Le service ADWORDS et la contrefaçon de marque

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Le service ADWORDS et la contrefaçon de marque :
La CJUE absout Google
L ’impératif de visibilité des entreprises sur internet a conduit à une nouvelle forme de publicité sur
les moteurs de recherche : les liens sponsorisés, ou Search Engine Marketing. Il s’agit de liens à but
commercial qui apparaissent en marge des résultats fournis par un moteur de recherche, en étant la
principale source de revenus – 4 milliards d’euros pour Google au troisième trimestre 2009. Pour le
moteur de recherche Google, c’est donc le produit Adwords qui permet aux annonceurs d’acheter
aux enchères des mots-clés afin d’afficher des liens pointant vers leurs sites lorsque l’internaute
effectue une recherche comprenant ces mots-clés.
Or, ce service a très vite été détourné par les annonceurs, lesquels réservent parfois pour mot-clé
une marque concurrente, afin de mettre en exergue leur propre site. Si la jurisprudence condamne
sans difficulté particulière les réservataires des mots-clés litigieux, sur le terrain de la contrefaçon de
marque, la question est plus délicate en ce qui concerne la responsabilité du moteur de recherche.
Depuis 2003, les tribunaux français ont cherché à mettre en cause Google quant aux liens
sponsorisés contrefaisants. Ainsi, le moteur de recherche a tour à tour été condamné sur le
fondement de la contrefaçon, de la publicité mensongère ou encore de la responsabilité civile ;
tandis que d’autres décisions écartaient cette responsabilité, en qualifiant Google de simple
prestataire technique.
Un éclairage était donc le bienvenu.
Dans trois arrêts rendus le 20 mai 2008, opposant notamment la société Vuitton à Google, la Cour de
cassation a souhaité poser une question préjudicielle à la Cour de Justice de l’Union européenne, qui
a rendu son arrêt le 23 mars 2010.
Sur la contrefaçon :
La position de la CJUE est claire : Google n’est pas responsable au titre de la contrefaçon de marque.
En effet, le fait de permettre aux annonceurs « d’acheter des mots-clés correspondant aux marques
de leur concurrent » ne saurait suffire à engager la responsabilité de Google sur le terrain de la
contrefaçon de marques. En effet, celui-ci ne fait pas « lui-même un usage desdits signes ».
A l’inverse, l’annonceur utilise un mot-clé reproduisant la marque, et le fait pointer vers des produits
ou services similaires à ceux enregistrés par la marque, ce qui engendre un risque de confusion pour
l’internaute. A ce titre, il y a bien contrefaçon, mais du seul fait de l’annonceur.
Sur la responsabilité du prestataire de service de référencement :
Sur ce point, la CJUE estime qu’il appartient à la juridiction de renvoi d’examiner si le rôle de Google
se limite à une prestation technique, neutre et passive, auquel cas sa responsabilité ne saurait être
engagée que si, un contenu illicite lui ayant été signalé, Google ne retire pas promptement ledit
contenu. Ainsi, le « business model » de Google ne saurait être remis en cause.

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Une question reste cependant en suspens : en lieu et place de son processus actuel, automatisé, et
eu égard aux pratiques illicites dont fait l’objet son service Adwords, Google ne devrait-il pas, d’après
le principe de loyauté, vérifier préalablement que l’acheteur d’un mot-clé est en droit d’utiliser cette
marque, a fortiori en présence de marques renommées ?
Par Philippe Rodhain
Conseil en Propriété Industrielle
Date : Mars 2010
CJUE 23 mars 2010, Affaires C-236/08, C-237/08, C-238/08