Problème d`agence dans une SPA

Cours 11
Le droit des sociétés
Retour sur le cours 10: La propriété

La propriété = solution la plus naturelle à
la rareté émergente

Usus, fructus et abusus

Modes pour étendre la propriété à de
nouveaux objets
2
La théorie des coûts de transaction

Ronald H. Coase, « The Nature of the Firm », (1937) 4 Economica 386

Il est possible de produire des biens en utilisant le marché: Ex.
Monorail Corporation = ordinateurs sont confectionnés par des
travailleurs autonomes

Il y a cependant des coûts de transaction pour produire via le marché
- Coûts de découverte du prix
- Coûts de conclusion du contrat: trouver un cocontractant, négocier et
rédiger le contrat
- Coûts d’exécution: inexécution du contrat; contrat à long terme
(rationalité limitée, incertitude, contrat mal adapté)
3
La théorie des coûts de transaction – suite

Avantage comparatif: marché vs SPA: L’entrepreneur a
recours à la SPA lorsque le coût de l’organisation des
activités de production par le processus marchand excède
celui qui résulte de l’utilisation de la SPA
- Avantages de la SPA: L’entrepreneur n’a pas à rédiger et à
négocier continuellement des contrats pour produire un bien,
il engage à la place des employés qui sont présents
quotidiennement pour accomplir cette tâche
- La SPA engendre aussi des coûts: Notamment, les coûts
liés à l’opportunisme + les coûts d’organisation + les coûts
de surveillance
4
Le problème d’agence

Définition:
- Relation principal-agent (le contrat de mandat est un
exemple)
- Le principal se fie à l’agent pour atteindre ses objectifs
- Les intérêts sont en partie divergents
- Risque d’opportunisme

Problème d’agence dans une SPA: actionnaires majoritaires
vs actionnaires minoritaires; actionnaires vs dirigeants;
dirigeants vs employés et autres parties prenantes
5
Les coûts d’agence

Trois types coûts d’agence
1. Les coûts de surveillance: Ex. Conscients des risques d’abus, les
actionnaires peuvent mettre en place des systèmes de contrôle pour
mesurer la qualité de la prestation des dirigeants et détecter les
prélèvements de ces derniers contraires à l’intérêt de la société
2. Les coûts de fidélisation: Activités entreprises par les dirigeants afin
de démontrer aux actionnaires qu’ils n’adopteront pas des comportements
opportunistes (signalling). Ex. Les dirigeants peuvent accepter d’assujettir
leur rémunération à la performance de la compagnie
3. Les pertes résiduelles: Elle est subie par les actionnaires en raison de
l’impossibilité de contrôler parfaitement l’opportunisme des dirigeants et
des actionnaires dominants
6
La gouvernance: définition et buts

Définition: Les mécanismes de fonctionnement, de
contrôle et de responsabilisation qui régissent la
prise de décisions dans les sociétés

Contrer le problème d’agence: Les mécanismes de
gouvernance ont pour objectif d’inciter les décideurs
à agir dans l’intérêt de la SPA et des parties
prenantes plutôt que dans leur propre intérêt

Le résultat désiré = Favoriser la maximisation de la
valeur des sociétés
7
L’opportunisme des dirigeant dans les
sociétés à actionnariat dispersé

Séparation des fonctions: Les actionnaires jouent seulement un rôle
d’investisseur; les dirigeants s’occupent de la gestion de la société

Conséquence de la diversification des investissements: Les actionnaires
ont peu d’intérêt à surveiller les dirigeants, le coût de la surveillance
dépasse les bénéfices escomptés

Problème d’interaction: Le risque d’agence découle de la divergence
d’intérêts entre actionnaires et dirigeants, de même que des difficultés
pour les actionnaires de surveiller les dirigeants Ex. le dirigeant peut
maximiser les avantages pécuniaires (rémunération excessive) ou en
nature (voiture de luxe, voyages, siège social luxueux…) qu’il obtient
grâce à l’entreprise. Il est le principal bénéficiaire de ces avantages qui ne
génèrent aucun revenu pour la société
8
L’opportunisme des actionnaires dominants dans les
sociétés à actionnariat concentré

Problème d’interaction : La concentration de l’actionnariat
donne à l’actionnaire dominant le pouvoir de privilégier ses
propres intérêts au détriment de ceux de la société et de
l’ensemble des actionnaires

Ex. La réalisation d’une vente de certains actifs d’une société
contrôlée par un actionnaire dominant à une autre société
contrôlée par ce dernier, pour une contrepartie ne reflétant pas
la juste valeur de ces actifs, dans le but d’avantager la
seconde société
9
L’opportunisme de la société vis-à-vis les
autres parties prenantes

La maximisation du profit des actionnaires: Étant donné
qu’ils sont les bénéficiaires résiduels, alors c’est leur intérêt
qu’il faut privilégier, au détriment des employés, des
créanciers et des autres parties avec qui elle contracte. Ex.
Une société peut utiliser l’excédent d’actif d’un régime de
retraite destiné aux employés pour améliorer le bilan financier
dans l’intérêt des actionnaires

La stakeholder theory: Elle prend acte du fait que
l’organisation est bien plus un construit social qu’un
instrument voué uniquement à la bonne gestion des fonds
qu’on lui a alloués
10
Le conseil d’administration

Problème d’agence: L’une des fonctions du conseil d’administration est de
surveiller les dirigeants de manière à endiguer leur opportunisme
- Solutions: Aligner les intérêts des dirigeants avec ceux de la compagnie. Deux
moyens pour atteindre ce but:
-- Congédiement: Le conseil d’administration a le pouvoir de
congédier un dirigeant
-- Rémunération incitative: Ex. Prime ou options d’achat

Problème de la rationalité limitée des dirigeants: Le concept de rationalité
limitée réfère aux limites cognitives qui viennent biaiser le processus décisionnel
des individus dans leur recherche de la meilleure solution
- Le conseil d’administration peut aider les dirigeants à prendre des
décisions pour pallier le problème de la rationalité limitée: La prise de décision
collective permet de pallier ces problèmes en favorisant la rencontre d’apports
d’individus qui ont des connaissances, des expériences, des compétences et des
intérêts variés
11
La participation des actionnaires au processus
décisionnel

Le droit de vote pour élire les administrateurs =
incitation pour les administrateurs de bien s’acquitter
de leur travail, sinon ils risquent d’être destitués =
une réponse au conflit d’agence

Pour certaines décisions importantes, la LCSA
donne le droit de vote aux actionnaires, ce qui est
une autre réponse au conflit d’agence
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L’action collective des actionnaires

Bien collectif: Les interventions des actionnaires pour contrer
l’opportunisme des dirigeants ou des actionnaires dominants ont une
dimension de bien collectif
- Les bénéfices: Les bénéfices qui découlent de ces interventions profitent
à tous les actionnaires, au prorata de leur investissement
- Pas d’exclusion possible: Aucun actionnaire ne peut être exclu de ce
partage, même s’il n’a pas contribué à l’intervention réalisée

Resquilleur: En tant que resquilleurs, les actionnaires reçoivent une partie
des bénéfices de cette intervention, sans en supporter les coûts. Ils
maximisent ainsi les bénéfices qui en découlent
13
L’action collective des actionnaires – suite

La gravité du problème d’action collective varie en fonction de la
structure de l’actionnariat:
- Actionnariat dispersé: Il semble rationnel pour les actionnaires de ne
pas participer à la réalisation d’interventions et d’attendre que celles-ci
soient effectuées par un autre actionnaire
- Actionnariat concentré: Les actionnaires dominants détiennent un
intérêt économique pour intervenir auprès de la direction des sociétés afin
de défendre leurs intérêts

Analyse coûts et bénéfices: L’actionnaire fera une intervention que
dans la mesure où c’est rentable de le faire

La loi facilite la participation des actionnaires à l’assemblé des
actionnaires et au droit de vote: Ex. art. 135 L.C.S.A. impose des
obligations de divulgation aux sociétés relativement aux sujets traités à
l’assemblée
14
Les mécanismes externes de gouvernances

Le marché des biens et services: Lorsqu’ils poursuivent des stratégies
opportunistes, les dirigeants et les actionnaires dominants compromettent
la compétitivité de leur société en influant négativement sur le prix ou la
qualité du bien ou du service. Ex. Leurs stratégies peuvent mener à la
production de biens défectueux, ce qui se traduira par des pertes si les
consommateurs choisissent de se procurer les biens auprès de concurrents

Le marché du travail:
- Concurrence externe: Si un dirigeant n’a pas une bonne réputation,
alors cela sera difficile de retrouver du travail
- Concurrence interne: Les aspirants dirigeants ont intérêt à dénoncer les
comportements opportunistes des dirigeants en places
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Les mécanismes externes de gouvernances –
suite

Le marché financier:
- Financement: Plus les coûts d’agence d’une société sont
élevés, plus le prix de ses titres est bas = difficulté à obtenir
du financement
- Prise de contrôle: . Lorsque le prix des titres est peu élevé
en raison de l’opportunisme des dirigeants, des tiers sont
disposés à prendre le contrôle des sociétés par la voie d’une
offre publique d’achat = risque pour les dirigeants de se faire
remplacer par des dirigeants plus diligents
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Les devoirs des administrateurs et dirigeants

Devoir de prudence, de diligence, de loyauté
et de bonne foi = vise à inciter les
administrateurs et les actionnaires à ne pas
agir de façon opportuniste

Recours en dommages s’il y a violation de ces
devoirs
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Le devoir de prudence et diligence des administrateurs et
dirigeants au regard de la règle de l’appréciation
commerciale

Règle = la non-ingérence des tribunaux dans les affaires du CA: Une
intervention dans les cas les plus grossiers
- Les administrateurs doivent prendre des décisions raisonnables, pas
nécessairement les meilleures décisions. Les administrateurs
peuvent engager leur responsabilité s’ils agissent de façon
opportuniste

La raison d’être de la règle du jugement d’affaires
- Les mauvaises décisions d’affaires: Elles sont à la charge des
actionnaires, ils sont mieux placés pour assumer le risque de perte en
raison de leur portefeuille diversifié (règle du contrat hypothétique et du
cheapest cost avoider)
- La règle inverse: 1) Une gestion trop prudente des administrateurs = ils
ne prendraient plus aucun risque = pas de projets risqués ; 2) les coûts
pour devenir administrateur augmenteraient = moins d’administrateurs
compétents
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Les recours des actionnaires

Loi canadienne sur les sociétés par actions:
- Art. 239: Action oblique: Cette action permet aux actionnaires
d’intenter un recours au nom et pour le compte de la société pour obtenir
l’indemnisation du préjudice subi par celle-ci. Ex. Elle peut être employée
lorsque les administrateurs refusent d’intenter un recours pour faire
sanctionner un manquement aux devoirs qui a causé un dommage à la
société
- Art. 241: Recours en iniquité: Le recours permet à tout plaignant,
incluant les actionnaires, de demander au tribunal de redresser les abus et
les injustices qui résultent des activités des sociétés constituées en vertu
de cette loi. Dans le cadre de ce recours, le tribunal peut rendre toute
ordonnance qu’il estime appropriée afin de mettre fin à une situation où la
société ou ses administrateurs abusent des droits des actionnaires, des
créanciers, des administrateurs ou des dirigeants de sociétés fédérales,
porte atteinte à leurs intérêts ou n’en tient pas compte
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Les activités des sociétés et les externalités

Externalités: Les sociétés peuvent s’engager dans des activités risquées imposant
des coûts aux parties prenantes qui ne sont pas dédommagées
- Le rendement plus élevé généré par ces décisions risquées ne profite pas aux
parties prenantes, puisque leurs créances sont fixes
- L’augmentation du risque leur sera désavantageuse puisqu’elle réduira la
probabilité de paiement de leurs créances

Solutions contractuelles:
- Conclusion du contrat: Identifier le risque et l’inclure dans le taux d’intérêt
- Exécution du contrat: Inclure certaines formes de contrôle du contrat (Ex. Une
clause au contrat peut rendre exigible la totalité de la créance lorsque le coefficient
d’endettement de la personne morale aura atteint un certain seuil; cautionnement
ou hypothèque)

Cadre légal: Ex. Certaines dispositions visent à protéger les créanciers de la
société contre une réduction de son capital qui résulterait de telles opérations
lorsqu’il existe des motifs raisonnables de croire que la société est ou deviendra,
après les avoir réalisées, insolvable
20
Le recours en levée du voile corporatif

Problème d’interaction : Lorsque la personnalité morale et la
responsabilité limitée sont détournées de leur finalité économique au
profit d’un actionnaire, et ce, au détriment des parties prenantes = cela
cause des externalités aux parties prenantes

Art. 317 C.c.Q.: Il édicte une règle d’inopposabilité qui empêche que soit
invoquée la personnalité morale à l’encontre d’une personne de bonne foi,
dès lors qu’elle l’est pour masquer la fraude, l’abus de droit ou une
contravention à une règle d’ordre public

Combattre l’opportunisme: Ce mécanisme est destiné à contrôler les
externalités générées par le principe de la responsabilité limitée
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Débat sur la notion d’intérêt de la société


Les administrateurs et dirigeants ont l’obligation d’agir de bonne foi
dans l’intérêt de la société par actions. L’intérêt de la société par
actions est cependant une notion complexe à saisir
Deux approches s’opposent.
1. Shareholders theory: Agir dans l’intérêt de la société par actions exige
que les administrateurs maximisent le rendement sur le capital investi par
les actionnaires
2. Stakeholders theory: L’intérêt de la société s’apprécie dans une
perspective plus libérale afin de tenir compte de l’intérêt des différentes
parties prenantes (les actionnaires, les créanciers et les employés)
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