CHAPITRE SECOND : LA SEPARATION DES POUVOIRS

CHAPITRE SECOND : LA SEPARATION DES POUVOIRS.
Second grand ppe de légitimité dans l’Etat moderne.
Article 16 de la DDH : une constitution sans séparation des pouvoirs n’est pas une vraie
constitution.
Section 1. Montesquieu et la conception anglaise de la séparation des pouvoirs.
A. la « constitution anglaise » dans la pensée de Montesquieu.
1. Les fondements théoriques de la pensée de Montesquieu.
1748 de l’esprit des lois. Chapitre 6, livre 2 sur la constitution d’angleterre. Modèle
d’organisation politique. Anglophile.
a. la recherche d’un équilibre naturel.
Les lois organisent la société. Expression des rapports nécessaires qui dérivent de la
nature des choses. Loi au sens physique. Dans la conception théologique tradition de
l’organisation du monde selon la volonté des dieux. Les lois = expression de la volonté des
dieux dans les choses physiques. Loi morale et loi physiques naissance loi juridique. Avec la
révolution scientifique différenciation. La loi juridique existe avant la loi physique.
Théorie des climats : les institutions politiques sont le résultat des conditions matérielles.
Relativisme : les institutions sont relatives à leurs milieux.
Pessimisme anthropologique : les hommes sont spontanément mauvais. Abus de
pouvoir. Les bonnes institutions doivent limiter le pouvoir. « Il faut que le pouvoir arrête le
pouvoir ». Ce mécanisme c’est la séparation des pouvoirs. La liberté résulte de manière
mécanique de la façon dont les gouvernants vont s’entre-empecher. La liberté découle de
l’agencement des pouvoirs.
b. la naissance de la fonction judiciaire.
Dans la tradition monarchique confusion de la fonction exécutive et de la fonction judiciaire.
Dans les deux cas exécution de décisions antérieures : les lois.
Fonction judiciaire autonome en 1701 en angleterre. Montesquieu est le théoricien de la
naissance de la fonction judiciaire.
2. la collaboration des pouvoirs.
Un organe ne détient pas l’intégralité du pouvoir qui lui est confié. Ex : en Angleterre la loi
est le résultat du triple accord entre le roi les communes et les lords.
Faculté d’empêcher et de statuer.
a. faculté d’empêcher et de statuer.
Statuer : prendre une décision et lui donner un contenu.
Empêcher : une des deux chambres ou le roi. Forme de sanction, de veto.
Plusieurs organes pour une même opération.
b. sanction expresse et tacite, veto absolu et suspensif.
Le veto est un acte négatif, la sanction positif.
Technique de mise en œuvre de la séparation des pouvoirs : la sanction fait participer le roi a
l’élaboration des normes. Si le roi s’abstient le texte ne devient pas loi.

Constitution de 1791 en France, 1787 aux EU, droit de veto suspensif pour le roi et le
président. Opposition a une loi, mais opposition surmontable.
Constitution 1958 le président de la république doit promulguer mais peut demander une
seconde délibération ou saisir le CC. Les deux peuvent s’additionner. Veto suspensif. Le
parlement peut contourner en votant une deuxième fois la loi ou en modifiant la constitution si
la loi est anticonstitutionnelle.
B. la conception anglaise de la séparation des pouvoirs.
1. L a séparation des pouvoirs et le régime parlementaire.
Montesquieu étudie un régime établit en 1689. Il ne voit pas l’évolution vers le
parlementarisme. Or le parlementarisme modifie l’application du ppe de séparation des
pouvoirs.
a. la naissance du cabinet.
Ensemble des ministres réunis autour du premier d’entre eux, une fois par semaine
pour délibère des affaires du gouvernement. Organe qui conseille le roi.
Mais en 1714 changement de dynastie, les Hanovre arrivent, George I parle pas
anglais, il ne siège pas quand le cabinet délibérer ? Donc organisation du cabinet autour du
premier ministre. C’est le premier ministre qui exerce véritablement le pouvoir.
Pb : en lui-même le cabinet n’a pas de légitimité.
Indépendance organique mais interdépendance fonctionnelle des institutions.
- Dans le système anglais, les ppales institutions existent en vertu de ppes propres. Les
autres organes n’ont pas d’influence sur leur existence. Le roi ppe monarchique, les
lords ppe aristocratique, les communes ppe démocratique.
- Mais agissent de concert pour qu’une loi puisse naître. La loi représente ces trois
aspects et ces trois la seulement.
Pb a partir le gouvernement agit de façon indépendante par rapport au roi. Or pas de
légitimité propre. Donc doit trouver l’appui d’un autre organe. Les communes ou les lords. Le
gouvernement pour être légitime doit être l’expression de la majorité a la chambre des
communes ou des lords. Wharlpole s’appuie sur les communes. Naissance du régime
parlementaire dualiste : responsabilité devant le roi et devant les communes. Définitivement
installé en 1782 quand le premier ministre lord North démissionne parce qu’il a plus le
soutien de la majorité de la chambre des communes.
1832 seconde évolution importante : le roi a l’habitude de choisir pour PM le leader du parti
vainqueur a la chambre des communes. Le PM est responsable devant la seule chambre des
communes. Régime parlementaire moniste. Plus de responsabilité devant l’exécutif. Roi en
retrait de la vie politique.
Cela modifie l’application du ppe de séparation des pouvoirs car faculté d’empêcher
du roi devient fictive. Séparation des pouvoirs surtout entre les chambres.
b. la perte d’influence de la chambre haute.
Jusqu’en 1832 les lords et communes on t le pouvoir législatif. Mais en 1832 réforme qui
affaiblit le pouvoir des lords par l’affirmation du ppe démocratique.
1911 la chambre des lords a plus de pouvoir financier, les lois de finance sont cotées
exclusivement par les communes.
1949 les lords n’ont presque plus de pouvoir législatif.
1999 plus de pairs héréditaires.

Moins en moins d’influence. Concentration des pouvoirs en faveur de la chambre des
communes ? Non car elle n’a pas l’intégralité du pouvoir.
2. la concentration des pouvoirs entre les mains du gouvernement.
a. incidence du fait majoritaire sur la composition du cabinet.
Avant le parlement = représentants du peuple, mais avec les partis politiques : le représentants
sont devenus ceux des partis politiques. Le chef du parti politique vainqueur = PM.
Incidence forte : les électeurs élisent leurs députés et indirectement leur PM. Or le PM = chef
d’un parti politique structuré. A l’assemblée les lois votées sont les lois proposées par le PM.
Concentration des pouvoirs dans les mains du PM.
Or ce n’est pas ce que préconisait Montesquieu.
b. le phénomène des délégations législatives.
Le parlement vote une loi qui autorise le gouvernement a prendre des mesures législatives.
Décrets qui ont fonction de lois. C’est le gouvernement qui fait la loi. Pratique précoce en
Angleterre, vers 1830, dans le domaine de l’hygiène au travail. Autoriser le gouvernement a
prendre des décrets réglementaires.
Circonstances exceptionnelles : les guerres.
Section 2. La conception américaine de la séparation des pouvoirs.
EU : république et Etat fédéral.
Mais analogie conception de Montesquieu et EU. Madison grand lecteur de Montesquieu.
« checks and balance » (frein et contrepoids). Accent mis sur les actions des fonctions entre
eux. La séparation des pouvoirs n’est que le préalable a leur collaboration.
A. La réception de la pensée de Montesquieu dans l’œuvre des conventionnels de
Philadelphie.
1. dans le fédéraliste.
Recueil d’articles militants écrits pour convaincre les électeurs dans les colonies de ratifier la
constitution en 1787. Théorie de Montesquieu réceptionnée par Madison (lettre 47 a 51)
adapter la pensée de Montesquieu aux américains.
a. la méfiance a l’égard du pouvoir législatif.
Méfiance.
Montesquieu : séparation des pouvoirs pour la liberté contre l’absolutisme
Les américains : séparation des pouvoirs pour la liberté contre le législatif. Souvenirs anglais
= parlement oppresseur. Le contenir dans ses bornes. Surtout le congres, le législatif fédéral.
Doit être limite sur deux axes,
- horizontal pas d’empiétement sur les autres pouvoirs au niveau fédéral,
- vertical pas de débordement de ses pouvoirs d’attribution (sur les lois fédérées)
b. la séparation verticale des pouvoirs
Interprétation de madison contre le pouvoir législatif.
Convention de Philadelphie = opposition d’un courant fédéraliste (Hamilton, Madison) et
antiféderaliste (Jefferson : voit dans le renforcement de la confédération un risque pour la
démocratie locale, volonté de préserver les compétences des états fédérés)

Compromis : le législateur américain a seulement les compétences d’attribution et on met en
place des mécanismes de contrôle de la constitutionnalité de lois fédérales par une juridiction.
Mais il y a des nuances et des différences entre le fédéraliste et la constitution.
2. la séparation des pouvoirs dans la constitution américaine.
a. la séparation des pouvoirs dans le cadre du régime présidentiel.
En théorie la constitution américaine n’évoque pas de collaboration des pouvoirs. Ex :
- article 1 « tous les pouvoirs législatifs sont attribués à un congres »
- article 2 « le pouvoir exécutif est attribué au président des Etats-Unis »
- article 3 « le pouvoir judiciaire est placé sous l’autorité d’une cour suprême »
Séparation très claire mais pas de collaboration clairement énoncée.
Indépendance organique.
Mais n’exclut pas l’interdépendance fonctionnelle, la collaboration.
Alors pourquoi la constitution est elle si claire sur la séparation des pouvoirs ? Aux
EU on a séparer les pouvoirs pour préserver leur indépendance, car ils ont tous un même
fondement de légitimité (contrairement aux anglais ou mariage de trois ppes politique
différents) au EU ce ppe est le ppe démocratique dont sont issus les trois pouvoirs. Donc il y a
un risque de confusion des pouvoirs. « Dictature de salut public »
(congres élu par les peuple des différents Etats, les juges élus par les juges fédérés ou nommés
a vie par les juges fédéraux)
Interdépendance fonctionnelle surtout entre le congres et le président. Chaque organe
peut agir sur les autres, moyens d’actions réciproques.
- le congres : fonction ppale : faire la loi. Adoption d’une loi si ratifiée par les deux chambres.
Mais a aussi un pouvoir sur l’exécutif :
Nomination des hautes fonctionnaires : ministres, juges fédéraux
Droit de ratifier les traités internationaux que le président a signé.
Action a travers le vote des lois de budget. Annuité. Si refus du vote : pas de
prélèvement d’impôt (ppe de consentement a l’impôt) = pression sur l’administration. Diviser
l’organe qui vote l’impôt et celui qui le dépense
Pouvoir juridictionnel : procédure d’impeachment, mettre en accusation article 2
section 4. Responsabilité pénale, pas politique. Donc pour mise en œuvre il faut qu’il y ait
commission d’un crime prévu par la loi. Responsabilité politique seulement quand désaccord
politique, pénale en cas de faute. Phase d’accusation par la chambre des représentants aux 2/3,
phase de jugement par le sénat au 2/3.
Responsabilité pénale mais sanction politique : perte du pouvoir. Souvent cette procédure est
employé a de fins politiques.
1868 contre Johnson, on veut le pousser à la démission. Transformer la responsabilité pénale
en responsabilité politique, pour passer au régime parlementaire. Mais échec.
1974 contre Nixon, watergate. Vraie infraction pénale. Démission avant le lancement de la
procédure
1999 contre Clinton, on lui reproche d’avoir menti devant le grand jury (accusation, pas jury
de jugement), or mentir devant le grand jury c’est mentir devant le peuple felony.
Le congres peut destituer un autre pouvoir

- le président.
Principalement un organe exécutif, mais a des pouvoirs importants envers le législatif :
droit de veto. Article 1, section 7. Les bills doivent être soumis au président. Il signe et
approuve ou il met son veto donc s’oppose avec justification au retour du billa la chambre.
Au delà de 10 jours consentement présumé du président, silence = acquiescement.
Si opposition, retour du bill, nouvelle délibération, nouveau vote, mais fixé à la majorité des
2/3, alors seulement le veto sera surmonté. Veto suspensif. Vrai pouvoir de contrebalancer le
pouvoir législatif.
Pouvoir d’action du président sur la juridiction. Nomination des juges de la cour
suprême. Choix important car nomination a vie et en plus sont chargés d’interpréter la
constitution.
b. la naissance du judicial review.
Contrôle de constitutionnalité. Rôle important dans la mise en œuvre de la séparation des
pouvoirs. Le juge en général et la cour suprême en particulier sont garants de cette séparation.
Pouvoir reconnu au juge lors d’un procès de poser la question de la constitutionnalité de l’acte
dont il va faire application. C’est la question préalable. Si l’acte n’est pas conforme le juge ne
doit pas en faire application, car pas d’existence juridique. Doit vérifier que chaque organe est
resté dans son domaine de compétence.
Juducial review existe bien avant 1776. Les colons anglais des le 17ème applique la doctrine
anglaise : le juge Coke : les juges en général n’ont pas le droit d’exécuter les ordres du roi si
ceux-ci sont contraires a la Common Law. (La Common Law est le droit coutumier tel qu’il a
été interprété par les juges. Emane de l’aspiration du peuple. Règle immanente de la société.
Or aux EU la constitution écrite est l’interprétation écrite de ppes déjà présents dans la
Common Law.)
Sanction des attitudes despotiques.
B. l’évolution des équilibres constitutionnels.
1. l’évolution du rôle de la cour suprême.
Pas dispositions explicites dans la constitution de 1787 sur le droit de la cour suprême a
contrôler la constitutionnalité des lois. Donc la cour suprême n’a pas ce pouvoir, puisque les
organes fédéraux n’ont que la compétence d’attribution c'est-à-dire que leurs compétences
sont strictement énumérées.
Or c’est la fonction ppal de la cour suprême !
En fait c’est un calcul politique : le pb : par rapport a quelle constitution s’effectue le contrôle
de constitutionnalité ? Les constitutions fédérées ou la constitution fédérale ? Opposition entre
fédéralistes et anifédéralistes. Problème de la place de la souveraineté. Qui est le vrai
souverain ? or c’est une question a éviter. C’est seulement plus tard dans l’arrêt Marbury
versus Madison en 1803, la cour suprême interprète la constitution et se reconnaît le droit du
contrôle de constitutionnalité. Elle s’impose comme juridiction suprême. Car comme le
judicial review s’applique pour tous les juges, il peut y avoir des conflits entre juges, la cour
suprême veut unifier la jurisprudence, toues les juridictions fédérales et fédérées sont liées
aux décisions de la cour suprême.
2. l’avènement de l’Etat administratif.
Forme d’Etat qui résulte de l’augmentation du pouvoir exécutif et au sein de l’exécutif de
l’administration. L’unitarisation des EU donne un rôle de plus en plus important a
l’administration. Bureaucratie. Démocratisation de la société, donc attente du peuple,