Ch 1 droit des entreprises en difficulte

Chapitre 1 :
DROIT DES ENTREPRISES EN DIFFICULTE
I.
La prévention des difficultés
A. Les obligations comptables
Toutes les sociétés enregistrées, ont une obligation de publication de leurs comptes. Cette obligation permet de
prévenir les éventuelles difficultés (transmettre au C.E, associé… si déficit).
Les comptes doivent être sincères.
Si non sincère > mais contraction > dol nullité (contractuelle) ou action civile (délictuelle) → Ex : Faute de gestion fait
sauter la responsabilité limité car un gérant engage sa responsabilité personnel.
B. Le droit d'alerte du CE et des associés
Le CE a accès à tous les docs comptables et financiers de la structure. (CE à partir de 50 personnes). Il y a des documents
financiers qui ne sont pas publiés. Le CE a un pouvoir important.
Droit d'alerte = possibilité pour le CE de demander des explications sur une situation éco difficile aux dirigeants, soit
l'explication suffit, soit elle ne suffit pas et le CE peut demander à un CAC (commissaire aux comptes) d'intervenir
(un CAC doit tjrs passer dans certaines structures : SA). Il faut au moins 5% du capital pour y bénéficier.
Les associés aussi peuvent demander aux dirigeants des explications et à défaut saisir un CAC.
C. Le devoir d'alerte du CAC
Lorsqu’il inspecte les comptes il doit s'assurer de leur sincérité. Il doit, en cas de problème, alerter le dirigeant et
demander des explications d'abord orales, puis écrites. S'il n'est tjrs pas satisfait, il demande aux dirigeants de
convoquer une AG (assemblé général) extraordinaire pour qu’elle se prononce sur la situation. C’est seulement ensuite
qu’il pourra saisir le tribunal compétent.
II.
Procédure amiable
A. Le mandat Ad Hoc (= fait pour cela) → on prend un mandataire juste pour une affaire, puis c’est fini.
Le débiteur qui a des difficultés peut demander à un juge de désigner un mandataire Ad Hoc : seul le dirigeant peut
faire cette demande. Le mandataire l'assistera dans le cadre de ces négociations avec les créanciers. Cette procédure
présente un avantage certain : la confidentialité. En effet le recours à un mandataire n'est pas rendu public.
1. La demande
Il appartient au représentant légal de la personne morale (donc la société) ou au débiteur (pers physique =
l'entrepreneur) d'effectuer la demande.
Activité commerciale/artisanale : demande déposée au greffe du tribunal de commerce, sinon TI.
La demande comporte les raisons la motivant et un mandataire Ad Hoc peut même ê précisé/désigné (nom – adresse)
2. Désignation et coût d'un mandataire
Le Président du Tribunal compétent convoque le demandeur et recueille ses observations (tribunal de commerce sont
composé de consulaires non professionnel, ancien commerçants).
Le plus souvent, le mandataire est choisi parmi les administrateurs judiciaires. Sa rémunération nécessite l'accord du
débiteur (par écrit = besoin d’un écrit pour valider l’accord).
La décision est notifiée au demandeur (qui peut faire appel) et au mandataire qui doit faire connaître son acceptation
ou refus.
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CM du 18/09/14
3. L’accord sur lequel débouche le mandat Ad Hoc (éventuel).
Il peut prévoir des remises, des échelonnements, voire même des cessions partielles d’activités. Cet accord ne doit
pas léser les droits des créanciers non signataires (banque, clients, salariés, fournisseur…). L’accord est secret.
S’il n’accepte pas l’accord, ils sont résolus.
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En droit de contrat, nullité (quelles sont causes ?) → Restitution des parties (comme si il n’avait pas exister).
Exécution : est-ce qu’il est bien exécuté ?
 Contrat à exécution successive : succession d’exécution des obligations dans le temps - Si le contrat se
passe mal : Résiliation : il n’y a pas d’impact rétroactif
 Contrat instantané : ex : contrat de vente, lorsque le prix et la chose sont en accord, il peut y avoir
contrat - Résiliation : il n’y a pas d’impact rétroactif. S’il y a un problème, d’exécution du contrat, on ne
résiliera pas car s’effectue que pour les contrats successifs, on dira alors résolution.
(Obligation : titre de créance - Action : titre de propriété)
B. La procédure de conciliation
Le président du tribunal compétent, saisie par le dirigeant, va nommer une personne, le conciliateur, chargé de
l’assister.
1. Les conditions :
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-
Il faut que l’entreprise ait une difficulté avérée ou prévisible mais pas irrémédiable.
Elle ne doit pas être en cessation de paiement depuis plus de 45 jours.
Cessation de paiement : C’est lorsque l’actif disponible (liquidité) ne permet de couvrir le passif exigible.
Ex : si j’ai un parc immobilier de 100 millions €, et 1 million de dispo en liquidité, et je dois 2 millions, je ne peux
pas payer avec mon parc. J’ai dû emprunter 50 millions pour mon parc immobilier (passif), passif ≠ passif
exigible.
Lorsque l’on commet une faute de gestion, on fait un dommage à la structure auquel on est.
Si le gérant ne s’engage pas à payer dans les 45 jours, il peut emprunter la voie de conciliation, déposer le
dépôt de bilan, procédure de liquidation judiciaire.
La procédure de conciliation peut être utilisée même quand on est en cessation de paiement, mais pas audelà de 45 jours.
La conciliation est à l’initiative exclusive du dirigeant.
La durée est de 4 mois prorogeable (prolongé) 1 mois.
2. Constat et homologation :
Lorsque la conciliation débouche sur un accord, soit un constat, soit une homologation.
a) Le constat
Si l’entreprise n’est pas en cessation de paiement (CDP), ou si l’accord y met fin, il pourra être constaté par une
ordonnance du président du tribunal compétent.
Ordonnance (décision de justice prise par un juge unique) ≠ jugement.
Effet du constat :
- Il confère la force exécutoire (ce qui permet de recourir à la force publique pour assurer l'exécution d'un
acte) (toutes les décisions de justice ont force exécutoire, si la personne n’exécute pas, ça ira encore plus vite
pour constater les dégâts) à l’accord.
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-
Il n’est pas publié, pas de publicité → confidentiel, et il n’y a pas de recours (il n’y a pas de recours car ce
n’est pas une réelle décision de justice, l’ordonnance du tribunal valide seulement).
b) L’homologation
Si l’entreprise n’est pas en cessation de paiement, ou si l’accord y met fin il pourra y avoir homologation.
Effet de l’homologation :
- Publicité
- Les créanciers qui auront apporté des capitaux nouveaux (banques) se verront accordés un privilège. On ne
paye pas en même temps les créanciers (ex : 150), il y a les privilégiés et les autres.
Droit des suretés = droit des garanties → privilège (ex : Sureté réelle : L’hypothèque, nantissement sans
dépossession (débiteur conserve la chose) - Sureté personnelle : caution, gage avec dépossession)
Tout ce qui est accroché au sol devient immeuble : on ne peut pas me le saisir (ex : machine).
III.
Les procédures judiciaires
Lorsque les difficultés des E sont telles qu’elles risquent de mettre en péril la pérennité de l’E, 2 procédures
judiciaires peuvent être mise en œuvre :
- La sauvegarde
- Le redressement judiciaire
Quand la situation est inexorablement compromise, seule la voie de la liquidation judiciaire reste ouverte.
A. Sauvegarde et redressement judiciaire
Le but de cette procédure est de « permettre la poursuite de l’activité économique, le maintien de l’emploi, et
l’apurement du passif ».
Désintéresser un créancier = le payer
1. La sauvegarde judiciaire
Il ne faut pas être en cessation des paiements, pour pouvoir en bénéficier. La sauvegarde est une procédure
collective.
Seul le dirigeant peut en demander le bénéfice.
2. Le redressement judiciaire
L’entreprise doit être en cessation des paiements (- de 45 jours). La procédure peut être ouverte :
- A la demande du débiteur
- Sur requête du ministère publique (le procureur – avocat interne à la société (notamment le Trésor public →
créancier institutionnel très privilégié).
- Sur assignation d’un créancier.
- Le tribunal peut se saisir d’office en cas d’échec de la conciliation.
3. La procédure
Les deux procédures débutent par un jugement d’ouverture (JO) qui fixe la durée de la période d’observation (6 mois
renouvelable 2 fois). Durant cette période d’observation :
- L’activité de l’entreprise continue. Un administrateur (judiciaire) est nommé, il a une mission de surveillance
du débiteur dans la procédure de sauvegarde et de représentation dans le redressement.
- Les créances antérieures au jugement d’ouverture doivent être déclarées et leur paiement est suspendues
(exception faite de créanciers super privilégier → de créances salariales).
- Toutes les poursuites individuelles en paiement lancées à l’encontre du débiteur sont interrompues.
- Des comités de créanciers peuvent être créés : « Le comité des établissements de crédits » et celui des
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-
« principaux fournisseurs de B&S ».
Le plan de sauvegarde ou de redressement adopté à l’issue de la procédure ont une durée maximale de 10
ans.
Les remises ou délais peuvent être accordés par les créanciers mais jamais le tribunal ne peut les imposer.
Des cessions partielles d’activités peuvent être prévues (sauvegarde et redressement) et même des cessions
totales (redressements). (Les licenciements économiques ne sont autorisés que pour autant qu’ils sont
impératifs à la poursuite de l’activité).
B. La liquidation judiciaire
Elle peut être ouverte directement, juste après le jugement d’ouverture, ou au cours de la procédure de redressement
si aucun redressement n’est possible. Elle n’est ouverte que si la situation est inexorablement compromise. Elle se
traduit par la cession de l’E, ou par la réalisation de l’actif (transformer tout l’actif en argent, on vend les immeubles…).
Elle est clôturée soit par l’apurement du passif, soit pour insuffisance de l’actif (plus probable).
Il faut qu’il y ait un liquidateur de nommé dans la procédure. Il engage sa responsabilité personnelle – civil –
professionnelle dans leur choix.
C. Les conséquences pour les créanciers
Les entreprises doivent être vigilantes sur la santé financière de leurs clients afin de prendre le moins de risques
possibles et d’éviter les faillites en chaine (s’enchainer). Toutefois, une catégorie de créancier est spécialement
protégée en raison du caractère alimentaire de leurs créances : les salariés.
Créance alimentaire : mieux protégé que les autres, droit supérieur à des créances de droit commun (ex : pension
alimentaire)/ Créance pécuniaire : que en terme d’argent
1) Cas général :
Les créanciers chirographaire (créancier de base -tout en bas des créanciers-) ou privilégiés (garanties droit de sureté),
dès l’ouverture d’une procédure, les créanciers doivent déclarer leurs créances au représentant des créanciers (le
mandataire judiciaire) désigné dans le jugement. La déclaration des créances est indispensable pour avoir le droit de
participer aux répartitions éventuelles de fond à l’issue de la période d’observation.
Restitution réciproque des obligations : ….
Les créances postérieur au JO, bénéficie d’un traitement préférentiel, dans la mesure ou elles permettent la
continuation de l’activité. Elles doivent être réglées à l’échéance (le passif exigible doit être réglé quand bien même
qu’il n’est pas exigé). A défaut de règlement, à l’échéance, les créanciers auront une priorité de paiements sur les
créanciers antérieurs.
L’ordre des privilèges de liquidation :
(Ex : 5e position, vente d’un bien grevé)
Sauvegarde et redressement n’aboutissant pas à une
Le cas de la liquidation
liquidation
1) Le super privilège des salariés (pour les 60 derniers jours de travail)
2) Le privilège des frais de justice antérieur au JO
3) Le privilège de conciliation
4) Les créances postérieur éligible au traitement 4) Créances antérieur garanties par des suretés réelles
préférentiel (tous les contrats qui ont été obligé spéciales.
d’être continué, ou utile à l’activité de l’E)
5) Les créances postérieures éligibles au traitement
5) En cas de vente d’un bien grevé d’une sureté préférentiel.
réelle spéciale (nantissement, hypothèque), les
titulaires de ses suretés
6) Les créances postérieures non éligibles au traitement préférentiel et les créances antérieures
chirographaires
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Normalement, Etat, 2e position.
2) Cas particuliers
 des salariés
Les salariés interviennent dans la procédure par l’intermédiaire d’un représentant (mandataire). Il (le responsable)
établit la liste des créances salariales (contrairement à tous les autres créanciers qui doivent se débrouiller seuls, si le
mandataire se trombe = sa responsabilité perso).
Les salariés bénéficient d’un super privilège et pour le reste un privilège (5e rang). Le paiement de ces créances est
garanti par l’AGS. Les employeurs doivent en effet, souscrire une assurance obligatoire pour le paiement des salaires
en cas de redressement ou de liquidation.
Après paiement, l’AGS est subrogée (récupère ses droits par rapport à l’action en justice, récupère droit des salariés,
donc même privilège).
Les salariés sont les seuls créanciers à pouvoir poursuivre, pendant la procédure, le paiement de leurs créances
antérieures.
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