chapitre 2 : le contrôle du jep sur la legalite des actes administratifs

Droit adminstratif S2
chapitre 2 : Le contrat administratif
 Le contrat a toujours été une technique juridique courante en droit administratif. Mais l’attention a toujours
été portée sur l’acte administratif car il caractérise la puissance publique. Pour autant, l’administration peut
aussi préférer le contrat. Son utilisation tend même aujourd’hui à se développer. On parle aujourd’hui de la
contractualisation de l’action administrative.
 L’administration va passer des contrats pour satisfaire des besoins les plus variés : recruter des personnels,
louer des immeubles de bureau pour y loger ses services, emprunter auprès des établissements bancaires, contrats
d’assurances (CT), se procurer les moyens nécessaires au bon fonctionnement des services publics (fournitures),
délégation de SP…
 Cette faculté de conclure des contrats est un des attributs de la personnalité morale reconnue aux
collectivités publiques. L’Etat, les EP se sont vus reconnaitre une forme de liberté contractuelle. Cette
liberté contractuelle a été longtemps discutée par la doctrine aux motifs qu’elle n’était pas complètement
comparable à celle des personnes privées dans la mesure où le principe d’autonomie de la volonté
qui caractérise le droit privé n’est pas pleinement transposable aux personnes publiques, car
une personne de droit privé a des intérêts personnels qu’elle peut définir librement alors que les personnes
publiques ont pour objectif de satisfaire l’intérêt général.
 Un certain nombre d’auteurs ont expliqué qu’il ne pouvait pas y avoir de liberté contractuelle pour les
personnes publiques ou que si l’on en parlait, ce n’était pas un droit fondamental comme en droit privé.
 Pour autant, la jurisprudence n’a pas pris en compte ces précautions. Ils ont reconnus la valeur
juridique du principe de liberté contractuelle des personnes publiques. Deux décisions à
retenir :
- Le CE, dans un arrêt de 1998, société Borg-warner : la liberté contractuelle des personnes
publiques est un PGD donc qui existe tant qu’aucune disposition législative ne vient s’y opposer.
- Le CCEL a rejoint le CE, dans une décision constitutionnelle du 30 décembre 2006, sur les
industries électriques et gazières où le CE estime que même pour un motif d’intérêt général, la loi ne peut
pas porter une atteinte excessive à la force obligatoire des contrats passés par les personnes
publiques.
 Mais cette liberté contractuelle connait des limites, ce que l’on peut appeler les sujétions exorbitantes :
- Les administrations ne sont pas libres de choisir leur cocontractant. Le code des marchés publics
estime qu’il y a des procédures à respecter (appel d’offre, mettre en concurrence les entreprises susceptibles
d’être intéressées).
La liberté contractuelle est donc limitée par le fait que les PPP sont garantes de l’intérêt général.
 L’une des difficultés est que la jurisprudence administrative a depuis le début du 20e développé un régime
juridique spécifique donc distinct du régime prévu par le droit civil. Régime que l’on dénomme théorie
générale des contrats administratifs. Cette théorie repose sur l’idée qu’à la différence du contrat de
droit civil, le contrat administratif ne repose pas sur l’égalité juridique des parties :
 C’est un engagement réciproque de volonté mais entre personnes juridiques inégales avec d’un côté
l’administration puissance publique en charge du SP et qui à ce titre détient un certain nombre de

prérogatives exorbitantes de droit commun (privilèges inconnus du droit privé) tel que le pouvoir de
modifier unilatéralement un contrat… et dans la mesure où le contractant lui n’a que des droits
diminués (essentiellement des droits financiers). Un régime spécifique qui fait donc la particularité de
l’activité contractuelle de l’administration.
 Le problème est que ce régime juridique spécifique ne s’applique pas à tous les contrats de
l’administration et il est admis que dans un certain nombre de cas, l’administration passera non pas
des contrats administratifs mais des contrats de droit privé. C’est là la première difficulté puisqu’il faut
pouvoir identifier ces contrats. C’est important pour savoir quel est le juge compétent et c’est
important aussi pour savoir les règles que l’on va appliquer en cas de contentieux entre les parties.
SECTION 1 : L’IDENTIFICATION DES CONTRATS ADMINISTRATIFS
Tous les contrats passés par l’administration ne sont pas des contrats administratifs. Comment savoir s’il s’agit d’un
contrat administratif ou pas ?
Deux méthodes :
1) Il y a la méthode lourde : l’identification législative :
Le législateur décide que certains contrats seront quoi qu’il arrive des contrats administratifs soumis à
du droit administratif en cas de contentieux. On parle de contrat administratif par détermination de la
loi. Le législateur vise en effet un certain nombre de contrats ou de types de contrats qui pour lui sont de type
administratif. On peut en donner plusieurs exemples :
- Le premier cas est la loi du 28 Pluviôse an 8 qui a attribué aux juridictions administratives le contentieux
des contrats relatifs à l’exécution des travaux publics (en raison des PPP reconnues à
l’administration dans ce type de travaux).
- Autre texte qui attribue également la compétence aux juridictions administratives : le décret loi du 17
juin 1938 qui procède de la même manière et qui nous dit que les contrats d’occupation du domaine
public sont des contrats administratifs.
- Mais il prévoit aussi que les contrats de vente d’immeuble de l’Etat ou quand l’Etat cède ses
propriétés mais aussi les contrats d’emprunt sur les marchés financiers.
Cela dit, ces cas de qualifications légales ne concernent que des contrats précis, des hypothèses
particulières et non pas une incidence statistique considérable ce qui veut dire qu’en nombre, les contrats en général
ne sont pas qualifiés par le législateur.
2) La deuxième méthode est donc celle de la jurisprudence :
Il a donc fallu à la jurisprudence administrative dégager un certain nombre de critères pour dire qu’on est en face
d’un contrat qui relève plutôt d’un acte de gestion publique et de ce fait que c’est un contrat plutôt administratif.
 On a d’abord dégagé un critère organique :
Le juge vérifie qu’il y ait toujours au moins une personne publique qui est partie au contrat.
Normalement il n’y a pas de contrat administratif qui serait signé seulement par des personnes privées (mais
Montpeurt, 1942 : un acte pris par une personne privée peut être qualifié de contrat administratif).
 Puis, on a dégagé un critère matériel :
Le juge va vérifier soit dans le contenu, soit dans l’objet du contrat, qu’il corresponde bien à un acte de
gestion publique, c'est-à-dire faisant appel soit à des procédés de PP, soit qui touche de près à la
question des SP.
Le juge a développé deux types de critères matériels :

- le critère de la clause exorbitante
- et la participation du cocontractant à l’exécution même du service public.
Ces critères jurisprudentiels font l’objet d’applications constantes, mais donnent lieu à des hésitations : il n’est pas
rare que le TC soit appelé à trancher ce type de question, ce qui n’est pas bon signe (hésitation des juges).
La conception défendue par la jurisprudence administrative est : est contrat administratif l’acte qui soulève
des problèmes de gestion publique.
 Le problème c’est qu’il y a une dizaine d’années, le législateur est intervenu et a un peu bouleversé cette
approche, notamment en posant une sorte de nouveau critère formel c’est à dire que le législateur a
posé une nouvelle catégorie de contrat administratif par détermination de la loi. Mais cette
catégorie est si large qu’elle bouleverse la jurisprudence, mise en place par la loi Mursef en 2001 qui est
celle des marchés publics. Cette loi de 2001 nous dit que les contrats passés dans les conditions selon
le code des marchés publics sont des contrats administratifs qui relèvent au contentieux des
juridictions administratives. La catégorie juridique des marchés publics est extrêmement vaste et c’est
le problème. Avec cette loi apparaît alors de nouveaux critères qui sont des critères formels. Mais ce sont
des critères dérangeant car les marchés publics c’est pas toujours des actes de gestion publique mais par
exemple des actes de gestion ordinaire.
PARAGRAPHE 1 : LE CRITERE ORGANIQUE
 Pour qu’un contrat soit administratif, il faut en principe qu’au moins une des parties au contrat soit une
personne publique avec une particularité qui concerne les contrats passés par les assemblées parlementaires.
 La question s’est posée de savoir si ces contrats des assemblées parlementaires étaient des
contrats administratifs ? Les assemblées parlementaires sont des organes constitutionnels et non
administratifs, or le juge administratif est le juge de l’administration et pas celui des pouvoirs publics.
Pendant longtemps, le CE a refusé de considérer l’activité parlementaire.
Puis, sous l’influence du droit communautaire, dans une affaire du parlement flamant, le CE a ensuite été amené à
revoir sa position et il l’a fait dans un arrêt du 5 mars 1999 « Président de l’Assemblée Nationale » : quand
ils passent des contrats, ils exercent une fonction de nature administrative. C’est à ce titre que le JA
peut en connaître.
La mise en œuvre du critère organique amène à distinguer deux cas de figure qui font difficultés : les contrats entre
personnes publiques et les contrats entre personnes privées.
A) LES CONTRATS ENTRE PERSONNES PUBLIQUES
Hypothèse fréquente depuis notamment les développements de la décentralisation.
On peut qualifier ces contrats de trois manières possibles :
- Puisque ce sont deux personnes publiques, il y a une égalité juridique entre ces personnes donc on peut
considérer que c’est nécessairement des contrats de droit privé, puisqu’il n’y a plus d’inégalité
entre les deux parties.
- On va considérer que dès lors qu’il y a deux personnes publiques, c’est forcément un acte de gestion
publique donc c’est nécessairement un contrat administratif.
- La présence de deux personnes publiques ne change rien et il faudra quand même aller regarder du côté
du critère matériel pour voir si c’est vraiment un contrat administratif.

 La jurisprudence administrative paraît hésiter entre l’option 2 et 3. Elle a semblé pendant un temps opter
pour l’option 2 mais la mise en œuvre de celle-ci aboutit à des résultats qui ressemblent à l’option 3.
 L’option 2 découle d’un arrêt du TC « UAP » de 1983 : un contrat entre deux personnes
publiques revêt en principe un caractère administratif. Le commissaire du gouvernement
Labetoulle expliquait qu’il y avait une présomption d’administrativité parce que le contrat est le
point de rencontre entre deux gestions publiques.
o Mais le TC nous dit qu’il y a des exceptions :dans le cas où eu égard à son objet, il ne fait
naitre entre les parties que des rapports de droit privé. Ce terme vise des situations tout à
fait exceptionnelles ou est ce que cette notion n’est que le reflet inversé du critère matériel ?
o Pour le commissaire du gouvernement, la présomption d’administrativité était une présomption
irréfragable : les contrats entre personnes publiques est un contrat administratif.
 Le problème c’est que la jurisprudence semble s’éloigner de cette démarche présomptive. Dans un
certain nombre d’affaires, on voit le CE ou le TC rechercher si le critère matériel est rempli. On peut
citer un certain nombre d’arrêts en ce sens :
arrêt du TC de 1991, « Crous de l’académie de Nancy-Metz » : un office public d’HLM met à la disposition
du Crous avec un contrat l’utilisation d’un foyer de logement pour les étudiants. A priori contrat administratif puisque deux
personnes publiques au contrat. Or le TC va aller rechercher l’objet du contrat et dans cette affaire oui c’est un contrat
administratif parce que l’objet du contrat concerne l’exécution du service public du logement étudiant.
L’arrêt du TC de 1999, « Commune de Bourisp » : deux communes de montagne qui se cèdent une partie de leur
domaine skiable en vue d’installer sur la partie cédée un service de remontée mécanique. La commune qui cède le terrain prévoit
que ses habitants auront un droit d’utilisation sur les remontées mécaniques. Dans cette affaire le TC nous ressort le
considérant de principe de l’arrêt UAP mais il n’y a pas de rapport de droit privé car dans le contrat il y a une
clause exorbitante de droit commun. Donc c’est un contrat administratif.
Les hypothèses où la jurisprudence UAP à tenu pour acquis le fait que deux personnes publiques=CA sont
exceptionnelles.
B) LES CONTRATS ENTRE PERSONNES DE DROIT PRIVE
 Un contrat conclu entre personnes privées ne peut être qu’un contrat de droit privé.Mais
derrière les personnes morales de droit privé se cache parfois des structures qui gèrent des activités
d’intérêt général, qui participent à des missions de service public.
 La question qui se pose ici est de savoir s’il faut écarter les apparences juridiques pour s’en tenir à la
réalité sociologique de l’administration publique. Pour aller dans ce sens, il y a deux arguments :
- 1ère argument du droit communautaire : il assimile aux administrations publiques ce qu’il appelle les
organismes de droit public. Pour le droit communautaire, les organismes de droit public sont les
EP mais aussi les organismes de droit privé en charge d’une mission d’IG. Par exemple pour le droit
communautaire les sociétés anonymes qui gèrent des logements sont des organismes de droit public.
- 2ème argument de la jurisprudence Monpeurt : un A passé par un organisme de droit privé en
charge d’une mission de SP peut être un AA.
La jurisprudence administrative s’est toujours refusée à ce type d’analyse. Elle considère que même lorsque l’une
des parties privée au contrat est chargée d’une mission de SP, le contrat n’est pas un CA.

Deux arrêts :
- TC du 3 mars 1969, « société Interlait» : à propos d’un contrat passé par une institution publique chargée
d’intervenir sur le secteur du lait, notamment pour garantir les cours du lait. Cette institution publique avait un
statut de société commerciale et en litige avec une entreprise le TC a estimé que le contrat ne pouvait être
qu’un contrat de droit privé.
- Arrêt du 26 mars 1990, « AFPA » :Association pour gérer le service de la formation professionnelle des adultes. Le
contrat en question comportait des clauses exorbitantes. Pour autant, le TC a jugé que c’était une
personne morale de droit privé donc cela ne pouvait pas être un CA.
- Arrêt de 1972, TC, SNCF/Entreprise Solon et Barrault :en l’espèce, le contrat en cause a été conclu par la
SNCF qui avait le statut de société commerciale en vue de la réalisation de travaux publics (normalement application de
la loi du 28 Pluviôse an VIII). Le TC dit que c’est un contrat de droit privé puisque c’est une
société commerciale. Or, plus tard, la SNCF a été transformé en EP et depuis, les même
contrats de réalisation de travaux publics sont qualifiés par le juge de contrats
administratifs.
 Cela dit, le principe défendu par la jurisprudence administrative repose sur de solides arguments :
Le premier argument est de dire que si le législateur a souhaité conféré à ses organismes un statut de droit privé
c’est pour leur permettre d’utiliser des procédés de gestion plus souple. Dire après coup que les contrats qui
passent sont des contrats administratifs irait à l’encontre de l’intention du législateur. Or le juge doit normalement
appliquer la loi et se conformer à l’intention du législateur
Et généralement, l’utilisation de PPP est liée au fait que la personne publique est en vérité la puissance publique.
 Pas de transposition de la jurisprudence Monpeurt en matière contractuelle. Pour autant, le principe selon
lequel un contrat conclu entre deux personnes privées ne peut jamais être un CA connait des exceptions. Il y
a des contrats entre personnes privées qui vont être qualifiés de CA. Le problème c’est que la
doctrine n’est pas d’accord sur le nombre d’exceptions :
- La théorie du mandat :
Le mandat est un contrat par lequel une personne publique va demander à une personne privée de
passer un contrat en son nom. Le mandataire va donc représenter juridiquement la personne publique et va
donc agir au nom et pour le compte de la personne publique.
Dans cette hypothèse, on est donc en face d’un faux contrat de personne privée. Le contrat produit des effets à
l’encontre de la collectivité publique qui a consenti le mandat et c’est la responsabilité de la collectivité publique qui
pourra être engagée.
Le mandat est normalement prévu par les textes. Le code de l’urbanisme prévoit que l’Etat ou les CL peuvent
confier à des sociétés d’aménagement le soin de procéder pour leur compte à des acquisitions de terrain ou à des
acquisitions de travaux.
- Jurisprudence entreprise « Peyrot » :
 Dans cette affaire, le TC a jugé que les marchés de travaux publics conclus par des sociétés d’autoroute qui
sont des sociétés de droit privé et qui sont normalement concessionnaires devaient être considérés comme
conclus pour le compte de l’Etat et à ce titre être qualifiés de contrat administratif.