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L'INTERVENTION DU JUGE DANS LE DROIT DES SOCIÉTÉS COMMERCIALES OHADA

Ohadata D-17-14
L’INTERVENTION DU JUGE DANS LE DROIT DES
SOCIÉTÉS COMMERCIALES OHADA
Par
Thierry Donald A. TOBOSSI
L’INTERVENTION DU JUGE DANS LE DROIT
DES SOCIETES COMMERCIALES OHADA
Par
Thierry Donald A. TOBOSSI
Tobossi54@gmail.com
Décembre 2016
TABLE DES MATIERES
INTRODUCTION .......................................................................................................... 7
PREMIERE PARTIE ................................................................................................. 13
L’INTERVENTION OCCASIONELLE DU JUGE ................................................. 13
CHAPITRE 1 : LE JUGE REGULATEUR DE L’EXISTENCE DE LA SOCIETE
........................................................................................................................................ 14
Section 1 : La régulation des actes sociaux................................................................. 14
Paragraphe 1 : Le pouvoir d’annulation des actes................................................... 14
A-
Les fondements du pouvoir .......................................................................... 14
B-
L’étendue du pouvoir ................................................................................... 16
Paragraphe 2 : Le pouvoir de modification ............................................................ 16
A-
Les conditions d’exercice du pouvoir .......................................................... 17
B-
L’extension du pouvoir ................................................................................ 18
Section 2 : La régulation des dysfonctionnements organiques ................................. 19
Paragraphe 1 : La désignation de survie.................................................................. 20
A-
Les conditions de désignation ...................................................................... 20
B-
La mission de l’organe ................................................................................. 21
Paragraphe 2 : La désignation d’assistance ad ‘hoc ................................................ 22
A-
L’organe d’assistance- représentation .......................................................... 22
B-
Les organes d’assistance-information .......................................................... 24
CHAPITRE 2 : LE JUGE CENSEUR DE L’EXISTENCE DE LA SOCIETE ..... 26
Section 1 : Les mesures d’anéantissement de la société ........................................... 26
Paragraphe 1 : La dissolution judiciaire pour justes motifs .................................... 26
A- Le motif lié aux obligations ............................................................................... 27
B- Le motif lié à l’atmosphère sociale .................................................................... 29
Paragraphe 2: La dissolution pour raison pécuniaire .............................................. 30
A- Le monopole dans la possession des droits sociaux ......................................... 30
B- La réduction anormale du capital ....................................................................... 31
Section 2 : Les mesures n’anéantissant pas la société ............................................... 32
Paragraphe 1 : Le prononcer aisé des sanctions d’ordre civile ............................... 32
A-
Les sanctions patrimoniales ......................................................................... 32
B-
Les sanctions extrapatrimoniales ................................................................. 34
Paragraphe 2 : Le prononcer ardu des sanctions d’ordre pénal............................... 34
A-
La qualification des infractions .................................................................... 34
B-
L’inertie des législations nationale dans la pénalisation .............................. 36
SECONDE PARTIE ................................................................................................. 37
L’INTERVENTION ATTENUEE DU JUGE ........................................................ 37
CHAPITRE 1 : LE COMPORTEMENT AUTO-LIMITATIF DU JUGE ......... 38
Section 1 : La réserve dans l’appréciation des actes sociaux .............................. 38
Paragraphe 1 : Le principe de non-substitution du juge aux organes de délibération
................................................................................................................................. 38
A-
L’origine du principe .................................................................................... 38
B- La portée du principe.......................................................................................... 39
Paragraphe 2 : Le principe de l’intangibilité de l’ordre du jour .............................. 39
A-
Le fondement du principe ............................................................................ 39
B-
La portée du principe.................................................................................... 40
Section 2 : La réserve dans la répartition des pouvoirs ....................................... 40
Paragraphe 1 : Le principe d’interdiction de porter atteinte à la répartition des
pouvoirs ................................................................................................................... 40
A-
La prohibition des transferts directs de pouvoirs ......................................... 41
B- La prohibition des aménagements contractuels ................................................. 42
Paragraphe 2 : La prudence du juge dans l’initiative des décisions ....................... 43
A-
La réserve générale du juge .......................................................................... 43
B-
La justification de la réserve ........................................................................ 44
CHAPITRE 2 : LES TEMPERAMENTS LEGAUX A L’INTERVENTION DU
JUGE .......................................................................................................................... 46
Section 1 : La question des limitations aux pouvoirs du juge ............................... 46
Paragraphe 1 : Le pouvoir d’annulation limité........................................................ 46
A-
Les preuves du caractère limité .................................................................. 47
B- La possibilité de régularisation ......................................................................... 47
Paragraphe 2 : La question de l’obstruction des minorités ..................................... 49
A-
L’appréciation judiciaire de l’obstruction .................................................... 49
B-
La réaction judiciaire .................................................................................... 50
Section 2 : La question de la saisine du juge compétent........................................ 51
Paragraphe 1 : L’exclusion de la saisine d’office ................................................... 51
A-
La notion de saisine d’office ........................................................................ 51
B-
Les sanctions contre le juge partial .............................................................. 53
Paragraphe 2 : La compétence du juge.................................................................... 54
A-
La détermination de la juridiction compétente ............................................. 54
B-
Les exceptions liées à la compétence ........................................................... 56
CONCLUSION ............................................................................................................. 57
BIBLIOGRAPHIE ....................................................................................................... 59
RESUME
L’intervention d’un juge dans le droit des sociétés commerciales OHADA nait de
la vigilance, d’un associé au moins. Cette intervention constitue une réalité occasionnelle,
qui se voit atténuée par la prudence du juge étatique dans le respect des prescriptions
légales. A l’analyse de l’AUSCGIE, on remarque que le juge étatique n’est pas le seul
juge à intervenir. En principe, ces juges n’ont pas vocation à s’ingérer dans la vie des
sociétés, puisque c’est une situation anormale qui donne naissance au droit. Dans son
immixtion, le juge étatique exerce principalement deux fonctions. Il peut être, régulateur
ou censeur de l’existence de la société. Il dispose d’un large pouvoir d’appréciation des
circonstances et de la police des mesures.
Le juge en posture de régulateur procède à des annulations ou modifications
d’actes sociaux, à la suspension ou l’ajournement d’une AG. En période de crise sociale
ou de dysfonctionnement caractérisé des organes sociaux, il est appelé si les conditions
sont réunies à procéder à des désignations. Il désigne généralement un mandataire qui
prend diverses dénominations en fonction de l’objet des charges à lui confiées par le juge.
Il s’agit d’un simple mandataire ou d’un administrateur provisoire rémunéré sur le
patrimoine de la société. Le juge compètent est en tant que censeur, peut instruire la
dissolution de la société commerciale. Il a aussi les pleins pouvoirs, pour condamner les
acteurs de la vie économique en se fondant sur une faute civile ou pénale. La sentence
rendue, le juge cesse d’être juge de l’affaire, mais sa décision a parfois du mal à être
exécutée.
SUMMARY
The intervention of a judge in the law of commercial companies OHADA arises
from the vigilance, at least one member. This intervention constitutes an occasional
reality, which is attenuated by the prudence of the state judge in compliance with legal
regulations. On the analysis of AUSCGIE, it is noted that the state judge is not the only
judge to intervene. In principle, these judges are not intended to interfere in the life of
societies, since it is an abnormal situation that gives rise to the law. In his intervention,
the State judge exercises mainly two functions. He may be a regulator or censor of the
existence of society. It has a wide discretion to assess the circumstances and the police
measures.
The judge acting as a regulator shall proceed to cancel or modify social acts,
suspension or postponement of a General Meeting. In times of social crisis or of the
dysfunctional character of the social bodies, it is called if the conditions are fulfilled to
make designations. It generally designates an agent who takes various denominations
according to the subject-matter of the duties entrusted to him by the judge. It is a mere
agent or a provisional administrator remunerated on the company's assets. The judge
counts as a censor, can instruct the dissolution of the trading company. It also has full
powers, to condemn the actors of the economic life on the basis of a civil or criminal fault.
The sentence rendered, the judge ceases to be judge of the case, but its decision sometimes
has difficulty to be executed.
6
INTRODUCTION
Les groupements d’affaires, et plus précisément les sociétés commerciales jouent
un rôle prépondérant dans l’économie d’un Etat. La création de celles-ci résulte de la
volonté des associés, de faire du profit tout en contribuant aux pertes.
Cette volonté des associés, se traduit le plus souvent par l’affectio societatis qui
pourrait être considéré, comme l’intention de collaboration active et égalitaire c’est-àdire effective, à l’exploitation dans un intérêt commun et sur un pied d’égalité1. Pour
encadrer un tant soit peu la volonté des associés, les législateurs africains réceptifs au
phénomène de «mondialisation du droit»2 ont à travers l’OHADA adopté l’AUSCGIE
de 19973. Cette législation consacre une union prometteuse avec le juge4. Elle accorde
toujours, des prérogatives et des obligations aux sociétés et à leurs composantes.
En cas de violation, d’abus ou d’inexécution de celles-ci, elles peuvent demander
l’intervention du juge. De plus, l’AUSCGIE comporte des règles impératives dont les
inobservations sont sanctionnées, par les juridictions compétentes.
En principe, si la société nait de la volonté d’une ou plusieurs personnes, celle-ci
traduite dans un acte juridique, qu’est ce qui pourrait justifier l’intervention du juge dans
la vie des sociétés commerciales. La question de « L’intervention du juge dans le droit
des sociétés commerciales OHADA », suscite un intérêt croissant et une préoccupation
quotidienne. Pour une compréhension aisée, il est important de cerner les contours des
différents concepts du sujet d’étude.
Étymologiquement, le mot « intervention » vient du latin «interventio» qui veut
dire « garantie, caution »5. Il est un mot polysémique.
Dans un sens sociologique, l’intervention désigne le fait de prendre part à une
action, à une affaire en cours, d’agir et d’y jouer un rôle6 afin d’en modifier le cours. On
1
Cass-com. 3/06/1986 : Rev. Société 1986. p. 585.
ISSA-SAYEGH (J.), LOHOUES-OBLE (J.), OHADA –Harmonisation du droit des affaires, éd. Bruylant
– Juriscope, 2002, p. 5 ; BIO MANSA (A.), Institutions judiciaires, Manuel de cours, Licence I, 2015,
p.70.
3
Cet acte a été révisé en 2014.
4
Le nouvel article 244 en donne une belle illustration, puisque le juge dispose désormais d’un pouvoir
d’appréciation des clauses dites essentielles.
5
Intervention, www.cnhl.fr/étymologie/ intervention, consulté le 27/07/2016 à 19 h 30.
6
Le Petit Robert, p. 232.
2
7
confond souvent, l’intervention c’est-à-dire l’action d’intervenir à l’interventionnisme,
qui constitue la doctrine prônant l’intervention de l’Etat dans les affaires économiques7.
En Droit International, il s’agit d’un acte d’ingérence d’un Etat dans les affaires
d’un autre, pour le contraindre à agir selon sa volonté8. En procédure, il peut s’agir d’une
introduction volontaire ou forcée d’un tiers dans un procès déjà ouvert9. L’intervention
n’est recevable, que si elle se rattache aux prétentions des parties.
CORNU indique que l’intervention dans les affaires d’autrui se fait, soit
spontanément en une immixtion ou ingérence, soit en vertu d’un titre, d’un mandat ou
encore par indication de la loi10. Elle peut être faite par un tiers ou par un juge.
Au sens générique, le mot juge découlant du latin «judex» désigne, toute
juridiction quelque soient son degré, sa composition, l’origine de son investiture doté d’un
pouvoir juridictionnel, le pouvoir de dire le droit, de trancher un litige11. Il peut s’agir,
d’une juridiction arbitrale, civile, commerciale ou répressive, nationale ou supranationale.
Spécifiquement, le terme « juge » désigne une personne physique investie par
l’Etat du pouvoir de dire le droit ou de trancher un litige. Lorsqu’on parle du juge étatique,
il s’agit du magistrat du siège. Celui-ci sous peine de déni de justice, se doit de trancher
les litiges qui lui sont soumis12. L’intervention du juge s’effectue dans tous domaines
couverts par le droit. Celle-ci est soit subordonnée à la volonté des parties ou d’un tiers
ayant un intérêt à agir, soit d’une injonction de la loi13 pour le respect de l’ordre public.
Dans cette étude, c’est l’intervention du juge étatique dans le droit des sociétés
commerciales au regard de l’AUSCGIE en vigueur qui sera analysée, malgré que le
législateur ait utilisé le terme « juridiction compétente » au lieu de celui du «juge». Cette
substitution terminologique du législateur n’est pas sans raison. Il tient compte des
réalités judiciaires et économiques de chaque Etat membre de l’organisation. Mais, que
faut-il entendre par société commerciale et le droit y applicable ?
7
Larousse p. 629.
DEBARD (T.), et GUINCHARD (S.), Lexique des termes juridiques, 21ème édition, Dalloz, Paris, 2014,
p. 525.
9
Idem.
10
CORNU (G.), Vocabulaire Juridique, 10ème édition, PUF, Paris, 2015, p. 569.
11
CORNU (G.), Vocabulaire Juridique, 10ème édition, PUF, Paris, 2015, p.580.
12
Art. 4 C.civ.
13
Ici, il s’agit de l’AUSCGIE.
8
8
Le droit est l’ensemble des règles qui s’appliquent aux hommes vivant au sein
d’une société ou d’une communauté et dont l’inobservation est sanctionnée par l’autorité
publique14. La Summa divisio consacre, la distinction entre le droit privé et le droit public.
Contrairement au droit public, qui s’occupe des relations entre personnes
publiques et personnes privées ou uniquement celles des premières, le droit privé tient
uniquement compte des relations existant entre les personnes privées ou personnes y
assimilées.
Le droit des affaires est cette branche du droit privé applicable aux personnes
privées, acteurs du monde économique. Il est défini 15 comme l’ensemble des règles
applicables aux intervenants de la vie économique à raison de leurs activités
professionnelles. Ce droit s’est développé parallèlement au droit commercial16.
Contrairement à celui-ci, le droit des affaires régit tous les professionnels, qu’ils
soient commerçants, artisans ou des professions libérales. Ainsi, c’est le droit applicable
aux personnes qui effectuent à titre de profession indépendante, des opérations légales
qui participent à la circulation des richesses dans tous les domaines de la vie économique.
La société commerciale peut être citée comme, un intervenant de la vie économique.
D’un point de vue sociologique, la société désigne un ensemble de personnes entre
lesquelles, il existe des rapports durables et organisés17 ou même une collectivité, une
nation, un Etat18par exemple la société béninoise, sénégalaise. Étymologiquement le mot
société, vient du latin « societas», de « socius » qui veut dire « compagnon, associé ».
Au sens strict, on remarque que les auteurs ont repris, la définition donnée par
l’article 1832 du code civil. Ainsi, la société constitue, un contrat par lequel deux (02)
ou plusieurs personnes décident d’affecter leurs biens ou leurs industries à une entreprise
commune en vue de partager les bénéfices ou de profiter de l’économie qui pourra en
résulter19, tout en contribuant aux pertes. Notons qu’il s’agit d’un contrat consensuel, qui
14
BITSAMANA (H.), Dictionnaire OHADA, p.72.
AZEMA (J.), GOULET (R.), ROLLAND (B.), VIENNOIS (J-P). Dictionnaire droit des affaires, éd
Ellipses, 2008, p. 146.
16
Régit par l’AUDCG révisé en 2010 et applicable uniquement aux commerçants.
17
Le Petit Robert, p 398.
18
CORNU (G.), Vocabulaire Juridique, 10ème édition, PUF, Paris, 2015, p. 969.
19
Art 4 de l’AUSCGIE.
15
9
préside les statuts et existe indépendamment de ceux-ci20même si l’OHADA a consacré
un formalisme à la société commerciale21.
L’ensemble des règles de droit applicables aux sociétés commerciales in bonis
constitue, le droit des sociétés commerciales. Il est aussi applicable aux groupements
d’intérêts économiques 22 et aux sociétés dans lesquelles l’Etat ou une autre personne
morale de droit public est associé(e).
L’OHADA pour la promotion d’une justice diligente et indépendante a adoptée
des règles juridiques communes, celles-ci sont adaptées à l’environnement économique
de ses dix-sept (17) Etats membres23. Les législations qui ont précédé celle de l’OHADA
ont permis l’intervention du juge dans les sociétés commerciales. Cette œuvre a
commencée dans notre espace juridique avec le Code civil de 180424, puis avec le Code
de commerce de 1807 et plus récemment avec l’Acte uniforme relatif au droit des sociétés
commerciales et du groupement d’intérêt économique de 1997 entré en vigueur le 1er
janvier 1998 et révisée le 30 janvier 2014 à Ouagadougou publié au J.O le 04 février
2014.
Le contrat de société créé une personne morale distincte des associés, avec un
patrimoine et un intérêt distinct de celui de ses membres ou fondateurs. Il est alors aisé
de comprendre que cette pluralité d’intérêts génère forcément des conflits ou crises
politiques entres les acteurs concernés. Ces conflits interpellent de plus en plus les
juridictions étatiques ou non, commerciales ou consulaires.
Pourtant, le droit des sociétés contient des mécanismes qui permettent de gérer ces
crises comme dans une véritable démocratie25. C’est sous ce rapport, qu’on a longtemps
défendu au juge d’intervenir dans la vie des sociétés commerciales où, il existe des
organes légaux compétente.
20
AZEMA (J.), GOULET (R.), ROLLAND (B.), VIENNOIS (J-P). Dictionnaire droit des affaires, éd
Ellipses, Paris, 2008, p.149.
21
À travers des conditions de formations qui pourrait conduire à une nullité en cas de vice.
22
Art 1er AUSCGIE.
23
Bénin, Burkina-Faso, Cameroun, Centrafrique, Comores, Congo, Côte d’Ivoire, Gabon, Guinée, Guinée
Bissau, Guinée Equatoriale, Mali, Niger, RD Congo, Sénégal, Tchad, Togo.
24
Avec les articles relatifs au droit commun des obligations.
25
DIOUF (M.), L’intervention du juge dans la vie des sociétés commerciales, Thèse d’Etat, UCAD, 2007,
p. 17.
10
Pour Mamadou DIAKHATE et Ibrahima SAMBE 26 , il importe d’analyser les
domaines d’intervention du juge, tant du point de vue du fonctionnement de la personne
morale que constitue la société, que de celui de la protection des intérêts individuels et
collectifs en jeu. Le débat sur la place a donnée à la justice, dans la régulation des activités
économiques n’est pas nouveau.
Déjà au XIXème siècle, les jurisconsultes rédacteurs du code de commerce de 1808,
retournent la question aux commerçants qui critiquent les dispositions du nouveau code
et redoutaient surtout ses aspects répressifs en particulier vis-à-vis des personnes qui ont
fait faillite. Selon une opinion dominante, le juge n’a pas à s’immiscer dans le
fonctionnement de la société. Celle-ci demeure l’affaire des associés, qui sont les seules
aptes à apprécier l’opportunité d’une décision par rapport à l’intérêt social, en vertu de la
liberté contractuelle qui gouverne la rédaction des statuts. Ainsi, le juge ne peut pas
diriger la société à la place des associés et des gérants.
Les tenants de cette conception essayent de distinguer, les règles de droit
étatique des règles propres au secteur économique. Les premières sont des règles fondées
sur des principes abstraits et des instruments de lise en œuvre d’action judiciaires. Ce sont
des règles imperceptible tandis que, les secondes sont élaborer et mise en œuvre par des
pratiquants économiques devant des juridictions consulaires et /ou arbitrales.
DIAKHATE estime que cette opinion semble exacte, en ce qui concerne les
limites qu’il convient d’ériger quant à l’intervention du juge. Ainsi, sa compétence doit
se limiter à dire le droit et rien que le droit, sans avoir à se substituer aux plaideurs, qui
restent maître de leurs affaires, même litigieuses 27 . Toutefois, les associés demeurent
soumis aux conventions qu’ils ont souscrit (contrat de société ou les statuts) et aux règles
impératives qui gouvernent le fonctionnement de la personne morale. Pour Yves
GUYON, l’intervention du juge peut être justifiée par une mésentente caractérisée entre
associés et/ou un risque de paralysie de la société du fait notamment, du blocage de ses
organes d’administration ou le risque d’accomplissement d’actes irréguliers ou
gravement inopportun mettant la société en péril.
26
DIAKHATE (M.) et SAMBE (I.) «Regards croisés sur l’intervention du juge dans la vie des sociétés »,
OHADATA D – 04 – 34, p. 2.
27
DIAKHATE (M.) et SAMBE (I.) «Regards croisés sur l’intervention du juge dans la vie des sociétés »,
OHADATA D – 04 – 34, p. 2.
11
À la lecture de l’AU, on remarque que le législateur OHADA a su aménager un
rôle prépondérant au juge étatique, tant dans la prévention des blocages de l’institution,
que dans le traitement des conflits, qui naissent entre les différents partenaires de la vie
sociétaire, la réparation des fautes et aussi dans la répression des infractions. Le
législateur a encadré l’intervention du juge à travers, un régime juridique particulier.
Il convient dès lors de savoir, comment s’effectue l’intervention du juge dans le
droit des sociétés commerciales? Quels sont les pouvoirs mis à sa disposition, lors de son
office et quelles en sont les limites?
C’est autour de ces interrogations que les réflexions vont être menées, pour mieux
comprendre le régime juridique de l’intervention du juge dans le droit des sociétés
commerciales OHADA.
Ce sujet de recherche présente un intérêt paradoxal puisque, la société constitue
« la chose des parties » et que le juge y joue des rôles cardinaux en tant que représentant
de la puissance publique. Cette situation paradoxale permet néanmoins de relever les
aspects théoriques et pratiques de cette étude.
L’intérêt théorique de ce travail réside dans le fait que,
l’intervention ou
l’immixtion du juge n’est possible, que si l’on lui fait appel ou si la loi permet son
intervention. Cette étude permet de voir,
comment les sources du droit analysent
l’intervention du juge dans le droit des sociétés commerciales. De façon pratique, elle
précise les pouvoirs dont dispose le juge lors de son intervention et les limite à ceux-ci.
L’intervention du juge dans le droit des sociétés, est une réalité qui s’observe à
toutes les étapes de la vie de société ou du groupement. On remarque clairement qu’il
s’agit d’une intervention qui ne s’effectue pas de façon ex nihilo. Le juge joue des
fonctions importantes, parfois atténuées dans la préservation de l’intérêt social.
Ainsi, l’intervention du juge dans le droit des sociétés commerciales OHADA
présente un double caractère. Il s’agit d’une part d’une intervention occasionnelle
(PREMIERE PARTIE) et d’autre part d’une intervention atténuée (SECONDE
PARTIE).
12
PREMIERE PARTIE
L’INTERVENTION OCCASIONELLE DU JUGE
Dans l’espace OHADA, l’intervention du juge étatique constitue une réalité, dans
le droit des sociétés commerciales. Cependant, il y intervient de manière occasionnelle,
uniquement sur requête d’un demandeur généralement vigilant.
Cette intervention occasionnelle, présente le juge sous deux angles. Le juge pour
assurer son office occasionnelle, assure soit une fonction de régulateur (Chapitre 1),
soit celle de censeur (Chapitre 2) de l’existence de la société commerciale ou du
groupement d’intérêt économique.
13
CHAPITRE 1 : LE JUGE REGULATEUR DE L’EXISTENCE DE LA SOCIETE
Le juge exerce cette fonction de régulateur dans les sociétés commerciales, aussi
bien sur les actes sociaux, que sur les organes qui sont censés les prendre. Ainsi, il est
important de distinguer la régulation des actes sociaux (section 1) par le juge commercial,
de celle des organes sociaux en carence ou convalescence (section 2).
Section 1 : La régulation des actes sociaux
Par actes sociaux, il faut entendre tous actes juridiques, toutes délibérations ou
décisions susceptibles d’être prises par les organes sociaux28. Pour remplir sa mission de
régulation, le juge commercial dispose du pouvoir d’annulation (paragraphe 1) ou de
modification (paragraphe 2) des actes pris, dans les limites de ses pouvoirs.
Paragraphe 1 : Le pouvoir d’annulation des actes
Le juge dispose d’un ensemble de prérogatives, dont celle d’annuler les actes
sociaux irréguliers. Il est légitime de s’interroger sur l’étendue de ce pouvoir (B), après
avoir préalablement étudié ses fondements (A).
A- Les fondements du pouvoir
Aux termes des articles 242 et suivants de l’AUSCGIE, la nullité des actes ou
décisions ne modifiant pas les statuts de la société, ne peut se fondé, que sur trois (03)
motifs. Elle se fonde, soit sur des violations d’une disposition impérative de l’AU, soit
sur des violations des dispositions relatives aux contrats ou statuts. Le législateur de 2014
ajoute que, la violation d’une clause des statuts jugée essentielle par le juge commercial29
constitue un fondement d’annulation.
S’agissant de la notion de dispositions impératives, on remarque que le législateur
ne l’a pas défini. Mais, les sources indirectes du droit ont comblé cette lacune. Il est
parfaitement logique d’admettre la qualification de disposition impérative, lorsque
l’inobservation d’une règle entraîne au terme même de la loi, la nullité même facultative
d’une délibération ou d’un acte. Seulement, pour une doctrine et une jurisprudence30
28
DIOUF (M.), L’intervention du juge dans la vie des sociétés commerciales, Thèse d’Etat, UCAD, 2007,
p.38.
29
Art. 243 AUSCGIE.
30
V. Grillet Ponton, La méconnaissance d’une règle impérative de la loi, cause de nullité des actes ou
délibérations des organes de la société, Rev. Soc. 1984, P 273 ; op. Cit. DIOUF (M.), L’intervention du
juge dans la vie des sociétés commerciales, Thèse d’Etat, UCAD, 2007, p 51.
14
unanimes, la disposition impérative n’est pas uniquement celle que la loi édicte sous la
sanction expresse de la nullité.
Selon GHESTIN 31 une disposition est impérative, chaque fois qu’«elle est
inspirée par une considération d’intérêt général qui se trouverait compromise si les
particuliers étaient libres d’empêcher l’application de la loi ». Cette définition réaliste,
mais assez vague peut cependant poser quelques problèmes pour le juge, qui devra
s’appesantir sur le caractère essentiel ou non de la disposition considérée. Deux
manifestations du caractère impératif de la disposition peuvent être décelées, l’une dans
les termes même de la loi en cas d’une formulation de commandement ou d’interdiction
et l’autre dans l’existence d’une éventuelle sanction pénale l’assortissant.
S’agissant du second fondement, l’Acte Uniforme indique aussi la violation des
dispositions régissant les statuts ou contrat de la société comme fondement d’annulation,
élargissant ainsi le champ des nullités des sociétés ou actes sociaux. À ce niveau, c’est la
violation d’une disposition régissant les contrats et surtout de la violation d’une clause
jugée essentielle par la juridiction compétente32.
C’est sur la base de la violation des dispositions régissant les contrats que, la
théorie de l’abus de majorité a été élaborée 33 . L’abus de majorité constitue alors la
principale source d’annulation des actes ou délibérations, au regard de la théorie générale
des obligations34.
Aux termes de l’article 130 AUSCGIE, les décisions collectives constitutives
d’abus de majorité sont nulles. Elles peuvent engager la responsabilité civile des associés
qui les ont votées, à l’égard des associés minoritaires. On retient, que l’abus de majorité
suppose la réunion de deux (02) conditions cumulative et que le pouvoir d’annulation du
juge est incontestablement étendue. Cet état de chose se justifie par le fait que, la
législation en vigueur lui confère un large pouvoir d’appréciation.
31
GHESTIN, Droit civil, les obligations, n°93.
Art 243 et 244 AUSCGIE.
33
DIOUF (M.), L’intervention du juge dans la vie des sociétés commerciales, thèse d’état, UCAD, 2007,
p. 51.
34
GERMAIN, l’abus du droit de majorité, G.P. 1977, I, doct. P. 157 ; SCHMIDT, Les droits de la minorité
dans la S.A, th. Strasbourg 1969.
32
15
B- L’étendue du pouvoir
Le juge a le pouvoir d’annuler les actes ou délibérations irrégulières pris ou visés.
Dans l’espace OHADA, c’est la loi elle-même qui le prévoit 35 . Ce pouvoir peut être
exercé à toutes les étapes de la vie de la société ou du groupement.
Le texte consacrant la nullité des actes sociaux vise tant les actes, que les
délibérations. On doit considérer que sont concernées, toutes les décisions émanant des
organes délibérants de la société susceptibles de produire des effets de droit. On peut se
demander, si ces articles prennent en considération tous les actes.
Madame Grillet PONTON36 fondant son analyse sur l’article 1844 -10 du C. civ
correspondant de l’article 244 de l’AUSCGIE ressort que, le législateur a exclu du champ
de nullité les décisions prises hors des cadres institutionnels. Mais, ceux-ci peuvent être
annulés. Ainsi, les conventions des votes, protocole d’accord et de manière générale tous
les actes privés entre associés sont exclu du champ d’application de l’article 244 de
l’AUSCGIE. Le juge a la latitude, pour prononcer la nullité du contrat de société ou des
actes sociaux.
Cependant, ce pouvoir judiciaire paraît être un pouvoir limité. À l’évidence, le
législateur OHADA a souhaité que le juge ne remette pas fréquemment en cause ce qui a
été voulu, décidé par une majorité d’associés ou, plus fréquemment, par les organes
sociaux compétents. Ce comportement du législateur suscite des interrogations.
Paragraphe 2 : Le pouvoir de modification
Si le juge n’annule pas un acte, pourra-t-il le modifier ? Pourrait-il empêcher la
prise de celui-ci par les organes légitimes ? Les sources indirectes du droit, renseignent
sur ces possibilités conditionnées de modification (A). Il est admis au juge la possibilité
d’aller au-delà de la modification en faisant une extension de son pouvoir (B), en
suspendant l’ordre du jour d’une assemblée.
35
36
Art. 244 et suivants AUSCGIE.
Grillet Ponton, op. Cit. Note, p.273.
16
A- Les conditions d’exercice du pouvoir
Contrairement à l’annulation, aucun texte particulier n’offre un quelconque
pouvoir de modification au juge. Il s’agit d’une absence de base légale qui doit être
corrigée, lors de la prochaine révision de l’AU.
Si la jurisprudence refuse avec quelques tempéraments toute modification de l’ordre
du jour de l’assemblée générale, les juges du fond se sont cependant arrogé ce pouvoir37.
Selon les termes de l’arrêt de 197238, les juges n’ont pas à substituer leur décision à celle
des associés dès lors, qu’il n’est pas démontré que celle-ci fût irrégulière ou abusive.
Certains auteurs comme J. MESTRE, se félicitent cependant de cette limitation du
pouvoir de modification.
L’auteur soutient que reconnaître aux juges, le droit de changer le contenu des
délibérations adoptées est très grave. En effet modifier la délibération, c’est la maintenir
et la rendre différente de celle qui avait été voulue par les associés, architectes naturels
de la société commerciale. L’atteinte à leurs volontés est donc finalement plus importante,
que l’hypothèse d’une annulation pure et simple, qui remet les choses dans leur état initial.
Mais évidemment, même lorsqu’il s’agit de modification, il faut s’assurer que la
modification de la délibération soit concevable en pratique à l’existence de la société.
C’est par exemple, le cas pour la fixation de la rémunération d’un dirigeant social en
l’absence de décision fixant la rémunération de l’ancien gérant d’une société dissoute, le
juge doit la fixer39.
Il ne semble pas concevable pour le juge de changer une délibération modificative
des statuts. Lorsque, le juge n’arrive pas à modifier des actes des sociaux, peut-il
empêcher sa prise ou toucher à l’ordre du jour d’une AG? Il s’agit là, de la problématique
de l’extension du pouvoir modificateur du juge.
37
DIOUF (M.), L’intervention du juge dans la vie des sociétés commerciales, Thèse d’Etat, UCAD, 2007,
p.71.
38
Arrêt du 11 janvier 1972 ; Bull civil. IV, 19, p.18.
39
C.A de Lyon, 24mars 1983, D. Soc., 1984 n° 108.
17
B- L’extension du pouvoir
La question de l’ordre du jour est essentielle 40 , puisse que c’est elle qui fait
l’assemblée et lui donne le pouvoir de décider. Il a une valeur juridique41. La règle en la
matière, est l’intangibilité de l’ordre du jour42. Le législateur de l’OHADA a marqué cette
importance de deux manières.
D’une part, il a sanctionné par la nullité l’inobservation des dispositions relatives
à l’ordre du jour43 et d’autre part, il a clairement identifié les auteurs de l’ordre du jour44.
C’est bien en effet, à celui qui réunit les actionnaires et à lui seul d’établir la liste des
questions sur lesquelles l’assemblée devra se prononcer. Cette règle connait des
exceptions. L’une est prévue par l’article 520 al. 2 AUSCGIE qui prévoit que lorsque,
l’assemblée est convoquée par un mandataire ad ‘hoc. C’est la juridiction compétente qui
l’a désigné, qui fixe l’ordre du jour. L’autre exception concerne l’inscription de projets
de résolution par des actionnaires45.
Mais au-delà de ces deux (02) exceptions limitées, c’est à l’auteur de la
convocation et à lui seul de fixer l’ordre du jour. Mieux, l’assemblée elle-même n’est pas
maîtresse de son ordre du jour. Toutefois, elle peut l’ajourner. Elle ne peut ajouter ou
retrancher à l’ordre du jour. En principe, le juge n’a pas le pouvoir de modifier l’ordre du
jour dès lors que, l’assemblée a été convoquée par l’une des personnes reconnues
compétentes par la loi 46 . Une fois arrêté et porté à la connaissance des actionnaires,
l’ordre du jour s’impose à tous, associés et dirigeants47. Pour autant, le principe de fixité
de l’ordre du jour interdit il au juge, s’il a de bonnes raisons de le faire, modifier ?
Après avoir constaté, l’impossibilité pour le juge d’ajouter de nouvelles questions
à l’ordre du jour ou d’en supprimer, ce qui serait une immixtion dans le fonctionnement
de la société. Le Professeur Jean Jacques DAIGRE48 soutient que, le juge a le pouvoir de
40
Il est vrai que l’exigence d’un ordre du jour ne fait pas que répondre à un besoin d’organisation de
l’assemblée. Elle répond surtout à la nécessité de permettre aux actionnaires de préparer, leur vote et de ne
pas se voir imposer, une délibération impromptue sans avoir eu le temps d’y réfléchir. Elle est également
la garantie des dirigeants qu’aucune question ne sera délibérée de manière imprévue. L’ordre du jour ne
constitue pas un simple renseignement.
41
Ripert et Roblot, Traité de droit commercial, 17ème éd., par M. Germain et L. Vogel, LGDJ, 1988 n°
1580 p. 1160.
42
Cass. Com. 6 mai 1974 : Rev. Sociétés 1974, P.524, note Ph. MERLE.
43
Art 519 AUSCGIE.
44
Art 520 AUSCGIE.
45
Art 520 al. 3 AUSCGIE.
46
VIANDER (A.), La semaine juridique Entreprise et Affaires, n° 29-22juillet 1999, chronique. p.1237.
47
MANSUY (F.), Assemblée d’actionnaires, J. CL. Sociétés, traité, fasc. 137, n° 102.
48
Note sous T. Com. Paris ord. Réf. 26 avril 1999, la semaine juridique Entreprise et affaires n° 29-22
juillet 1999, p. 1245 s.
18
suspendre certains points dès lors que cette suspension serait destinée à permettre aux
actionnaires d’être mieux informés et de délibérer ultérieurement en toute connaissance
de cause. L’auteur poursuit son argumentaire en faisant valoir que, la décision de
suspendre certains éléments de l’ordre du jour n’est pas de même nature que, la décision
d’introduire de nouvelles questions ou d’en supprimer. Ce raisonnement est véridique
puisque, dans la seconde hypothèse le juge se substitue aux dirigeants et aux associés.
Tandis que dans la première, il vient seulement au secours des associés et ne se substitue
pas aux dirigeants.
La jurisprudence ayant déjà admis la suspension judiciaire d’une assemblée49, s’il y a
risque d’annulation et défaut d’information des actionnaires, le juge pourrait suspendre
certains points d’un simple ordre du jour en vertu de l’adage « qui peut le plus, peut le
moins ». Les circonstances exceptionnelles pouvant justifiées la suspension de
l’assemblée sont transposables, à l’ajournement de quelques points de l’ordre du jour. Le
fondement de toute intervention du juge dans les sociétés commerciales, est la sauvegarde
de l’intérêt social qu’il se doit de la préservé même en cas de dysfonctionnement social.
Section 2 : La régulation des dysfonctionnements organiques
Le juge de par sa fonction de régulateur, effectue des apports au bon du
fonctionnement des groupements d’affaires. En effet, le recours au juge ici permet aux
associés diligent de contourner la carence des organes, d’avoir les autorisations requises
pour effectuer certaines formalités. De plus, les rapports entre les acteurs de la société
peuvent dégénérer et entraîner de véritable crise interne, notamment entre les dirigeants
et les associées, ou entre les derniers uniquement, tout spécialement lorsque certains abus
sont commis dans le fonctionnement de la société50.
Cette situation peut imposer l'ingérence d'un tiers ou de différents intervenants en
plus de celle du juge. Le juge commercial en sa qualité de gardien naturel de la sauvegarde
des intérêts sociaux pour la résolution de ces crises, déploie une batterie de mesures51.
Celles-ci laissent apparaître une véritable immixtion dans la gestion de la société
49
Cass. Com. 11juin 1954 ; J.C.P. G. 1954, II, 8397 ; Bull. Civ. III n° 203 ; D. 1962 somm. P. 31- C.A.
Paris, 14 juin 1988 : D. 1988, P. 505, note A. VIANDER – T. Com. Toulouse, réf. 12 août 1993 : Bull.
Joly 1994, P. 169, note RUFF et BARBIERI.
50
CONSTANTIN (A.), Droit des sociétés, 5e éd, Dalloz, Paris 2012, p.94.
51
DIOUF (M.), L’intervention du juge dans la vie des sociétés commerciales, Thèse d’Etat, UCAD, Dakar,
2007, p.221.
19
commerciale, laquelle ne se fait pas ex nihilo52. Il peut procéder à la désignation d’organe
judiciaire de gestion (Paragraphe 1) ou d’organe judiciaire d’assistance (Paragraphe
2).
Paragraphe 1 : La désignation de survie
Cette technique de survie53 permet au juge de régler la crise sociale existant dans
une société ou dans un groupement54. Elle a pour objectif de mettre à la tête d’une société,
un remplaçant provisoire des organes normaux de gestion. Il s’agit de l’administrateur
provisoire. Le législateur OHADA, pose des conditions (A) au juge pour user de cette
technique. Lorsque les conditions de désignation sont réunies, le juge doit définir sa
mission (B).
A- Les conditions de désignation
Dans toutes les sociétés y compris les GIE, les sociétés dénuées de personnalité55,
les associés peuvent demander au juge par la voie du référé 56 de désigner un
administrateur provisoire. Lorsque, la gestion de la société est entravée soit du fait des
dirigeants, soit du fait des associés ou des deux à la fois. Il peut s'agir d'un conflit qui
pourrait entraîner des blocages préjudiciables à l'intérêt social et aux droits des tiers. La
continuité de l’exploitation, peut être aussi compromise.
Les juges ont eu de manière prétorienne, avant que le législateur ne le consacre à
décider du dessaisissement provisoire des organes de gestion et de leurs remplacements
provisoire par un tiers, pour gérer l'entreprise en vue de désamorcer la crise qui paralyse
son fonctionnement. Il s'agit là de la manifestation la plus éloquente de l'ingérence du
52
C’est parce-que, les associés ne s’entendent plus ou n’arrivent pas à régler leurs problèmes que le juge
est saisi. Toutefois les parties peuvent recourir préalablement à un abrite.
53
Prévue aux articles 160-1 à 160-8 de l’AUSCGIE.
54
NJOYA NKAMGA (B.), L’administrateur provisoire des sociétés dans l’espace OHADA, édition
Veritas, Paris, 2012, p.16.
55
NJOYA NKAMGA (B.), L’administrateur provisoire des sociétés dans l’espace OHADA, Veritas, Paris,
2012, p. 95.
56
Le débat est clos. C’était le plus souvent par la voie du référé avant la réforme de 2014. Désormais,
l’article 160-1°) impose au juge de statuer à bref délai. Loa voie du référé est donc ainsi instituée.
20
juge dans le droit des sociétés commerciales57, en ce sens qu’il contribue à la survie de la
société58. Elle relève en cela de l'assistance à personne en danger59.
Ainsi, le caractère grave et/ou critique de la situation amène le juge à prendre
assez de précaution. Il s'agira d'écarter, temporellement les dirigeants de la société pour
les substituer à une personne étrangère. C'est pourquoi, pour prononcer cette mesure deux
(02) conditions sine qua non doivent être réunies.
Le juge doit avoir la preuve d'une paralysie des organes sociaux et d'un péril
imminent. C’est ce que le Pr. Yves GUYON reprend en disant, qu’il faut : une mésentente
caractérisé entre majoritaire et minoritaire ; un risque de paralysie de la société du fait
notamment du blocage de ses organes d'administration ou le risque d'accomplissement
d'actes irréguliers ou gravement inopportun mettant la société en péril.
La preuve de cette situation, incombe au demandeur60. Les cas de rejet de demande
de désignation, d'un administrateur provisoire font légion dans les décisions rendues par
le juge des référés, au motif que les conditions susvisées ne sont pas remplies 61 .
Toutefois, lorsque le juge désigne un administrateur provisoire, il lui édite une ligne de
conduite.
B- La mission de l’organe
L'administrateur
provisoire accomplit une mission provisoire, telle sa
« dénomination ». C’est à travers la décision qui l’investit, que le juge définit en principe
l'étendue sa mission62. Il peut s'agir de la convocation d'une AG, pour la délibération des
associés. Mais, il appartient à ce dernier de prendre d'urgence les mesures nécessaires
pour conjuguer les dangers menaçant la société.
L’administrateur doit s'occuper également de la gestion quotidienne 63 , ce qui
englobe à l'évidence les actes conservatoires. Mais la question qui se pose est de savoir,
si l'administrateur provisoire peut prendre des actes de dispositions engageant l'avenir de
la société?
57
DIAKHATE (M.), SAMBE (I.), « Regard croisé sur l’intervention du juge dans la vie des sociétés
commerciales», Ohadadata D-04-34, p-p.2-3.
58
Idem, p .9.
59
SAMBE (I.), «Le juge et les sociétés commerciales», Formation complémentaire des auditeurs de justice,
E.R.SU.MA, 2003, p.10.
60
Actor incumbit probatio.
61
DIAKHATE (M.), SAMBE (I.), « Regard croisé sur l’intervention du juge dans la vie des sociétés
commerciales», Ohadadata D-04-34, p.3.
62
Art 160-2 al 3.
63
CA de Cotonou, Arrêt 256/2000 du 16 aout 2000, Aff. Sté continentale des pétroles et d’investissement,
M. Séfou FAGBOHOUN, SONACOP, M. Cyr KOTY, M. Mounirou OMICHESSAN C/ Etat Béninois,
disponible sous le J-06-101 sur www.ohada.com.
21
La jurisprudence semble admettre, que l'administrateur provisoire est investi de
tous les pouvoirs conférés par la loi aux organes de direction64. En revanche, il ne peut
prendre des décisions qui relèveraient de la compétence des assemblés, par exemple la
dissolution. Cette désignation de survie est classiquement complexe65, compte tenu du
fait des sources jurisprudentielles des règles y applicables
.En somme, la mission de l'administrateur provisoire se limite aux règlements de
la difficulté ayant justifié sa désignation. Néanmoins, certaines situations de la vie des
sociétés obligent le juge lorsqu'il est saisi à recourir à des connaissances techniques et/ou
des hommes de mains : d'où la désignation d’organe judiciaire d’assistance ad’ hoc.
Paragraphe 2 : La désignation d’assistance ad ‘hoc
Lorsque la situation l’exige, le juge laisse les organes légaux en place et nomme
à leurs côtés un autre organe. Il peut s’agit d’un organe d’information (B) ou de
représentation (A).
A- L’organe d’assistance- représentation
Sa désignation intervient suite à un manquement par une composante sociale,
d’accomplir un acte ou une formalité légalement prévue. Il s’agit du mandataire.
Contrairement à l'administrateur provisoire, sa désignation ne réalise pas un
dessaisissement des organes sociaux.
Le législateur veut que la société ne puisse pas avoir, une durée supérieure à
quatre-au-vingt-neuf (99) ans 66 . Elle est dissoute à l'échéance de ce terme, sauf si la
prorogation a été antérieurement décidée. Le législateur à la recherche de stabilité
économique, permet que les associés ne laissent pas passer le terme, il impose que les
associés soient consultés un (01) an au moins avant la date d’expiration67. Le législateur
prévoit qu'à défaut, le juge des référés puisse être saisi pour la désignation d'un mandataire
de justice chargé, de provoquer la consultation68. Il arrive que le mandataire ait, la qualité
d’administrateur provisoire et cela, en dans
cinq (05) hypothèses prévues par le
législateur69.
64
Cass. Com. 06 mai 1986 : Rev. Sociétés, 1987, p.286, note, Y. Guyon.
DIAKHATE (M.), SAMBE (I.), « Regard croisé sur l’intervention du juge dans la vie des sociétés
commerciales», Ohadadata D-04-34, p.3.
66
Art 28 AUSCGIE.
67
Art 35 AUSCGIE.
68
'Art. 36 AUSCGIE.
69
Art 217 ; 236 ; 337 ; 429 et 516-2 AUSCGIE.
65
22
Le recours au juge pour la désignation d'un mandataire est également nécessaire,
pour procéder à des régularisations. Ainsi, lorsque la nullité des actes ou délibération de
la société est fondée sur la violation des règles de publicité, toute personne ayant intérêt
à la régularisation peut par acte extrajudiciaire, par lettre recommandé avec accusé de
réception mettre en demeure la société d'y procéder dans un délai de trente (30) jours à
compter de cette mise en demeure. Si la régularisation n'a pas été faite dans ce délai, tout
intéressé peut demander au juge70 la désignation d'un mandataire chargé d'accomplir la
formalité de publicité, ne portant ni sur la constitution de la société ni sur la modification
des statuts.
De plus dans la constitution de la société, à défaut d'unanimité entre les futurs
associés 71 , le président de la juridiction compétente saisi, doit pouvoir désigner un
commissaire aux apports. En réalité, les apports en nature sont libérés intégralement lors
de la constitution de la société, il se pose le problème de l'évaluation qui n'existe pas avec
le numéraire. Le danger, étant la sous ou surévaluation des apports en nature72. Il a été
mis en place de la procédure de vérification de ces apports. Les commissaires aux apports
sont choisis sur une liste de commissaires aux comptes73, ce sont deux (02) organes
chargés d'assure le contrôle de ces sociétés commerciales74. Ils sont intimement liés à
l'idée de transparence dans la société75. Cette procédure est également utilisée en cas
d'augmentation du capital réalisé partiellement ou totalement par des apports en nature76.
L’accomplissement de certaines missions77 ou actes, nécessite des autorisations
préalables donnée par le juge. Il en ainsi en cas de retrait des apports. Par exemple
lorsqu’une SARL, en constitution n'est pas immatriculée au R.C.C.M dans les six (06)
mois à compter du dépôt des fonds en banque ou chez le notaire, les apporteurs peuvent
soit individuellement, soit par mandataire les représentant collectivement demander au
Président de la juridiction compétente, l'autorisation de retirer le montant de leurs
70
Art 250 de l'AU.
Art 312 AUSCGIE pour les SARL et 400 pour SA.
72
SAMBE (I.), «Le juge et les sociétés commerciales», Formation complémentaire des auditeurs de justice,
E.R.SU.MA, 2003 p.7.
73
Il s’agit des experts comptables ; Art 695 à 696 AUSCGIE.
74
GATSI, « Commissaires aux apports et commissaires aux comptes », in Encyclopédie du droit OHADA,
éd. LAMY, Paris, 2011, p. 534.
75
DECORDT (Y.) et WIILLMAERS (G.S), La transparence en droit des sociétés en droit financier, coll.
Droit des sociétés, Larcier ,2008 .
76
Art 369 et 619 AUSCGIE.
77
SAMBE (I.), « Le juge et les sociétés commerciales», Formation complémentaire des auditeurs de justice,
E.R.SU.MA, 2003, p. 7.
71
23
apports78. Il en est de même, lorsque l’augmentation du capital d'une SARL n'a pas été
réalisée dans le même délai à compter du premier dépôt des fonds provenant de la
souscription79.
Le législateur prévoit80, qu’en cas de conflit entre deux (02) copropriétaires de
parts sociales ou d'actions, la désignation d'un mandataire unique 81 chargé de les
représenter au sein de l'assemblée des associés, sur requête de l'un des indivisaires le plus
diligent. Il s'agit d’une mesure conservatoire pour atténuer la mésentente entre associés82.
Elle est fréquemment demandée83. Si l'associé peut en principe voter, le juge peut décider
exceptionnellement de priver, ce dernier de son droit de vote84. En somme, le mandataire
peut se voir avoir la mission: de convoquer une assemblée générale ; procéder au
séquestre des titres litigieux ; procéder à une mesure de publicité; arbitrer un conflit entre
associé ; agir comme « observateur d’apport ou de gestion» ; voter à la place d’un associé
ayant précédemment commis un abus de minorité85.
B- Les organes d’assistance-information
Il y a des cas, où le juge ou l’un des associés ait besoin de lumière sur des actes
ou faits juridique liés à vie sociale. Ainsi, la loi prévoit l’expertise86. Il faut distinguer
l’expertise « classique », de celle dite de « gestion ».
Le recours à l'expertise est une prérogative conférée au juge des référés, qui lui
permet face à une question technique dépassant le cadre strictement juridique, de désigner
un professionnel chargé de lui donner les renseignements idoines. Cette intervention d'un
homme d'art87connaît son domaine de prédilection dans l'évaluation des titres sociaux. À
titre d’exemple, en cas de révocation du gérant-associé88 celui-ci peut se retirer de la
société en demandant le remboursement de ses droits sociaux, dont la valeur est fixée à
78
Art.314 al. 2 AUSCGIE.
Art 362 AUSCGIE.
80
Art. 127 AUSCGIE.
81
Ce mandataire ad ‘hoc est appelé séquestre.
82
TPI de Yaoundé – Ekonou, ordonnance n°224/ C du 28 septembre 2004, Aff. Olinga Mbida François et
consorts C/ Sté Baseline SARL, Koung Emmanuel. Disponible sous Ohadata J-05-204 sur
www.ohada.com.
83
SAMBE (I.), « Le juge et les sociétés commerciales» Formation complémentaire des auditeurs de justice,
E.R.SU.MA, 2003, p.9.
84
CONSTANTIN (A.), Droit des sociétés, 5e éd, Dalloz, Paris, 2012, p.97.
85
Idem.
86
Règlement par art 159 et 160 AUSCGIE
87
DIAKHATE (M.), SAMBE (I.), « Regard croisé sur l’intervention du juge dans la vie des sociétés
commerciales», Ohadadata D-04-34, p.4.
88
Art. 280 AUSCGIE
79
24
défaut d'accord entre les parties, par un expert désigné par le Président de la juridiction
compétente statuant à bref délai. De même, il est prévu, la désignation d'un expert pour
l'évaluation des parts d'un associé qui veut se retirer des affaires89. Ses parts devant être
rachetée, soit par la société soit par un des associés. À défaut d'accord sur le prix, l'expert
nommé est chargé d'effectuer une évaluation, à la demande de la partie la plus diligente.
En cas de refus de cession de part par la société à des tiers90, les associés sont indéfiniment
et solidairement tenue d'acquérir les parts dans le délai de trois (03) mois qui suit, la
notification de refus à l'associé cédant.
La désignation de l’expert répond à des besoins de célérités. Mais celle-ci n’est
toujours pas respecter, puisque les sociétés ont des difficultés à payer les experts et à leur
fournir les dossiers. Contrairement à ce que l'on peut penser, la transparence dans les
entreprises est plus une nécessité qu'un effet de mode91, ne rien cacher passe pour une
vertu d'où, l'expertise dite « de gestion ». Le droit des sociétés OHADA, doit aujourd'hui
affronter les défis de l'économie de marché qui se traduit par un mouvement irrésistible
des capitaux au-delà les frontières naturelles et juridiques. Dans un monde fortement
concurrentiel comme le nôtre, la transparence semble être l'une des clés du succès92.
Le législateur a prévu de manière expresse93 , pour la défense de l'intérêt sociale
la possibilité pour les associés vigilant représentant un minimum (au moins le dixième)
du capital d'agir en justice, soit à titre individuel , soit collectivement aux fins de
désignation d'un ou plusieurs experts chargés de dresser un rapport sur une ou plusieurs
opérations de gestion94 .Un acte de gestion est, un acte pris par les organes de gestion ou
également des délibérations des assemblés d'associés, qui peuvent être sanctionnés. C’est
dans le fonctionnement de la société, que le juge s’établi comme censeur des dérives
sociaux.
89
Art 59 AUSCGIE.
Art 319 AUSCGIE.
91
MEUKE (B.), « De l’expertise en droit des sociétés OHADA », in Jurifis infos, 4ème numéro, juillet-août,
p.11.
92
VELARDOCHIO (D.) « La transparence en droit des sociétés dans la loi sur les nouvelles régulations
économiques » ; droit et patrimoine, nov. 2001, 62 ; note Jurifis infos, 4ème numéro, juillet-août, p.11
93
Art 159 et 160 AUSCGIE
94
CA de Cotonou, Arrêt 256/2000 du 16aout 2000, Aff. Sté continentale des pétroles et d’investissement,
M. Séfou FAGBOHOUN, SONACOP, M. Cyr KOTY, M. Mounirou OMICHESSAN C/ Etat Béninois.
Disponible sous Ohadata J-06-101 sur www.ohada.com.
90
25
CHAPITRE 2 : LE JUGE CENSEUR DE L’EXISTENCE DE LA SOCIETE
Le juge étatique garant, du respect et de l'exécution des droits et obligations à une
fonction de censure. Cette fonction est partagée entre le juge commercial et le juge
correctionnel en fonction de la matière considérée. Le juge a la possibilité de prononcer
des sanctions contre la société et/ou les personnes physiques qui l’animent en cas de
commission d’acte qualifié de faute ou d’infraction (section 2).
À défaut, le législateur permet au juge commercial de procéder à la dissolution
anticipée du groupement d’affaire (section 1). Contrairement aux premiers, cette mesure
anéantie la société.
Section 1 : Les mesures d’anéantissement de la société
La dissolution constitue, le dénouement du lien juridique qui unit les associés95.
L’article 200 de l’AUSCGIE ne se préoccupe que des causes communes de dissolution.
Toutefois, il faut distinguer les causes de dissolution de plein droit, des autres événements
qui impliquent une décision judiciaire.
Lorsque la dissolution intervient avant l'arrivée du terme, il s'agit d’une
dissolution anticipée. Le législateur donne la possibilité à l’autorité judiciaire compétente,
de prononcer la dissolution anticipée dans deux hypothèses. D’après la législation en
vigueur, il pourra s’agir d’une dissolution fondée sur des « justes motifs» (paragraphe
1) ou sur des « raisons pécuniaires » (paragraphe 2). Cette mesure de dissolution est
assez dommageable, pour les sphères économiques et est rarement utilisée par le juge.
Paragraphe 1 : La dissolution judiciaire pour justes motifs
La dissolution anticipée de la société peut être demandée en justice par un associé.
L’article 200-5°) de l’AUSCGIE précise que, seuls les associés peuvent demander cette
dissolution. Le législateur laisse le soin au juge d’apprécier96, si le motif invoqué présente
un caractère de gravité suffisant pour justifier qu'il soit mis fin à l’existence la société.
Mais, la dissolution ne devrait être prononcée par le juge que, s'il constate une paralysie
du fonctionnent de celle-ci.
95
NZOUABETH (D.), Droit des groupements d’affaires, Manuel de cours, UCAD, 2016, p.79.
SAMBE (I.), « Le juge et les sociétés commerciales» Formation complémentaire des auditeurs de justice,
E.R.SU.M.A, 2003 p.11.
96
26
Il en est ainsi, d'après la jurisprudence lorsqu'il y a impossibilité pour la société
d'avoir un Conseil d'Administration et un Président Directeur Général, aucune majorité
ne pouvant se découvrir en raison de l'état de grave mésintelligence entre deux groupes
d'actionnaires possédant chacun la moitié du capital97. Le législateur cite uniquement,
deux (02) justes motifs. Ainsi, il faut distinguer l'inexécution de ses obligations par un
associé (A), de la mésentente entre ces dernières (B).
A- Le motif lié aux obligations
En cas de non libération de son apport par un associé, on peut dissoudre le contrat
de société car, il s'agit d'une inexécution de ses obligations. Il y aura donc, la résolution
du contrat.
Au lieu de l'exécution forcée, le législateur98 offre au créancier de l'obligation
inexécutée le choix de poursuivre la résolution, dont l'effet est d'entrainer
l'anéantissement du contrat ou plus exactement, la liquidation de ses effets juridiques. Les
parties sont libérées pour l'avenir et aux besoins, certains effets passés produits par le
contrat sont détruits99.
La résolution doit être demandée en justice. Il n'en est pas de même dans tous les
systèmes juridiques 100 . Le modèle français de la résolution judiciaire tolère que, les
parties puissent insérer dans leur contrat une clause résolutoire instituant une résolution
de plein droit. De même, la jurisprudence reconnaît à chaque contractant, en cas de
comportement grave de l'autre partie, le droit de mettre fin au contrat à ses risques et
périls, il s'agit de la résolution unilatérale. Il est possible de s’interroger sur sa validité en
matière sociétaire.
On affirme traditionnellement, que la résolution judicaire est une sanction
réservée aux contrats synallagmatiques, dans lesquels l'interdépendance des obligations
réciproques explique que l'inexécution de l'une puisse entrainer la disparition de l'autre,
qui se trouve de ce fait dépourvue de contrepartie. Ainsi en espèce, un associé ou futur
associé qui ne libère pas son apport, ne pourrait avoir des droits sociaux. C'est ce que
exprime l'article 1184 al 1er du C.civ en disposant que « la condition résolutoire est
97
Com, 16 février 1970, Bull IV-56.
Art .1184 C.civ.
99
GENICON (Th.), La résolution du contrat pour inexécution, LGDJ, 2007, pp.280-281.
100
FAGES (B.), Droit des obligations, LGDJ, 3ème éd, Paris, 2011 p. 287.
98
27
toujours sous-entendue dans les contrats synallagmatiques, pour le cas où l'une des deux
parties ne satisfera point à son engagement ».
Le contrat de société est un contrat synallagmatique. Même, si le contrat est
qualifié de contrat synallagmatique, il faut encore indiquer que l'action en résolution peut
être paralysée par l'ouverture d'une procédure collective101. Le prononcer de la résolution
judiciaire suppose l'inexécution d'une obligation contractuelle 102 . Mais, il n'est pas
nécessaire que cette obligation ait été expressément stipulée103.
En revanche, il faut que cette inexécution soit suffisamment grave pour le juge
en toute souveraineté 104 puisse estimer que, la destruction du contrat constitue une
réponse appropriée. Bien qu'il ne constitue pas une condition de la résolution, le préjudice
causé par l'inexécution est souvent pris en considération105.
La résolution du contrat peut être prononcée quel que soit le motif qui a empêché
le débiteur de remplir ses engagements, même s'il s'agit d'un cas de force
majeure106.Toutefois, si l'inexécution est imputable au créancier lui-même c’est-à-dire la
société en création ou déjà créer, ce ou cette dernier(e) ne pourra s'en prévaloir pour
solliciter la résolution du contrat107. L'acte par lequel le demandeur introduit l'instance
suffit à avertir le débiteur défaillant. Il vaut mise en demeure et n'a donc pas à être
précéder d'une sommation ou d'un commandement108.
Le juge saisi d'une action en résolution, dispose entre leurs mains d'un large
éventail des mesures109. Ils peuvent accorder au défendeur un délai de grâce, lequel ne
peut être renouvelé ou même allouer des dommages-intérêts sans prononcer la
résolution110, puisque ces sanctions ne peuvent pas être cumulées.
Une fois prononcée la résolution judiciaire, sanction de l'inexécution d'une
obligation, produit des effets. Il s'agit de la liquidation de l'opération contractuelle et de
101
Idem, p. 282.
Cass. 3ème civ. 23 avr. 1986, n° 84-11789, Bull civ III ; Cass 3ème civ, 10 juin 2009, n°08 -14422, Bull
civ III, n°137 ; RTD civ ,2009 .720.
103
Art 1134, 1135 et 1184 c.civ 1804 ; Cass. 1èreciv, 28 mai 2009, n° 08-14421, RTD civ 2009. 720.
104
Cass 1ère civ 15 juillet 1996 n°97 -16001, Bull. civ I, n°245.
105
FAGES (B.), Droit des obligations, LGDJ, 3ème éd, Paris, 2011 p.283.
106
Cass 1ère civ. 2 juin 1982, n°81- 10158, Bull. Civ I n°205; RTD. Civ. 1983. 340.
107
Cass 1ère civ 21 oct. 1964, Bull. Civ. I. n°463.
108
Cass 3ème civ, 11 juin 1992, n°90 -14648, CCC 1992 n°219, note L.LEVENEUR ; Cass 1ère civ, 23 mai
2000, n°97-22547, Bull civ I n°150 ; Cass 1ère Civ, 2 » jan 2001, n°98-22760, Bull.civ I, n°7.
109
FAGES (B.), Droit des obligations, LGDJ, 3ème éd, Paris, 2011 p.285.
110
Cass. Com., 17 mars 1992, n°90-21178, CCC1992, n°93, note L.LEVENEUR.
102
28
la rétroactivité. La résolution consiste à tirer les conséquences de l'inexécution, en
procédant à la liquidation de l'opération contractuelle. Celle-ci a pour première
conséquence, la fin de la force obligatoire du contrat ou de l'obligation dont les parties
n'auront plus à l'avenir à assurer l'exécution. Les contrats indivisiblement liés au contrat
résolu, sont frappé de caducité. Une autre conséquence de la résolution peut être la
disparition rétro active des effets déjà produit, par le contrat. Mais, cette rétroactivité n'est
pas systématique. Elle dépend principalement de deux critères: l'opération réalisée par le
contrat ou son économie profonde et le moment de l'inexécution.
Vis-à-vis des tiers, la résolution produit des effets identiques à ceux de la nullité.
Elle les places dans la même situation d'insécurité que l'on s'efforce de tempérer avec les
mêmes limites 111 . Ainsi, la société n’existe plus. En dehors, de l’inexécution des
obligations, le juge peut dissoudre la société en raison du climat social.
B- Le motif lié à l’atmosphère sociale
La mésentente entre associés empêchant le fonctionnement normal de la société,
peut être un juste motif de dissolution. Il ne suffit pas qu'il y ait un simple désaccord
entre associés sur des questions d'intérêt personnel, pour qu'on puisse parler de
mésentente au sens de l'article 200-5°) de l’AUSCGIE.
Il faut un désaccord, tel que le fonctionnement de la société soit durablement
tendu112. Par exemple, le conflit irréductible entre deux associés groupe d'associés, de
force équivalente empêchant le fonctionnement de la société. Il peut s’agir d’un abus de
majorité ou de minorité.
L'associé qui souhaite obtenir la dissolution d’une société commerciale, doit
rapporter la preuve de la mésentente entre associé empêchant le fonctionnement normal
de ladite société113.
Compte tenu du fait que, le législateur ait utilisé l'adverbe « notamment » dans
l’article 200-5°), il est incontestable que la liste des motifs n'est pas exhaustive, mais
indicatrice. On peut penser, que l'accumulation de perte sans espoir de retour à meilleure
111
FAGES (B.), Droit des obligations, LGDJ, 3ème éd, Paris, 2011 p.288.
MATSOPOULOU (H.) La dissolution pour mésentente entre associés, Rev. Sociétés, 1998, p.21 ;
Cass.com ,19 mars 2013, pourvoi n°12-152283.
113
CCJA, arrêt n°039/2008 du 17 juillet 2008, Aff. Abdoulaye Baldie et autre c /Boubacar Alphadrio Bah,
Juridata JO 39-07(2008). Disponible sous Ohadata J-10-37 sur www.ohada.com.
112
29
fortune ou l'impossibilité de trouver de nouveaux dirigeants peuvent aussi être cause de
dissolution pour justes motifs. Il faut tout simplement que, la paralysie soit si manifeste
qu'elle mette en péril la situation financière de la société114.
Toutefois, la paralysie peut s'entendre sous un angle un peu plus subjectif, lorsque
la société est celle où l'intuitu personae joue un rôle important. Tel est le cas d'une société
entre notaires, où l'embauche de sa fille par un associé provoque une mésentente grave115.
Le nerf de la guerre, peut être une cause de dissolution.
Paragraphe 2: La dissolution pour raison pécuniaire
La société peut être aussi dissoute pour raison de numéraire, soit compte tenu du
monopole dans la possession des droits sociaux (A) constatée dans une société
pluripersonnelle, soit suite à une réduction anormale du capital (B).
A- Le monopole dans la possession des droits sociaux
C'est une cause, de dissolution prévue par l'article 60 de l'AUSCGIE. La société
unipersonnelle n'est admise que sous la forme de SARL, de SA ou de S.A.S. Il s'en suit
que dans les autres types (SCS et SNC), si les droits sociaux sont réunis entre les mains
d'un seul associé, la dissolution est encourue. En effet, tout intéressé peut demander cette
dissolution au président de la juridiction compétente en matière commerciale, si la
régularisation n'est pas intervenue dans le délai d'un (01) an116. Il s’agit d’une prescription
acquisitive du droit d’agir en justice. Le juge ne peut cependant prononcer la dissolution,
si au jour où il statue sur le fond, la régularisation est intervenue.
La péremption du délai de régularisation n'interdit pas le sauvetage de la société.
Dans l’hypothèse de la mort de certains associes, si personne n'agit en dissolution la
société continue à vivre et l'associé survivant pourra toujours régulariser la situation
même si, le juge est saisi d'une action en dissolution117. Dans ce cas, l'associe unique
devra régulariser avant que le juge ne statut sur le fond de l'affaire. Il pourra solliciter au
114
Paris 26 mai 1987, J.C.P 87, éd E, 16956, n°6.
Cass. Civ 25 avril 1990, D. 90, I .R ,122.
116
Art 60 AUSCGIE.
117
SAMBE (I.), «Le juge et les sociétés commerciales» Formation complémentaire des auditeurs de justice,
E.R.SU.MA, 2003 p.12.
115
30
nom de la société, un délai maximal de six (06) mois pour régulariser la situation. Tout
est donc fait à ce niveau pour que la société ne disparaisse pas, si tel est le souhait de
l'associe unique. La réduction du capital à un montant inférieur au minimum légal, peut
amener le juge à prononcer la dissolution.
B- La réduction anormale du capital
La réduction du capital à un montant inférieur au minimum légal constitue une
infraction, relative à la dissolution de la société 118 . Lorsque certaines conditions sont
réunies, le législateur impose des formalités devant déboucher, le cas échéant à une
dissolution anticipée.
Dans cette hypothèse, l'unique cause de dissolution appréhendée est la perte de
plus de la moitié du capital social. Il s'agit des capitaux propres (capital, résultat, réserve)
de la société qui tombent sous cette hypothèse 119 . Lorsqu’un associé, invoque la
dissolution anticipée de la société pour mésentente entre les associées et perte des ¾ du
capital social, il doit apporter la preuve de ses allégations pour que son action prospère120.
Le juge peut encore prononcer la dissolution, à la demande de tout intéressé,
lorsque la réduction du capital a eu pour effet de réduire le capital à un montant inférieur
au minimum légal. Ici, également l'action est éteinte121, si la régularisation a lieu le jour
où le juge statue.
Le juge peut enfin prononcer, la dissolution à la demande de tout intéressé, si les
capitaux propres étant devenues inférieurs à la moitié du capital social, il n'y a eu ni
reconstitution de ces capitaux propres, ni réduction du capital social.
Le législateur permet au président de la juridiction compétente, à tout autre juge
compétent, de prononcer des sanctions à l'encontre de personnes liées à la vie sociétaire.
Outre la dissolution mesure extrême, le juge en sa qualité de censeur peut prononcer des
118
YAWAGA (S.), « Infractions relatives à la dissolution de la société », in Encyclopédie en droit
OHADA, POUGOUE (G.), LAMY, 2011, p.948.
119
YAWAGA (S.), « Infractions relatives à la dissolution de la société », in Encyclopédie en droit
OHADA, POUGOUE (G.), LAMY, 2011, p.948.
120
Cour d’Appel d’Abidjan Arrêt N° 1048 du 20 juillet 2001, SOCIETE S.I. FLOR TROPIQUES (SCPA
KONAN FOLQUET) C/ Mr. JEAN LUC DELAUNEY (Me MARIE France GOFFRI). Disponible sous
Ohadata J-04-103 sur www.ohada.com.
121
Art 369 de l’AUCSGIE.
31
mesures n’anéantissent pas directement l’existence de la société commerciale, mais
touchant le patrimoine ou la liberté des acteurs sociaux.
Section 2 : Les mesures n’anéantissant pas la société
Ici, les juges sont appelé à prononcer en fonction les circonstances et de leurs
compétences, des sanctions d’ordres civiles (paragraphe 1) ou pénales (paragraphe 2)
soit contre les associés ou dirigeants, soit contre la société en tant que personne morale.
La mise en œuvre de la responsabilité des personnes animant la vie des affaires, n’est
toujours pas chose aisé.
Paragraphe 1 : Le prononcer aisé des sanctions d’ordre civile
Lorsque la responsabilité civile d’une personne est engagée, elle peut être exposée
à des sanctions patrimoniales (A) comme à celle extrapatrimoniaux (B) ou au deux à la
fois.
A- Les sanctions patrimoniales
Ces sanctions sont relatives à la réparation du préjudice subi ou causé par une
personne physique (associé ou dirigeant ou tiers) ou morale (la société ou une filiale ou
encore tout groupement). Il s’agit de l’octroi de dommages-intérêts au profit de la partie
lésé.
L’associé qui manque à ses devoirs ou qui contribue à prise des décisions
égoïste 122 peut être condamné au paiement de dommage-intérêts, conformément à la
législation en vigueur dans l’espace OHADA. L'annulation de la société peut constituer,
une occasion pour engager la responsabilité civile de ceux à qui la société pourrait imputer
les dommages causés. Telle l'action en nullité, celle en responsabilité se prescrit aussi par
trois (03) ans. Ce délai de prescription commence à compter du jour, où la décision
d'annulation est passée à l'état de chose jugée123.
La responsabilité civile des dirigeants sociaux suppose la commission d’une faute
civile, laissé à l’appréciation du juge. Sa mise en œuvre se fonde sur l’article 1382 C.civ.
Dans ce contexte, la notion de faute est assez large. Le législateur OHADA distingue la
faute ordinaire, de celle dite aggraver.
122
123
Art. 130 AUSCGIE.
Art 256 AUSCGIE.
32
Aux termes des articles 330 et 740 de l’AUSCGIE, les dirigeants sociaux sont
responsables soit des infractions aux dispositions législatives ou réglementaires, soit des
violations des statuts ou soit des fautes commises dans leur gestion. La faute peut être
qualifiée :
-de la faute de régularité : lorsqu’elle est fondée sur la violation des lois ou
règlement applicables à la société et sur la violation des statuts. En principe les dirigeants
ont l’obligation d’agir en respect des textes régissant la société qu’ils dirigent124 ;
- de faute de gestion : elle n’est pas définit pas le législateur. Mais elle est
constituée par, toute action ou omission commise par un dirigeant qui s’analyse comme
une maladresse dans la direction de la société, une imprudence, une négligence ou une
transgression des obligations qui pèsent sur lui 125 . Elle est laissée à l’appréciation
souveraine du juge.
-de faute détachable : elle pose d’énormes problèmes de compréhension126. C’est
dans cette optique que le législateur OHADA pose un nouveau principe avec l’article 161
de l’AUSCGIE « sans préjudice de la responsabilité éventuelle de la société, chaque
dirigeant social est responsable individuellement envers les tiers des fautes qu’il commet
dans l’exercice de ses fonctions ». La faute civile aggravé du dirigeant est la faute de
gestion, ayant contribuée à la cessation de paiement.
Le juge distingue dans son intervention dans les sociétés commerciales entre
l'homme et l'entreprise sociétaire. En effet, si chez les dirigeants et associés le critère
demeure la morale et la compétence 127 , concernant la société, le but recherché est la
viabilité. Il s'agit ici, de sauver la société ou d'éviter la propagation des effets néfastes du
dysfonctionnement dans l'environnement économique.
Toutefois, la société peut être condamnée au paiement de dommages- intérêts,
suite à la révocation sans juste motif du gérant128 ou dirigeant social. Outre les sanctions
124
Akam Akam (A), « La responsabilité civile des dirigeants sociaux en droit OHADA », Document de
formation des juristes camerounais en droit OHADA, avril 2011, p.6.
125
L. KENMOGNE, « La responsabilité civile des administrateurs », Bloc-notes juridique et fiscal, n°003,
septembre 2007, p.5.
126
IGALA IVAZA (I.), « La responsabilité des dirigeants sociaux dans l’espace OHADA », Mémoire de
Licence, UATM, 2015, p.11.
127
DIAKHATE (M.), SAMBE (I.), « Regard croisé sur l’intervention du juge dans la vie des sociétés
commerciales», Ohadadata D-04-34, p.7.
128
Art 281 pour les S.C.S ; art 326 pour S.A.R.L. et art 492 pour les S.A.
33
pécuniaires, le juge peut prononcer des sanctions qui vont au-delà du patrimoine de la
personne responsable ou dont la responsabilité est engagée.
B- Les sanctions extrapatrimoniales
Les sanctions extrapatrimoniales touchent généralement, les dirigeants sociaux et
rarement les associés. Elles ne visent pas le patrimoine des dirigeants, mais leurs propres
personnes. Parmi
elles, la faillite personnelle peut être prononcée par le juge
commerciale, si la faute du dirigeant a causé un préjudice d’une gravité telle que, la
société s’est trouvée en cessation de paiement. Le juge du fond dispose ici, d’un pouvoir
souverain d’appréciation de l’opportunité de son prononcer étant entendu que, les
sanctions personnelles sont considérées comme facultatives par rapport à la sanction
principale de l’action sociale qui est pécuniaire. Autrement dit, la réparation entière du
préjudice pour le compte de la société victime. La faillite personnelle entraîne des
déchéances civiles, professionnelles et l’interdiction, d’exercer dans la fonction publique.
Au lieu de la faillite personnelle, le juge peut interdire au dirigeant social
responsable l’accès à la profession commerciale 129 . Cette interdiction est en général
provisoire. Elle contribue à l’assainissement, du milieu commercial. Elle comporte
l’interdiction au dirigeant de gérer une entreprise ou de participer de façon directe ou par
personne interposée à une activité industrielle ou commerciale.
Les associés peuvent être exceptionnellement, privés de leur droit de vote. En
dehors, des sanctions civiles que le juge a aisance à prononcer, des sanctions pénales
peuvent aussi être prononcé.
Paragraphe 2 : Le prononcer ardu des sanctions d’ordre pénal
En matière pénale, le principe de la légalité « nulla poena sine lege » fait foi.
Ainsi, avant de réprimer (B) les infractions, il faut les qualifier (A). Même si dans
l’OHADA ont remarqué, l’existence des paradis pénaux.
A- La qualification des infractions
Le droit pénal des affaires OHADA est caractérisé, par son dualisme. Dès
l’origine, l’article 5 du traité OHADA a disposé de manière générale que «…les actes
uniformes peuvent inclure des dispositions d’incriminations pénales. Les états partis
s’engageant à déterminer les sanctions pénales encourues ». Ainsi, l’OHADA s’est donc
129
Art 203 AUPCAP.
34
réservé le pouvoir de déterminer les infractions. En d’autres termes, qualifié les actes, les
comportements constitutif d’infraction. Le pouvoir de fixer les sanctions a été laissé à la
compétence de chaque de droit national, car le pénal constitue une fonction régalien de
l’Etat.
De plus, le législateur tient compte des réalités propres
et du niveau de
développement économique130 de chaque état membres. Ces arguments s’agissant d’une
œuvre d’uniformisation peuvent paraître contraire avec les objectifs du traité et ce à
l’opposé d’autres institutions africaines telles que l’OAPI ou la CIMA qui n’ont pas fait
preuve de la même retenue et se sont doté des pouvoirs fixer les peines.
Par ailleurs, il y a lieu de relever que le législateur OHADA n’a pas tenu compte
de certains infractions économique liés à l’évolution du droit des affaires notamment : les
délits boursiers, les délits relatif aux valeurs ou encore les délits concernant le droit des
concurrence. Il revient donc aux Etats membres de maintenir ou de créer d’autres
incriminations, dans la mesures où elles ne sont pas contraire aux dispositions de l’AU.
Pour l’instant, le législateur OHADA prévoit huit (08) infractions généralement
commises par les dirigeants, dans le fonctionnement des sociétés. Elles sont relatives : à
la constitution des sociétés131 ; à la gestion et direction132 ; aux assemblées générales133 ;
à la modification du capital d’un SA134; au contrôle des sociétés135 ; à la dissolution136 ; à
la liquidation des sociétés137 et enfin aux appels public à l’épargne138.
Lorsque l'infraction est constituée, le pourvoi n’est partagé pas entre la CCJA et
les juridictions nationales compétentes pour apprécier la légalité de la sanction139.
130
FENEON (A.), Droit des sociétés en Afrique OHADA, Paris, 2015, p.589.
Ari 886 et 887 AUSCGIE.
132
Articles 888 à 891-2 AUSCGIE.
133
Art 891-3 et 892 AUSCGIE.
134
Art 893 à 896 AUSCGIE.
135
Art 897 à 900 AUSCGIE.
136
Art 901 AUSCGIE.
137
Art 902 à 904 AUSCGIE.
138
Art 905 AUSCGIE.
139
KITIO (E.), « Le contentieux du droit pénal des affaires devant les hautes juridictions et devant les
hautes juridictions nationales et devant la CCJA», Recueil de cours de l’ERSUMA, 1ère éd 2015.p.164.
131
35
B- L’inertie des législations nationale dans la pénalisation
La pratique a malheureusement démontré que, les législations nationales ont pour
bon nombre d’entre elles fait preuve d’une grande inertie140 dans la fixation des peines.
Alors qu’ils leurs étaient possible au cas où, les infractions
n’existaient pas
antérieurement au droit interne d’adapter un texte final pour créer les sanctions, soit ex
nihilo, soit par renvoi à une disposition pénale préexistence, très peu d’états ont usé de
leurs pouvoirs législatif, pour œuvrer dans ce sens.
Parmi les exceptions à ce constat, on peut citer le Sénégal avec la loi n°98-22 du
26 mars 1998 ou encore le Cameroun avec la loi n°2003-08 du 10 juillet 2003 portant
répression des infractions contenues dans actes uniformes OHADA, le Bénin a adopté la
loi n°2011-20 du 12 octobre 2011 portant lutte contre la corruption et autres infractions
connexes en République du Bénin. Ces lois, prévoient des peines diversifiées.
À titre d’exemple, aux termes de l’article 7 de la loi camerounaise, les dirigeants
sociaux auteurs du délit de distribution de dividendes fictifs sont punis d’une peine
d’emprisonnement allant d’un (01) an à cinq (05) ans et d’une peine d’amende d’un (01)
à dix (10) millions de Francs CFA. Le législateur Béninois est plus sévère en ce qui
concerne la peine principale d’emprisonnement est de trois (03) à dix (10) ans141. Cette
diversité de sanctions, démontre l’insécurité juridique. Elle révèle la carence des pouvoirs
publics, dans les fixations des peines. La responsabilité pénale des personnes morales n’a
pas été prévue, par le législateur OHADA. Cette situation rend certains pays comme des
nids d’insécurité juridique, tout en fragilisant l’intervention du juge.
140
FENEON (A.), Droit des sociétés en Afrique OHADA, Paris, 2015, p .590.
Art 68 de la loi n°2011-20 du 12 octobre 2011 portant lutte contre la corruption et autres infractions
connexes en République du Bénin.
141
36
SECONDE PARTIE
L’INTERVENTION ATTENUEE DU JUGE
L’intervention du juge dans le fonctionnement des sociétés commerciale, a pour
objectif principal la sauvegarde de l’intérêt sociale. Cette intervention est atténuée.
Cette atténuation, se remarque à deux niveaux. Premièrement, le juge adopte un
comportement de réticence (Chapitre 1) dans l’appréciation des situations de la vie
sociale. Deuxièmement, dans l’exercice de ses pouvoirs, le juge voit ses prérogatives
tempérée par la loi (Chapitre 2).
37
CHAPITRE 1 : LE COMPORTEMENT AUTO-LIMITATIF DU JUGE
Saisi d’une requête, le juge dans l’exercice de ses fonctions émet des réserves.
Celles-ci s’observent, dans l’appréciation des actes sociaux, lorsque le juge ne porte pas
atteinte à la répartition des pouvoirs laissé, à la charge des associés ou fondateurs, du
groupement ou de la société commerciale.
Ce comportement qualifié « d’auto-limitatif » dans cette étude est considéré
comme, de la « prudence » 142 par Mounetaga DIOUF et ses pairs magistrats. Cette
prudence ou limitation se confirme par les réserves du juge dans l’appréciation des actes
(Section 1), et celles observées dans l’attribution des pouvoirs (section 2).
Section 1 : La réserve dans l’appréciation des actes sociaux
Cette réserve ou prudence résulte des principes jurisprudentiels existant. En
réalité, il faut distinguer la non-substitution de la volonté judiciaire à celle des associés
(paragraphe 1), de l’intangibilité de l’ordre du jour (paragraphe 2).
Paragraphe 1 : Le principe de non-substitution du juge aux organes de
délibération
Ici, ce principe cache un refus judiciaire. Ce refus est bien normal et
compréhensible. Il sera successivement étudier l’origine (A) et la portée de ce refus (B).
A- L’origine du principe
Ce principe a été énonce par les juges de la cassation, à travers l’arrêt du 11 janvier
1972143.
En l’espèce, l’un des dirigeants de la SARL prétendait n’avoir reçu aucun
appointement en rémunération de ses services. La société s’est transformée en SA. Il a
assigné la société en paiement. Le tribunal a accepté la requête de ce dernier en multipliant
par cinq (05) la rémunération décidée par l’AG.
La société interjette appel et est déboutée. Elle se pourvoit en cassation, d’où le
juge de cassation va poser un principe à ses collègues du fond, c’est celui de la nonsubstitution de la volonté judiciaire, à celle des associés.
142
DIOUF (M.), L’intervention du juge dans la vie des sociétés commerciales, Thèse d’Etat, UCAD, 2007,
pp.59-60.
143
Bull. Civ. IV, n°19, p.18.
38
B- La portée du principe
La chambre commerciale de la cour de cassation française, pour violation de l’article
1134 du code civil au terme de la motivation suivante : « …, les juges ne pouvaient
substituer leur décision à celle des associés » pose ce principe.
Ainsi, les juges n’ont pas à remplacer leur volonté, à celle des associés, corps de
l’institut sociétaire. Il faut reconnaître que, cette interdiction d’origine jurisprudentielle
française est totalement transposable dans le droit OHADA.
Toutefois, la cour de cassation autorise exceptionnellement cette substitution en
affirmant que «… dès lors qu’il n’était pas établi que celle-ci fût irrégulière ou
abusive,..». À contrario, elle pose deux conditions pour cette substitution.
Le caractère irrégulier ou abusif d’une décision, confirme le pouvoir de
modification du juge, précédemment abordé. La réserve du juge s’étend, aussi à l’ordre
du juge.
Paragraphe 2 : Le principe de l’intangibilité de l’ordre du jour
Ce principe cache, le refus du juge de modifier de l’ordre du juge. Pour mieux,
cerner ce refus jurisprudentiel, il s’agira d’explorer le fondement (A) et la portée (B) de
celui-ci.
A- Le fondement du principe
Le juge fonde son refus, sur son absence de pouvoir. Il tire cette incompétence144,
non de la limitation spéciale de pouvoir du juge des référés, mais de la limitation de
pouvoir du juge en général. Celui-ci ne doit pas s’immiscer dans la gestion des sociétés.
Il estime, en vertu du devoir de non-immixtion, qu’il ne peut modifier l’ordre du
jour d’une assemblée lorsque celui-ci a été régulièrement arrêté par l’auteur de la
convocation, et que les actionnaires en assemblée ne peuvent se prononcer que sur les
résolutions qui leurs sont proposées.
Le juge fonde son refus sur l’article 520 al. 1er AUSCGIE. Mais, la portée de ce
texte a été discutée entraînant du coup des interrogations sur la véritable portée de ce
refus.
144
DIOUF (M.), L’intervention du juge dans la vie des sociétés commerciales, Thèse d’Etat, UCAD, 2007,
p. 77.
39
B- La portée du principe
Ici, la question est de savoir si le texte de l’article 520 AUSCGIE à la portée
absolue ? Nous répondrons par la négative car, il n’y a pas de règle sans exception.
Il faut noter que le juge a un pouvoir de suspension de l’ordre du jour. Ce pouvoir
a été apprécié dans la première partie de cette étude.
Mais, l’intervention du juge pour obliger l’assemblée à statuer sur telle question
ou pour lui interdire de délibérer sur tel point apparaît ainsi comme, une immixtion
intempestive. La volonté de non-immixtion amène, le juge a respecté la répartition des
pouvoirs.
Section 2 : La réserve dans la répartition des pouvoirs
La loi fixe de manière impérative, les pouvoirs et prérogatives des différents
organes de la société. Ainsi, la volonté individuelle ou judiciaire ne peut pas modifier la
répartition des pouvoirs que la loi a instituée, entre les différents organes de la société.
Cette règle a été énoncée par la cour de cassation française dans son arrêt de
principe du 04 juin 1946145. Pour une compréhension aisée de cette réserve judiciaire, il
importe d’étudier le principe d’interdiction (paragraphe 1), avant d’aborder la prudence
du juge dans l’initiative des décisions (paragraphe 2).
Paragraphe 1 : Le principe d’interdiction de porter atteinte à la répartition des
pouvoirs
Dans le souci de préserver, pour la société toutes les chances d’un bon
fonctionnement, la jurisprudence considère comme d’ordre public, toutes les dispositions
légales partageant les compétences au sein de la société, au même titre d’ailleurs que
celles venant les compléter opportunément, qui assurent la hiérarchisation des organes.
De son côté, l’AU à travers l’article 2 de l’AUSCGIE, confère le caractère d’ordre public
à toutes les dispositions régissant les sociétés commerciales et le GIE.
Se trouvent donc interdits aussi bien les transferts directs de pouvoirs (A) fait par
le juge, que les montages conventionnels conduisant indirectement (B) au même résultat.
Il s’agit de transfert de pouvoir issu de la volonté des associés.
Même le juge, ne peut pas porter atteinte à la répartition légale des pouvoirs.
Toutefois, le juge peut procéder à une dépossession provisoire des organes sociaux sans
porter atteinte à leur pouvoir.
145
Cass. Com. 04 juin 1946, JCP 1947, II 3512, note Bastian. Sirey 1947.1.153, note Barbey.
40
A- La prohibition des transferts directs de pouvoirs
La prohibition des transferts directs de pouvoirs a été rapidement et nettement
affirmée puisqu’elle résulte de l’arrêt même de principe de 1946.
La cour de cassation française y a annulé, en effet la résolution adoptée par l’assemblée
générale qui investissait le président directeur général de l’ensemble des pouvoirs légaux
du conseil d’administration.
L’assemblée générale d’une S.A exercé, son contrôle sur le conseil
d’administration par ses pouvoirs de nomination et de révocation des administrateurs.
Mais, elle ne peut en aucune manière lui retirer ses compétences et lui substituer le
président, en même temps que supprimer un échelon dans la hiérarchie. Ce serait là porter
atteinte à la séparation des pouvoirs.
Pas plus qu’elle ne peut aussi le remplacer par le président, l’assemblée générale
ne saurait se substituer elle-même au conseil d’administration. La chambre commerciale
l’a clairement indiqué, dans un arrêt du 30 avril 1968, en censurant une décision de l’AG
en précisant à cette occasion que, « l’assemblée générale ne peut, sans porter atteinte aux
pouvoirs que la loi reconnaît au conseil d’administration, ni se réunir spontanément, ni
usurper à son profit, pour le confier à un tiers sans qualité, le droit de convoquer des
actionnaires en assemblée générale ».
Il faut d’abord dire que, cette substitution ainsi refusée à l’assemblée générale est
partiellement interdite au juge. Il s’agit d’une interdiction fait aux juges, par des juges.
Telle est la logique, mais très utile précision implicitement donnée par un arrêt de
la chambre commerciale de la cour de cassation du 18 mai
1982146 censurant une cour d’appel. Celle-ci qui, sur une demande faite en référé par un
actionnaire, décide de faire convoquer l’assemblée générale pour « se prononcer » sur
une délibération du conseil d’administration relative aux pouvoirs de son président alors
que, les pouvoirs d’une telle assemblée ne comportent pas cette prérogative.
Comme on peut le constater, la jurisprudence préserve, ainsi une stricte répartition
des pouvoirs y compris le cas échéant au détriment de l’assemblée générale qui, selon les
dires du Professeur J. MESTRE, est pourtant conçue comme « l’organe souverain » dans
cette démocratie directe que la société anonyme est censée exprimer147. Pour être complet,
146
Cass. Com. 18 mai 1982, Bull. civ. IV, n° 185, p.164.
DIOUF (M.), L’intervention du juge dans la vie des sociétés commerciales, Thèse d’Etat, UCAD, 2007,
p.216.
147
41
on doit ajouter que l’assemblée générale elle-même ne pourrait pas en quelque sorte
s’autolimiter, restreindre ses pouvoirs légaux de décision ou sa capacité de voter.
La cour de cassation française l’a également précisé dans un arrêt du 02 juin
1947148en refusant de faire produire effet à une clause statutaire prévoyant pour le vote
d’une assemblée générale extraordinaire un quorum plus élevé que celui fixé par la loi.
En d’autres termes, pas plus qu’il ne peut s’attribuer les pouvoirs d’autrui, un organe ne
peut restreindre les siens propres149.
Au final, c’est donc au conseil d’administration et non à l’assemblée générale des
actionnaires qu’il appartient de décider la création, de fixer la composition et les
attributions de ces comités implicitement admis par l’article 437150 de l’acte uniforme.
Si la nullité de la délibération litigieuse s’impose, lorsqu’il y a transfert direct des
pouvoirs légaux des organes. Elle est également de mise en cas de montage conventionnel
transformant, le visage légal de la société. La jurisprudence n’est pas silencieuse sur les
configurations contractuelles de répartition des pouvoirs.
B- La prohibition des aménagements contractuels
C’est toujours l’arrêt du 04 juin 1946, qui va poser cette interdiction. Elle a été
ultérieurement affirmée, par la cour de cassation française notamment dans un arrêt du
11 juin 1965151. Les enseignements de cette décision sont clairs.
On y trouve l’affirmation que, le conseil d’administration ne peut pas restreindre
les pouvoirs de son président au point de lui retirer en fait, son rôle de direction. On y
découvre surtout la condamnation du montage contractuel par lequel, le président
transférerait à un tiers ses pouvoirs légaux de direction. Le tribunal de commerce de Paris
a suivi cette jurisprudence, dans son jugement Schneider/ Marini Friminy152.
Dans cette affaire, les juges ont condamné la clause du protocole qui confiait à un
arbitre le soin de prendre les décisions sociales en cas de désaccord des sociétés mères,
148
Cass. Com. 02 juin 1947, S. 1947.1.177, note Dalzace.
DIOUF (M.), L’intervention du juge dans la vie des sociétés commerciales, Thèse d’Etat, UCAD, 2007,
p.216.
150
« Le conseil d'administration peut confier à un ou à plusieurs de ses membres tous mandats spéciaux
pour un ou plusieurs objets déterminés.
Il peut décider la création de comités composés d'administrateurs chargés d'étudier les questions que luimême ou son président soumet, pour avis, à leur examen. Il fixe la composition et les attributions des
comités qui exercent leur activité sous sa responsabilité.
Lors de la création d'un comité, le conseil d'administration peut décider que le comité peut recueillir l'avis
d'experts non administrateurs. ».
151
Cass. Com. 11 juin 1965, Bull. civ. III, n° 361, P. 329; D. 1965.7.82.
152
Rev. Soc. 1975-685, note B. Oppetit ; Rev. jur. Com 1975.80 note Y. Chartier cite par Mestre, note sous
Aix, 28 septembre 1982, op. Cit. Note 233.
149
42
en ce qu’elles étaient « contraire au principe qui ne permet pas de dépouiller les organes
sociaux de la société ».
Cette condamnation des aménagements contractuels trouve son fondement dans
le caractère impératif de la répartition légale des pouvoirs, auquel, nous l’avons vu la
jurisprudence demeure très attachée. Elle peut évidemment paraître dans certains cas
sévère et, par sa rigidité, empêcher des montages qui pourraient sembler opportuns.
Mais sans doute, la « prudence jurisprudentielle » 153 ou
l’« autolimitation
judiciaire » est-elle finalement bien préférable. Pour reprendre l’expression du professeur
J. Mestre, nous dirons que « la gestion de la société anonyme intéresse trop de monde
(actionnaires, salariés, cocontractants créanciers) pour que la voie soit ouverte à des
initiatives individuelles qui, très vite, se multiplieraient et feraient du monde légal un
cadre supplétif imprudemment écarté ».
Mieux vaut donc s’en tenir à une organisation légale qui tend à l’équilibre des
pouvoirs et qui, au demeurant, n’est pas elle-même exempte de toute exceptions. Lorsque
le juge, dépossède les organes légaux de leur pouvoir par la désignation d’une
administration provisoire. Il émet des réserves dans l’initiation des décisions, qui en
principe doivent être prise par les organes sociaux.
Paragraphe 2 : La prudence du juge dans l’initiative des décisions
Lorsque le juge nomme un administrateur provisoire, peut-il lui imposer de
prendre telle ou telle décision ? Là également, le juge fait preuve d’une prudence154.
Ce comportement est lié d’une part, à la nécessité de laisser à l’administrateur
provisoire une certaine indépendance et d’autre part, à la nature des décisions susceptibles
d’être prises par celui-ci. L’examen de la jurisprudence révèle une réserve générale du
juge (A), qui ne manque pas cependant d’être justifiée (B).
A- La réserve générale du juge
Cette réserve du juge s’explique, par le caractère général de la mission de
l’administrateur provisoire et par la liberté de celui-ci dans la prise des décisions.
153
DIOUF (M.), L’intervention du juge dans la vie des sociétés commerciales, Thèse d’Etat, UCAD, 2007,
p.219
154
Idem, p.81.
43
L’idée est que, nommé pour résoudre une crise de la société, l’administrateur doit
être indépendant dans le choix des moyens qui lui permettront d’atteindre l’objectif. Et
de fait, la grande majorité des décisions qui nomment un administrateur provisoire se
contentent de fixer sa mission de manière très générale notamment en le chargeant de
gérer, la société tant activement que passivement155.
La formulation générale de la mission de l’administrateur provisoire revient donc,
à lui confier le maximum d’initiatives 156 . Et même lorsque le tribunal donne à
l’administrateur provisoire une mission plus précise, il lui laisse la faculté de prendre luimême les décisions. Le juge se contente donc très souvent de nommer un administrateur
et de fixer de façon générale sa mission. Ce qui soulève le problème de la justification de,
cette réserve judiciaire.
B- La justification de la réserve
On peut a priori penser que, cette réserve générale du juge s’explique par une
volonté de non immixtion.
La doctrine 157 soutient que par sa présence sur le terrain, l’administrateur
provisoire sera finalement mieux placé que le juge pour faire les choix qui s’imposent. Il
ne s’agit donc point, d’un souci de non-ingérence.
Le juge s’est parfois parfaitement reconnu le droit d’imposer à l’administrateur
provisoire, la conclusion d’un acte si cela lui paraît nécessaire. Ainsi, plusieurs décisions
ont admis que l’administrateur avait pu recevoir mission du juge, non seulement de
conserver des éléments de l’actif, mais encore d’en aliéner d’autres158.
Par ailleurs, cette intrusion du juge dans la mission de l’administrateur provisoire
apparaît même dans l’arrêt Fruehauf. En effet, la limitation apportée par la cour à la
mission confiée à cet administrateur par l’ordonnance de référé n’est que théorique.
Il ne fait aucun doute que, l’obligation faite à l’administrateur par la cour «
d’exécuter les commandes en cours » constitue, une atteinte au principe de la défense
d’immixtion du pouvoir judiciaire dans la gestion de sociétés.
Mais, les hésitations du juge ne sont pas seulement liées à la nécessité de laisser
l’initiative à l’administrateur provisoire. Elles sont aussi liées, à la nature provisoire et
155
Rouen, 25 septembre 1969, J.C.P. 1970 II. 16219 ; note Y. GUYON. Trib. Com. Toulouse 24 mai
1972, Gaz. Pal. 1972. II. 586.
156
Y. GUYON, op. Cit. note 27, P. 106s; M. AZENCOT, Th. Préc. Note 26 P. 315 s.
157
J. MESTRE, op. Cit. P.11.
158
Civ. 2é, 5 avril 1962, Bull. Civ. II, n°381, P. 271 ; Civ. 3é 11 mai 1982, Bull Joly, 1982, 590.
44
conservatoire des décisions susceptibles d’être prises par le mandataire judiciaire. Le juge
saisi peut ordonner, toute mesure qu’il juge nécessaire à la survie des sociétés. Les
pouvoirs du juge sont atténués par les dispositions de la loi.
45
CHAPITRE 2 : LES TEMPERAMENTS LEGAUX A L’INTERVENTION DU
JUGE
Le législateur OHADA, pour atteindre son objectif de développement
économique a limité les pouvoirs du juge (section 1) en ce qui concerne la nullité des
actes et la sanction qui résulte de l’appréciation de l’abus des minorités. Il va loin en
l’excluant la possibilité pour la juridiction compétente (section 2) de se saisir d’office.
Section 1 : La question des limitations aux pouvoirs du juge
Le législateur laisse au juge, un large pouvoir d’appréciation, chaque fois qu’il
veut prendre une mesure159. Lorsque le juge est saisi d’une action en nullité, elle est
éteinte, si la régularisation a eu lieu le jour où le juge statue160. Cette extinction s’avère
être, une perte de temps pour le magistrat surchargé.
Ce régime de nullité prévu par l’AU, institue une extinction favorable de l’action
en nullité qui rend le pouvoir d’annulation limité (paragraphe 1), tout en prévoyant des
sanctions longtemps controversées liées à l’abus de minorité (paragraphe 2).
Paragraphe 1 : Le pouvoir d’annulation limité
En droit des sociétés, comme en d’autres droits régissant les actes juridiques, la
nullité est envisagée
comme sanction. Il s’agit d’une sanction résultant de
l’inobservation, des conditions de formation de celui-ci.
La conséquence de l’annulation d’une société commerciale est sa mise en
liquidation 161 . Pour assurer une stabilité économique dans l’espace OHADA, le
législateur a voulu donner une nouvelle chance aux sociétés et leurs acteurs en instaurant
un régime de nullité assez restrictif et flexible (B). Contrairement au droit commun où, la
nullité est prononcée en principe de manière automatique, comme le disait le Doyen
Carbonnier « que ces conditions soient réunies, le contrat est formé ; qu’elles manquent,
il est nul162 ». Le législateur n’adoptant pas la doctrine de nullité automate, nous donne
trois (03) indices qui permettent de prouver le caractère limité du pouvoir d’annulation
du juge (A).
159
SAMBE (I.), « Le juge et les sociétés commerciales », Formation complémentaire des auditeurs de
justice, E.R.SU.MA, 2003, p.17
160
Art 369 de l’AUSCGIE
161
Opération consistant à transformer en argent les éléments d'actif et à payer les dettes sociales. Elle fait
intervenir aussi le procureur
162
CARBONNIER (J.), Droit civil tome 4 : Les obligations, 22ème éd, PUF, Paris, 2000, p.665.
46
A- Les preuves du caractère limité
Aux termes de l’article 244 AUSCGIE « la nullité de tous actes, décisions ou
délibérations ne modifiant pas les statuts de la société ne peut résulter que d’une
disposition impérative du présent acte uniforme… ». Trois indices permettre de révéler
le caractère limité du pouvoir du juge d’annuler les actes sociaux.
En premier lieu, les cas de nullité sont expressément précisés, et donc strictement
délimités par la loi elle-même. C’est dans la loi, que la nullité d’un acte doit trouver sa
source, car il n’y a pas de nullité sans texte.
Il semble donc, selon les propos du professeur J. MESTRE, que nous soyons dans l’un de
ces domaines où, le juge ne doit être que la bouche de la loi163.
En deuxième lieu, le législateur lui-même incite le juge à ne pas prononcer la
nullité, lui suggérant la voie de la régularisation, dans laquelle un délai est ouvert aux
associés pour couvrir le vice qui affecte la délibération164. Et, force est de constater que
dans l’ensemble, les juges ont « joué le jeu », et opté pour la régularisation chaque fois,
qu’elle paraissait opportune165.
Enfin, un certain nombre de cas de nullités prévus par la loi demeure de toute
façon des cas de nullités facultatives, où le juge conserve donc, indépendamment de toute
régularisation, la liberté de maintenir une délibération pourtant contestée et effectivement
prise de manière irrégulière. L’option de régularisation, mérite d’être étudier.
B- La possibilité de régularisation
La régularisation est, la mise en conformité d’un acte juridique avec les
prescriptions légales, opérant validation de l’acte originairement entaché de nullité166. Le
législateur a adopté le mode mise en état normale des actes sociaux, au lieu de les faire
annuler chaque fois.
Cette possibilité rend l’action en nullité fragile. Elle peut être éteinte, lorsque la
cause de nullité a disparu le jour où le tribunal statue sur le fond en première instance167.
En créant cette échappatoire, le législateur en respect de l’ordre public ajoute que
cette extinction n’est pas possible, si l’action en nullité est fondée sur le caractère illicite
de l’objet social.
163
J. Mestre, op. Cit. n°37
Article 247 et s. AUSCGIE.
165
Grenoble, 31 mai 1983, J.C.P. 1984, J.C.P. II, 20177, note Reinhard.
166
DEBARD (T.), GUINCHARD (S.), Lexique des termes juridiques, 21ème édition, DALLOZ Paris, 2014,
p.802.
167
Art 246 AUSCGIE.
164
47
En principe, lorsque les conditions de formation du contrat de société ne sont pas
respectées. Il s'agit d'une irrégularité de constitution de société et le contrat est frappé de
nullité. Mais en matière de contrat de société, cette sanction serait particulièrement
dommageable pour les tiers de bonne foi ayant contracté avec la société168.
C'est pourquoi, l’AUSCGIE offre des possibilités de régularisation et limite les
effets de la nullité, lorsqu'elle est prononcée par la juridiction ou le juge compétent(e).
L’article 75 de l’AUSCGIE va au-delà du droit commun propre aux actes
juridiques en disposant que « si les statuts, ne contiennent pas toutes les mentions exigées
par le présent acte uniforme ou si une formalité prescrite par celui-ci pour la constitution
de la société a été omise ou irrégulièrement accomplie, tout intéressé peut demander à la
juridiction compétente, dans le ressort de laquelle est situé le siège social, que soit
ordonnée sous astreinte, la régularisation de la constitution. Le ministère public peut
également agir aux mêmes fins ».
Sur la base de cet article, il a été décidé par la CCJA à travers un arrêt que,
« l'énonciation incomplète des mentions dans les statuts ne saurait entraîner la nullité
d'une société commerciale, dés lorsqu'il est offert la possibilité à toute personne intéressé
de solliciter de la juridiction compétente la régularisation desdits statuts » 169 . Les
fondateurs, ainsi que les premiers dirigeants ou gérant sont solidairement responsables du
préjudice causé soit par le défaut, d'une mention obligatoire dans les statuts, soit par
l'omission ou l'accomplissement irrégulier d'une formalité prescrite pour la constitution
de la société.
Dans les sociétés de personnes par exemple, toute personne ayant intérêt à la
régularisation de l'acte sociétaire peut mettre la société en demeure de procéder aux
formalités de publicité dans un délai de trente (30) jours. À défaut, toute personne peut
saisir le juge compétent170. L'action aux fins de régularisation se prescrit par trois (03) ans
à compter de l'immatriculation de la société ou de la publication pour la constitution de
la société.
Lorsque le tribunal est saisi d'une action en nullité, il peut d'office décider
d'accorder un délai à la société pour couvrir la nullité. Si la convocation d'une Assemblée
168
MIMBE (P.) épouse. MVOMOELA, « Contrat de société», in Encyclopédie du droit OHADA, éd.
LAMY Paris, 2011, p.546.
169
CCJA, arrêt n°001/2010 du 07 février 2010, Affaire .M Vincent ATHEY BOWER .C/ INTER TRANS
TRADING LIMITE GABON SARL, INTER TRANS TRADING LIMITED NIGER SARL et AMAR
TALEB Automobiles (SATA) SARL, JURIDATA N°J 0016-02/2010.
170
Art 250 AUSCGIE.
48
Générale est nécessaire, il doit accorder le délai nécessaire, dès lors que la société apporte
la preuve de la convocation régulière de cette assemblée pour que les associés puissent
prendre une décision. Mais, si aucune décision n'a été prise à l'expiration de ce délai, le
tribunal doit statuer à la demande de la plus diligente171.
Ainsi, l’AU permet au tribunal saisi d’une action en nullité, de fixer même
d’office172, un délai pour couvrir la nullité et ne peut prononcer celle-ci moins de deux
(02) mois après la date de l’exploit introductif d’instance. Il est également prévu que si,
pour couvrir une nullité, une assemblée doit être convoqué et s’il est justifié d’une
convocation régulière de cette assemblée, le tribunal accorde par un jugement le délai
nécessaire pour que les associés puissent prendre une décision.
L’abus de minorité constitue aussi une situation de la vie sociale où, le juge est
appelé faire face et à surpasser les espoirs, particulièrement en ce qui concerne la sanction
à prononcer.
Paragraphe 2 : La question de l’obstruction des minorités
Lorsque les minorités ont un comportement hostile dans la prise de décision, le
juge est invité à apprécier cette situation (A) avant de la traiter ou résoudre (B), par la
prise d’une mesure nécessaire à la survie du groupement.
A- L’appréciation judiciaire de l’obstruction
Il y a abus de minorité, lorsque l’attitude d’un associé minoritaire a été contraire,
à l’intérêt social en ce qu’il aurait interdit la prise d’une décision et dans l’unique dessin
de favoriser les intérêts minoritaires au détriment des autres associés173.
Il en est aussi, par exemple lorsqu’un associé à bloquer toute modification du
contrat de société en AG, soit par la non-participation des minoritaires aux AG, soit par
l’abstention ou un vote systématiquement hostile empêchant d’obtenir la majorité
qualifiée exigée par la loi pour la modification des statuts174.
On peut affirmer que, les droits des minoritaires sont strictement limités par le
législateur175 et que le juge veille à ce que ces prérogatives accordée aux minoritaires ne
171
Art 247 AUSCGIE.
Idem.
173
DEBARD (T.), GUINCHARD (S.), Lexique des termes juridiques, 21ème édition, Dalloz, Paris, 2014,
2014, p.6.
174
MAGNIER (V.), Droit des sociétés, Dalloz, 5ème éd, Dalloz, Paris, 2011, p.102.
175
Conditions de détention d'une part minimale du capital social; bref délai pour agir en justice.
172
49
soient pas détournées de leurs buts normaux. C'est pourquoi, l'abus positif est rare176,
contrairement l'abus négatif.
Il consiste à bloquer, toute modification du pacte social en assemblée générale,
soit par l'abstention ou un vote systématiquement hostile empêchant d'obtenir la majorité
qualifiée exigée par la loi pour les modifications du contrat sociétaire (minorité de
blocage). Que dire de la réaction du juge, en présence d’une telle situation ?
B- La réaction judiciaire
Les associés minoritaires qui auraient commis un abus dans l’exercice de leur droit
de vote, peuvent voir engager leurs responsabilités civiles. Aucune décision n’ayant été
voté, la nullité n’est donc pas une sanction adéquate. L’allocation de dommages-intérêts
est au contraire possible. Mais elle constitue, une sanction peu satisfaisante.
Si la condamnation des minoritaires ne pose aucun problème, la question que l’on
peut se poser est de savoir, si le juge peut autoriser les majoritaires à passer outre
l’obstruction des minorités ?
Le débat sur la question a été mené entre ceux qui craignant l’instauration d’un
gouvernement des juges et ceux qui, dans le souci de faire lever l’obstacle dressé par les
minoritaires dans des conditions de célérité pouvant éviter tout préjudice à la société. Les
seconds y ont été favorables, tandis que les premiers y ont été hostiles. Finalement, ils
ont été tranchés par une jurisprudence.
Celle-ci laisse entendre que la seule sanction efficace pour vaincre l’obstruction
des minoritaires, était de rendre exécutoire la résolution soumise à l’assemblée par
l’autorité judiciaire177. Un an après cette décision, un arrêt de principe de la cour de
cassation française en date du 9 mars 1993, consacre un revirement jurisprudentiel en
tranchant définitivement la doctrine, du moins jusqu’à ce jour.
Pour le célèbre arrêt Flandin, le juge ne peut se substituer aux organes sociaux
légalement compétents. Ainsi, la marche à suivre face à un abus de minorité caractérisé
est la saisine du juge par un associé pour la désignation d’un mandataire ad’ hoc chargé
de voter à la place et au compte des minoritaires défaillants.
La Cour de cassation ne reconnait, ainsi aucun pouvoir au juge de prendre une
décision valant vote, car le juge ne peut se substituer aux organes sociaux, en limitant
176
MAGNIER (V.), Droit des sociétés, Dalloz, 5ème éd, Paris, 2011, p.102.
Affaire Vitama, Com, 14 janv.1992, Rev. Société 1992.44, obs. Ph. Merle ; Bull. Joly 1992.273, note P.
Le CANNU, JCP 1992.II 21849, note J-P. Bartere ; Dr Société 1992, com. 55, obs., H, Le Nabasque ;
D.1992 .337, note J-CI Bouquet.
177
50
ainsi les pouvoirs du juge saisi. Toutefois, le législateur met à travers l’AUSCGIE
l’accent sur la juridiction compétente.
Section 2 : La question de la saisine du juge compétent
Le législateur OHADA exclut toute possibilité, au juge de se saisir d’office
(paragraphe 1) d’une affaire dans le droit des sociétés commerciales. Il va loin en exigent
comme en toute matière, que celle-ci puisse être compétant (paragraphe 2).
Paragraphe 1 : L’exclusion de la saisine d’office
Il est important de s’interroger sur le bien-fondé de l’exclusion de ce mode de
saisine (A), qui expose les juges à des sanctions (B).
A- La notion de saisine d’office
La saisine est un terme juridique, utilisé en matière de procédure. Elle désigne
l’action qu’accomplit un requérant, lorsqu’il demande à une juridiction de trancher un
litige au cours duquel il estime que ses droits ont été violés. La saisine peut intervenir, de
différente manière : assignation, requête conjointe178.
C’est le fait pour une juridiction de « s’auto saisir » c’est-à-dire d’utiliser les
informations qu’elle détient par son greffe en charge du R.C.C.M, par les rapports des
mandataires de justice pour déclencher une procédure qui aurait normalement été intenté
par assignation d’une partie. En matière de société in bonis, le juge ne peut pas s’auto
saisir.
Mais, en cas de société en cessation de paiement nécessitant l’ouverture d’une
procédure collective, le tribunal peut se saisit d’office, en l’état des informations qu’il
pouvait détenir. Il en est ainsi, en cas d’ouverture d’une procédure de redressement ou de
liquidation judiciaire. Il est légitime, de interroger sur le fondement de cette exclusion
faite tant par le législateur OHADA que français.
Le conseil constitutionnel français a considéré que, la saisine d’office pour ouvrir
une procédure de redressement judiciaire était contraire à la constitution française179. En
considérant, que le tribunal qui se saisit d’office a déjà une idée préconçue de la décision
qu’il va rendre. Ce qui est contraire au principe de l’impartialité qui caractérise le juge.
L’impartialité du juge signifie qu’il ne peut être, à la fois juge et partie. De même,
il ne peut instruire une affaire et la juger ou avoir des fonctions consultatives et
178
Saisine, www.droit-finances.commentcamarche.net/faq/4321-saisine-definition, consulté le 31 août
2016 à 13h 25’.
179
Conseil constitutionnel, Décision du 7 décembre 2012.
51
contentieuses successivement dans un même litige. De plus, il ne peut connaître du
recours en reformation contre sa propre décision.
C’est pourquoi, par exemple que le législateur Béninois tout comme celui
Sénégalais, Malien, etc. , interdit aux magistrats des activités telles, la représentation180.
Il renforce l’impartialité et l’indépendance du juge, en frappant les actes égoïstes de
nullité. Elle est automatique dans deux (02) cas.
Dans une première hypothèse, lorsqu’il s’agit de ses propres intérêts, de ceux de
son conjoint, de ses parents ou alliés en ligne directe, ou en ligne collatérale jusqu’au
second degré inclusivement. Dans une seconde hypothèse, lorsqu’il s’agit des intérêts
d’une personne dont il est le représentant légal ou le mandataire181.
L’impartialité, conditionne l’indépendance du juge. Elle constitue, une question
assez délicate. Deux (02) critères permettent de savoir, si un juge ou tribunal est
indépendant, impartial ou pas.
La notion de partialité est subjective. Elle fait référence à l’Etat d’esprit du juge.
Ce à quoi, il pense dans son for intérieur. Il y a des circonstances, qui font que le juge ne
puis pas être impartiale pour des raisons subjectives. Par exemple, la qualité ou réputation
d’ancien escroc d’un associe ou dirigeant, impliquer dans un abus de biens sociaux.
Le critère objectif, s’intéresse aux différentes fonctions que le juge a pu exercer
s’agissant d’une même affaire. Il existe deux cas pour caractériser ce défaut d’impartialité
de façon objective.
Dans le premier cas, le même juge va exercer, dans les mêmes affaires de
fonctions juridictionnelles distinctes. On ne peut pas admettre, qu’un juge dans un cadre
certes différent avec des fonctions distinctes connaisse, plusieurs fois successivement du
même dossier. Ceci car ce qu’il a jugé, une première fois pourra influencer, ce qu’il
jugera par la suite. Cette règle n’est pas absolue.182
Dans le second cas, un même juge exerce, dans les mêmes affaires des fonctions
juridictionnelles identiques. Ici, la question s’est posé à propos de la tierce opposition,
aussi que lorsqu’un jugement est rendu par défaut et en dernier ressort est ce que le fait
pour celui qui était non comparant de revenir devant le même juge par la procédure
d’opposition pour qu’il modifie ou suppose sa décision est susceptible de porter atteinte
à l’impartialité du juge.
180
Art 12 loi n°2001-35du 21 février 2003 portant statut de la magistrature en République du Bénin.
Art 17 de la loi précité.
182
Cass. Ass. Plé. , 6novembre 1998 ; Cass .Ass. Plé, 24nov. 2000.
181
52
La cour de cassation française considère, que cela n’est pas contraire à
l’impartialité objective, que le même juge a la même affaire sur le recours de l’opposition.
La tierce opposition ne pose aucun problème. Mais si, le juge n’est pas impartial, il
s’expose à des sanctions.
B- Les sanctions contre le juge partial
Lorsque le juge est partial, il y a des mesures judicaires qui sont prises. Il s’agit
soit des mesures préventives, soit des mesures sanctionnant la décision du juge. Les
sanctions dites mesures préventives sont destinées à éviter le problème de manque
d’impartialité du juge.
Lorsqu’un juge s’aperçoit, qu’il a des liens avec une partie, de façon qu’il soit
conscient qu’il pourrait ne pas être impartial. De même, lorsqu’il doit juger de la même
affaire avec des fonctions juridictionnelles distinctes. Le juge est le premier à signaler le
problème aux parties et aux membres de la juridiction. Il devra être remplacé, par un autre
collègue. C’est celui qui craint le manque d’impartialité du juge, qui prend l’initiative de
la récusation du juge.
La récusation est la procédure par laquelle, une partie au procès va demander au
tribunal l’exclusion d’un juge membre de ce tribunal ou de la cour183. À l’unanimité, les
législateurs Etats partie, ont prévue huit (08) causes de récusation d’un juge 184 . Le
législateur Béninois ajoute, que la révocation d’un juge n’est admise que, pour les causes
déterminées par la loi et que même le ministère public, partie jointe au procès civil ou
commercial peut être récusé dans les mêmes conditions que le juge. Cette récusation du
juge doit être demandé au début du procès. Outre la procédure de récusation, une
procédure en suspicion légitime peut être engagée.
Ici, il ne s’agit pas d’éliminer tel ou tel juge composant la juridiction. Il s’agit,
d’échapper à une juridiction toute entière. C’est le tribunal tout entier qui est affecté par
la suspicion légitime lorsqu’une partie au procès peut prouver la partialité de la
juridiction. Cela consiste au renvoi du dossier devant une autre juridiction.
Cette pratique judiciaire est assez rare, voire inexistante dans les Etats OHADA
en raison du manque de juridiction en aspect quantitatif. Il s‘agit d’un désert
d’infrastructures judiciaires ou d’insuffisance de magistrat.
183
DEBARD (T.), GUINCHARD (S.), Lexique des termes juridiques, 21ème édition, DALLOZ Paris, 2014,
p.786.
184
Art 425 du code de procédure civile du Bénin ; Art 341 Code de Procédure Pénale Français.
53
Les moyens a posteriori peuvent sanctionner la décision où on peut caractériser le
manque d’impartialité du juge tant objective que subjective.
Si le tribunal a statué alors qu’il peut être prouvé, que l’un des magistrats était
dans une situation de récusation possible ou même que la juridiction dans son ensemble
aux mêmes circonstance ou personne locale , la sanction possible est de demander
l’annulation de la procédure par une voie de recours en fondant sur le principe général de
droit selon lequel , « tout individu a droit à ce que sa cause soit entendue par un
tribunal ».
S’il est vrai que dans le droit des sociétés et GIE la saisine d’office est exclue en
raison du respect, du principe d’impartialité qui régit la fonction magistrat ou de juge, le
demandeur sous peine de fin de non-recevoir ou de forclusion agit avant l’expiration du
délai de prescription. Il est aussi fondamental, de s’interroger sur la compétence du juge
en matière de société commerciale.
Paragraphe 2 : La compétence du juge
Le législateur OHADA, utilise dans le corps de la lettre le terme « juridiction
compétente » sans toutefois préciser la nature commerciale ou pénale de celle-ci. Nous
analyserons la détermination de la compétence du juge (A), avant d’aborder les
exceptions de compétence du juge (B).
A- La détermination de la juridiction compétente
Les principes généraux de droit renseignent, sur la détermination de compétence
du juge. Il faut distinguer la compétence matérielle, de celle territoriale.
La compétence matérielle est la compétence « ratione materiae », c’est-à-dire
qu’elle est fixée en raison de la matière. Ici, il peut s’agir de la matière commerciale,
civile ou pénale et même sociale dans le droit des sociétés commerciales. La considération
de la matière commande, la répartition des compétences juridictionnelles, la distribution
des tâches administratives, le choix du régime juridique applicable. En matière de
contentieux commercial, c’est le tribunal commercial ou une chambre commerciale qui
est compétent logiquement.
Encore appelée compétence d’attribution 185 , cette compétence permet plus
précisément de déterminer en fonction de la nature ou de la valeur d’un litige devant quel
juge, le litige sera porté. Par exemple, le tribunal du travail ou chambre sociale est
185
BIO MANSA (A.), Institutions judiciaires, Module de Cours, Licence I, UATM, 2015, p 22.
54
compétente pour les litiges entre employeurs et travailleurs dans les entités sociétaire,
mais ne peut connaître d’un litige entre deux commerçants, qui relève du plutôt du
tribunal de commerce.
Les règles de compétences matérielles sont d’ordre public. Il n’est donc pas
possible d’y déroger. Mais, si l’on connait la nature du juge compétent, il faut s’interroger
sur la juridiction territorialement compétente. Elle sera en outre déterminée, en raison du
lieu ou de la situation géographique.
Selon l’expression latine consacrée, c’est la compétence « ratione personae vel
loci ». Ici, ce sont des considérations géographiques, qui sont prises en compte pour
déterminer le juge compétent 186 . Cette règle
ne s’applique
pas pour toutes les
juridictions. Il en est ainsi, des juridictions qui ont une compétence naturelle. C’est
notamment, le cas de la Cour Suprême ou de Cassation ou de la CCJA.
Le problème de compétence existe lorsqu’il y a plusieurs juridictions de même
ordre et qui sont réparties sur tout le territoire national. En matière territoriale, le juge
compétent est normalement celui du tribunal du domicile ou de la résidence ou siège
social du défendeur187. La compétence « ratione loci » s’entend également de l’aptitude
d’une juridiction pénale à connaître d’une infraction en fonction d’une circonstance de
lieu ; le lieu de commission de l’infraction, de la résidence ou de l’arrestation du
délinquant ou même de sa nationalité. Cependant, il y a des exceptions aux règles de
compétence.
186
187
Idem.
Art 75 AUSCGIE.
55
B- Les exceptions liées à la compétence
Il convient de préciser, que les règles de compétences territoriales ne sont pas des
règles d’ordre public, parce que les parties ont la possibilité d’écarter une juridiction, pour
donner compétence à une autre juridiction de leurs choix. Ce mode de définition de
compétence s’effectue, à travers des clauses régissant leurs relations contractuelles.
Le TPI ou TGI est une juridiction de droit commun qui, de ce fait, connaît de tous
les procès qui n’ont pas été expressément attribués à une autre juridiction. Ainsi, il connaît
en matière pénale de toutes les infractions qualifiées délits et contraventions à travers les
chambres correctionnelles, quelles que soient les peines encourues sauf exceptions
prévues par la loi.
Au Bénin, en matière civile et commerciale, les TPI connaissent en dernier ressort
des actions personnelles et mobilières jusqu’à la valeur de 200 000 F CFA en principal et
50 000 F CFA en revenus annuels calculés en rente. Ils statuent en premier ressort dans
tous les autres cas. Lorsque l’une des parties est déboutée, elle peut en matière
commerciale interjeter appel devant une Cour d’appel ou se pourvoir en cassation devant
la CCJA.
Aux termes de l’article 14 du Traité, la CCJA est compétente pour connaître de
tous les contentieux relatifs aux divers domaines du droit des affaires dans lesquels existe
une législation OHADA, à l’exception des décisions appliquant des sanctions pénales,
pour lesquelles les juridictions nationales restent seules compétentes. Le juge
supranational est l’organe
suprême dans toutes les affaires relatives aux autres
législations Uniformes OHADA applicables dans les Etats membres, même s’il est absent
sur la scène répressive.
L’incompétence manifeste de la CCJA ou d’une juridiction peut être soulevée in
limine litis, d’office ou par toute partie au litige188. La CCJA dispose alors de trente (30)
jours pour se prononcer sur l’exception d’incompétence. Voilà, ici présenté en quelques
lignes, l’intervention atténuée du juge dans le droit des sociétés commerciales.
188
Article 17 Traité et article 32 du Règlement de procédure de la CCJA
56
CONCLUSION
Plus qu’un effet de mode, la société commerciale constitue une entité
indispensable, pour tout Etat qui se veut être capitaliste ou pour toute personne qui
souhaite d’avoir un patrimoine protégé. La vie dans les groupements d’affaires apparaît,
comme une vie de couple ou de mariage. Dans cette vie, les périodes de tension ne sont
pas inévitables. Lorsque ces tensions ne sont pas réglées, les personnes impliquées en
sortent meurtries.
Cette modeste étude, sur l’intervention du juge dans le droit des sociétés
commerciales OHADA, permet de comprendre que le juge n’a pas vocation naturelle à
s’ingérer, contrôler ou gérer une société commerciale. Cependant, le législateur a su lui
aménager un rôle prépondérant. Ce rôle s’observe tant dans la prévention des blocages de
l’institution, que dans le traitement des conflits, qui naissent entre les différents
partenaires ou associé de la vie sociétaire.
L’intervention du juge dans le droit des sociétés, est une réalité confrontée. Cette
réalité s’observe à toutes les étapes de la vie de la société ou du groupement. On remarque
clairement, qu’il s’agit d’une intervention qui ne s’effectue pas de façon ex nihilo. Le
juge joue des fonctions importante et distincte, parfois atténuée dans la préservation de
l’intérêt social, lorsqu’il est saisi.
C’est pourquoi, on peut affirmer que le fondement de toute intervention du juge
dans le fonctionnement des sociétés commerciales est la sauvegarde de l’intérêt social ou
le sauvetage de la société. Il se doit de la préserver, même en cas de dysfonctionnement
social.
L’intervention occasionnelle constitue, une véritable immixtion lorsqu’il s’agit de
trancher un litige ou confit mettant en péril la survie de la société. En effet, lorsqu’il veut
régler un litige, le juge procède à des désignations.
Il a la latitude de déposséder provisoirement les organes sociaux légitime, de leurs
pouvoirs pour les confier à un administrateur provisoire. Il s’agit de la possibilité la plus
éloquente en matière d’intervention du juge commercial. Le juge procède ainsi, à un coup
d’Etat social. Cette mesure théoriquement efficace, en est tout autre dans la pratique.
57
En cas d’un manque d’information ou de crainte, un associé vigilent peut
demander la désignation d’un ou plusieurs experts. Ceux-ci ont pour mission d’apporter,
de lumière au demandeur de l’action en désignation d’un expert ou au juge. Cette solution
informative, est assez importante pour la transparence dans la gestion sociétaire et aussi
pour la poursuite d’une instance. Il serait dommageable pour plus d’un, que le juge se
prononcer sur de fausse informations. En pratique, on remarque qu’il s’agit d’une mesure
qui désintéresse généralement les sociétés commerciales qui refusent de transmettre les
dossiers ou pièces nécessaire à l’accomplissement de la mission d’expertise. Ce
comportement fragilise grandement, l’exécution des décisions de justice.
La fonction de régulation du juge, s’applique flexiblement aux actes sociaux, qui
peuvent être régularisé en raison du régime de nullité voulu par le législateur OHADA.
Ceux-ci peuvent être annulé ou modifié, par l’autorité judiciaire dans la limite de ses
compétences. Malgré ses pouvoirs d’origine légale ou jurisprudentielle, le juge fait
preuve d’autolimitation ou de prudence dans l’exercice de son office dans le droit des
sociétés commerciales.
Le droit des sociétés commerciales, tient compte de deux matières principales. Le
législateur OHADA distingue, la matière commerciale et de celle pénale qui doit être
réaménagé, pour une uniformisation efficace du droit pénal des affaires OHADA en vue
de mettre fin aux paradis pénaux existant dans cet espace juridique.
En somme, pour assurer une sécurité juridique et judiciaire dans le milieu des
agents économiques dans l’espace OHADA, le législateur a institué l’intervention du juge
étatique dans le droit des sociétés commerciales à travers un régime juridique particulier.
Cette intervention repose essentiellement sur la préservation de l’ordre public, sur le bon
fonctionnement de l’entité sociétaire en évitant les blocages et en réglant les conflits entre
associés et /ou dirigeants.
Elle se fonde sur la demande d’un justiciable. Ce dernier doit qui se baser sur les
dispositions actuelles de l’AUSCGIE, en adressant une requête à la juridiction
compétente. Si l’intervention du juge étatique dans le droit des sociétés constitue une
réalité, que dire de l’exécution des décisions rendues en matière sociétaire? Ou même
que faut-il retenir de son office, dans les procédures collectives?
58
BIBLIOGRAPHIE
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Juriscope, 2008, 251 p.
3. CARBONNIER (J.), Droit civil tome 4 : Les obligations, 22ème, éd, PUF, Paris,
2000, 665p.
4. CONSTANTIN (A.), Droit des sociétés, 5ème éd, Dalloz, Paris, 2012, 415 p.
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en droit financier, Larcier, Paris, 2008, 384 p.
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10. ISSA-SAYEGH (J.), LOHOUES-OBLE (J.), OHADA –Harmonisation du droit
des affaires, éd. Bruylant – Juriscope, Paris, 2002,248 p.
11. MAGNIER (V.), Droit des sociétés, Dalloz, 5ème éd, Dalloz, Paris, 2011, 441 p.
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14. MERLES (P.), Droit commercial, sociétés commerciales, Dalloz, Paris, 2009,
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15. NJOYA NKAMGA (B.), L’administrateur provisoire des sociétés dans l’espace
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II-
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Thèse d’Etat en Droit privé, UCAD, Dakar, 2007, 506 p.
17. IGALA IVAZA (I.), La responsabilité des dirigeants sociaux dans l’espace
OHADA, Mémoire de Licence, UATM, Cotonou, 2015, 74 p.
59
18. NZOUABETH (D.), Les litiges entre associés, Thèse d’Etat en Droit privé,
UCAD, Dakar, 2005, 459 p.
III-
Articles et Contributions
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OHADA », Document de formation des juristes camerounais en droit OHADA,
avril 2011, 27 p.
20. BIO MANSA (A.), Institutions judiciaires, Module de Cours, Licence I, UATM,
Cotonou, 2015, 82 p.
21. DIAKHATE (M.) et SAMBE (I.) «Regards croisés sur l’intervention du juge
dans la vie des sociétés », OHADATA D – 04 – 34, 13p, disponible sur
www.ohada.com/download/ohadata/D-04-34.pdf
22. DIALLO (B.), KONATE (M.), MEUKE (B.), « La gestion des crises en OHADA
: Anticipation conventionnelle et statutaire – Gestion négociée et règlement des
conflits internes », Jurifis infos, 4ème numéro, juillet / août 2009, pp 2 – 10,
disponible sur www.jurifis.com .
23. KENMOGNE (L.), « La responsabilité civile des administrateurs », Bloc-notes
juridique et fiscal, n°003, septembre 2007, 9 p.
24. KITIO (E.), « Le contentieux du droit pénal des affaires devant les hautes
juridictions et devant les hautes juridictions nationales et devant la CCJA»,
Recueil de cours de l’ERSUMA, 1ère éd 2015,160 p.
25. MEUKE (B.), « De l’expertise en droit des sociétés OHADA », Jurifis infos, 4ème
numéro, juillet – août, pp 10-22, disponible sur le www.jurifis.com .
26. NZOUABETH (D.), Droit des groupements d’affaires, Manuel de cours UCAD,
2016, 120 p.
27. SAMBE (I.), «Le juge et les sociétés commerciales», Formation complémentaire
des auditeurs de justice, E.R.SU.MA, 2003, 21 p, disponible sur le
www.daldewolf.com/documents/document/20160126165450-53_3_au-dscgiejuge-societe-commerciales-samb-ibrahiima.pdf .
60
IV-
Législations
28. Acte uniforme relatif au Droit des Sociétés Commerciales et du Groupement
d’Intérêt Economique, J. O. de l’OHADA, numéro spécial du 04 février 2014.
29. Acte Uniforme portant organisation des Procédures Collectives et d’Apurement
du passif révisé en 2015.
30. Code Civil 1804.
31. Loi n°98-22 du 26 mars 1998 portant sur les sanctions pénales applicables aux
infractions contenues dans l’acte uniforme relatif au droit des sociétés
commerciales et du groupement d’intérêt économique en République du Sénégal.
32. Loi n°2001 – 35 du 21 février 2003 portant Statut de la Magistrature en
République du Bénin.
33. Loi n°2001 – 37 du 27 août 2002 portant Organisation Judiciaire en République
du Bénin.
34. Loi n°2003/008 du 10 juillet 2003 portant répression des infractions contenues
dans certains actes uniformes OHADA en République du Cameroun.
35. Loi n°2008 – 07 du 28 février 2011 portant Code de procédure civile,
commerciale, sociale, administrative et des comptes en République du Bénin.
36. Loi n°2011-20 du 12 octobre 2011 portant Lutte contre la corruption et autres
infractions connexes en République du Bénin.
37. Règlement de Procédure de la CCJA révisé en 2014.
38. Traité OHADA révisé en 2014.
61
V-
JURISPRUDENCES
39. Cass-com. 3/06/1986 : Rev. Société 1986. p. 585
40. CCJA, arrêt n°001/2010 du 07 février 2010, Affaire .M Vincent ATHEY BOWER
.C/ INTER TRANS TRADING LIMITE GABON SARL, INTER TRANS
TRADING LIMITED NIGER SARL et AMAR TALEB Automobiles (SATA)
SARL, JURIDATA N°J 0016-02/2010.
41. C.A de Cotonou, Arrêt 256/2000 du 16 aout 2000, Aff. Sté continentale des
pétroles et d’investissement, M. Séfou FAGBOHOUN, SONACOP, M. Cyr
KOTY, M. Mounirou OMICHESSAN C/ Etat Béninois.
42. C.A de Lyon, 24mars 1983, D. Soc., 1984 n° 108.
43. Cass. Com. 6 mai 1974 : Rev. Sociétés 1974, P.524, note Ph. MERLE.
44. Cass. Com. 11juin 1954; J.C.P. G. 1954, II, 8397; Bull. Civ. III n° 203; D. 1962
somm. P. 31- C.A.
45. Cass. Com. 06 mai 1986 : Rev. Sociétés, 1987, p.286, note, Y. Guyon.
46. Com, 16 février 1970, Bull IV-56.
47. Cour d’Appel d’Abidjan Arrêt N° 1048 du 20 juillet 2001, SOCIETE S.I. FLOR
TROPIQUES (SCPA KONAN FOLQUET) C/ Mr. JEAN LUC DELAUNEY
(Me MARIE France GOFFRI).
48. TPI de Yaoundé – Ekonou, ordonnance n°224/ C du 28 septembre 2004, Aff.
Olinga Mbida François et consorts C/ Sté Baseline SARL, Koung Emmanuel.
49. Cass. 3ème civ. 23 avr. 1986, n° 84-11789, Bull civ III ; Cass 3ème civ, 10 juin 2009,
n°08 -14422, Bull civ III, n°137 ; RTD civ ,2009 .720.
50. Cass. 1èreciv, 28 mai 2009, n° 08-14421, RTD civ 2009. 720.
51. Cass 1ère civ 15 juillet 1996 n°97 -16001, Bull. civ I, n°245.
52. Cass 1ère civ. 2 juin 1982, n°81- 10158, Bull. civ I n°205 ; RTD civ 1983. 340.
53. Cass 1ère civ 21 oct. 1964, Bull. Civ I n°463.
54. Cass 3ème civ, 11 juin 1992, n°90 -14648, CCC 1992 n°219, note L.LEVENEUR ;
Cass 1ère civ, 23 mai 2000, n°97-22547, Bull civ I n°150 ; Cass 1ère Civ, 2 » jan
2001, n°98-22760, Bull.civ I, n°7.
55. Cass. Com., 17 mars 1992, n°90-21178, CCC1992, n°93, note L.LEVENEUR.
56. CCJA, arrêt n°039/2008 du 17 juillet 2008, Aff. Abdoulaye Baldie et autre
c /Boubacar Alphadrio Bah, Juridata JO 39-07(2008).
62
57. Paris 26 mai 1987, J.C.P 87, éd E, 16956, n°6.
58. Cass. Civ 25 avril 1990, D. 90, I .R ,122.
59. Bull. Civ. IV, n°19, p.18.
60. Cass. Com. 04 juin 1946, JCP 1947, II 3512, note Bastian. Sirey 1947.1.153, note
Barbey.
61. Cass. Com. 18 mai 1982, Bull. civ. IV, n° 185, p.164.
62. Cass. Com. 02 juin 1947, S. 1947.1.177, note Dalzace.
63. Cass. Com. 11 juin 1965, Bull. civ. III, n° 361, P. 329; D. 1965.7.82.
64. Affaire Vitama, Com, 14 janv.1992, Rev. Société 1992.44, obs. Ph. Merle ; Bull.
Joly 1992.273, note P. Le CANNU, JCP 1992.II 21849, note J-P. Bartere ; Dr
Société 1992, com. 55, obs., H, Le Nabasque ; D.1992 .337, note J-CI Bouquet
65. Conseil cons décision du 7 décembre 2012
66. Cass. Ass. Plé. , 6novembre 1998 ; cass .ass. Plé, 24nov 2000.
VI-
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droit des affaires, éd Ellipses, 2008, 534 p.
68. BITSAMANA (H.), Dictionnaire OHADA, 229 p., disponible sur le www.fichierpdf.fr/2013/08/27/dictionnaire-du-droit-ohada/dictionnaire-du-droit-ohada.pdf .
69. CORNU (G.), Vocabulaire Juridique, 10ème édition, PUF, Paris, 2015, 1099 p.
70. DEBARD (T.), GUINCHARD (S.), Lexique des termes juridiques, 21ème édition,
Dalloz, Paris, 2014, 993 p.
71. Le Robert, Paris, 2008, 545 p.
72. Le Larousse, Paris, 2015, 1996 p.
73. POUGOUE (G.), Encyclopédie en droit OHADA, LAMY, Paris, 2011, 2191p.
disponible sur www.kalieu-elongo.com/wpcontent/uploads/2015/01/Encyclopu00E9die-OHADA.pdf .
63
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