les variantes dans le code des marches publics 2006 fiche

N°77 - MARCHES n°14
En ligne sur le site www.fntp.fr / extranet le 22 mai 2007
ISSN 1769 - 4000
LES VARIANTES
DANS LE CODE DES MARCHES PUBLICS 2006
FICHE TECHNIQUE DU MINISTÈRE DE L’ÉCONOMIE
L’essentiel
Le nouveau code des marchés publics a modifié le régime des variantes :
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marchés formalisés des pouvoirs adjudicateurs : les variantes ne sont possibles que si les
documents de la consultation les autorisent,
marchés en procédure adaptée des pouvoirs adjudicateurs et marchés des entités adjudicatrices :
les variantes sont a priori autorisées sauf indication contraire (avis de publicité ou documents de la
consultation).
La FNTP s’était élevée auprès du Ministère de l’Économie, des Finances et de l’Industrie (MINEFI)
contre ces nouvelles dispositions s’agissant des marchés formalisés des pouvoirs adjudicateurs. Elles
constituent en effet une menace pour l’innovation, la recherche et le développement dans le secteur des
Travaux Publics.
La fiche technique reproduite ci-après, diffusée par le MINEFI le 2 avril 2007, apporte des précisions sur
le régime des variantes et rappelle notamment leur l’intérêt tant pour les maîtres d’ouvrage que pour les
entreprises.
Cette fiche est également disponible sur le site de la FNTP, partie « extranet », « juridique-marchés »
puis « code des marchés publics ».
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Appel d’offres, marché négocié, dialogue compétitif.
Contact : Sabine AYRAUD – Mail :[email protected]– Tél : 01 44 13 32 33
TEXTES DE REFERENCE :
Code des marchés publics 2006 : articles 50, 157
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Les variantes dans les marchés publics
Le régime des variantes
Le principe de l'autorisation expresse des variantes pour les marchés formalisés des pouvoirs
adjudicateurs
Le code des marchés publics 2006 modifie les conditions de recevabilité des variantes proposées par les
candidats à un marché public.
Sous l'empire du code antérieur de 2004, et sauf disposition expresse contraire dans l'avis de publicité,
les candidats pouvaient librement présenter une offre comportant des variantes par rapport aux
spécifications des cahiers des charges, dès lors que celles-ci n'étaient pas désignées comme des
exigences minimales à respecter (article 50).
Le code 2006 transpose les dispositions de l'article 24 de la directive n° 2004/18/CE du 31 mars 2004,
qui prévoient que les pouvoirs adjudicateurs indiquent, dans l'avis de marché, s'ils autorisent ou non les
variantes. À défaut d'indication, les variantes ne sont pas autorisées (voir article 50 alinéa 2). Le code
pose donc le principe d'une autorisation préalable expresse du pouvoir adjudicateur, pour la présentation
de variantes par les candidats au marché.
Le principe de l'autorisation tacite des variantes pour les marchés passés selon une procédure
adaptée (MAPA) des pouvoirs adjudicateurs et pour les marchés des entités adjudicatrices
Il convient de souligner que ce principe n'est pas repris, concernant les marchés passés par les entités
adjudicatrices soumises à la deuxième partie du code 2006. En effet, pour cette catégorie d'acheteurs
publics, lorsque l'avis de publicité ou les documents de la consultation ne précisent pas si les variantes
sont autorisées, elles sont admises (voir article 157).
Le seul cas où les variantes ne sont pas possibles, en procédure adaptée, est le cas où le pouvoir
adjudicateur a expressément mentionné qu'il les refuse.
L'intérêt d'autoriser les variantes pour certains marchés
L'attention de l'acheteur est attirée sur l'opportunité que représentent les variantes, en matière de
perfectionnement de l'offre et d'amélioration de la satisfaction des besoins.
En effet, à travers l'autorisation des variantes, le pouvoir adjudicateur se donne la chance de découvrir
des solutions innovantes qui, tout en répondant parfaitement à ses besoins, permet d'utiliser de
nouveaux procédés et de nouvelles technologies.
L'ouverture à des variantes est particulièrement recommandée lorsque l'acheteur public souhaite
bénéficier d'offres intégrant des objectifs de développement durable, alors même qu'il ne maîtrise pas les
techniques ou caractéristiques « durables » correspondantes à son marché, ou qu'il ne sait comment les
exiger dès la définition de ses besoins.
La différence entre « variante » et « option » réside dans le fait que, pour les options, c'est l'acheteur qui
fixe précisément les points sur lesquelles des différences peuvent apparaître et en quoi peuvent consister
ces différences, alors que pour les variantes, l'acheteur se contente d'indiquer la possibilité pour les
candidats de présenter d'eux-mêmes des différences, et laisse toute latitude aux candidats d'imaginer la
nature et la consistance de ces différences, dans le respect toutefois des exigences minimales. L'intérêt
des variantes est donc de laisser s'exprimer la créativité des candidats sans la brider, et de faire émerger
des solutions auxquelles l'acheteur n'avait pas pensé, c'est-à-dire de stimuler l'innovation.
La nature des variantes
Une variante peut être technique, administrative ou financière. Elle est technique par exemple si elle
consiste, dans un marché de travaux, à proposer un matériau différent de celui prévu dans les
documents de la consultation. Elle est technique également si elle porte sur la longévité des produits ou
des ouvrages, sur des caractéristiques environnementales… Elle peut être administrative si elle porte sur
la durée d'exécution du marché, le calendrier, les conditions de maintenance ou d'entretien… Enfin, elle
peut être financière si elle concerne des délais de paiement, le versement d'une avance, la composition
d'un prix forfaitaire…
En revanche, n'est pas considérée comme une variante, mais comme une offre de base, une offre qui
n'est pas strictement conforme aux normes requises, dans les spécifications techniques ou aux
performances et exigences fonctionnelles exigées par l'acheteur, mais dont le candidat prouve qu'elle
respecte les spécifications techniques par sa conformité à une norme équivalente, dans le premier cas,
ou qu'elle respecte une norme qui elle-même assure le respect des performances et exigences
fonctionnelles, dans le deuxième cas.
L'examen des variantes
Si l'opérateur économique dépose une offre de base et une variante, il doit clairement identifier chacune
de ces offres dans les documents remis au pouvoir adjudicateur.
Lorsque le dépôt de variantes est possible, le code des marchés publics indique expressément que
« les variantes sont proposées avec l'offre de base ». Une variante ne peut donc pas être déposée seule,
sans l'offre de base qu'elle doit accompagner. Si tel était néanmoins le cas, la variante ne pourrait
qu'être rejetée.
Si, lors de son examen, l'offre de base est rejetée au motif qu'elle est irrégulière, inacceptable ou
inappropriée, il est néanmoins possible d'examiner une variante à la condition que celle-ci soit conforme
au cahier des charges, qu'elle soit présentée selon les modalités prévues par le pouvoir adjudicateur et
que, si elle n'est pas elle-même rédigée de manière complète mais renvoie, pour partie, à l'offre de base,
elle n'inclue pas les éléments de l'offre de base qui ont conduit à ce que cette offre de base soit rejetée.
À défaut de remplir ces conditions, la variante doit elle aussi être rejetée.
Pour pouvoir comparer les variantes de façon transparente, l'article 50 exige que les documents de la
consultation mentionnent les exigences minimales que doivent respecter les variantes, ainsi que les
modalités de leur présentation.
Les offres de base et les variantes doivent être classées en utilisant les mêmes critères, soit en classant
séparément les offres de base et les variantes, et en comparant la meilleure de chacune de ces
propositions, soit en classant ces propositions sans les distinguer au préalable.
Dans le cas où les variantes ne sont pas autorisées, l'acheteur public doit rejeter comme
irrecevables toutes les variantes déposées, isolément ou en complément d'une offre de base. En
revanche, l'offre de base n'a pas à être rejetée au motif qu'elle serait accompagnée d'une ou de plusieurs
variantes, sous réserve qu'elle soit présentée de manière telle qu'elle soit bien dissociée de la ou des
variantes.
© ministère de l'Économie, des finances et de l'industrie, créé le 9 mars 2007, modifié le 2 avril 2007