Marque Caractère distinctif / Appréciation en fonction de la capacité du signe à indiquer l’origine du produit ARRET DE LA COUR DE CASSATION 1ière Chambre Civile 12 JUILLET 2011 Faits et procédure : Le photographe Korda, auteur de la célèbre photographie du CHE GUEVARA avec le béret et l’étoile en a cédé les droits d’exploitation par contrat pour une durée de 10 ans à M. Patrick Magaud qui a lui-même accordé une licence d’exploitation à la société Legendre. M. Magaud a déposé la photographie à titre de marque auprès de l’OHMI le 18 janvier 2002, marque enregistrée sous le n° 002550036 en classes 15, 25 et 41. Les héritiers de M. Korda, de M. Magaud et la société Legendre ont assigné en contrefaçon sur le fondement de l’atteinte portée aux droits patrimoniaux et moraux d’auteur et en contrefaçon de marque la société XIII Bis Record qui commercialisait le DVD d’un concert du groupe TRUST montrant en fond de scène un portrait du CHE. La société Legendre et les héritiers de Korda et de M. Magaud se sont pourvus en cassation reprochant à la Cour d’Appel d’une part de les avoir débouté de leur demande au titre de la contrefaçon de droit d’auteur et d’avoir considéré que la société Legendre n’était pas recevable à agir en contrefaçon au titre des droits patrimoniaux sur cette photographie et d’autre part d’avoir prononcé l’annulation de la marque communautaire pour défaut de caractère distinctif. Solution de l’arrêt : Sur la question de la nullité de la marque, la Cour de Cassation rejette le pourvoi et décide que : « relevant la puissance d’évocation que revêt cette œuvre aux yeux de tous, compte tenu de sa diffusion mondiale et de l’écho qu’elle a reçu, l’arrêt en déduit que le consommateur concerné par les produits et services visés à l’enregistrement, notamment les vêtement, les produits de l’édition , les activités culturelles, percevra la marque communautaire litigieuse non pas comme un signe lui désignant l’origine des produits ou services auxquels il s’intéresse, mais comme une référence faite à des fins politiques ou artistiques à l’œuvre de Korda qui magnifie Che Guevara ; qu’il ajoute que la perception de cette photographie par le consommateur est exclusive de son utilisation pour désigner à ses yeux l’origine des produits et services pour lesquels elle a été enregistrée ; qu’en l’état de ces contestations et appréciations, la cour d’appel, qui ne s’est pas fondée sur le seul fait que le signe en cause était emblématique d’un personnage historique et d’une époque de l’histoire contemporaine mais a examiné la marque tant en rapport à la perception qu’en avait le public pertinent que par rapport aux produits et services pour lesquels elle était enregistrée, pour en déduire qu’elle était dépourvue de tout caractère distinctif et qui n’avait pas à procéder à la recherche prétendument omise, a légalement justifié sa décision » Explication : La Cour de Cassation examine la validité de la marque en analysant sa fonction liée à sa capacité de distinguer l’origine des produits ou services désignés. Cette analyse est faite par rapport à la marque elle-même et par rapport à la perception qu’en a le public. Appréciation : La Cour de Cassation affirme de manière très claire les critères d’appréciation de la validité d’une marque en précisant qu’il convient d’analyser la validité d’une marque en prenant aussi en compte l’appréciation et la perception du consommateur. Cette analyse repositionne clairement la définition de la marque en s’écartant de la tendance actuelle faisant évoluer la fonction de la marque en plusieurs axes : publicité, communication et investissement et la recadre juridiquement vers sa fonction première qui est de distinguer l’origine des produits et services