USL-B ECGE 2eme bac Droit commercial – Livre II Samuel Desguin Livre 2 : la liberté du commerce et de l’industrie et ses modalités Sommaire Introduction............................................................................................................................................. 2 Section 1. Du mercantilisme au modèle classique en économie politique, puis Keynes aux libertés de marché intérieur............................................................................................................................. 2 Section 2. Le droit de la concurrence .................................................................................................. 2 Section 3. Permanence du lien entre Etat et économie : la configuration keynésienne et l’économie mixte ou l’économie concertée........................................................................................................... 3 Chapitre 1. Le principe de la liberté du commerce et de l’industrie....................................................... 3 Section 1. Définition du principe ......................................................................................................... 3 Section 2. Portée actuelle du principe ................................................................................................ 4 Section 3. Le droit communautaire et les libertés du marché intérieur ............................................. 4 Chapitre 2. Le droit de la concurrence .................................................................................................... 9 Introduction......................................................................................................................................... 9 Section 1. Droit communautaire ......................................................................................................... 9 Section 2. Le droit belge .................................................................................................................... 12 Chapitre 3. Les techniques de l'économie mixte .................................................................................. 12 Section 1. Services publics économiques et capitalisme public ........................................................ 13 Section 2. Les commandes et les investissements publics................................................................ 14 Section 3. Les aides octroyées aux opérateurs économiques........................................................... 14 Chapitre 4. Les fonctions régaliennes et la police du commerce.......................................................... 15 Rappel des diminutifs, pour retrouver les références dans les synthèses : - Art. XXX CCiv code civil Art. XXX CComm code de commerce Art. XXX CS code des sociétés Art. XXX LFAIL loi du 8 aout sur les faillites Art. XXX CONTENT loi du 31 janvier sur la continuité des entreprises. Art. XXX TFUE traité sur le fonctionnement de l’Union Européenne Art. XXX TUE traité sur l’union Européenne. Art. XXX LACI loi du 13 avril 1995 relative aux contrats d’agence commerciale. MBel Moniteur Belge. 1 Premier quadrimestre – Année académique 2013 - 2014 USL-B ECGE 2eme bac Droit commercial – Livre II Samuel Desguin Introduction Section 1. Du mercantilisme au modèle classique en économie politique, puis Keynes aux libertés de marché intérieur A. Définition du mercantilisme Cette théorie, en vigueur au XVIIe siècle, considère que la richesse est l’accumulation de métaux précieux à l’intérieur d’un Etat territorial. Elle se caractérise par deux axes : Axe protectionniste : il faut tout faire pour éviter que la richesse aille vers l’étranger en implantant les commerces et industries à l’intérieur de l’état. Axe interventionniste : l’Etat a un pouvoir sans limite sur la conduite des affaires commerciale. B. Critique et alternatives : le modèle classique La richesse d’un état se mesure avec énormément d’autres canaux. Adam Smith soutient pour la première fois en 1776 que la création de valeur provient de l’organisation et de la division du travail démultipliée par les machines ; c’est la thèse du « modèle classique en économie politique ». Dans ce modèle classique, c’est la liberté qu’a chacun de s’adonner à l’activité de son choix qui est la plus profitable. Cela mène à plein d’innovations législatives durant la révolution française, parmi lesquelles la liberté du commerce et de l’industrie d’Allarde. C. L’économie mixte de Keynes Après plusieurs crises (ou « cycles »), Keynes réconcilie partiellement les principes d’économie de marché avec l’intervention des autorités publiques en montrant les effets démultiplicateurs de ceuxci, créant ainsi une économie mixte. C’est le type d’économie que nous connaissons aujourd’hui. Ce système se caractérise par l’existence d’une tension entre un principe de liberté et différents types de régulations, d’interventions ou de soutiens de l’état à l’activité économique. L’exemple typique du principe de liberté est donné par le droit communautaire avec les quatre libertés fondamentales régissant le marché intérieur. Section 2. Le droit de la concurrence Adam Smith imaginait la concurrence comme celle des opérateurs individuels assumant indissociablement leur liberté et leur responsabilité. Cependant, l’évolution depuis la libéralisation des SA vers la constitution des groupes d’entreprises a mené à un « dirigisme privé de caractère international ». Considérons l’exemple des chemins de fer : avec les inventions du XIXe siècle, ce secteur demande des investissements que les fortunes individuelles ne peuvent fournir, ce qui donne naissance à un nouvel instrument juridique : la SA (qui limite les responsabilités). L’apparition de ce nouvel outil 2 Premier quadrimestre – Année académique 2013 - 2014 USL-B ECGE 2eme bac Droit commercial – Livre II Samuel Desguin demande dès lors une intervention de l’Etat pour sauvegarder la concurrence, mise en danger par ces phénomènes de concentration économique. Le premier symptôme de cet encadrement et cette régulation juridique est le Sherman Act (1890, USA). Cet acte donne naissance au droit de la concurrence, qui se révèle indispensable au bon fonctionnement des principes de liberté du commerce et de l’industrie. Section 3. Permanence du lien entre Etat et économie : la configuration keynésienne et l’économie mixte ou l’économie concertée A. Les services publics économiques et le capitalisme public Les pouvoirs publics interviennent dans la vie économique : Au moyen de services publics (c'est à dire des organismes créés et gérés par les pouvoirs publics en vue de pourvoir à des tâches d’intérêt général). En « jouant le jeu économique », c'est à dire en devenant un opérateur parmi d’autres. B. Les commandes et les investissements publics L’Etat et les autres pouvoirs publics se comportent comme des acheteurs de biens et de services pour répondre à leurs besoins de fonctionnement. C. Les aides octroyées aux opérateurs économiques Les pouvoirs publics aident les opérateurs économiques : Pour les convaincre d’investir sur leur territoire Pour soutenir leur activité en cas de difficulté Cette politique peut provoquer des distorsions dans les règles de concurrences, si bien que ces pratiques sont aujourd’hui encadrées par le droit communautaire. D. Les procédés concertés Les autorités publiques peuvent se présenter soit dans le cadre des prestations qu’elles offrent, soit dans le cadre de mesures d’autorité. Les techniques concertées est un outil qui mobilise ces deux techniques, que l’Etat utilisait dans les années 70 (pas à étudier dans les détails). Chapitre 1. Le principe de la liberté du commerce et de l’industrie Section 1. Définition du principe Un décret de 1791 consacre que « Il sera libre à toute personne de faire tel négoce ou d’exercer telle profession, art ou métier qu’elle trouvera bon […] Chacun est autorisé à exercer librement le commerce de son choix à condition de se conformer au règlement de police ». Ce droit fait partie de notre droit public traditionnel, même s’il n’est pas repris dans la constitution (alors qu’il l’est dans d’autres pays, comme la France où cette liberté est reprise à l’article 4 de la déclaration des droits de l’homme). 3 Premier quadrimestre – Année académique 2013 - 2014 USL-B ECGE 2eme bac Droit commercial – Livre II Samuel Desguin Section 2. Portée actuelle du principe Même si le principe est ancré dans notre tradition, certaines dispositions sont nécessaires pour garantir l’exercice d’une telle liberté. Pour garantir cet exercice, la loi belge prévoit qu’ « en matière économique, les régions exercent leur compétences dans le respect des principes de la libre circulation des personnes, biens, services et capitaux et de la liberté de commerce et d’industrie » (loi spéciale de 1980). Par ailleurs, la portée actuelle du principe permet de déceler deux règles dans le droit: 1. Règle de fond : tous les particuliers ont le droit de créer ou exploiter une entreprise économique, dans le respect des dispositions législatives existantes. 2. Règle de compétence : l’Etat n’a pas le droit régir le domaine industriel et commercial par une police d’autorité, sans habilitation législative. Section 3. Le droit communautaire et les libertés du marché intérieur En plus du droit national, le droit communautaire a une importance considérable dans ce qui va suivre, car l’objectif qui caractérise l’Union Européenne est d’instaurer une politique économique fondée sur la collaboration des Etats-membres sur le marché commun, ce qui oblige à définir des objectifs communs. Dès lors, nous allons en préciser les éléments de base (A), puis nous allons définir les 4 libertés caractéristiques du marché intérieur (B). A. Droit et institutions communautaires : quelques rudiments 1. Les traités Traités fondateurs : o Le traité fondateur de la CECA (Paris, 1951) o Le traité fondateur de la CEE et la CEEA (Rome, 1957) o Le traité sur l’Union Européenne (Maastricht, 1992) o Le traité de Nice (Nice, 2000) o Le traité de Lisbonne (Lisbonne, 2007) Les instruments principaux : o Le traité sur l’union européenne, qui définit les principes et institutions (cité « TUE ») o Le traité sur le fonctionnement de l’UE (cité « TFUE ») 2. Le droit communautaire Le droit des traités est désigné par l’expression « droit primaire », alors que le « droit dérivé » s’assure de sa bonne application et exécution. Les différents actes juridiques de l’Union considérés comme du droit dérivé sont dictés art. 288 TFUE. Le règlement : «a une portée générale. Il est obligatoire dans tous ses éléments et il est directement applicable dans tout Etat membre. » o La directive : «lie tout Etat membre destinataire au résultat à atteindre, tout en laissant aux instances nationales la compétence quant à la forme et aux moyens. ». La directive ne se substitue donc pas aux droits nationaux existants, mais leur donne des objectifs à atteindre en les laissant libres du choix des moyens pour y parvenir. Premier quadrimestre – Année académique 2013 - 2014 o 4 USL-B ECGE 2eme bac o Droit commercial – Livre II Samuel Desguin La directive a une deuxième originalité : elle autorise un délai de transposition, pendant lequel il n’est pas illégal d’être en dehors de la norme. La décision « est obligatoire dans tous ses éléments [uniquement] pour les destinataires qu’elle désigne. ». C’est l’équivalent européen de l’acte individuel, qui ne satisfait pas au critère de généralité. 3. Caractères généraux du droit communautaire Le droit communautaire est d’applicabilité immédiate Il y a deux possibilités pour les Etats d’intégrer des traités dans leur ordre juridique interne (le choix n’est généralement pas précisé par le droit international, tandis que le droit communautaire européen et son droit dérivé relèvent de la 2e méthode) : - Première méthode (dualiste) : le droit international ne s’applique que lorsqu’il a été « digéré » ou « transformé et intégré » par une loi interne. Deuxième méthode : même si le droit international doit être « reçu » par le droit national, il sera appliqué en tant que droit international. Le droit communautaire peut être d’effet direct (vertical ou horizontal) L’effet direct signifie que le droit communautaire est inconditionnel, c'est à dire qu’il peut être mobilisé par le citoyen dans le traitement de litiges au quotidien. Une règle directe crée des droits au profit des destinataires, et ils peuvent la faire valoir devant le juge national. L’effet direct peut être : - Horizontal lorsqu’il s’applique à une personne. Vertical lorsqu’il s’applique à un Etat. D’habitude, on ne se pose pas la question de savoir si l’effet direct est horizontal ou vertical, car une règle est généralement les deux à la fois. Néanmoins, la directive n’a d’effet que vertical puisqu’elle n’impose de charge qu’aux Etats. o Le droit communautaire est caractérisé par sa primauté Dans toutes les hypothèses de conflit entre les règles nationales et les règles européennes (primaires ou dérivées), le droit de l’union l’emporte (autant pour le juge local que pour le juge européen). 4. Les institutions Les différentes institutions Européennes sont décrites dans art. 13 et suivants TUE, ainsi que dans art. 223 et suivantes TFUE. On compte : o o o o 5 Le Parlement Européen Le Conseil Européen Le Conseil La Commission Premier quadrimestre – Année académique 2013 - 2014 USL-B ECGE 2eme bac o Droit commercial – Livre II Samuel Desguin La Cour de justice, qui contrôle la légalité des actes de droit communautaire et le monopole de l’interprétation du droit communautaire (par la technique de la question préjudicielle) B. Les quatre libertés du marché intérieur (art. 28 à 70 TFUE) 1. La libre circulation des marchandises (art. 28 à 37 TFUE, /!\ art. 30 et 34 pour l’effet équivalent : important !) a) Définition Le traité de Rome interdit tout droit de douane ou restriction quantitative à l’entrée et à la sortie des marchandises entre les Etats membres, ou toute autre mesure d’effet équivalent. On entend par là « toute réglementation commerciale susceptible d'entraver, directement ou indirectement, actuellement ou potentiellement le commerce intracommunautaire ». Une mesure d’effet équivalent est donc tout ce qui produit économiquement un favoritisme pour des produits nationaux. Ici, il n'est pas seulement fait référence à quelque chose qui resterait comme en dehors du droit : le droit réceptionne, c'est-à-dire intègre dans son dispositif l'analyse économique comme méthode et fait dépendre l'opération de qualification juridique des résultats de cette analyse. On compte parmi les mesures d’effet équivalent les conditions portant sur la forme, les dimensions, le poids, les conditions interdisant la publicité pour les produits importés,… b) Illustration : la prohibition des restrictions quantitatives et des mesures d’effet équivalent C’est une caractéristique du droit européen que de produire une définition vague comme « mesures d’effet équivalent », qui ne définit rien et permet donc d’englober beaucoup de choses. Par exemple, pour déterminer la présence d’une mesure d’effet équivalent, ce sont les informations données par des analyses économiques et/ou sociologiques concrètes et non des analyses juriste/formaliste qui seront utilisées. Exemple : une loi allemande du 16e siècle a pour objet d’interdire de faire de la bière avec quoi que ce soit d’autre que de l’eau, du houblon et de l’orge. Un jour, la cour de justice est saisie car cette loi était considérée comme protectionniste car les bières étrangères, qui contenaient d’autres choses et ne pouvaient dès lors pas être étiquetées « bières ». c) Exceptions au principe d’interdiction Art. 36 TFUE précise néanmoins que lorsqu’une importation ou exportation peut mettre en cause la santé, la sécurité, l’ordre public,… (liste dans l’article), les états membres peuvent imposer des limitations, dérogeant ainsi aux articles étudiés ci-dessus. - d) Les mesures d’harmonisation et/ou d’aménagement Art. 37 TFUE prévoit pour les monopoles de ne plus être vecteurs de discriminations vis-à-vis des biens des autres Etats membres. Mesures de parachèvement du marché intérieur : 6 Premier quadrimestre – Année académique 2013 - 2014 USL-B ECGE 2eme bac o o Droit commercial – Livre II Samuel Desguin Harmonisation : art. 114 TFUE encourage le rapprochement des législations nationales pour le bon fonctionnement du marché intérieur. Reconnaissance mutuelle : art. 29 TFUE formalise la « libre pratique », qui facilite l’information mutuelle sur les produits des voisins afin d’améliorer le fonctionnement du marché intérieur. 2. La libre circulation des personnes (art. 45 à 55 TFUE) La libre circulation concerne aussi bien les personnes physiques (libre circulation des personnes salariées) que morales (liberté d’établissement). Cette liberté a provoqué un élargissement de la notion de citoyenneté européenne. a) La libre circulation des travailleurs salariés (art. 45 – 48 TFUE) Cette liberté consiste en l’interdiction de toute discrimination du travailleur en fonction de sa nationalité. Ce principe vaut dans : - Le droit d’accès à l’emploi Les conditions d’emploi et de travail Les avantages sociaux Les régimes de sécurité sociale Cela a pour conséquence le régime juridique suivant, qui se décline en 3 hypothèses : 1. Prohibition de la discrimination directe à raison de la nationalité. 2. Prohibition de la discrimination indirecte, qui peut affecter les travailleurs migrants On envisage ici les cas où des règles excluent une partie de la population, même si elles ne les visent pas explicitement. Par exemple, si l’accès à un poste exige d’avoir terminé le cycle secondaire dans l’Etat concerné, on peut considérer qu’il y a discrimination indirecte. 3. Prohibition des pratiques qui pourraient décourager la libre circulation On envisage ici des mécanismes qui, même s’ils ne semblent pas discriminatoires, ont des effets discriminatoires. Limitations autorisées : Art. 45 §3 TFUE : la discrimination justifiée par des impératifs d’ordre, de sécurité ou de santé publique est également tolérée (pour autant que cette décision soit contrôlée par l’UE). On définit un tel impératif comme « une menace réelle, actuelle et suffisamment grave pour un intérêt fondamental de la société ». Art. 45 §4 TFUE : on admet que les états-membres réservent les emplois à l’administration publique aux nationaux. Cette exception ne s’applique que pour les fonctionnaires publiques qui exercent une partie de l’autorité de l’état, donc pas tous ceux qui relèvent de l’Etat (par exemple, les enseignants ne rentrent pas dans cette exception). La justification admissible : une mesure discriminatoire est admissible si elle satisfait à une triple condition pour ne pas heurter l’article 45. 7 Premier quadrimestre – Année académique 2013 - 2014 USL-B ECGE 2eme bac o o o Droit commercial – Livre II Samuel Desguin La mesure poursuit-elle un but légitime ? (par exemple, les joueurs d’une équipe nationale doivent tous être nationaux c’est pour maintenir l’équilibre entre les équipes) La mesure est-elle efficace ? On se pose donc la question de savoir si la mesure est adéquate pour atteindre l’objectif légitime poursuivi (de nouveau, il s’agit s’un cas où l’analyse économique vient éclairer celle du droit). La mesure est-elle proportionnée, économique ? On souhaite ici que effets de discrimination produits par le moyen soient aussi limités que possible. b) La liberté d’établissement (art. 49-55 TFUE) La liberté d’établissement donne la possibilité pour un ressortissant communautaire d’effectuer, d’exercer, dans les mêmes conditions que les nationaux, une activité dans un autre Etat membre. On envisage ici trois facteurs : - L’exercice d’une activité lucrative de nature économique La gestion de cette activité lucrative en toute indépendance Une installation durable dans le pays. En ce qui concerne les discriminations et entraves prohibées (et leurs exceptions), on appliquera à la liberté d’établissement le même raisonnement qu’aux personnes physiques. 3. La libre circulation des capitaux (art. 63. à 66 TFUE) a) Définition Le principe est défini par art. 63 TFUE comme l’interdiction des restrictions aux mouvements de capitaux. Il convient toutefois de situer cette affirmation dans le cadre prudentiel prévu par art. 65 TFUE. 4. La libre prestation des services (TFUE art. 56 à 62) a) Définition Le principe est défini par art. 56 TFUE comme l’interdiction des restrictions à la libre prestation de services. Selon art. 57 TFUE, on considère ici les activités qui ne tombent pas dans le champ d’application d’une des trois premières libertés, à savoir la libre circulation des marchandises, personnes et capitaux. Plus concrètement, il s’agit d’une prestation d’une activité temporaire, sans installation dur able dans le pays. b) Régime juridique Une double obligation résulte de ce principe : - Eliminer les discriminations explicites (par exemple, l’exigence de résidence ou d’établissement dans le pays d’accueil). Eliminer les entraves non-discriminatoires. On peut comparer cette obligation à la notion de « mesure d’effet équivalent » (par exemple, une loi qui suscite des difficultés pour les prestataires établis dans d’autres pays). 8 Premier quadrimestre – Année académique 2013 - 2014 USL-B ECGE 2eme bac Droit commercial – Livre II Samuel Desguin Néanmoins, une mesure peut gêner (ou rendre moins attrayant) l’exercice de cette liberté, pour autant qu’elle réponde aux 3 conditions qui autorisaient à déroger à l’article 45 (voir ci-dessus), auxquelles on ajoute une 4e condition : s’appliquer de manière non-explicitement discriminatoire. Chapitre 2. Le droit de la concurrence Introduction A. Le marché comme artefact politico-juridique Le droit de la concurrence est né avec la naissance de la liberté d’entreprendre (cf. introduction au livre 2). Il vise à limiter tout phénomène d’abus de position (cartel ou monopole), afin de maintenir un niveau raisonnable de concurrence entre les opérateurs économiques. Ici, on ne donne pas le même sens à « concurrence » qu’en microéconomie, c'est à dire qu’on ne vise pas la concurrence parfaite mais un niveau « satisfaisant » de concurrence. Dans ce cadre, deux options sont possibles : - L’autorité de régulation oblige les opérateurs économiques à communiquer les actes (accords, contrats,…) a priori susceptibles d’avoir des incidences significatives sur le marché. L’autorité laisse les opérateurs économiques prendre les initiatives qu’ils veulent, mais les contrôle a posteriori, et leur donne éventuellement des sanctions. Le droit communautaire et le droit national, fonctionnant conjointement, utilise globalement comme un mix entre ces deux options. Section 1. Droit communautaire Le droit matériel désigne le contenu normatif du droit de la concurrence (les principes d’admissibilité ou de prohibition). Le droit procédural, quand à lui, rassemble les procédures mises en place pour permettre aux institutions qui mettent en œuvre le droit matériel de fonctionner et d’être efficaces. A. Le droit matériel On examine ici trois hypothèses, sous le schéma de réponse à trois questions : 1. Qui sont les opérateurs économiques concernés par la problématique ? 2. En quoi consiste une entente interdite ? 3. Comment traiter une telle situation ? 1. Le régime des ententes (TFUE 101) Toutes les définitions qui suivent se veulent les plus larges et englobante possible, raison pour laquelle les termes utilisés sont volontairement vagues. Qui ? Toute entreprise en situation de concurrence. Définition de l’entreprise : toute personne ou organisme ( cela englobe donc des entités publiques) qui poursuit une activité économique (c'est à dire une activité qui implique des échanges 9 Premier quadrimestre – Année académique 2013 - 2014 USL-B ECGE 2eme bac Droit commercial – Livre II Samuel Desguin de nature économique, à but lucratif ou non), pour son propre compte et jouissant du pouvoir de déterminer de manière autonome leur comportement sur le marché. Quoi ? Toute forme de coordination entre entreprises qui, sans avoir été poussé jusqu’à la réalisation d’une convention proprement dite, substitue sciemment une coopération pratique entre elles au risque de la concurrence. 3 conditions : - - - Tout élément qui permet de présumer qu’il y a collaboration : les engagements contractuels volontaires (de droit privé ou inclus dans un mécanisme de droit public), toute forme d’engagement ainsi que toute décision d’association d’entreprises qui promeut une coordination du comportement de nature à porter atteinte à la concurrence. L’entente couvre donc une réalité plus large que le concordat. Seuil d’importance : l’entente doit avoir un impact significatif sur le jeu de la concurrence du Marché commun (nb. c’est pour cette raison qu’il y a également un droit belge de la concurrence : pour traiter les cas moins conséquents). Effet possible : l’entente doit avoir un effet actuel ou potentiel (le critère intentionnel n’est donc pas nécessaire) sur le commerce dans les Etats membres, directement ou indirectement. Comment ? Le régime juridique est la prohibition, sauf exemption en faveur de l’entente de progrès. L’entente est tout simplement interdite par l’art. 101.2 TFUE. Néanmoins l’entente de progrès peut bénéficier de l’exemption, si elle respecte les conditions (2 positives, puis 2 négatives) imposées par art. 101.3 TFUE. I. II. L’entente contribue à améliorer la production ou la distribution des produits. Cette amélioration se manifeste par une réduction du prix du produit sur le marché, profitant ainsi aux consommateurs. L’entente ne peut pas imposer aux entreprises intéressées des restrictions qui ne soient pas indispensables pour atteindre ses objectifs, c'est à dire qu’elle doit respecter le principe de proportionnalité. L’entente ne peut pas donner aux entreprises la possibilité d’éliminer la concurrence par une partie substantielle des produits en cause. III. IV. 2 Le régime des abus de position dominante Dans certains cas, il est difficile de différencier les comportements qui peuvent être appréhendés sous l’angle de l’article 101 (le régime d’entente) ou sous l’angle de l’article 102 (l’abus de position dominante). Qui ? Toute entreprise en situation de concurrence (voir def. ci-dessous). Quoi ? L’abus d’une position à tel point dominante que la concurrence n’existe plus. Avoir comme stratégie de vouloir atteindre une position dominante n’est pas illicite. Ce n’est qu’à partir du moment où elle atteint effectivement cette position dominante qu’elle doit respecter 10 Premier quadrimestre – Année académique 2013 - 2014 USL-B ECGE 2eme bac Droit commercial – Livre II Samuel Desguin certaines règles de prudence. Pour bien comprendre ce qu’est l’abus de position dominante, il faut définir : - La position dominante : l’expertise économique estime la position de l’entreprise comme dominante selon trois critères : 1. La détermination du marché de référence a) Le marché de référence (d’un point de vue économique) est d’une importante décisive et n’offre pas de substituabilité. b) La détermination géographique du marché doit avoir une ampleur dominante dans le marché commun ou dans une partie substantielle. 2. Il faut ensuite analyser la position respective des opérateurs présents sur le marché, c’est : L’analyse de la structure de ce marché (en se posant les questions : quelle part de marché par rapport aux autres ? titulaire de droits spéciaux ou exclusifs ?). - L’analyse de la structure et du comportement de l’entreprise. (sur base des communiqués de l’entreprises, l’analyse de ses mouvements durant les derniers exercices,… ) On peut définir la position dominante comme « la capacité pour un opérateur de se comporter sans avoir à tenir compte, dans sa stratégie de marché, de cette concurrence et sans, pour autant, subir les effets préjudiciables de cette concurrence ». La position dominante n’est pas illégale en elle-même, c’est le fait d’en abuser qui est illégal. - L’abus d’une position dominante est défini comme un comportement qui est objectivement préjudiciable de par ses conséquences, parce qu’il est « de nature à influencer la structure d'un marché où le degré de concurrence est déjà affaibli [à cause de l’entreprise] et qui ont pour objet ou pour effet de faire obstacle, par le recours à des moyens différents de ceux qui gouvernent une compétition normale des produits ou services sur la base des prestations des opérateurs économiques, au maintien du degré de concurrence existant encore sur le marché ou au développement de cette concurrence ». En gros, il faut que l’entreprise soit loyale, qu’elle n’essaye pas de profiter de sa position pour limiter le consommateur final, via des prix trop bas ou des promotions trop intéressantes. Comment ? Les abus de position dominante sont purement et simplement interdits, car ils sont « incompatibles avec le Marché commun » (art. 102 TFUE), sans aucune exemption possible. 3 Le régime des concentrations Est ici visé un comportement qui est une « variante » de la position dominante et de l’entente, qui n’est pas expressément prise en charge par le droit primaire, à savoir l’annihilation de la concurrence qui résulte du rachat d’entreprises entre elles. Néanmoins, la jurisprudence a permis d’appliquer le droit communautaire à ces cas, en émettant l’hypothèse que la concentration relevait d’un abus de position dominante. B. Les dispositions d’application 11 Premier quadrimestre – Année académique 2013 - 2014 USL-B ECGE 2eme bac Droit commercial – Livre II Samuel Desguin Les différentes autorités nationales de concurrence ont les compétences pour appliquer leur droit national, mais aussi le droit communautaire ; l’objectif est ici de décentraliser l’application du droit communautaire. Néanmoins, Le cas échéant, si la Commission prend l'initiative d'une procédure en matière de concurrence, cette initiative aura pour effet de dessaisir les autorités nationales. Ce sont des enquêtes de type quasi-pénales : les investigateurs ont des prérogatives exceptionnelles, (peuvent examiner tous les dossiers des entreprises), mais en respectant le droit de la défense. Section 2. Le droit belge A. Le droit matériel Le droit belge est identique au droit communautaire, dans le contexte national. C’est un « copypaste », sauf qu’un remplace « Marché commun » par « Marché belge ». D’autres adaptations seront nécessaires, comme par exemple les seuils d’impacts qui sont ramenés à la dimension du marché belge… Si pour l’instant, c’est la loi du 15 septembre 2006 qui régit la concurrence, c’est le nouveau code économique qui entrera bientôt en vigueur qui constituera le fondement légal de cette concurrence. B. Les dispositions d’application (rem. Il faut s’attendre à ce que le futur code économique modifie le nom et/ou le fonctionnement de ces organes). 1. Les organes a) La direction générale de la concurrence : recherche et examen des pratiques de concurrence et/ou concentration. b) Le Conseil de la concurrence : compétence de décision vis-à-vis de plaintes (principalement). c) La Cour d'appel de Bruxelles : reçoit les recours contre le Conseil de la concurrence d) La Cour de cassation : statue sur les questions relatives à l’interprétation de la loi. 2. La procédure : les 3 hypothèses possibles (une entreprise souhaite obtenir une exemption au titre de l’entente de progrès ou de concentration ; enquête sur plainte ou d’office ; procédure en matière de concentration) a) Notification auprès du Conseil de la Concurrence. b) Enquête et instruction c) Décision motivée, qui constate ou non la pratique restrictive de concurrence. d) Le recours devant la Cour d’Appel, qui doit être introduit dans les 30 jours qui suivent la décision. Chapitre 3. Les techniques de l'économie mixte On examine les différents types d’intervention de l’Etat : - Section 1 : quand l’Etat estime qu’une activité relève de l’intérêt général ou parce qu’il a été jugé utile de rajouter un opérateur économique sur un marché ; Section 2 : quand l’Etat achète ou investit ; Section 3 : quand l’Etat octroie des aides aux entreprises 12 Premier quadrimestre – Année académique 2013 - 2014 USL-B ECGE 2eme bac - Droit commercial – Livre II Samuel Desguin Section 4 : quand les agents publics nouent des liens avec les opérateurs économiques privés en mettant en place des polices de l’économie et du commerce. Section 1. Services publics économiques et capitalisme public L’Etat comme acteur économique peut se présenter sous plusieurs aspects, dont les deux principaux sont le service public (A) et l’entreprise à capital public (B). A. Les services publics économiques 1. En droit belge a) Notion générale de service public : l’Etat considère alors que l’activité visée est d’intérêt général, et qu’elle doit donc être promue. b) Service public organique : on entend ici une activité d’intérêt général mise en œuvre par une personne morale de droit public (soit l’Etat), on dit que c’est un service public organique (exemple. ULG) relève totalement du droit public, ne peut donc pas tomber en faillite. c) Service public fonctionnel : on entend ici une activité d’intérêt général mise en œuvre par une personne privée, dont la mise en œuvre de l’activité est une des fonctions (enseignement libre comme l’UCL, USL,…) ne relève que partiellement du droit public. Cela veut dire que ces personnes morales peuvent tomber en faillite, mais doivent respecter un certain nombre de règles qui relèvent du droit public (en terme de statut des travailleurs, usage de l’argent public,…). Par exemple, la TEC doit respecter certaines règles au niveau de ses lignes,… 2. En droit communautaire La notion de service public n’a pas sa place dans le droit communautaire primaire, on le remplace par « service d’intérêt général ». a) Le « service d’intérêt économique général » - Art. 106 TFUE Art. 106 TFUE §2 établit que les entreprises chargées de la gestion de services d’intérêt général ne suivent pas un régime juridique différend des autres (notamment ce qui concerne la concurrence), à moins que leur survie n’en dépende. La commission surveille la bonne utilisation de cette disposition. b) Un droit fondamental ? Les services d’intérêt économique général sont valorisés de deux manières : - Art. 14 TFUE : ces services jouent un rôle dans la promotion et la cohésion sociale de l’union, il faut donc veiller à ce qu’ils soient accomplis dans les meilleures conditions. Art. 36 de la charte des droits fondamentaux : l’accès à ces services est un droit fondamental. B. Les entreprises à capital public 1. Notion 13 Premier quadrimestre – Année académique 2013 - 2014 USL-B ECGE 2eme bac Droit commercial – Livre II Samuel Desguin Lorsque l’Etat constate qu’un marché est défaillant ou manque d’acteurs, l’Etat peut devenir actionnaire dans une entreprise, qui devient alors « à capital public ». L’Etat a ainsi la possibilité d’intervenir sur le marché et d’agir comme un opérateur économique en mettant en œuvre ce qu’on appelle une initiative publique économique. NB. : ces entreprises ne sont pas forcément en charge d’une mission d’intérêt général. 2. Régime Le fait d’être une entreprise à capital public ne change rien au régime juridique applicable (faillite, droit de la concurrence, devoir vis-à-vis des fournisseurs ou clients,…), si ce n’est pour quelques règles de fonctionnement interne (désignation des administrateurs, contrôle financier, tutelle…). Section 2. Les commandes et les investissements publics (Vu très rapidement au cours probablement pas à l’exam). Des directives européennes régissent la façon avec laquelle l’état doit faire appel à un marché public pour effectuer ses achats. Section 3. Les aides octroyées aux opérateurs économiques Le durcissement de la crise dans les années 80 a provoqué la fin de l’état-providence, qui soutenait pratiquement toutes les entreprises, pour être remplacé par un « Etat-pompier », qui soutenait les entreprises en difficulté. De nouveau, en Belgique, cette matière est largement gérée par l’union européenne. Intuitivement, l’idée que l’Etat puisse octroyer des aides aux opérateurs économiques ne semble pas compatible avec les principes de concurrence. Néanmoins, comme nous allons le voir, cela peut se justifier dans certains cas. A. En droit communautaire a) Les aides aux entreprises (art. 107 et suivants TFUE). On définit l’aide comme « tout avantage consenti par les autorités publiques qui fausse ou menace de fausser la concurrence et favorise certaines entreprises ou moyens de production ». Si, en principe, les aides de l’Etat sont prohibées, il peut y avoir des exceptions lorsque l’aide est considérée comme compatible avec le droit communautaire. b) Le cas particulier des aides aux entreprises publiques et le « standard de l'investisseur privé » (art. 107.3 TFUE) Parmi les items jugés compatibles aujourd'hui : IV. Aides sociales données au consommateur individuel (tant qu’il n’y a pas de discrimination selon la provenance) Aides données suite aux calamités naturelles ou aux perturbations de l’économie dans un Etat membre. Aides octroyées pour le développement économique d’une région (par exemple, l’aide à la République Démocratique d’Allemagne suite à la réunification de celle-ci). Aide à la réalisation d’un projet commun 14 Premier quadrimestre – Année académique 2013 - 2014 I. II. III. USL-B ECGE 2eme bac Droit commercial – Livre II Samuel Desguin Aide à la culture et au patrimoine Aide décidée suite à une décision du conseil ou un avis de la commission. V. VI. Pour bien comprendre ce que nous venons de voire, examinons le cas de l’intervention publique pour sauver les banques en 2008. Comment a-t-elle été justifiée ? Parce que l’événement était considéré comme causant une perturbation grave de l’économie d’au moins un des membres (3e catégorie de art. 107 TFUE). B. En droit belge La compétence des aides économiques relève en grande partie des régions, en suivant les mêmes régimes qu’au niveau communautaire. Chapitre 4. Les fonctions régaliennes et la police du commerce Les lois des 26 mars 2010 sur les services et du 10 avril 2010 relative aux pratiques du marché et à la protection du consommateur On parle de police parce qu’il s’agit de respecter des règles de loyauté principalement dans les rapports entre entreprises et consommateur (par exemple la loyauté dans l’information) mais aussi dans les rapports entre entreprises. En droit de la concurrence, on ne s’attache pas à l’analyse des intentions ou de la morale des acteurs, mais bien aux analyses économiques (en termes de parts de marché, distribution,…). La législation de police du commerce prévoit des sanctions pénales dans le cas de non-respect des règles du commerce (vis-à-vis du consommateur ou des concurrents). A. Rétroactes Art. 1382 CCiv, ainsi que quelques lois (dont la plus récente et importante est la loi du 6 avril 2010 sur les pratiques du marché et à la protection du consommateur, à laquelle il sera fait référence sous l’acronyme PMPC) assurent la loyauté dans les rapports commerciaux, notamment via la spécification de : - L’information du consommateur Certaines pratiques du commerce (modalités de vente,…) Les pratiques contraires à l’usage honnête. L’action en cessation B. Le champ d'application Art. 2 PMPC est un article long de près de 2 pages, qui donne fuuuuull définitions, parmi lesquelles : - Produit : biens et services, biens immeubles, droits et obligations. Service : toute prestation effectuée par l’entreprise. Consommateur : toute personne physique qui acquiert ou utilise des biens mis sur le marché, à des fins excluant tout caractère professionnel. 15 Premier quadrimestre – Année académique 2013 - 2014 USL-B ECGE 2eme bac Droit commercial – Livre II Samuel Desguin C. L'information du consommateur En accroissant la qualité du consentement du consommateur par la transparence du marché, le législateur a manifesté sa volonté d’augmenter la qualité et la loyauté de la concurrence. Cette qualité de l’information se traduit par : - Une bonne indication des prix (art. 5 à 9 PMPC) Une bonne indication des quantités (art. 10 à 12 PMPC) Une absence d’insertion de clauses abusives dans le contrat (art. 73 à 78 PMPC) D. La publicité et les pratiques commerciales déloyales Dans la suite de son raisonnement, le législateur a souhaité réglementer certaines pratiques, comme la publicité comparative (art. 19 PMPC). Il dénonce également les pratiques déloyales (art. 84 – 87 PMPC), trompeuses (art. 88 – 91 PMPC) et agressives (art. 92 – 94 PMPC), toutes les trois illicites. E. L'action en cessation point le plus important ! On procède comme suit : - « A » commet une faute « B » subit un préjudice objectivable. Il y a un lien causal entre la faute et le préjudice. Action en justice/ action en cessation. Alors, B peut intenter une action en justice, mais la procédure peut durer des années (surtout s’il y a appel, etc.), et cela ne convient pas à l’économie d’aujourd’hui. C’est pour cette raison que dans les années 70, le législateur a créé l’action en cessation, beaucoup plus rapide. En effet, elle permet au Président du Tribunal de commerce compétent d’ordonner d’arrêter immédiatement un comportement préjudiciable, en forme de référé. Il pourra demander une astreinte par heure (voire par minute) pendant lequel le comportement irrégulier et préjudiciable continue, à partir du moment où le jugement a été signifié. L’astreinte est une peine civile qui garantit l’effectivité de la décision de justice (≠ dommages et intérêts ! D’ailleurs, le Président du Tribunal de commerce n’est pas compétent pour exiger des dommages & intérêts). Le tribunal de commerce ne répare donc pas les préjudices subis ; pour cela, la partie demanderesse devra saisir un tribunal civil. F. Police administrative et sanctions pénales La loi prévoit des mécanismes de surveillance, des procédures d’avertissement (voir art. 123 PMPC) et des sanctions pénales (amende ou emprisonnement) 16 Premier quadrimestre – Année académique 2013 - 2014