Marchés publics, délégations de service public, quelles

Marchés publics, délégations de service public, quelles
évolutions ? Quel avenir ?
Introduction
Rappel : résultat d’exploitation= chiffre d’affaires moins coûts
Marché public : « Contrat conclu à titre onéreux avec des personnes publiques ou
privées, par des personnes morales de droit public, dans les domaines des travaux, des
fournitures ou des services »
DSP : Loi MURCEF 2001 : « contrat par lequel une personne morale de droit public
confie à une personne publique ou une personne privée la gestion d’un service public, et dont
la rémunération est substantiellement liée au résultat d’exploitation du service ».
I) La mise en concurrence entre MP et DSP a conduit à une perturbation de la distinction.
A) Des modifications concomitantes.
1) Le droit des MP s’adapte au droit communautaire.
Adaptation aux directives des 1970’s (publicité, mise en concurrence, transparence)
Un des effets à noter : le droit communautaire étend les règles aux « organismes de droit
public », ce qui fait qu’il concerne toutes les personnes publiques (groupements d’intérêt
public, chambres de commerce) mises à part les EPIC.
2) Evolution de la réglementation de la DSP sans influence directe du droit communautaire.
L’inscription des DSP dans les dispositifs est récente (MURCEF 2001).
Les caractéristiques des DSP :
- une DSP est un contrat administratif (clauses exorbitantes)
- la convention porte sur une activité de service public
- l’activité doit être légalement déléguée
- la personne publique conserve l’intuitu personae
La loi de 1993 relative à la prévention de la corruption et à la transparence de la vie
économique et des procédures administratives imposent des phases d’appels d’offres, d’étude
et de sélections pour les DSP. Mais la loi n’introduit que des obligations de transparence,
pas des critères de choix.
B) La pertinence du critère du mode de rémunération pour séparer marché public de
délégation de service public est aujourd’hui remise en question.
1) Le critère du mode de rémunération.
Traditionnellement, une rémunération par redevance des usagers signifie DSP (CE 1916 Gaz
de Bordeaux), alors qu’un contrat par lequel la personne publique rémunère le cocontractant
par un prix est un marché public (CE 1963 Ville de Colombe).
2) Remise en cause du critère lié à la rémunération.
CE 1980 avis : le CE juge qu’un contrat où le cocontractant se rémunère par la publicité
(et non par le prix du contrat) peut être considéré comme un marché public et qu’il ne faut
pas entendre la publicité comme une redevance, mais comme le renoncement de la personne
publique à une somme qui lui était due.
La loi de 1993 relative à la prévention de la corruption et à la transparence de la vie
économique et des procédures publiques intègre dans les DSP les procédures de gérance et
de régie intéressée (alors même que dans ces cas, le délégataire perçoit des prix/primes
versées par la collectivité délégante.
II) La distinction MP DSP demeure nécessaire, même si elle est aménagée.
A) La distinction MP DSP ne se fonde plus sur un critère stable et unique.
1) Inflexion du critère de rémunération.
La rémunération d’une DSP n’est plus « exclusivement » assurée par les résultats
d’exploitation, mais « substantiellement » CE 1996 Préfet des bouches du Rhône.
2) Le juge précise la portée du critère de rémunération.
CE 1999 Commune de Guilherand Granges : le juge qualifie de MP le contrat qui lie la
rémunération du cocontractant au volume d’eau, chiffre brut, et non au résultat d’exploitation,
chiffre financier.
CE 1999 SMITOM : le CE juge qu’un contrat où seulement 30% de la rémunération
dépend du résultat d’exploitation est une DSP.
De fait, le juge fait une qualification au cas par cas et recherche où se situe l’équilibre
financier du contrat.
Tout ceci ne semble pas suffisamment clair, surtout quand on connaît les enjeux derrière MP
et DSP en terme de possibilité de choix du cocontractant.
B) Malgré les évolutions, la distinction MP DSP reste nécessaire.
1) MP et DSP sont susceptibles d’évoluer.
En 1999, le TC avait jugé qu’un MP qui ne faisait pas participer le cocontractant à un
service public et ne comprenait pas de clause exorbitante n’était pas un MP! Ceci a été
contrecarré par la loi MURCEF de 2001 qui considère sur tout contrat passé dans le cadre
du code des marchés est un contrat administratif.
La DSP elle non plus ne semble pas figée et les possibilités de montages financiers
sont nombreuses.
2) Une distinction défendue par le juge.
Le maintien des règles des MP permet d’assurer la concurrence, l’égalité devant la
commande publique et la compression des coûts des personnes publiques.
Les DSP permettent l’exécution de mission d’intérêt général dans un cadre
souple (choix du cocontractant).