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Chap.III La dissolution du lien matrimonial

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CHAPITRE III - LA DISSOLUTION DE LIEN MATRIMONIAL
Objectifs pédagogiques spécifiques
- L’étudiant doit savoir que la coutume ne défait pas le lien
matrimonial
- L’étudiant doit connaitre les différentes formes de rupture du
lien matrimonial
- L’étudiant doit pouvoir déterminer le tribunal compétent
- L’étudiant doit connaitre les effets de la rupture du lien
matrimonial
Il est important de rappeler que le mariage est l'union solennelle de deux
êtres humains à un certain stade de l'évolution de leur personnalité. Cette même
personnalité a également pour support la volonté laquelle a joué un rôle de
premier plan dans la formation du lien matrimonial. Il est logique qu'elle soit
apte à défaire ce lien. C'est l'hypothèse du démariage par le divorce c'est-à-dire
de la dissolution du lien matrimonial du vivant des époux.
Avec le Code de la famille, le législateur a pris position vis-à-vis de la
coutume par la réglementation du divorce et ce à un double niveau : d'une part,
en restreignant la volonté, surtout de l'homme en matière de dissolution
volontaire du mariage. La meilleure façon de s'y prendre était d'interdire la
répudiation ; d'autre part, et pour permettre un contrôle de l'utilisation du
divorce, il a décidé que désormais il sera nécessairement judiciaire.
Quant à sa conception du divorce, le législateur a retenu aussi bien des
causes objectives que des causes subjectives. Ainsi, il consacre tantôt la
conception du divorce-remède ou du divorce-faillite tantôt la conception du
divorce-sanction.
Deux formes de divorce sont consacrées par le législateur sénégalais et
sont fonction du rôle devant être joué par les autorités judiciaires : le divorce
constaté par le juge ou divorce par consentement mutuel (Sect. I) et le divorce
prononcé par le juge ou divorce contentieux (Sect. II).
SECTION I - LE DIVORCE CONSTATE PAR LE JUGE
Par parallélisme, cette forme de divorce rappelle le mariage constaté par
l'officier de l'état civil. Seulement à la différence du mariage constaté où la
coutume avait droit de cité, le divorce constaté n'est pas un divorce coutumier ou
répudiation. Dans la politique législative du Sénégal, la coutume fait le lien
matrimonial mais ne saurait le défaire.
Le divorce constaté par le juge doit résulter du consentement mutuel des
époux. D'où la nécessité d'envisager le rôle des époux (Paragraphe I) et le
pouvoir du juge en la matière (Paragraphe II).
Paragraphe I - Le rôle des époux
Ils doivent exprimer leur accord sur le divorce (A) et introduire une
demande en ce sens (B).
A - L'accord sur le divorce
Paradoxalement, il est exigé un accord sur un point qui fait l'objet d'un
désaccord. C'est pourquoi, le législateur se montre très vigilant quant à
l'expression de cet accord sur le désaccord.
En effet, puisqu'il s'agit d'un accord de volontés, chacun des époux doit
exprimer son consentement conformément aux dispositions de l’article 155 CF
« L'objet du consentement est double ». D'une part, il doit porter sur la
dissolution du lien matrimonial, les époux doivent se mettre d'accord pour se
démarier ; d' autre part, le consentement doit porter sur les effets de la rupture du
lien conjugal aux plans patrimonial et extrapatrimonial. Cependant, le sort des
biens qu'ils possédaient durant le mariage ainsi que celui des enfants issus du
mariage doivent être réglés par eux en toute liberté.
Mais, il est à craindre que le désir d'obtenir un consentement mutuel ne se
fasse au prix de certaines concessions attentatoires à des intérêts protégés par la
loi. C'est ce qui explique d'ailleurs l'obligation pour eux de respecter l'ordre
public et les bonnes mœurs dans l'expression de leur consentement au divorce.
Les dispositions concernant l'intérêt de l'enfant (entretien, garde, sécurité,
moralité) sont considérées par la loi comme relevant de l'ordre public.
B - La demande en divorce
Elle doit être introduite par les deux époux qui doivent comparaître
personnellement et ensemble devant le juge du tribunal départemental de leur
domicile en vertu des dispositions de l’art. 153 CF. Il s’agit ici
vraisemblablement du domicile conjugal choisi par le mari en vertu de l’article
153 CF. Dès lors, en matière de divorce par consentement mutuel, le juge
compétent est celui du tribunal du domicile des époux, cette notion devant être
distinguée de celle plus précise de résidence.
Ils présentent au juge pour établir la preuve de leur union, leur acte de
mariage, le livret de famille et le cas échéant les actes de naissance et de décès
des enfants issus de leur mariage. A leur demande, ils doivent amener également
une déclaration écrite ou orale consignée par le greffier sur la manière dont ils
entendent régler les effets de leur rupture quant aux biens et à leurs enfants. Un
inventaire des biens est fait dans cette déclaration ainsi que l'attribution qui en
sera faite à chacun d'eux. Les biens omis seront réglés suivant leur régime
matrimonial. Concernant les enfants, la déclaration précise les questions
d'entretien, de garde et désigne le titulaire de la puissance paternelle.
Paragraphe II - Le pouvoir du juge
Il doit contrôler l'accord des époux avant de rendre son jugement
constatant le divorce (A) par lequel le lien matrimonial est dissout (B).
A- La procédure de divorce
Suite à l’introduction de la demande, les époux comparaissent
personnellement devant le juge assisté du greffier.
Le juge leur fait les
observations qu’il estime convenable (que faire devant des personnes d’accord
pour se séparer) puis s’assure de l’existence de leur consentement et de leur
intégrité. Si les conditions exigées par la loi ne sont pas respectées, la demande
est rejetée. Il leur donne lecture de la déclaration sur leur divorce et leur pose
toute question utile sur le sort qu’ils entendent donner à leurs biens et à leurs
enfants.
Deux hypothèse peuvent alors se présenter : ou bien la demande est
régulière la volonté s’étant librement manifestée sans atteinte à la loi, à l’ordre
public et aux bonnes mœurs et le juge rend sur le champ un jugement constatant
le divorce ; ou bien il y a irrégularité et le juge renvoie les parties à une audience
ultérieure à moins qu’elles se rendent à ses observations et modifient leur accord
auquel cas le juge rend aussitôt son jugement.
Le jugement est indiqué sur le livret de famille, copie en remise à chaque
époux et mention en est faite dans la huitaine en marge de leurs actes de
naissance et de mariage.
A- Les effets du jugement de divorce
Le jugement de divorce produit un double effet : celui de dissoudre le lien
matrimonial et celui de rendre exécutoires les conventions des époux quant à leurs biens et
leurs enfants (art. 161).
Seulement, suivant le type de rapports envisagés, la prise d’effet du jugement est
différemment appréciée quant à sa date.
-
entre époux, le jugement produit ses effets à partir du jour où il a été rendu ;
-
à l’égard des tiers, à compter de sa convention sur les registre de l’état civil ;
-
à l’égard des créanciers de l’époux commerçant, 3 mois après la convention du
jugement au registre de commerce et dans un journal local d’annonces légales.
Section II : Le divorce prononcé par le juge (ou divorce contentieux)
Il est question ici de la dissolution unilatérale du lien conjugal. L’absence d’accord
des époux sur la rupture dicte l’intervention du juge qui a pour mission de résoudre le
différent et éventuellement de prononcer le divorce.
Quelles sont les causes que le conjoint peut invoquer pour divorcer ? Quelle procédure est
suivie pour divorcer ? Quels sont les effets attachés au prononcé du divorce ?
Paragraphe I : Les causes du divorce contentieux
Ces causes sont déterminées par la loi. Elles sont au nombre de dix (10) et sont
énumérées à l’art. 166.
Les causes susceptibles d’être invoquées pour fonder une action en divorce sont déterminées
par la loi. Sur ce plan, les époux sont placés sur un pied d’égalité même si certaines causes
sont spécifiques au mari ou à la femme. Les causes sont au nombre de 10 et sont
limitativement énumérées par l’art. 166 du CF. La faute peut servir de critère de classification
et permettre la distinction entre les causes fautives (A) et les causes non fautives (B).
A- Les causes non fautives
En retenant le comportement fautif de l’époux comme une cause de divorce, le
législateur consacre la conception du divorce sanction. Cela veut dire que le divorce constitue
en tant que telle une sanction de la violation de certaines obligations par le conjoint. Les
fautes retenues sont nombreuses : certaines sont commises durant le mariage (1) d’autres sont
extérieures au mariage (2).
1- Les fautes commises durant le mariage
C’est par référence à l’organisation des rapports personnels entre époux que ces fautes
sont appréciées. Ainsi certaines portent atteinte au devoir de cohabitation et d’autres à la
morale conjugale.
Les causes portant atteinte au devoir de cohabitation concernent d’une part le défaut
d’entretien de la femme par le mari qui porte atteinte à la communauté du ménage et d’autre
part l’abandon de famille ou du domicile conjugal qui porte atteinte à la communauté de
résidence et de vie (V. jurisprudence Fam. P. 107).
En revanche, les causes attentatoires à la morale conjugale sont relatives à l’adultère
qui constitue une violation de l’obligation de fidélité et les mauvais traitements, excès, sévices
ou injures graves rendant l’existence en commun impossible, cas constitutifs d’une violation
de l’obligation de respect. Remarquons ici que si les mauvais traitements, excès ou sévices
sont synonymes et consistent en des actes de violence ou de voie de fait, la notion d’injure
grave est prise dans son sens large et désigne toute faute commise par l’un des époux vis-à-vis
de l’autre (exp. Jurisprudence : manque de respect, accusation de vol, répudiation, refus
d’adresser la parole ou l’intimité, etc.).
2- Les fautes extérieures au mariage
Deux causes sont visées par le législateur : l’une est civile, l’autre pénale. Au plan
civil, il s’agit de la violation d’une obligation prise par l’époux, non durant le mariage, mais
préalablement au mariage en vue de faciliter. C’est ainsi le cas, lorsque le mari refuse de
verser à son épouse la quotité exigible de la dot promise. Il est à retenir que cette cause
constitue en même temps une cause de nullité du mariage.
Au plan pénal, c’est lorsque l’un des conjoints a commis une faute pénale ayant
conduit à sa condamnation à une peine infamante (crime). Cette faute quoi qu’extérieure au
mariage, peut servir de base à une action en divorce.
B- Les causes non fautives
Les causes non fautives reflètent une conception du divorce remède ou du divorce faillite.
Généralement, il s’agit de causes objectives (1) à l’exception d’une cause prévue en droit
sénégalais qui est subjective (2).
1- Les causes objectives
Trois causes sont retenues par le législateur :
D’abord, l’absence déclarée de l’un des époux (22 al. 2) ; ensuite, la maladie grave
et incurable de l’un époux découverte pendant le mariage. Il est question de maladie qui être à
la fois grave et incurable mais n’est pas besoin qu’elle rende impossible le maintien du lien
conjugal. Lorsqu’elle a été dissimulée, cette maladie peut être une cause de nullité relative du
mariage (art. 138.5°). La jurisprudence en a assimilé le cas d’une impuissance irréversible à
une maladie grave et incurable pouvant fonder une action en divorce. Enfin, la stérilité
définitive médicalement établie. Cette cause pourrait d’ailleurs fonder logiquement le divorce
pour impuissance du mari puisque la loi ne pas en matière de stérilité entre l’homme et la
femme.
Il est important de relever que toutes ces causes objectives se rapprochent à la
cohabitation : la première rend la cohabitation impossible, la seconde la rend difficile voire
insupportable et la deuxième la rend sans espoir de fonder un foyer (V. Rendement V. Hugo).
2- La cause subjective
Il s’agit de l’incompatibilité d’humeur rendant intolérable le maintien du lien conjugal. C’est
une notion très large qui permet à un conjoint la rupture du lien conjugal à ses torts, en
n’invoquant pas des griefs précis. La doctrine s’est montrée sceptique quant à l’utilisation
abusive qui peut être faite de cette cause et qui ferait ressurgir la répudiation. Cependant, on
peut faire observer que contrairement à la répudiation 1) cette cause peut être invoquée aussi
bien par l’homme que par l’homme que par la femme, 2) elle constitue une source de
responsabilité si elle est invoquée par le mari qui doit verser une pension alimentaire à son
épouse (art. 179, 262 CF), 3) elle n’est pas inspirée du droit musulman mais plutôt d’une loi
française du 20 septembre 1792 (après la révolution) qui l’avait expressément consacrée
(supprimée par le C. Civ. 1864), 4) elle est…par le juge.
Paragraphe II- La procédure de divorce
Deux questions seront envisagées :
-
l’action en divorce (A)
-
le rôle du juge (B)
A- L’action en divorce
L’action en divorce appartient aussi bien à l’homme qu’à la femme et est intentée
devant le tribunal départemental du domicile de l’époux défendeur. La demande est
strictement personnelle (exclusion des créanciers ou des parents). Elle peut être écrite ou
verbale mais doit, dans tous les cas, indiquer les causes de divorce invoqués. A cette
demande, il est annexé une copie de l’acte de mariage et le cas échéant les actes de naissance
et de décès des enfants issus du mariage.
L’action en divorce s’éteint par le décès de l’un des époux survenu avant que le
jugement prononçant le divorce ne soit devenu définitif ou par la conciliation des époux. Cette
conciliation peut intervenir soit depuis les faits allégués dans la demande soit depuis cette
demande. Dans ce dernier cas, il n’est pas exclu que le demandeur puisse intenter une
nouvelle action pour cause survenue ou découverte depuis la réconciliation et se prévaloir des
anciennes causes à l’appui de sa demande (art. 172).
La cause est débattue en audience non publique et en cas d’appel en chambre de
conseil et le jugement rendu en audience publique. L’époux contre lequel l’action est dirigée
peut prendre l’offensive et introduire une demande reconventionnelle. Celle-ci est introduite
par simple déclaration faite à l’audience. Lorsqu’elle est formée en appel, elle n’est pas
considérée comme une demande nouvelle.
Il est précisé qu’aussi bien les voies de recours ordinaires (appel) qu’extraordinaires
(cassation) contre les décisions rendues en matière de divorce, ont ainsi que leurs délais, un
effet suspensif (art. 173 al. 3).
Le rôle du juge est apprécié en fonction de la mission de conciliation qui lui est
confiée par la loi. Mais la conciliation n’est qu’une tentative (1) qui peut échouer (2).
1- La tentative de conciliation
Elle est prévue lorsqu’il s’agit d’un divorce contentieux. Lorsqu’il s’agit d’un divorce par
consentement mutuel, le juge se contenterait, conformément aux dispositions de l’article 161,
« de faire les observations qu’il estime convenables ». La tentative prévue par l’art. 169 doit
être distinguée de la procédure décrite à l’article 161. Cependant, dans le fond, le juge statuant
dans un divorce par consentement mutuel peut tenter, en faisant certaines observations aux
époux, de les concilier. Mais contrairement à la tentative de conciliation qui est nécessaire et
obligatoire, la procédure de l’article de l’art. 161 n’est que facultative.
La pratique de certains tribunaux départementaux (TD de Dakar) et de ne pas procéder au
fond de l’affaire tant que les parties ne se sont pas présentées pour la séance de conciliation.
-
En cas de réussite de la tentative, le juge rend un procès-verbal (ordonnance de
conciliation) et met fin au litige ;
-
En cas d’échec de tentative de conciliation, il rend une ordonnance de non
conciliation. Il peut alors retenir l’affaire et la juger immédiatement ; il peut aussi la
renvoyer à une date ultérieure.
2- L’échec de la conciliation
En cas de non conciliation, le juge statue sur sa compétence et a le choix entre
deux solutions : soit retenir l’affaire immédiatement et se prononcer sur l’action en divorce :
soit la renvoyer à une audience ultérieure
et rend à cet effet une ordonnance de non
conciliation. Dans la deuxième hypothèse, il entend les conseils des parties présentes et prend
une série de mesures provisoires à la demande des parties. Ces mesures concernent
essentiellement la résidence des époux, la remise des effets personnels et toutes questions
visant la sauvegarde des intérêts matériels et moraux des enfants. Les jugements qui
ordonnent ces mesures sont susceptibles d’opposition ou d’appel dans les conditions de droit
commun.
Paragraphe III- Les effets du divorce
Le jugement de divorce dissout le mariage (A) et entraine des conséquences
notamment dans l’organisation des rapports entre époux (B) et partie : les sanctions prévues.
A- La dissolution du mariage
Le divorce dissout le mariage et met fin aux devoirs réciproques des époux et au régime
matrimonial. Cependant la demande de prise d’effet du jugement prononçant le divorce varie
en fonction de la relation envisagée. Ainsi le jugement prend effet :
1) en ce qui concerne les effets personnels du mariage entre les époux (rapport
personnel), du jour où il est définitif c’est-à-dire plus susceptible de voies de recours.
Quinze jours à partir de cette date, une copie du dispositif est remise à chacun des
époux. Mention en est faite sur le livret de famille et en marge de l’acte de mariage et
de l’acte de naissance des époux et sur le registre de commerce si l’un des époux est
commerçant. Chacun des époux recouvre le droit de contracter une nouvelle union
sauf pour a femme de respecter le délai de viduité (art. 176 al. 2). La femme pourra, à
moins d’opposition expresse du mari, continuer à user du nom de celui-ci ;
2) En ce qui concerne les rapports pécuniaires entre les époux, du jour de la demande en
divorce ;
3) En ce qui concerne les tiers, du jour de la mention en marge de l’acte de naissance et
pour les commerçants au registre du commerce.
B- Les sanctions contre l’époux fautif
C’est le prolongement de la conception du divorce sanctions.
D’un côté, la perte des avantage : Le divorce prononcé aux torts exclusifs de l’un des
époux entraine pour lui la perte de tous les avantage que l’autre époux lui avait faits à
l’occasion ou après la célébration du mariage. A l’inverse, l’époux qui a obtenu le divorce
conserve tous les avantages à lui consentis par le conjoint (V. art. 177). Lorsque le divorce a
cependant été prononcé pour incompatibilité d’humour ou pour maladie grave et incurable de
la femme, l’obligation d’entretien est transformée en obligation alimentaire pour une durée de
6 mois à un an pour le premier cas et un maximum de 3 ans pour le deuxième cas. Mais elle
cesse
si le mari établit qu’il n’a plus de ressources ou si la femme se remarie avant
l’expiration de ces délais (art. 262).
D’un autre côté, les dommages-intérêts : en cas de divorce prononcé aux torts
exclusifs de l’un des époux, le juge peut allouer à l’époux qui a obtenu le divorce, des
dommages-intérêts pour le préjudice matériel et moral subi compte tenu notamment de la
perte de l’obligation de d’entretien (V. art. 179).
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