Le droit de la commande publique, levier du projet de loi de relance

Le Courrier Juridique des Finances et de l'Industrie n° 55 - premier trimestre 2009
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Contrats et marchés publics
« Les marchés publics doivent rester
encadrés par des règles strictes qui
permettent d’éviter les abus et d’offrir une
sécurité juridique aux gestionnaires publics.
Mais il faut faire en sorte que ces règles ne
rendent pas la passation des marchés
publics trop compliquée, trop longue alors
que les évènements commandent d’aller vite
pour enrayer l’engrenage de la récession. »
À Douai le 4 décembre 2008, le président
de la République présentait en ces termes
les grandes lignes du plan de relance de
l’économie française. Avec l’investissement
comme priorité, le chef de l’État a
notamment annoncé une série de mesures
favorisant l’accélération des procédures de
l’achat public : relèvement des seuils,
suppression de la commission d’appel
d’offres pour les marchés de l’État,
allègement de la publicité. Et pour soutenir
la trésorerie des entreprises, autre priorité
du plan de relance, un relèvement du
montant des avances versées aux titulaires
de marchés publics de l’État était annoncé.
Il n’a pas fallu plus de deux semaines pour
voir ces annonces inscrites en droit positif.
Le 20 décembre 2008 étaient publiés au
Journal officiel les trois textes mettant en
œuvre ces orientations :
•décret n° 2008-1355 du 19 décembre
2008 de mise en œuvre du plan de
relance économique dans les marchés
publics,
•décret n° 2008-1356 du 19 décembre
2008 relatif au relèvement de certains
seuils du code des marchés publics,
•circulaire du 19 décembre 2008 relative
au plan de relance de l’économie
française.
La loi n° 2009-179 du 17 février 2009 pour
l’accélération des programmes de
construction et d’investissements publics
et privés modifie également le droit de la
commande publique, en simplifiant pour
l’accélérer la décision d’achat au sein des
collectivités territoriales, et en facilitant le
financement des contrats de partenariat.
La plupart de ces modifications sont issues
des propositions du député Jean-Luc
Warsmann, qui a remis au Premier ministre
un rapport sur la qualité et la simplification
du droit comportant 17 mesures pour
simplifier les marchés publics.
Dans l’optique du plan de relance de
l’économie, les trois textes de
décembre 2008 et la loi de février 2009
s’attachent à simplifier la commande
publique pour l’accélérer (1.), à conforter la
trésorerie des entreprises et à faciliter le
financement des contrats de
partenariat (2.). D’autres mesures qui
avaient été envisagées n’ont pas été
retenues (3.) ; certaines le seront sans doute
prochainement.
Nouvelle modification
du code des marchés publics
Deux jours avant les décrets « relance » était
publié le décret n° 2008-1334 du 17 décembre
2008 modifiant diverses dispositions régissant
les marchés soumis au code des marchés
publics et à l’ordonnance du 6 juin 2005.
Dorénavant, le pouvoir adjudicateur n’est plus
tenu de fixer des niveaux de capacité minimaux ;
pour ses marchés à bon de commande, il n’est
plus tenu d’indiquer un minimum ou un maximum ;
la pondération des critères en matière de maîtrise
d’œuvre n’est plus une obligation ; et le champ
d’application de l’article 30 du code est étendu
aux transports ferroviaires.
1. La relance par une simplifi-
cation des règles de l’achat
public
L’investissement public massif passe par
une accélération de la commande publique
qui doit voir sa procédure allégée, autant
que le permet le droit communautaire. C’est
dans cet esprit que le seuil des procédures
formalisées a été aligné sur les seuils
européens, et qu’ont été facilitées la
passation des marchés et la décision
d’acheter.
Le droit de la commande publique,
levier du plan de relance
L’accélération de l’investissement public est au cœur des priorités du plan de
relance de l’économie française. La célérité de ces dépenses d’investissement
nécessitait un assouplissement des règles de la commande publique, dans le
respect du cadre fixé par le droit communautaire.
Alignement sur
les seuils
communautaires

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Contrats et marchés publics
1.1. Une augmentation des seuils
1.1.1. Pour les « petits marchés », le
décret n° 2008-1356 fait passer de
4.000 euros à 20.000 euros le seuil en deçà
duquel les pouvoirs adjudicateurs peuvent
décider de passer le marché sans publicité
ni mise en concurrence (article 28 in fine
du code des marchés publics). Le montant
de 4.000 euros était particulièrement bas
en comparaison de ceux en vigueur dans
les autres États membres de l’Union
européenne.
1.1.2. Le seuil de 206.000 euros applicable
aux marchés de travaux est supprimé et
remplacé par le seuil communautaire de
5,15 millions d’euros (décret n° 2008-1355).
Peuvent désormais être passés selon une
procédure adaptée les marchés de travaux
n’atteignant pas cette somme. Ces marchés
pourront ainsi être attribués sans réunion
obligatoire d’une commission d’appel
d’offres. Les collectivités territoriales qui le
souhaitent pourront néanmoins, pour les
marchés atteignant un montant qu’elles
estiment important, continuer à réunir leur
CAO en appliquant volontairement la
procédure de l’appel d’offres.
1.2. Un allègement de la procédure de
passation
1.2.1. Les commissions d’appel d’offres
sont supprimées pour les marchés de l’État,
de ses établissements publics, des
établissements publics de santé et des
établissements médico-sociaux (décret
n° 2008-1355). Cette mesure est compatible
avec les directives européennes qui ne
prévoient pas ce type de commission. Par
souci de sécurité juridique, les personnes
compétentes pour signer ces marchés
pourront néanmoins continuer à réunir pour
avis une commission, en tant que de besoin.
Cette consultation facultative pourra en
conséquence être réservée aux marchés ou
accords-cadres d’une certaine technicité,
d’un certain montant ou présentant certaines
caractéristiques.
1.2.2. La formalité de la double enve-
loppe disparaît (décret n° 2008-1355). La
procédure de l’appel d’offres ouvert est ainsi
simplifiée, les documents relatifs à la
candidature et ceux relatifs à l’offre étant
désormais placés par les candidats dans
une même enveloppe. Cette mesure est
destinée à assurer une meilleure sécurité
juridique des candidats puisque cette règle
de présentation formelle des dossiers de
candidature et d’offres était susceptible, en
cas d’erreur, d’invalider la candidature. Cette
mesure est notamment favorable aux
entreprises qui ne disposent pas de moyens
suffisants pour la préparation formelle de
leurs dossiers, ce qui est le cas des PME.
Désormais, au cours d’une même séance,
l’autorité compétente, qui est la commission
d’appel d’offres dans le cas des marchés
locaux, examine la recevabilité des
candidatures et choisit l’offre économi-
quement la plus avantageuse, le travail
préparatoire d’enregistrement des plis et de
tri de leur contenu étant préalablement
réalisé par les services administratifs.
1.2.3. La négociation des marchés
passés selon une procédure adaptée est
encouragée (décret n° 2008-1355,
article 36). L’article 28 du code précise
désormais expressément que ces marchés
peuvent faire l’objet d’une négociation « sur
tous les éléments de l’offre, notamment sur
le prix ». Les pouvoirs adjudicateurs devront
toutefois veiller à la traçabilité des
discussions, afin de pouvoir démontrer, le
cas échéant, que le principe d’égalité entre
candidats a bien été respecté. Le pouvoir
adjudicateur est libre aussi d’exclure toute
négociation, et peut l’indiquer dans son avis
d’appel public à la concurrence ou son
règlement de la consultation, notamment
s’il craint que la perspective d’une
négociation n’incite les candidats à ne pas
présenter d’emblée leur meilleure offre.
1.2.4. L’article 69-II du code prévoit
désormais que la procédure du dialogue
compétitif est applicable aux marchés de
conception-réalisation passés pour des
opérations de réhabilitation de bâtiments
(décret n° 2008-1355, article 38).
1.2.5. La saisine de la commission des
marchés publics de l’État (CMPE) prévue à
l’article 129 du code est désormais facultative
pour tous les marchés de l’État, quel qu’en
soit le montant (décret n° 2008-1355,
article 39). Les collectivités territoriales qui
le souhaitent pourront également consulter
cette commission, dès qu’un arrêté aura
précisé les modalités de cette saisine.
Suppression des
commissions
d’appel d’offres
de l’État

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Contrats et marchés publics
1.2.6. Les entités adjudicatrices concluant
des contrats de partenariat peuvent recourir
à une procédure négociée spécifique pour
tous les projets excédant un seuil défini par
décret, fixé aujourd’hui à 5,15 millions
d’euros (loi du 17 février 2009, article 16).
Cette disposition, aujourd’hui mieux rédigée,
avait été censurée par le conseil constitu-
tionnel pour son caractère inintelligible
(décision n° 2008-567 DC du 24 juillet 2008
sur la loi relative aux contrats de partenariat).
1.3. Un allègement de la procédure de
décision
L’article 10 de la loi du 17 février 2009
modifie le code général des collectivités
territoriales (CGCT) afin de permettre à ces
collectivités d’accélérer la prise de décision
en matière de marchés publics.
1.3.1. Le maire, le président du conseil
général et le président du conseil régional
peuvent désormais, par délégation de leur
assemblée délibérante, être chargés en tout
ou partie, et pour la durée de leur mandat,
de prendre toute décision concernant la
préparation, la passation, l’exécution et le
règlement des marchés et des accords-
cadres, ainsi que toute décision concernant
leurs avenants, lorsque les crédits sont
inscrits au budget de la collectivité.
La possibilité de délégation à l’exécutif
local est ainsi généralisée à tous les
marchés, sans limitation de montant. Il en
résulte que des marchés d’un montant
important comme les marchés de travaux
légèrement inférieurs à 5,15 millions d’euros
peuvent désormais être passés sans
délibération de l’assemblée délibérante ni
décision de la commission d’appel d’offres.
L’assemblée délibérante n’est bien sûr pas
tenue d’accorder cette délégation à
l’exécutif local, et peut la limiter à des
marchés n’excédant pas un montant qu’elle
détermine.
1.3.2. Dans l’hypothèse où l’exécutif local
n’a pas reçu de délégation généralisée à
tous les marchés, l’assemblée délibérante
doit autoriser la passation de certains
marchés. L’article 10 de la loi modifie le
CGCT qui dispose expressément que cette
autorisation de l’assemblée délibérante
peut intervenir avant ou après la procédure
de passation. La délibération chargeant
ainsi l’exécutif local de souscrire un marché
déterminé comporte obligatoirement la
définition de l’étendue du besoin à satisfaire
et le montant prévisionnel du marché.
2. La relance par un meilleur
financement des titulaires de
marchés et de contrats de
partenariat
Le plan de relance entend renforcer la
trésorerie des entreprises. Cela passe
notamment par une réduction des délais de
paiement des marchés et un régime des
avances plus favorable. Les investissements
les plus lourds passeront par la conclusion
de contrats de partenariat, il fallait donc en
faciliter le financement.
2.1. Des mesures en faveur de la
trésorerie des entreprises
2.1.1. Le délai de paiement des marchés
publics est raccourci (article 98 du code).
Le décret n° 2008-407 du 28 avril 2008 avait
déjà abaissé à 30 jours le délai global de
paiement des marchés de l’État et de ses
établissements autres qu’industriels et
commerciaux. Les collectivités territoriales
vont progressivement se voir appliquer ce
même délai (décret n° 2008-1355, article 33).
Depuis le 1er janvier 2009, le paiement de
leurs marchés doit intervenir dans un délai
de 40 jours. Ce délai sera ramené à 35 jours
à compter du 1er janvier 2010, et à 30 jours
à compter du 1er juillet 2010.
2.1.2. Une mesure temporaire prévoit que
des avances plus importantes seront
versées aux titulaires de marchés. Par
dérogation à l’article 87 du code, une avance
peut être accordée lorsque le montant du
marché est supérieur à 20.000 euros. Cette
mesure s’applique aux marchés en cours
d’exécution et à ceux notifiés au plus tard
le 31 décembre 2009 (décret n° 2008-1355,
article 43).
Le montant de l’avance est porté à 20 %
du montant du marché (au lieu de 5 %) pour
tous les marchés publics de l’État d’un
montant compris entre 20.000 et 5 millions
d’euros et notifiés le 31 décembre 2009 au
plus tard, les avances dans les marchés
Le maire peut se
voir déléguer le
droit de passer
tous les marchés,
quel qu’en soit le
montant
Des délais de
paiement réduits,
des avances
augmentées

Le Courrier Juridique des Finances et de l'Industrie n° 55 - premier trimestre 2009
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Contrats et marchés publics
d’un montant supérieur étant laissées à la
discrétion des pouvoirs adjudicateurs. Les
titulaires de marchés en cours peuvent
obtenir un complément d’avance de manière
à atteindre les 20 %. Une enveloppe
budgétaire d’un milliard d’euros est prévue
pour l’application de cette mesure (circulaire
du 19 décembre 2008).
2.2. Des dispositions pour faciliter le
financement des contrats de
partenariat
La loi du 17 février 2009 apporte des
modifications au régime juridique des
contrats de partenariat afin de faciliter le
montage financier des projets les plus
lourds et dont le financement peut présenter
des difficultés.
2.2.1. L’article 12 de la loi assouplit le
régime de la cession de créance. Le
titulaire d’un contrat de partenariat peut
désormais céder la totalité de ses créances.
L’acceptation de cette cession par la
personne publique contractante est
toutefois limitée à 80 % du montant, et
suppose que celle-ci ait constaté que les
investissements ont été réalisés
conformément aux prescriptions du contrat.
2.2.2. Par dérogation aux dispositions de
l’ordonnance n° 2004-559 sur les contrats
de partenariat, et pour une période limitée
aux années 2009 et 2010, la personne
publique peut autoriser les candidats à un
contrat de partenariat à présenter une offre
dont les modalités de financement
présentent « un caractère ajustable »,
c’est-à-dire une offre sans bouclage
financier définitif. Le candidat pressenti
pour être attributaire devra présenter le
financement dans un délai fixé par la
personne publique (loi du 17 février 2009,
article 13).
Dans sa décision n° 2009-575 du 12 février
2009, le Conseil constitutionnel juge
notamment que cette disposition « ne
saurait avoir pour effet de permettre au
candidat pressenti de bouleverser
l’économie de l’offre de partenariat ».
2.2.3. La définition du contrat de partenariat
énoncée à l’article 1er de l’ordonnance du
17 juin 2004 précitée est modifiée pour
permettre à l’entreprise titulaire de ne
prendre en charge qu’une partie du
financement de l’opération et d’autoriser
ainsi le cofinancement public de l’opération
projetée. Si le partenariat est conclu avec
une collectivité territoriale, le financement
définitif du projet doit toutefois être
majoritairement assuré par le titulaire du
contrat, sauf pour les projets d’un montant
supérieur à un seuil fixé par décret (loi du
17 février 2009, article 14).
2.2.4. Toujours dans un souci d’accélérer
la réalisation des opérations, l’État et les
collectivités territoriales peuvent charger le
titulaire du contrat d’acquérir les biens
nécessaires à la réalisation de l’opération,
y compris, le cas échéant, par voie
d’expropriation (loi du 17 février 2009,
article 15).
3. L’ajournement d’autres mesu-
res de modernisation de l’achat
public
Toutes les propositions du rapport
Warsmann n’ont pas été reprises par les
textes de décembre 2008 et février 2009,
certaines n’ayant pas de lien direct avec la
relance économique, d’autres ayant été
écartées à ce stade.
3.1. Des mesures sans lien direct avec
la relance économique
3.1.1. Le Conseil constitutionnel (décision
n° 2009-575 DC du 12 février 2009) a
censuré l’article 33 de la loi votée par les
deux assemblées le 29 janvier 2009. Cet
article habilitait le Gouvernement à édicter
par ordonnance la partie législative d’un
code de la commande publique. Ce
code aurait du contenir les dispositions de
nature législative applicables aux contrats
de toute nature, à l’exception de ceux régis
actuellement par le code des marchés
publics. Le législateur prescrivait l’adoption
d’un code en trois parties consacrées aux
principes transversaux et aux règles
particulières à chaque contrat, avec pour
consignes l’intelligibilité de la norme, la
sécurité juridique des acheteurs et la
Mieux financer
les PPP

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Contrats et marchés publics
facilitation de l’accès des PME aux
marchés publics. À cet effet, divers textes
d’ordre législatif régissant la commande
publique pouvaient être modifiés.
Faisant application de sa jurisprudence sur
les cavaliers législatifs, le Conseil
constitutionnel a considéré l’article 33 de
la loi votée comme dépourvu de lien avec
les dispositions figurant dans le projet de
loi, et l’a donc déclaré contraire à la
Constitution.
3.1.2. Adoptée par l’Assemblée nationale
sur amendement du député Warsmann, la
modification de la définition du délit de
favoritisme a finalement été repoussée par
le Sénat. En même temps que la sanction
pénale était renforcée, le caractère
intentionnel du délit était expressément
mentionné dans l’incrimination, afin d’éviter
des condamnations pénales en dehors de
toute intention frauduleuse et de faire reculer
chez les praticiens de l’achat public la
crainte du juge pénal, génératrice d’un sur-
formalisme chronophage et coûteux.
3.2. D’autres mesures écartées
3.2.1. Annoncée dans le discours de Douai,
la disparition du seuil français de
90.000 euros au-delà duquel est prévue une
publicité au BOAMP ou dans un journal
habilité à recevoir des annonces légales
(article 40 du code) ne figure pas parmi les
dispositions du décret du 19 décembre
2008. Les conséquences économique d’une
telle mesure sur la presse régionale a conduit
le Parlement à voter une disposition tendant
à en évaluer l’impact. Selon l’article 11 de la
loi du 17 février 2009 : « Dans un délai de
six mois […], le Gouvernement adresse au
Parlement un rapport étudiant les solutions
les plus adéquates, pour permettre un accès
aussi simple que possible aux appels
publics à la concurrence pour les entreprises
candidates, tout en assurant la plus grande
sécurité juridique possible aux acheteurs
publics. L’étude d’impact évaluera tout
particulièrement les inconvénients que
pourraient présenter pour la presse les
réformes envisagées. »
3.2.2. Reprenant une proposition du rapport
Warsmann, l’Assemblée nationale avait
adopté un amendement tendant à obliger
les pouvoirs adjudicateurs à mentionner,
dans la liste des marchés qu’ils doivent
publier en application de l’article 133 du
code, les marchés en cours d’exécution.
Cette disposition n’a pas été reprise par le
Sénat qui l’a considérée comme relevant
du domaine réglementaire.
*
* *
La réglementation de la commande
publique est un ouvrage, il est vrai, souvent
remis sur le métier. Il serait toutefois abusif
de parler d’un « code des marchés
publics 2009 ». Les modifications de
décembre 2008 et février 2009 s’attachent
surtout à supprimer des contraintes non
prévues par le droit communautaire ; elles
s’inscrivent pleinement dans l’esprit des
codes de 2004 et 2006 déjà porteurs d’un
allègement des procédures et d’une
responsabilisation de l’acheteur public. Le
droit de la commande publique est
aujourd’hui appréhendé comme un levier
permettant d’agir sur l’économie française,
il est permis de voir dans ces mesures un
moyen d’accroître l’efficacité de
l’investissement public, la commande
publique y ayant gagné en simplicité
comme en rapidité.
Sébastien de Palmaert (Direction des
affaires juridiques)
Le code de la
commande
publique reporté