La publicité en ligne - Institut national de la consommation

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ÉTUDE JURIDIQUE
LCEN 3
LA PUBLICITÉ EN LIGNE
Le chapitre 2 de la loi no 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique (LCEN)
traite de la publicité par voie électronique. En réalité, trois aspects de la publicité sont traités par les articles 20 à 24 : la publicité proprement dite, les offres promotionnelles et la prospection commerciale.
Trois aspects analysés dans ce troisième volet d’une série de quatre études juridiques autour de la LCEN.
L’OBLIGATION D’IDENTIFICATION DE LA PUBLICITÉ EN GÉNÉRAL
La loi nouvelle transpose à la publicité par voie électronique
les principes généraux du droit de la communication qui,
dans les domaines de la presse écrite, de la radio et de la télévision, imposent que les messages à caractère publicitaire
soient clairement distingués des informations non commerciales. La LCEN vise ainsi à éviter les messages commerciaux
déguisés ou clandestins.
L’article 20 de la LCEN transpose l’article 6 de la directive
2000/31/CE du Parlement européen et du Conseil du 8 juin
2000, dite “directive sur le commerce électronique” 1 : « Toute
publicité, sous quelque forme que ce soit, accessible par un
service de communication au public en ligne, doit pouvoir être
clairement identifiée comme telle. Elle doit rendre clairement
identifiable la personne physique ou morale pour le compte de
laquelle elle est réalisée.
L’alinéa précédent s’applique sans préjudice des dispositions
réprimant la publicité trompeuse prévues à l’article L. 121-1
du code de la consommation. »
Il s’agit de permettre au destinataire d’identifier la publicité
sans avoir à “ouvrir” le courrier électronique, pour lui permettre de l’effacer, voire de recourir à un service de filtrage
automatique qui bloque le message avant son arrivée dans sa
boîte aux lettres. Cela vise aussi les messages ou informations présentés comme anodins mais qui cachent en réalité
une démarche publicitaire, qui peuvent être présents dans
les forums de discussions.
L’identification de la publicité en tant que telle est une obligation qui figure aussi dans le décret du 27 mars 1992 relatif à
la publicité télévisée 3. Cependant, si cette identification est
relativement aisée à la télévision en raison de la diffusion de
génériques de début et de fin d’émission publicitaire, et en
faisant abstraction de la question de la publicité clandestine,
cette identification suscitera certainement des difficultés et
des controverses s’agissant d’Internet.
La référence à la publicité trompeuse va de soi et ne suscite
donc aucun commentaire particulier 2.
Certes, certaines formes de publicité sont clairement identifiées comme telles par les internautes. Il s’agit des bannières,
des “pop-up”, “pop-under” 4 et autres nouveaux supports
aisément reconnaissables 5.
Tant la publicité que l’annonceur pour le compte duquel elle
est réalisée doivent être clairement identifiables.
Mais de manière générale, il est tout d’abord nécessaire de
déterminer ce qui est de la publicité et ce qui n’en est pas.
—————
1 Directive 2000/31/CE du Parlement européen et du Conseil du 8 juin 2000 relative à certains aspects juridiques des services de la société de
l’information, et notamment du commerce électronique, dans le marché intérieur ; JOCE no L 178 du 17 juillet 2000, p. 1. Sur cette directive, cf.
“Premier rapport de la Commission sur l’application de la directive”, doc. COM (2003) 702 du 21 novembre 2003.
2 Outre ces textes, d’autres dispositions sont applicables à la publicité. Il s’agit notamment des dispositions de l’arrêté 77/105/P relatif à la publicité d’annonces de réduction de prix (condamnation du responsable d’un site web pour non-respect de ce texte : tribunal de police Boissy-SaintLéger, 3 février 2004, procureur de la République c/ O. S. ; jurisprudence publiée sur < www.foruminternet.org >).
3 Concernant les radios privées diffusées par voie hertzienne terrestre ou par satellite, l‘article 8 du décret no 87-239 du 6 avril 1987 dispose que
« les messages publicitaires doivent être clairement annoncés et identifiés comme tels ».
4 Définitions extraites de l’Encyclopédie e-business (www.journaldunet.com/encyclopedie) :
• Le “pop-up” (de l’anglais, to pop up : apparaître, surgir) : une fenêtre pop-up s’ouvre au-dessus d’une page existante, de manière à n’en recouvrir qu’une petite partie. Elle est fréquemment utilisée pour afficher de la publicité sur une page d’information. À noter que cette technique
publicitaire serait en voie de disparition : « Avec la mise à jour SP2 de Windows XP, le format publicitaire le plus rentable est condamné à disparaître.
Mais des solutions de substitution apparaissent déjà », écrit le Journal du Net dans un article du 24 septembre 2004 (“La fausse mort du pop-up”,
< www.journaldunet.com/0409/040924popup.shtml >).
• Le “pop-under” : cette fenêtre de publicité s’ouvre sous la fenêtre principale.
5 Les nouveaux formats publicitaires se fondent dans la partie éditoriale du site et ne s’y superposent plus. Ce sont le carré (250 x 250 pixels) et le
flash transparent (une animation créée sur un calque transparent qui permet de visualiser le reste de la page où n’est pas présente l’animation),
selon le Journal du Net (< www.journaldunet.com/dossiers/sites/e-pub/annuaireformats.shtml >).
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V
Aucune définition générale de la publicité n’est donnée par
le législateur, y compris dans la LCEN. Cela est d’autant plus
curieux que cette dernière loi définit la notion de prospection
directe par courrier électronique en s’inspirant de la notion
de publicité telle que dégagée par la jurisprudence (voir ciaprès).
La directive 2000/31/CE fait référence aux communications
commerciales, définies comme « toute forme de communication destinée à promouvoir, directement ou indirectement, des
biens, des services, ou l’image d’une entreprise, d’une organisation ou d’une personne ayant une activité commerciale » ou
autre (article 2-f).
Toutefois, ne constitue pas une telle communication la diffusion des coordonnées de l’entreprise, dont le « nom de domaine ou une adresse de courrier électronique » permettant
un accès direct à l’activité de l’entreprise, pas plus que les
« communications relatives aux biens, aux services ou à l’image
de l’entreprise, de l’organisation ou de la personne élaborées
d’une manière indépendante, en particulier lorsqu’elles sont
fournies sans contrepartie financière ».
Voici les interrogations actuelles sur l’application de cette
mesure. S’agit-il de tous les messages émanant d’un annonceur ayant acheté de l’espace et sous quelle forme (message
particulier, page web, parties entières de site) en vue de la
promotion de biens ou de services ou de la promotion commerciale d’une entreprise ? Le site d’un fabricant ou d’un distributeur vendant en ligne est-il un site publicitaire, analogue
au catalogue “papier” d’un vendeur à distance ? Le décret de
1992 précité exclut de la définition de la publicité télévisée
« les offres directes au public en vue de la vente, de l’achat ou
de la location de produits, ou en vue de la fourniture de services contre rémunération ». Mais il est vrai que le téléachat et
le parrainage sont définis par ailleurs et obéissent à des règles
propres. Faut-il distinguer les pages relatives à la communication institutionnelle de l’entreprise de celles qui sont
consacrées à sa publicité commerciale ?
Se posent aussi les questions de frontière entre le rédactionnel et le publicitaire, qui sont pour le moins aussi délicates
qu’en matière de presse où elles sont signalées par la mention équivoque et ambiguë de “communiqué” 6. D’autres
questions se posent à propos de l’appréciation du caractère
publicitaire de certains courriels, de la distinction entre
simple lien et lien sponsorisé, forums et “chats”. Quid du
« contenu éditorial d’un site non marchand, en réalité produit
et réalisé par une marque » 7 ?
S’agissant de l’annonceur, la loi n’est pas précise et l’on peut
s’interroger sur le point de savoir de quelle manière celui-ci
doit être identifié. Sa marque ou son logo suffira-t-il, ou faudra-t-il indiquer clairement son nom, ses coordonnées, son
numéro d’inscription au registre du commerce et des sociétés (numéro dont l’indication est rendue obligatoire sur les
documents publicitaires par l’article 72 du décret du 30 mai
1984 sur le registre du commerce et des sociétés). Quelles
seront les mentions exigées pour rendre identifiables les annonceurs étrangers, sachant que, pour ces derniers, se posera
inévitablement la question du droit applicable lorsque la
plainte du consommateur portera sur un site hébergé dans
un pays dont la législation est différente ?
Quant aux modalités d’identification, le texte n’exige pas que
les informations figurent directement dans la publicité même.
Le recours à un hyperlien pourrait, sous toutes réserves, être
admis.
Enfin, s’agissant de la publicité télévisée, le décret de 1992
prévoit un certain nombre de règles éthiques (véracité, décence, respect de la dignité de la personne humaine), de protection des enfants, de la langue française… et il serait utile
que la publicité sur Internet obéisse aux mêmes règles.
Un décret d’application relatif à la publicité n’est pas expressément prévu dans la loi, mais son utilité paraît évidente.
La violation de l’obligation d’identification ne fait pas l’objet
de sanctions pénales au titre de l’article 20, ce qui peut s’expliquer par la reprise d’une mesure équivalente à l’article 21
de ladite loi, lequel renvoie aux dispositions applicables à la
sanction de la publicité trompeuse (voir ci-après).
LES RÈGLES SPÉCIFIQUES AUX PROMOTIONS
L’obligation d’identification
La loi complète le code de la consommation pour imposer au
prestataire en ligne des conditions de transparence et d’information, que les publicités soient adressées à des consommateurs ou à des professionnels (art. L. 121-15-3 code consom.).
Selon l’article 21, qui transpose également l’article 6 de la directive 2000/31/CE, « les publicités, et notamment les offres
promotionnelles, telles que les rabais, les primes ou les cadeaux, ou les jeux et concours, doivent pouvoir être identifiées
de manière claire et non équivoque dès leur réception par leur
destinataire, ou, en cas d’indisponibilité technique, dans le
corps du message » (nouv. art. L. 121-15-1 et nouv. art. L. 1215-3 al. 1 code consom.). Par exemple, pour un rabais, cela
pourra être la formule suivante dans l’objet du message :
« C’est un rabais. »
La référence à l’obligation d’identifier la publicité en tant que
telle est redondante par rapport à celle évoquée par l’article
20, la directive évoquant uniquement les offres promotion-
nelles (article 6-c) et les concours ou jeux promotionnels (article 6-d).
La possibilité de placer les informations d’identification dans
le corps du message – et pas nécessairement dès le stade de
la page d’accueil – a été introduite en vue de faciliter la publicité par téléphone portable.
Les conditions auxquelles sont soumises la possibilité de
bénéficier d’offres promotionnelles ainsi que celle de participer à des concours ou à des jeux promotionnels doivent
être « clairement précisées » et « aisément accessibles » (nouv.
art. L. 121-15-2 et L. 121-15-3 al. 1 code consom.), notions qui
seront soumises à l’appréciation souveraine des juges.
Les sanctions
En cas de violation des articles L. 121-15-1 (publicités non
identifiables dès leur réception) et L. 121-15-2 du code de
la consommation (transparence pour les offres, concours
ou jeux par voie électronique), la LCEN renvoie aux peines
—————
6 Mention imposée par l’article 10 alinéa 2 de la loi no 86-897 du 1er août 1986.
7 J.-M. Coblence, “LCEN. Le statut de la publicité dans la loi pour la confiance dans l’économie numérique”, Comm. com. électr. 2004, étude, p. 28.
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prévues pour le délit de publicité trompeuse (art. L. 213-1
code consom.).
Les infractions sont recherchées et constatées dans des
conditions identiques à celles prévues en cas de publicité
trompeuse, lesquelles prévoient en particulier la compétence
des agents de la Direction générale de la concurrence, de la
consommation et de la répression des fraudes (DGCCRF).
Toute infraction à ces dispositions est passible (art. L. 121-3,
L. 121-4 et L. 121-6, sur renvoi de l’art. nouv. L. 121-15-3 al. 2
code consom.) :
– pour les personnes physiques, d’un emprisonnement de
deux ans et/ou d’une amende de 37 500 €, le maximum de
l’amende pouvant être porté à 50 % des dépenses de la publicité constituant le délit, ainsi que de peines complémentaires
telles que la publication du jugement ou d’une annonce
rectificative sur le site du défendeur 8.
– pour les personnes morales, d’une amende de 180 000 €,
somme qui peut être portée à 250 % des dépenses de la publicité constituant le délit, ainsi que des peines complémentaires mentionnées à l’article 131-39 1° à 9° du code pénal
(notamment l’interdiction, provisoire ou non, d’exercer l’activité à l’occasion de laquelle l’infraction a été commise, et la
diffusion de la décision prononcée soit par la presse écrite,
soit par tout moyen de communication audiovisuelle).
En outre, la cessation de la publicité peut être ordonnée
par le juge d’instruction ou par le tribunal saisi des poursuites, soit sur réquisition du ministère public, soit d’office
(art. L. 121-3 code consom.).
LA PROSPECTION COMMERCIALE PAR COURRIER ÉLECTRONIQUE
Jusqu’à présent, la prospection commerciale directe par un
professionnel, par des techniques de communication à distance autres que les automates d’appel ou les télécopieurs,
était autorisée si le consommateur n’avait pas manifesté
son opposition (système dit de l’“opt-out”) [anc. art. L. 12120-5 code consom. 9]. Mais, compte tenu de leur prolifération, les envois de prospection directe par voie électronique
non sollicités (dits aussi “spams”) sont devenus de véritables
nuisances pour les utilisateurs de boîtes à lettres électroniques. Il fallait donc renforcer la protection de leurs destinataires tout en recherchant un équilibre entre la protection
des personnes et la liberté de développement de l’activité
économique sur Internet.
L’article 22 de la LCEN transpose l’article 13 de la directive
2002/58/CE dite “vie privée et communications électroniques” du 12 juillet 2002 10. Le texte est codifié comme étant
l’article L. 33-4-1 du code des postes et télécommunications,
lui-même recodifié en article L. 34-5 du code des postes et
communications électroniques (CPCE) par la loi du 9 juillet
2004 relative aux communications électroniques et aux services de communication audiovisuelle (Cesca). Ledit article
est également reproduit à l’article L. 121-20-5 du code de la
consommation ainsi modifié.
Les conditions d’application des mesures prévues par l’article
22 de la loi nouvelle seront fixées par un décret, en tenant
compte notamment des différentes technologies utilisées.
Le texte pose le principe de l’“opt-in” (A) : « Est interdite la
prospection directe au moyen d’un automate d’appel, d’un
télécopieur ou d’un courrier électronique utilisant, sous
quelque forme que ce soit, les coordonnées d’une personne
physique qui n’a pas exprimé son consentement préalable à recevoir des prospections directes par ce moyen. » Certaines dérogations sont prévues, notamment pendant une période
transitoire (B). Enfin, la loi confie à la Commission nationale
de l’informatique et des libertés (Cnil) le contrôle du respect
des dispositions qu’elle édicte (C).
À ce texte s’ajoutent les dispositions de la loi “informatique et
libertés” du 6 janvier 1978 modifiée, car les adresses de courrier électronique constituent des informations nominatives.
Ainsi, tout utilisateur de telles données doit avoir déclaré
son fichier auprès de la Cnil. C’est d’ailleurs la raison pour
laquelle la LCEN confie à cette autorité administrative indépendante le soin de veiller au respect des dispositions qu’elle
instaure (voir ci-après).
À ces dispositions se rajoutent les articles 226-16 et suivants
du code pénal relatifs aux atteintes aux droits de la personne
résultant des fichiers ou des traitements informatiques.
Le champ d’application des nouvelles
dispositions
Les messages concernés
Sont concernés les messages de courrier électronique. Selon
la directive 2002/58/CE (art. 2-h), le courrier électronique est
défini comme « tout message sous forme de texte, de voix, de
son ou d’image envoyé par un réseau public de communications, qui peut être stocké dans le réseau ou dans l’équipement
terminal du destinataire jusqu’à ce que ce dernier le récupère ».
Cette notion est très large. Outre les courriers électroniques
classiques (c’est-à-dire utilisant le protocole SMTP, “Simple
Mail Transport Protocol”), sont également concernés les services de minimessages téléphoniques écrits (SMS, “Short
Message Service”) ou multimédia (MMS, “Multimedia Messaging Service”), les messages laissés sur répondeur, les
systèmes de messagerie vocale y compris sur les services mobiles, les communications “net send” adressées directement
à un ordinateur identifié par son adresse IP (“Internet Protocol”)… Les lettres d’information sont également incluses.
Cette liste n’est pas exhaustive et peut devoir être révisée en
considération des développements technologiques et des
marchés.
L’envoi de courrier à des fins de prospection directe
La prospection directe est définie par la LCEN comme « l’envoi de tout message destiné à promouvoir, directement ou
indirectement, des biens, des services ou l’image d’une personne
vendant des biens ou fournissant des services ».
—————
8 L’insertion d’une publication sur la page d’accueil du professionnel est admise par les tribunaux en matière d’action collective intentée par une
association de consommateurs (exemple de publication sur la page d’accueil de l’opérateur : CA Versailles, 4 février 2004, SA Orange c/UFC-Que
Choisir, réf. INC no 3707).
9 Texte lui-même issu de l’ordonnance no 2002-741 du 23 août 2001 transposant partiellement en droit interne la directive no 97/7/CE du 20 mai
1997 sur la vente à distance.
10 Directive no 2002/58/CE du 12 juillet 2002 concernant le traitement des données à caractère personnel et la protection de la vie privée dans le
secteur des communications électroniques (JOCE no L 201 du 31 juillet 2002).
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VII
Outre les messages vantant directement les mérites d’un produit ou d’un service, voire de l’annonceur lui-même, « il semblerait que cette définition permette d’inclure des formes de
marketing plus élaborées telles que, par exemple, la communication autour de la couverture d’événements par les marques,
les lettres d’information, mais peut-être pas les messages participant de la relation client tels les vœux de bonne année ».
En ce qui concerne les prospections autres que celles de
nature commerciale – comme par exemple le démarchage
politique, associatif, religieux ou caritatif –, la question s’est
posée, lors des travaux parlementaires, de savoir s’il convenait de les inclure dans le champ d’application du principe
de l’opt-in. Finalement, la crainte d’une atteinte à la liberté
d’expression et l’objet commercial de la nouvelle loi ont fait
renoncer à y soumettre la sollicitation directe non commerciale.
Au regard du droit communautaire, de tels messages pouvaient être englobés dans le périmètre de la loi. Le considérant 30 de la directive 95/46/CE du Parlement européen et
du Conseil du 24 octobre 1995 relative à la protection des
personnes physiques à l’égard du traitement des données à
caractère personnel et à la libre circulation de ces données
décrivait ainsi les finalités de la prospection : « les États
membres peuvent de même préciser les conditions dans lesquelles la communication à des tiers de données à caractère
personnel peut être effectuée à des fins de prospection commerciale, ou de prospection faite par une association à but
caritatif ou par d’autres associations ou fondations, par exemple à caractère politique […] ». Le “groupe 29” 11 dans son avis
no 5/2004 en a alors déduit que l’article 13 de la directive
2002/52/CE « englobe par conséquent toute forme de promotion des ventes, y compris la prospection directe réalisée par les
associations caritatives et les organisations politiques (par ex.
collecte de fonds, etc.) ».
En tout état de cause, la Cnil rappelle que cette prospection
doit s’effectuer dans le respect de la législation relative à la
protection des données (collecte loyale des données, existence du droit d’opposition…).
Les personnes protégées
La LCEN protège « la personne physique ». Cette définition est
plus large que celle d’abonné contenue dans la directive
2002/58/CE et, par renvoi, dans la directive 2002/21/CE
dite “service universel” qui le définit comme « toute personne
physique ou morale partie à un contrat avec un fournisseur de
services de communication électronique accessibles au public,
pour la fourniture de tels services ». Cette définition permet
ainsi de protéger les personnes physiques d’une même famille ou d’une entreprise alors que l’abonnement est souscrit
par un membre de ladite famille ou par la personne morale.
Une telle définition va bien dans le sens voulu par le texte européen, à savoir la protection des informations personnelles
contenues dans les courriers électroniques.
La loi visant « la personne physique » – et non pas le consommateur au sens restrictif du terme tel qu’indiqué par la directive “commerce électronique” (article 2-e) c’est-à-dire la personne qui agit « à des fins qui n’entrent pas dans le cadre de
son activité professionnelle ou commerciale » –, les personnes
physiques professionnelles telles les professions libérales
bénéficient des dispositions protectrices.
La question de la protection des personnes morales
En visant expressément « la personne physique », comme
l’énonçait la directive, la LCEN exclut par là même l’applica-
tion du principe de l’opt-in aux personnes morales, soumettant dès lors ces dernières, implicitement, au système de
l’opt-out. Toutefois, cette interprétation trouve sa limite dans
le fait que les adresses électroniques renvoient en général
vers une personne physique. Par exemple l’adresse < nomprénom@nom-de-l’entreprise.fr > sera soumise au principe
de l’acceptation préalable, l’utilisation d’une telle adresse
permettant l’identification d’une personne physique. Seules
les adresses dites impersonnelles telles que < comptabilité@
nom-de-l’entreprise.fr > semblent soumises au principe de
l’opt-out.
En modifiant les dispositions de l’ancien article L. 33-4-1 du
code des postes et télécommunications, la loi a entraîné par
ricochet un assouplissement du régime applicable à la prospection directe par automate d’appel ou télécopieur. En effet,
auparavant, le consentement de l’« abonné ou utilisateur du
réseau de télécommunications » était nécessaire. Le remplacement de cette expression par celle de « personne physique »
conduit à établir désormais une distinction entre le régime
applicable à celle-ci (opt-in) et celui applicable aux personnes morales (opt-out), avec selon nous, les mêmes observations que ci-dessus concernant les télécopies nominatives.
(A) Le principe de l’opt-in
Désormais, est interdite la prospection directe par courrier
électronique de toute personne physique – consommateur
ou professionnel – qui n’aura pas exprimé son consentement
préalable à recevoir de telles prospections par ce moyen (système de l’opt-in), y compris lors du premier envoi. Cela signifie notamment que les listes d’adresses électroniques qui
n’auront pas été établies moyennant le consentement préalable de la personne physique ne peuvent plus en principe
être utilisées sous le régime de l’opt-in, tant qu’elles n’auront
pas été adaptées aux nouvelles exigences législatives. La location de telles listes est illégale.
Remarque. Alors que les États membres de l’Union européenne ont choisi le système de l’opt-in, les États-Unis ont
adopté celui de l’opt-out dans la loi américaine sur le spam
(Can-Spam Act du 26 décembre 2003). La divergence de
régime est problématique puisque plus de 80 % des spams
viennent des États-Unis. Seule une lutte planétaire peut
s’avérer efficace. C’est la raison pour laquelle l’OCDE a mis
en place un groupe de réflexion sur ce sujet (voir encadré en
dernière page).
Avec la LCEN, la prospection directe bénéficie d’un régime
unifié pour les prospections par automate d’appel, télécopieur et courrier électronique.
Le consentement est défini par la LCEN comme « toute manifestation de volonté libre, spécifique et informée par laquelle
une personne accepte que des données à caractère personnel la
concernant soient utilisées à fin de prospection directe ».
Dans ses observations de juillet dernier, la Cnil « se félicite
que la notion du consentement soit définie par la loi, ce qui lui
confère une portée plus explicite dans les opérations de prospection ». Le recueil du consentement ne saurait par exemple
être dilué dans une acceptation des conditions générales,
ou encore couplé à une demande de bons de réduction ou de
participation à un jeu.
La nécessité de recueillir le consentement préalable suscite
de nombreuses interrogations sur la question suivante : comment obtenir le consentement préalable, dans la mesure
où ni la directive 2002/58/CE ni la LCEN ne définissent de
méthode ? Peut-il s’agir d’une adresse mail, d’un site web ou
d’un lieu d’enregistrement volontaire auprès duquel les personnes désireuses de recevoir des publicités par courrier
—————
11 Le groupe de protection des données, dit “groupe 29”, est un organe consultatif européen indépendant institué par l’article 29 de la directive
no 95/46/CE. Ses missions sont définies par l’article 30 de cette directive. Voir < europa.eu.int/comm/privacy >.
VIII
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électronique s’enregistreraient volontairement ? d’une case à
cocher sur un formulaire en ligne ?
Certains plaident en faveur d’une conception “pragmatique”
de l’opt-in : il devrait autoriser un premier courrier électronique non sollicité qui aurait pour seul objet de proposer au
destinataire de s’inscrire dans un registre opt-in en ligne, un
mail étant jugé préférable au téléphone ou au fax considérés
plus intrusifs dans la vie privée. Une telle méthode ne paraît
pas opportune.
Le considérant no 17 de la directive 2002/58/CE indique que
« le consentement peut être donné selon toute modalité appropriée permettant à l’utilisateur d’indiquer ses souhaits librement, de manière spécifique et informée, y compris en cochant
une case lorsqu’il visite un site ».
Le “groupe 29”, dans son avis no 5/2004, indique que « les modalités par lesquelles un abonné donne son consentement
préalable en s’enregistrant sur un site Internet et à qui l’on
demande par la suite de confirmer qu’il était bien la personne
s’étant enregistrée et de confirmer son consentement semblent
compatibles avec la directive ». Il indique cependant que
« d’autres modalités peuvent également être compatibles avec
la directive ». Par contre, « la simple demande de consentement pour recevoir des courriers électroniques commerciaux
par un courrier électronique général envoyé aux destinataires
ne serait pas compatible avec l’article 13 de la directive
2002/58/CE afin de respecter l’exigence selon laquelle la finalité
doit être légitime, explicite et spécifique ».
La Cnil, quant à elle, recommande que le consentement soit
recueilli par le biais d’une case à cocher et considère que
« l’apposition d’une case précochée est contraire à l’esprit de la
loi ainsi qu’au principe de loyauté de la collecte des informations » (avis précité).
Pour obtenir ce consentement, la ou les finalités du traitement doivent être clairement indiquées. Cela implique,
selon le “groupe 29”, que « les biens et services, ou les catégories
de biens et services, pour lesquels des messages de prospection
directe pourraient être envoyés aux fins de prospection directe,
doivent être clairement indiqués à l’abonné. Le consentement
à communiquer des données personnelles à des tiers devra
également être obtenu le cas échéant. L’information fournie à
la personne concernée devra alors inclure les biens et services
(ou catégories) pour lesquels les tiers procéderaient à l’envoi de
courriers électroniques à des fins de prospection ».
Il appartiendra à la personne – physique ou morale – d’apporter la preuve que le consentement libre, spécifique et informé
de l’intéressé a bien été recueilli (selon les professionnels, par
archivage de la preuve sur un support lisible).
Le Syndicat national de la communication directe (SNCD) a
annoncé qu’il prépare un code de déontologie commun aux
différentes organisations professionnelles du secteur.
(B) Les exceptions au principe de l’opt-in
La loi prévoit une dérogation au titre du suivi des relations
commerciales avec des clients existants (dérogation appelée
“soft opt-in” et prévue par la directive) ainsi qu’une période
transitoire.
se voit offrir, de manière expresse et dénuée d’ambiguïté, la
possibilité de s’opposer, sans frais, hormis ceux liés à la transmission du refus, et de manière simple, à l’utilisation de ses
coordonnées lorsque celles-ci sont recueillies et chaque fois
qu’un courrier électronique de prospection lui est adressé ».
En clair, il pourra être dérogé au principe du consentement
préalable si les quatre conditions suivantes sont réunies :
• 1re condition. Une collecte loyale des coordonnées du destinataire.
Les coordonnées du destinataire auront été recueillies directement auprès de lui, dans le respect des dispositions de la loi
no 78-17 du 6 janvier 1978 modifiée, à l’occasion d’une vente
ou d’une prestation de services. La collecte des informations
devra avoir été loyale, le fichier déclaré, etc.
• 2e condition. Des services ou produits semblables.
La prospection directe doit concerner des produits ou services analogues fournis par la même personne physique ou
morale. Mais le législateur n’a pas défini ce que sont des produits ou services « analogues », ce que n’avait d’ailleurs pas
fait non plus la directive no 2002/58/CE.
Lors des travaux parlementaires, il a été néanmoins précisé
que l’on peut considérer comme tels ceux qui appartiennent
à une même grande famille de produits (biens culturels, services financiers, produits touristiques, etc.). Il appartiendra
aux tribunaux de départager les tenants d’une interprétation
large et les partisans d’une interprétation stricte de cette notion.
Devraient être assimilés au titre d’une même catégorie de
produits les CD, les DVD, les cassettes vidéo, et, sous réserve
d’une interprétation différente, les livres au titre de la catégorie “biens culturels”. En revanche, une banque qui envoie des
publicités pour des produits bancaires peut-elle adresser des
publicités pour un nouveau produit d’assurances ?
Dans son avis no 5/2004 précité, le “groupe 29” indique que
cette exception doit être interprétée de manière restrictive et
que « la similarité pourrait en particulier être jugée du point
de vue objectif du destinataire (attentes raisonnables), plutôt
que du point de vue de l’expéditeur ». Dans sa communication
du 22 janvier 2004 sur les spams, la Commission affirme très
clairement que « cette exception doit toutefois être rédigée
strictement afin de ne pas compromettre le fonctionnement
du régime “opt-in” ».
En raison du risque de divergence d’interprétation, la Cnil
envisage, en concertation avec les professionnels, d’établir
une ligne directrice sur l’interprétation qui pourra en être
faite, selon les secteurs d’activité concernés.
La référence aux « produits […] fournis par la même personne
physique ou morale » s’oppose à la notion de tiers. A priori,
devraient donc être exclues du bénéfice de cette dérogation
les « entreprises appartenant au même groupe de sociétés que
le prestataire ayant obtenu le consentement de la personne
(filiales, sociétés sœurs, société mère…), étant donné qu’il s’agit
de personnes juridiques différentes ». Ce qui signifie également que les échanges ou locations de fichiers clients ne sont
pas possibles au titre de cette dérogation.
La prospection au titre du suivi des relations
commerciales
• 3e condition. La possibilité de s’opposer à l’utilisation des
coordonnées.
Selon l’article L. 34-5 du CPCE, « la prospection directe par
courrier électronique est autorisée si les coordonnées du destinataire ont été recueillies directement auprès de lui, dans le
respect des dispositions de la loi no 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l’informatique, aux fichiers et aux libertés, à l’occasion
d’une vente ou d’une prestation de services, si la prospection
directe concerne des produits ou services analogues fournis
par la même personne physique ou morale, et si le destinataire
« Le destinataire se verra offrir, de manière expresse et dénuée
d’ambiguïté, la possibilité de s’opposer, sans frais, hormis ceux
liés à la transmission du refus, et de manière simple, à l’utilisation de ses coordonnées lorsque celles-ci seront recueillies et
chaque fois qu’un courrier électronique de prospection lui sera
adressé. » Les frais liés à la transmission du refus visent ceux
qu’entraînent une communication par téléphone mobile ou
tout autre moyen de connexion.
INC Hebdo
No 1322
29 novembre - 5 décembre 2004
IX
• 4e condition. L’indication des coordonnées pour obtenir la
cessation des envois.
Cette quatrième condition, bien qu’exposée ici, s’applique
aussi aux prospections directes envoyées dans le respect du
principe général de l’opt-in, et ce par une interprétation littérale de l’expression « dans tous les cas ».
« Dans tous les cas, les messages de prospection directe ne
pourront être émis qu’aux conditions suivantes :
– ils devront indiquer les coordonnées auxquelles le destinataire pourra utilement transmettre une demande tendant à
obtenir que ces communications cessent sans frais autres que
ceux liés à la transmission de celle-ci ;
– ils ne devront pas dissimuler l’identité de la personne pour
le compte de laquelle la communication sera émise et mentionner un objet sans rapport avec la prestation ou le service
proposé. »
La période transitoire
Le régime antérieur était plus favorable pour les entreprises
de marketing direct. Afin de leur permettre de continuer à
exploiter leurs bases de données valablement constituées
sous le régime de l’opt-out, la loi a prévu une période transitoire de six mois à compter de la publication de la loi (le
22 juin 2004) pour basculer sous le régime du consentement
préalable.
« Concernant les personnes dont les coordonnées ont été recueillies avant la publication de la loi nouvelle, dans les
conditions prévues par la loi no 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l’informatique et aux libertés, leur consentement à l’utilisation de celles-ci à des fins de prospection directe peut être
sollicité par voie électronique, pendant les six mois suivant la
publication de la loi. »
Jusqu’au 21 décembre 2004, les entreprises pourront adresser
des courriers électroniques non sollicités à ces personnes et
leur demander si elles consentent à recevoir ensuite des messages. Cette dérogation concerne seulement les personnes
dont les coordonnées ont été collectées loyalement, c’est-àdire en conformité avec les dispositions de la loi “informatique et libertés”, avant le 22 juin 2004.
À l’expiration de ce délai, ces personnes seront présumées
avoir refusé l’utilisation ultérieure de leurs coordonnées personnelles à des fins de prospection directe si elles n’ont pas
manifesté expressément leur consentement à celle-ci (art. 22
LCEN).
(C) Le contrôle de l’application des textes
et les sanctions
Le contrôle est conféré à la Cnil
Selon l’article 34-5 alinéa 6 du CPCE, « la Commission nationale de l’informatique et des libertés veille, pour ce qui concerne la prospection directe utilisant les coordonnées d’une
personne physique, au respect des dispositions du présent article en utilisant les compétences qui lui sont reconnues par la
loi no 78-17 du 6 janvier 1978 précitée (telle que modifiée par
la loi du 6 août 2004). À cette fin, elle peut notamment recevoir,
par tous moyens, les plaintes relatives aux infractions aux
dispositions du présent article ».
La loi du 6 janvier modifiée confère à la Cnil la mission d’assurer le respect de ces dispositions (art. 11), lui conférant
notamment la mission de recevoir les « réclamations, pétitions et plaintes relatives à la mise en œuvre des traitements »
(art. 11 c). Il est donc tout logique que la Cnil soit chargée du
respect des dispositions de l’article L. 34-5 alinéa 6 précité.
Parmi les pouvoirs de la Cnil figurent ceux d’adresser
des avertissements, de demander l’injonction de faire cesser
le publipostage, de prononcer des sanctions pécuniaires.
X
Institut national de la consommation
L’article 11 de la loi de 1978 prévoit que la Cnil a le pouvoir de
dénoncer au parquet les infractions dont elle a connaissance,
conformément à l’article 40 du code de procédure pénale.
Or, aux termes de celui-ci, l’obligation de dénonciation
n’a pour objet que des faits constitutifs de crimes ou délits. Il
en résulte que ces dispositions ne font pas obligation à la
Cnil de dénoncer des faits susceptibles d’être punis d’une
contravention de police (CE, 3 juillet 2003, no 246870). La Cnil
n’aura donc pas l’obligation de dénoncer les infractions aux
dispositions relatives à la prospection directe par voie électronique, lesquelles sont des contraventions. Par contre, elle
doit dénoncer les infractions aux articles 226-16 et suivants du
code pénal, s’agissant de délits ; ce qu’elle a fait par exemple
suite à son opération “boîte à spam”.
La recherche et la constatation des infractions
La LCEN dispose seulement que les « infractions aux dispositions du présent article sont recherchées et constatées dans les
conditions fixées par les premier, troisième et quatrième alinéas de l’article L. 450-1 et les articles L. 450-2, L. 450-3, L. 450-4,
L. 450-7, L. 450-8, L. 701-1 et L. 470-5 du code de commerce ».
La loi renvoie ainsi aux pouvoirs d’enquête des fonctionnaires habilités à cet effet par le ministère de l’économie. Très
curieusement, elle impose la recherche et la constatation des
dispositions “antispam” mais n’en prévoit pas les sanctions.
De plus, l’auteur de spams reste soumis aux dispositions des
articles 226-16 et suivants du code pénal, applicables dans la
mesure où il aura eu recours à des fichiers.
Si ces mesures de contrôle et de répression sont bien évidemment indispensables, il est indispensable que le volet
“éducation” des internautes pour lutter contre les spams soit
accentué, d’une part en le prévenant et, d’autre part, en le
combattant notamment par le dépôt de plaintes auprès des
instances compétentes. INC Hebdo reviendra sur ce thème.
Patricia Foucher
Quelques références en matière
de travaux menés sur les spams
En France
• Dossier de la Cnil “Halte aux spams”. Cf. < www.cnil.fr >.
• Travaux de la Direction du développement des médias
(services du Premier ministre). Mise en place d‘un groupe de
contact des acteurs de la lutte contre le spam, instance de
concertation et d’échanges de bonnes pratiques ayant pour objectif de faciliter et d’accompagner la mise en œuvre d’actions
concrètes contribuant à résorber le spam, dans ses causes
comme dans ses effets. Création de groupes de travail sur :
plaintes et sanctions ; réglementation et autoréglementation. Cf.
< www.ddm.gouv.fr >.
Dans le monde
• Travaux de la Commission européenne. Communication de
la Commission au Parlement européen, au Conseil de l’Union,
au Comité économique et social européen et au Comité des
régions, sur les communications commerciales non sollicitées
ou “spams” (doc. COM (2004) 28 final du 22 janvier 2004). Cf.
< europa.eu.int/comm/internal_market/privacy/index_fr.htm >.
• Travaux de l’Organisation de coopération et de développement économiques (OCDE). Dossier “Travaux de l’OCDE sur
le spam” et son projet de boîte à outils “spam”. Cf. < www.oecd.
org >.
80, rue Lecourbe – 75015 Paris – <www.conso.net>