de tous dommages
et intérêts et sans préjudice du droit de faire
cesser la contravention par toute voie de droit ».
Une telle clause, si elle est reconnue valable par le
juge au vu des circonstances de l’affaire, interdira
au cédant de participer à une entreprise
concurrente (quelle que soit sa forme) en
apportant, personnellement ou par l'intermédiaire
d'une autre personne, son concours à la création ou
au fonctionnement de cette entreprise, de diriger
une société concurrente, voire d'en devenir
simplement un associé dès lors qu’il y disposera
d'une influence notable.
Elle constitue une limitation à la liberté de la
concurrence et à celle du commerce et de
l'industrie, et est ainsi soumise à une interprétation
stricte de la part du tribunal saisi.
Dans ces conditions, après avoir reconnu la validité
de ladite clause, mais en l’interprétant
strictement, le juge devrait considérer que le texte
ci-dessus n’interdit pas expressément au cédant de
devenir salarié d’une entreprise concurrente…
Et une telle activité salariée du cédant ne
deviendra répréhensible que si elle s’accompagne
d’agissements déloyaux conduisant à un
détournement de la clientèle de la société…
La plus grande prudence s’impose ainsi, non
seulement aux acquéreurs de titres de société,
mais également à leurs conseils, lors de la
rédaction d’une clause de non-concurrence qui
devra être rédigée et adaptée à chaque cas
particulier de rachat de titres de société.
PARLONS –EN ENSEMBLE !
Newsletter N18° juin 2013