Chapitre 3: Le contrôle des concentrations

Chapitre 3: Le contrôle des concentrations
Le troisième volet de la politique de la concurrence concerne le contrôle des concentrations à
savoir les opérations de rapprochement ou de fusion d'entreprise. Mais ce dernier volet possède une
nature bien différente des ententes ou des abus de positions dominantes puisqu'il s'agit d'un contrôle
exante et non expost. Les autorités vont prendre position sur certains comportements, tout en ne
sachant pas parfaitement quelles sont les conséquences effectives de ces comportements. On peut
remarquer qu'il y a des phases de concentrations importante, et à l'inverse il existe certaine période ou
on à finalement peu d'opérations de concentraion. Par exemple les années 20,60 ou 90 ont été des
périodes ou les fusions et les concentraions on été extremement importante. A l'inverse les années 70
ou les années 2000 sont des périodes de faibles concentraions. POur la politique de la concurrence une
concentration présente un risque économique dans la mesure ou elle peut créee les conditions d'une
position dominante et peut être d'un abus. Pour encadrer es possibilités de fusion, l'union européene
s'est dotée en 1989 d'un réglement sur cette question. En effet il n'existait pas dans le traité de Rome de
1957 de dispositifs réglementant cette question. Ce règlement à été largement modifié depuis
notamment en 2004, et pour le droit français on peut noter que ds 1977 on à eu une loi sur les
concentrations modifiée en 2001 puis en 2008. Pour la France depuis 2008, c'est l'autorité de la
concurrence qui s'occupe des opérations de concentration même si l ministre de l'économie peut passer
outre la décision de l'autorité et autorisé tout de même une concentration.
Il y a deux éléments qui rendent le contole des concentrations intéressant, le rpimier est qu'il
est exemplaire d'une tention entre deux logiquesm différentes, la première qui est plutôt juridique et
qui consite à attribuer le contrôle des concentration à une autorité indépendante et la duxième
davantage politique qui consiste à dire que l'état à un rôle dans la potique industrielle de la nation et
qu'a ce titre il ne doit pas être contraint par l'application de normes juridiques. Le deuxième élément
intéressant c'est que un bon contrôle des concentrations devrait permettre d'éviter des procédures
d'atteinte à la concurrence dans le futur. Toute la difficulté étant de mettre en pratique ce "bon
contrôle" c'est à dire d'être capable d ejuger exante des conséquences probables de 'opération de
concentration.
Section 1: La procédure de notification
I/ Qu'es-ce qu'une concentration?
Une opération de concentration au sns du droit de la concurrence est une opération par laquelle une
entreprise prend le contrôle d'une autre entreprise et s'approprie ainsi son pouvoir de marché. Trois cas
doivent être distingués:

La prise de contrôle d'une entreprise indépendante par une autre entreprise indépendante, il
s'agit non seulement du rachat de la majorité du capital social et des droits de votes mais
également du rachat d'une partie suffisante du capital pour avoir le contrôle effectif de cette
entreprise. Cest le cas par exemple lorsque le reste de l'actionnariat est très dispersé. Ce qui
intéresse donc le droit de la concurrence c'est le contrôle de fait même en l'abscence de
majorité de droit de vote.

La fusion d'entreprise indépendantes qui par définition ajoute leur pouvoir de marché.

Lorsque deux entreprises créee ensemble une nouvelle antité indépendante spécialisée dans la
production d'un bien par exemple. La aussi il y a concentration. Dans la pratique le cas numéro 1
va représenté un peu près 40% et le cas numéro trois de 40-50%. Dit autrement les fusions
d'entreprises entant que telles ne constituent qu'une partie relativement faible des
phénomènes généraux de concentration.
Ces opérations sont très nombreuses, mais elles ne relèvent pas toute du droit de la concurrence et on
dit souvent pour qu'une opération de concentration soit contrôlée par les autorités il faut qu'elles soient
contrôlable, et c'est grace à des seuils que l'on définit si une opération est controlable ou pas. Ces seuils
permettent également de rpartir les affairs entre l'autorité française et autorité européenne. Par
exemple une opération est controlable par la commission européene lorsque le chiffre d'affaire
mondiale des entreprises dépasse cinq milliards d'euros et que le chiffre d'affaire d'au moin une
entreprise dépasse 250 millions d'euros dans la communauté. POur la France une opération de
concentration va être controlable si le chiffre d'affaire dépasse 150 millions d'euros et que le chiffre
d'affaire en france dépasse 50 millions d'euros. Comme dans tout le droit de la concurrence seul compte
le principe d la territorialité des effets. Des entreprises étarngères qui fusionnent entre elles ou qui se
concentrent entre elles peuvent tomber sous le coup du droit des concentraion européen ou Francais
dès lors qu'elle dépasse les seuils indiqués. Cela explique également que des opérations de
concentrations internationale ou de groupes internationaux nécessitent souvent de multiple procedures
d'autorisation devant les autorité de la concurrence de différents pays. Lorsque les seuils sont atteind
les entreprises doivent notifier leur projets aux autorités de la concurrence et on doit noter que se sont
les entreprises elles mêmes qui prennent l'initiative de cette notification. Elles doivent donc bien
analyser si leur opération est controlable ou n'est pas controlable.
Ensuite la procédure se déroule en plusieurs phase après la notification:

Première phase: l'examen ou les autorités étudient l'impact de la concentration sur la
concurrence et notament si cette concentration entrave de manière signifiactive la concurrence.

A l'issue de cette première phase peut commencer dans certains cas une seconde phase
lorsque les autorités considèrent qu'elles ont besoin d'une enquête approfondie. Mais dans la
prtaique cette phse deux et minauritaire on al retouve dans 10% des cas. AU niveau européen la
phase un dure 25 jourx maximum et la phase deux dure 90 jours u niveau européen et 65 au
niveau francais.
A l'issue de ces deux phases trois solutions s'offrent aux autorités:

Accepter sans conditions la concentration (cas de 80-90% des affaires)

L'interdiciton pure et simple de la concentration, cela arrive très rarement puisque cela
représente environs 1% des notifications.

Autorisation sous condition: les autorités autorise l'opération mais à conditon que les
entreprises s'engagent à faire un certains nombre de chose. Ces engagements sont alors
négociés entre les entreprises et les autorités et ils peuvent être de deux natures différentes:
- Engagements Comportementaux: portent sur la manière dont la firme va se comporter
dans le futur, par exmple elle s'engage à une certaine politique de rpix, evidemment ces promesse
posent problèmes car il y a une incohérence temporelle évidente de l'entreprise, elle à intérêt à
s'engager aujourd'hui et à violer cette promesse dans le futur. C'est d'autant plus problématique que les
autorités auront du mal à vérifier le respect des ces engagement.
-C'est pourqoui on priviligie plutôt des engagements struturels, par exemple on va
imposer aux entreprises qui fuisionnent de vendre certains actifs à des concurrents. Il s'agit ici de
renforcer la concurrence mise à mal par la concentration. Par exemple quand Elffe et Totale se sont
constrer pendant l'anné 2000 elles ont du vendre un certain nombre de station d'autoroutes à des
concurrents afin de restaurer la concurrence. Ou quand nestlé a voulu racheté pérrier il a du vendre un
certain nombre de marque d'eau minéral à son concurrent direct à savoir BSN.
Le plus souvent on exige que ces ventes d'actifs soit faite à des concurrents éprouvés afin qu'il maximise
la pression concurrentielle sur l'antité concentrée.
;;;
Dans la pratique on utilise le pls souvent le CR4 qui est la somme des parts d marchés des quatre plus
grosse entreprise du marché en question. Si le ratio de concentration 4 est inférieur à 50% alors on
considère le plus souvent que c'est un marché est peu concentré. Quand entre 50 et 70%
moeyennement concentré. Quand supérieur à 70 % alors on considère que l'on est sur un marché très
concentré. CE premier indicateur présente de nombreux défault car il ne prend pas en compte la
structure e marché des entreprises restantes et il ne dit rien sur le poid respectif des qutres entreprises
les plus importantes.
..
Dans tout les autres cas en revanche les utorité meneront une enquête et donc un bilan économique de
l'opération. L'avantage d'utiliser ces indices c'est de renforcer la sécurité juridique pour les entreprises
puuisqu'elle peuvent juger elle même des risques d'enquêtes qu'elles courents elon les opération
qu'elles effectuent. Cela étant leur principales limites est que se sont des indicateurs statiques en ce
sens est qu'ils regardent l'etat du marché à un moment du marché du temps et non pas l'evolution du
marché sur plusieurs périodes.
L'obectif est de limiter les risques concurrentiels de la concentration et pour ce faire plusieurs éléments
sont pris élments sont pris en compte:

le premier c'est l'existence ou non de barrière à l'entrée qui pourrait entraver toute concurrence
potentielle (voir théorie des marchés contestables)Il faut donc regarder la rapidité de l'entrée, la
probabilité de cette entré, et son importance en terme quantitatif.Par exemple dans les lignes
directrices de 2004 on peut lire " pour qu'une entrée pusse etre considérée comme une
contrainte concurrentielle il faut démontrer que cette entrée est probables qu'elle aterviendra
en temps utile et qu'elle sera suffisante pour contre carrer les effets anti concurentiel de
l'opération.

Les autorité vont évaluéer directement l'effet de la concentration sur les quantité produite et
sur l'augmentation des prix.
Il y a des mécanismes économiques propores aux concentrations et qui doivent être prisent en compte.
On appel effet de report le mécanisme par lequel lorsqu'une entreprise augmente ses prix, une partie de
la demande qui s'adressait à elle s'adresse maintenant a ses concurrents et notamment à l'entreprise
avec laquelle elle a fusionné. Elle ne permet pas a tous ses clients du fait de l'ugmentation des prix. En
m^me temps ces éléments négatif pour le bien ^tre collectif peuvent être compensés par des gains
d'efficacité liés à la concentration. Ainsi les textes juridiques reconnaissent la possibilité d'autoriser la
concentration si celle ci favorise le progrès technique et économique. On voit que finalement le bilan
que font les autorités est moin un bilan proporement concurrentiel qu'un bilan économique global qui
chercher à calculer à la fois les gians et les perte pour le concommateurs de la concentration. Or il peut
exister de nombreux gains ..par exemple lorsque l'on a des économie d'echelles ou des effets
d'apprentissage. Le fait de produire de très grandes quantité d'un bien peut permettre de diminuer son
cout de produciton du fait notmaent des économies d'échelles. Le deuxième argument porte sur les
complémentarité technologique, il peut avoir ici un gains a ce que deux entreprises produisent un bien
complémentaire.Le troisième argument qui est accepté par les autorité est le fait que dans ceratin acs
l'entreprise rachetée aurait fait faillite en l'abscence de la concentration; il y a donc un gain
économique lié à l'opération. Dernier argument qui est le plus imoprtant c'est que la concentration peut
permettre d'économiser sur les cout de transactions subit par les entreprises, c'est un argument
d'économie des organisations. Cet argument porte sur la raison d'être économique des firmes. Elles
peuvent être plsu efficace pour produire un bien que le marché, et dans ce cas ce concentré génère un
gain économique net.
Conclusion: les chantier contemporains de la concurrence
POur conclure on peut quand même mettre en évidence les grande questiono et les grands défits qui
attendent le droit de la concurrence.

Premier élément: le rapport entre défense de la concurrence et défense de l'efficacité. Cette
ambiguité sur le droit de la cocurrence renvoit aux relations entre concurrence et efficacité et
aux possibilités d'avoir des structures non concurrentielles qui sont pourtant efficaces. C'est le
cas par exemple des marchés contestables. Le versant juridique de cette ambiguité porte alors
sur la nature des règles du droit de la concurrence, doit on interdire des pratique pour elle
même ou doit on s'intéresser essentiellement aux effets de ces pratiques sur l'efficacité. La
dynamique contemporiane du droit de la concurrence consiste à s'eloigner de plus en plsu
d'interdictions automatiques au profit d'analyse au cas par cas de l'efficacité ou non des
pratiques en questions.

Le deuxième enjeux porte sur les question d'inforamtaion et de sécurité juridique. On la dit les
cas en droit de la concuurence sont très difficile a traiter car les autorités ne disposent pas de
toutes les informations pertinente pour prendre leur décisions. Dans ce cadre il existe un risque
assez fort d'arbitraire dans ces décisions ou en tout cas de décisions contradictoires selon les
différentes juridictions. L'oppositon actuelle entre l'autorité de a concurrence et la cour d'appel
de paris sur les sanctions est emblématique de cette difficulté. En cas de décision contradictoire,
les signaux envoyés aux agents ne sont pas clairs, et ne leur permet pas d'orienter de manière
optimale leur conduite.

Le troisième enjeux porte sur l'acceptation social du driot d ela concurrence. Il est assez clair est
notmament en france que l dtoi de la concurence alors m^me qu'il est construit pour favoriser
les consommateurs set relativement mal accepté, mal connu et mal compris. Il est souevnt
assimiler a une défense idéologique du marché alors même qu'il cherche justement à limiter le
pouvoir économique de certain agents sur d'autreS.

Le quatrième enjeux : le droit de la concurrence peut être envisagé au niveau mondial, mais
dans de nombreux pays notamment certains pays en dévellopement ce droit est inexistant alors
même qu'il peut exister de nombreux cartels ou de nombreux monopoles. Il y a la une question
de convergeance des systéme juridiques qui plaident pour une harmonisation des droit de la
concurrence des différents pays.

D'un point de vue plus méthodologique l'importance pour les juristes et les économistes dur
doit de la concurrence c'est que c'est l'un des domaines ou l'interdisciplinarité entre droit et
économie est la plus poussée. On observe que les tribunaux, acceptent de plus en plus des
argument economique pour fonder leur décision.