La separation des pouvoirs

LA SEPARATION DES POUVOIRS
INTRODUCTION
Le principe de la séparation des pouvoirs est née en Angleterre suite à la fin de la monarchie absolue
et le début de la monarchie constitutionnel au 13e siècle avec comme volonté de limiter les pouvoirs
de la couronne. Il est ensuite consacré en France avec la chute de la monarchie absolue et le début
de la monarchie constitutionnel dans la déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789. Ce
principe est l’objet de notre étude. En effet la séparation est le principe qui tend à prévenir les abus
du pouvoir en confiant l’exercice de celui-ci non à un organe unique mais a plusieurs organes chargés
chacun d’une fonction différente et en mesure de faire mutuellement contrepoids. La séparation des
pouvoirs peut être rigide (indépendance des pouvoirs, caractéristique du régime présidentiel) ou
souple (collaboration des pouvoirs, caractéristique du régime parlementaire). En ce qui concerne
notre étude le rapport entre les régimes politique et la séparation des pouvoirs sera omis. Pour une
bonne analyse du sujet, il est important de nous poser la question de savoir : en quoi consiste la
séparation des pouvoirs ?
Ce sujet a un double intérêt. Théorique, en ce sens que si pour les auteurs comme Montesquieu et
JOKH LOCKE il doit y avoir forcement une séparation des pouvoirs pour qu’il y est démocratie.
MAURICE DUBERGET, dans son ouvrage intitule « échec du roi » affirme qu’il ne peut y avoir une
séparation réel des pouvoirs. Il a aussi un intérêt pratique par ce qu’en sus d’être une règle objective
de superstructure constitutionnel applicable dans la distribution des compétences des autorités
publiques, la séparation des pouvoirs est aussi une norme subjective d’infrastructure constitutionnel
au sens de Marx invocable par les citoyens in concreto devant le juge constitutionnel dans les
différents qui peuvent les opposés à ses autorités publiques. Au vu de ce qui a était dit en amont,
l’étude du sujet portera sur deux axes majeurs. Il s’agira des origines de la séparation des pouvoirs(I)
et de son application contemporaine (II)
I – genèse de la séparation des pouvoirs
La doctrine de la séparation des pouvoirs est le fruit de l’évolution, de la société anglaise. Il n’est
donc pas étonnant qu’elle soit née en Grande Bretagne et systématisée en France ensuite. La théorie
à des origines historiques (A) et intellectuels (B) précises qu’il faut rappeler.
A. Origines historiques
La séparation des pouvoirs est une théorie mais elle est né de l’observation de la réalité historique.
En effet, Il est impossible de dissocier la théorie de la séparation des pouvoirs de l’histoire de la
grande Bretagne, même si on peut faire remonter l’idée ou l’intuition à l’antiquité et a Aristote (dans
« la politique » d’Aristote. Ce dernier voulait distinguer les fonctions et les taches au sein de l’état :
était alors opposé le pouvoir qui délibère, celui dont l’état a besoin pour agir et le troisième qui
embrasse les offices de juridiction. Cette distinction n’a pas connu une grande évolution depuis cette
époque. La théorie nait aussi d’une certaine observation de la pratique britannique. Les raisons qui
sont à l’origine de la séparation des pouvoirs en grande Bretagne sont lointaines et elles sont autant
sociales que politiques. En effet, le régime féodal de la grande Bretagne était diffèrent de celui
existant en France et la noblesse féodal et la classe moyenne qui porte le nom de tiers état en France
se sont vite alliées contre la couronne pour diminuer ses prérogatives. La monarchie anglaise était de
ce fait plus faible. En France au contraire, la classe moyenne s’est tourné vers le roi pour brimer les
féodaux qui oppressés plus cette classe moyenne de la monarchie, considéré à l’ origine comme une
protection contre les féodaux, ce qui entraina, en France, un abaissement de la féodalité et un
développement considérable du pouvoir royale.
Les états généraux convoqués à partir de Philipe le bel en 1302 pour avoir l’appui de la nation contre
le pape furent réunis de moins en moins souvent jusqu’au 18eme siècle : aucune réunion n’eut lieu
entre 1614 et 1789. Ils ne représentaient qu’une partie de la population, les seigneurs laïcs et les
ecclesiastiques et des députes des villes. En Grande Bretagne, une représentation des comtés, c’està-dire des campagnes étaient organisés. Alors qu’il y avait trois ordres en France, deux chambres
siégeaient en grande Bretagne l’une issu des pères laïcs et ecclésiastiques, l’autre représentant les
comtés. C’est l’origine du bicaméralisme. Une autre explication de cette organisation du pouvoir
peut être tirée de l’art du compromis et du pragmatisme britannique qui évite les solutions extrêmes
qui se veulent rationnelle. Une autre raison de cette culture politique peut être trouvée dans le
caractère insulaire de la grande Bretagne, ce qui lui a valu de ne pas connaitre d’invasion depuis
Guillaume Le conquérant et le renforcement du pouvoir militaire du roi pour lutter contre les
ennemies de toute nature extérieur et intérieur. Le pouvoir royale était ainsi plus faible. En plus de
tous ces raisons on peut noter l’existence d’évènement historiques qui se sont succédés dans le
temps et ont permis de passer de la concentration des pouvoirs à la séparation. En grande Bretagne,
le grand conseil entoure le roi conformément à la logique féodale. Il reçoit l’attribution de consentir
à l’impôt et de présenter des pétitions au roi par la grande charte de 1215, concédé par Jean sans
terre après la révolte des barrons et la défaite de bovine contre la France en 1214. Ce n’est qu’en
1265 que ce conseille devient un parlement en accueillant deux chevaliers par comtés. Apres les
deux révolutions de 1640 et 1688 contre la monarchie absolue, le parlement britannique intervient
de façon définitive dans la vie publique et les mécanismes du parlementarisme s’installe petit à petit.
Le parlementarisme est précisément un régime qui correspond à une certaine collaboration entre un
parlement et un pouvoir exécutif qui ne pouvait être conçu qu’exercer par un roi a cette époque. Le
pouvoir royale est ainsi enfermé dans un ensemble de règle, pour la plupart non écrite mais très
contraignante. Le pouvoir est limité, entre autre parce qu’il est partagé entre deux forces, dont l’une
est ascendante, le parlement et l’autre déclinante le roi. Cette pratique de la séparation des pouvoirs
est théorisée. Il est logique que ce soit la grande Bretagne qui l’est fait en premier avec John Locke,
mais la systématisation de la théorie revient à Montesquieu.
B- Les origines intellectuelles
Deux auteurs ont théorises cette observation de la réalité britannique, avec des arrières penses
politiques, le premier pour justifier la révolution qui venait de se produire dans son pays le second
pour établir des armes contre l’absolutisme royale en France. John Locke a théorisé cette pratique
du régime britannique dans un ouvrage paru en 1690, « Essai Sur Le Gouvernement Civil ». Son but
est de prévenir le retour à l’absolutisme et d’instaurer une monarchie contractuelle et
constitutionnelle. Il s’agit aussi de légitimer la révolution qui vient de se produire. C’est une théorie
contractuelle ou théorie du contrat social, déjà développé chez Hobbes dans « Le Léviathan » mais
elle est « optimisée » par Locke. Il est assez logique que cette théorisation du pouvoir se retrouve
dans les deux grands textes révolutionnaires de la fin du 18 Emme siècle: la déclaration des droits de
l’homme de 1789 en son article 16 et dans la déclaration d’indépendance américaine de 1776. Pour
Locke, il existe trois pouvoirs dans l’état que sont le pouvoir législatif, le pouvoir exécutif et le
pouvoir fédératif qui est celui de conduire les relations internationales. Locke estimait d’ailleurs qu’il
ne devait pas y avoir une séparation absolue des pouvoirs exécutifs et législatifs, afin d’éviter le
désordre si les deux pouvoirs allaient dans des sens opposés. Il faut donc établir une hiérarchie entre
eux, dominés par le pouvoir législatif qui est le « pouvoir suprême ».Pour Locke, il s’agit d’instaurer
une monarchie modéré qui est celle qu’il a sous les yeux au royaume unie. Son œuvre est bien une
justification de la réalité britannique de la fin du 17 Emme siècle. Pour Montesquieu, il s’agit de se
servir de « l’exemple britannique » pour lutter contre Le pouvoir absolu français, quitte à interpréter
le régime qui n’était plus, au moment où il écrivait, celui qu’il décrit. Dans « L’esprit des lois » paru
en 1748 (chapitre VI du livre XI « de la constitution d’Angleterre »), il se livre à une observation de la
réalité anglaise mais aussi à une idéalisation de la réalité, ne serait-ce que pour échapper à la censure
française. Ce n’est pas un hasard si la théorie de la séparation des pouvoirs apparait en même temps
que les premières constitutions écrites, d’abord américaine puis française. La séparation des
pouvoirs apparait comme une condition absolue d’une véritable constitution, à côté de la « garantie
des droits ». Montesquieu distingue les trois pouvoirs, le pouvoir de faire les lois, le pouvoir de les
exécuter et le pouvoir de juger les différents ou pouvoir juridictionnel, ce qui le différencie de Locke.
Ces fonctions doivent être, séparées afin d’assurer la liberté. Selon Montesquieu, « tout homme qui a
du pouvoir est porté en a abusé : il va jusqu’à ce qu’il trouve des limites ». Cette phrase devenue
célèbre est susceptible de s’appliquer à toutes les époques et sous toutes les latitudes, est complétée
par celle-ci, qui est une sorte de résumé de la théorie de la séparation des pouvoirs « pour qu’on ne
puisse abuser du pouvoir, il faut que, par la disposition des choses, le pouvoir arrête le pouvoir ». Il
ne s’agit cependant pas d’une séparation totale car celle-ci est surtout destinée à éviter que deux
fonctions soit intégralement attribuées à une même puissance. En revanche une même fonction peut
être distribuée entre plusieurs mains et un même organe peut exercer plusieurs fonctions, ce qui
permet de comprendre que chez Montesquieu il n’y a pas véritablement de séparation étanche entre
les organes et les fonctions qui conduiraient à ce que chaque fonction soit attribuée à un seul
organe. Montesquieu pense seulement qu’un même organe ne doit pas maitriser totalement deux
fonctions. Ces organes doivent avoir, en outre et toujours au nom de la liberté, la faculté de statuer
(de décider positivement) et celle d’empêcher (de freiner ou d’agir négativement). C’est un système
de poids et de contre poids ou d’enchainement mutuel des forces afin d’empêcher l’omnipotence.
Montesquieu a été beaucoup lu parfois mal compris. Beaucoup y ont vu l’idée qu’il fallait une
séparation tranchée entre les organes qui devaient être séparés, et que chaque organe devait être
cantonné dans une fonction particulière, par un système qui empêchera toute relation entre des
pouvoirs séparés. Cette conception est celle qui se trouve dans la constitution Américaine de 1787
et dans les constitutions françaises de 1791 et de 1795 qui instaurent une séparation rigide des
pouvoirs. Mais Montesquieu en observant la Grande Bretagne a pu voir que ces pouvoirs collaborés
entre eux, sans séparation stricte. Comme il l’écrit, « ces puissances doivent aller de concert ». La
constitution doit alors organiser les pouvoirs de telle façon qu’elle garantisse la liberté politique. De
la pensé de Montesquieu, même déformé, est cependant né un mythe ou dogme de la séparation
des pouvoirs qui, se retrouve dans beaucoup de textes constitutionnels.
II-Application contemporaine de la séparation des pouvoirs
L’application réelle de la séparation des pouvoirs diffère de la théorie des penseurs. En réalité le
pouvoir exécutif domine le pouvoir législatif (A) et le pouvoir juridictionnel devient de plus en plus
indépendant(B).
A-La relation entre l’exécutif et le législatif
Collaboration entre les deux pouvoirs: L’observation du fonctionnement des régimes contemporains
met en lumière un certain dépassement de la séparation des pouvoirs en raison de la concentration
du pouvoir d'Etat entre les mains d'une majorité parlementaire. Le phénomène majoritaire est une
caractéristique générale des démocraties parlementaires contemporaines. Il trouve son fondement
dans la conjonction de facteurs institutionnels et politiques. Il est généralement provoqué par les
scrutins majoritaires (à un tour ou à deux tours) qui, par l'effet d'écrasement qu'ils entraînent,
permettent l'avènement à la chambre élue du Parlement d'une majorité parlementaire (homogène
ou de coalition) suffisamment cohérente et disciplinée pour soutenir l'action de l'exécutif.
L'Assemblée est alors politiquement contrôlée par l'exécutif qui est, en réalité, l'état-major de la
majorité parlementaire. Dans le cadre du parlementarisme rationalisé, le gouvernement dispose
d'artifices Juridiques lui permettant de discipliner les parlementaires récalcitrants de sa majorité
(vote bloqué, question de confiance, menace de dissolution, etc.). Dans les faits, l'exercice du pouvoir
législatif se déplace de l'Assemblée au Gouvernement qui conserve ses prérogatives exécutives
explicites tout en orientant ou contrôlant, selon les cas, les conditions d'élaboration et d'adoption de
la loi. L'Assemblée devient une chambre d'enregistrement ou de ratification des projets de loi
déposés par l'exécutif. Les propositions de loi émanant des députés ne deviennent des lois que si
elles recueillent l'assentiment de l'exécutif. En lieu et place d'une séparation des pouvoirs, on assiste
actuellement dans les démocraties contemporaines à une véritable concentration des pouvoirs qui,
malgré tout, ne débouche pas sur un système de gouvernement tyrannique. Au contraire, cette
concentration des pouvoirs est démocratique du fait du renouvellement périodique du mandat des
gouvernants suite à des élections transparentes, du contrôle de la légalité des actes des gouvernants
et du poids de l'opinion publique qui est, de plus en plus, prise en compte dans la gestion du pouvoir
politique.
Séparation stricte entre les pouvoirs : il n’y a pas de collaboration entre l’exécutif et le législatif dans
certains régimes démocratiques comme le régime présidentiel. En effet, ces deux pouvoirs ne
peuvent se révoquer mutuellement en cas de désaccord politique. Le président est à la fois chef de
l’État et chef du gouvernement (unité de l’exécutif). Il est élu par le corps électoral dans son
ensemble au suffrage direct ou indirect. Il nomme les membres du gouvernement. Le législatif se
compose en général de deux chambres (régime bicaméral). La chambre basse est élue au suffrage
direct. La seconde chambre (chambre haute) est élue de façon différente et représente les États
fédérés dans les États fédéraux. Les deux pouvoirs sont indépendants, exercent des pouvoirs qui leur
sont propres et sont conduits à rechercher des compromis. Cette séparation rigide du pouvoir peut
être un risque de blocage. Aux états unis, les pères fondateurs ont donc élaboré un système
complexe de poids et de contrepoids qui vient invalider la thèse de la séparation rigide des
pouvoirs appelé « Check and balance ».
B- La place et le rôle du pouvoir judiciaire
En France, Le principe de séparation des pouvoirs fait son apparition parmi les normes de référence
du contrôle de constitutionnalité des lois dans la décision n° 79-104 DC du 23 mai 1979 dans laquelle
le Conseil constitutionnel juge que le législateur, « n’ayant fait qu’user des pouvoirs qui lui
appartiennent de fixer les conditions de mise en vigueur des règles qu’il édicte, n’a méconnu ni le
principe de la séparation des pouvoirs ni les dispositions constitutionnelles qui le mettent en
œuvre » . La rédaction de la décision illustre la manière dont le Conseil conçoit son rôle de gardien de
la séparation des pouvoirs. Si le principe est bien une norme de référence de son contrôle, son
contenu est fonction des dispositions constitutionnelles : le juge sanctionne comme une atteinte à la
séparation des pouvoirs les intrusions, non prévues par la Constitution, d’un pouvoir dans l’exercice
des fonctions d’un autre, même s’il ne sanctionne pas l’intrusion de la loi dans le domaine
réglementaire. Quant aux rapports entre le pouvoir législatif et le pouvoir juridictionnel, le Conseil
constitutionnel reconnaît qu’il est de l’essence même d’une mesure d’amnistie d’apporter une «
dérogation » – le terme est non équivoque – au principe de la séparation des pouvoirs, mais qu’elle
trouve son fondement dans les dispositions de l’article 34 de la Constitution qui font figurer au
nombre des matières qui relèvent de la loi la fixation des règles concernant l’amnistie. Mais c’est
surtout à propos des lois de validation que le Conseil constitutionnel a développé une jurisprudence
protectrice du principe de la séparation des pouvoirs législatif et juridictionnel à travers l’un de ses
éléments : l’indépendance des juridictions. Derrière l’indépendance des juridictions, c’est bien la
séparation des pouvoirs que le Conseil constitutionnel tend à garantir comme en atteste l’affirmation
selon laquelle « il n’appartient pas au législateur de censurer les décisions des juridictions et
d’enfreindre par là même le principe de séparation des pouvoirs, ni à des commissions
parlementaires d’enquêter sur des faits donnant lieu à des poursuites judiciaires ».
Aux Etats Unis, la Cour suprême est un « marqueur » de la séparation des pouvoirs. L’inscription de la
Cour suprême dans la séparation des pouvoirs telle qu’imaginée par les Pères fondateurs de la
République américaine a précisément été l’un des facteurs de transformation de la Cour en cet
interprète ultime de la Constitution américaine qu’elle est devenue, spécialement avec son arrêt
Marbury v. Madison rendu en 1803. La Cour y décide qu’à l’occasion des litiges dont elle serait saisie
et relatifs à l’application de lois fédérales, elle se permettrait également de statuer sur la
constitutionnalité de ces lois. Or, afin de justifier de s’attribuer à elle-même ce pouvoir qui n’était
prévu par aucun texte, la Cour suprême fit valoir que cette solution lui était recommandée par la
nécessité de donner un caractère effectif à la supériorité de la Constitution sur les lois fédérales, à la
séparation des pouvoirs prévue par la Constitution et aux droits garantis par les dix premiers
Amendements adoptés en 1791 (Bill of rights). Si la Cour suprême ne pouvait contrôler la conformité
à la Constitution des lois fédérales, argumenta le président de la Cour John Marshall, alors cela
voudrait dire qu’il n’y aurait personne pour garantir que le pouvoir législatif et le pouvoir exécutif
agissent dans le respect de la Constitution, que le pouvoir exécutif ou le pouvoir législatif
n’empiètent pas sur les missions et les pouvoirs de l’autre, que le pouvoir exécutif ou le pouvoir
législatif ne violent pas les droits fondamentaux garantis aux citoyens par la Constitution. Deux
siècles après l’arrêt Marbury v. Madison, le raisonnement du juge Marshall produit pleinement ses
effets puisque la plupart des décisions du pouvoir exécutif fédéral, du pouvoir législatif fédéral, des
juridictions fédérales, des pouvoirs exécutifs, législatifs ou judiciaires, peuvent arriver devant elle et
se prêter à un examen de leur conformité à la Constitution fédérale