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Écueils à éviter dans les conventions d’actionnaires ACADÉMIE DAVIES – pour la formation juridique continue 21 avril 2010 Raison d’être d’une convention d’actionnaires Régir la relation entre les parties • Conduite des affaires • Relations entre les actionnaires actuels et futurs – Les actionnaires majoritaires n’ont pas d’obligations envers les actionnaires minoritaires en vertu des lois corporatives • Restrictions aux pouvoirs et responsabilités des administrateurs – Droits d’approbation des actionnaires (droits de veto) • • Restrictions au transfert d’actions et droits de sortie Mécanismes de résolution des litiges – Éviter l’impasse • Convention adaptée au cas par cas aux autres besoins spécifiques des parties 2 Autres enjeux initiaux • • • Comprendre l’entreprise et les besoins des actionnaires Qui rédige la convention – conflits d’intérêt Convention unanime d’actionnaires – Définition ¾ Article 146 LCSA ¾ Articles 123.91-123.93 LCQ ¾ Articles 213-220 LSA – Parties : détenteurs d’actions non-votantes et tiers? – Amendement – Droits de préemption ¾ Article 55(2) LSA exclut les actions émises (i) pour une contrepartie payable en biens ou en service, (ii) à titre de dividende ou (iii) suite à l’exercice de droits d’échange ou d’option – Inscription ¾ Existence ¾ Terminaison – Opposabilité et annulation par un nouvel actionnaire – Consultation : par les actionnaires et créanciers • Droits intuitu personae Astuce • Envisager la possibilité d’avoir 2 conventions d’actionnaires 3 Régie d’entreprise Conseil d’Administration • Représentation au conseil • Qui siège au conseil? • Quelles sont les fonctions du conseil? • Comment se faire élire au conseil (et en sortir)? • Responsabilité des administrateurs • Décisions importantes –Majorité, super-majorité, unanimité, droits de veto spécifiques sur questions particulières –Administrateurs ou actionnaires 4 Droits de veto • Nature des actes ou décisions pour lesquels l’approbation des actionnaires peut être souhaitable – – – • Seuil d’approbation : majorité, super-majorité, unanimité – • Structurelle – un changement dans le nombre d’administrateurs de la compagnie – un changement dans le nombre maximum d’actions qu’une compagnie est autorisée à émettre – la dissolution de la compagnie – la liquidation ou la faillite de la compagnie – l’amendement, l’adoption ou l’abolition des statuts ou d’un règlement de la compagnie Opérationnelle – la conclusion de tout contrat par la compagnie hors du cours normal des affaires – la conclusion de tout contrat par la compagnie impliquant une dépense excédant un certain seuil monétaire – la nomination de dirigeants autorisés à signer ou endosser tout chèque, etc. pour le paiement de dettes de la compagnie ou pour le retrait de fonds – l’embauche de toute personne avec un salaire ou une autre forme de rémunération excédant un certain seuil monétaire annuel – la nomination des vérificateurs, des conseillers légaux ou financiers de la compagnie – la nomination des dirigeants de la compagnie – la conclusion de toute entente avec un actionnaire ou avec une personne ayant des liens de dépendance avec un actionnaire – la conclusion de toute entente relative à des prêts en argent, à l’octroi d’indemnités ou de garanties – tout écart substantiel par rapport au budget ou au plan d’affaires Mixte – l’émission d’actions, de bons de souscription ou d’options d’achat d’actions de la compagnie ou le transfert d’actions [autrement que conformément à la convention] – la fusion de la compagnie – l’octroi d’une hypothèque sur les biens de la compagnie ou toute partie de ceux-ci – la vente, le transfert ou la cession de tout actif (ou des actifs) de la compagnie dont la valeur excède un certain seuil monétaire – la conclusion d’une entente de partenariat avec toute autre entité – la déclaration de dividendes par la compagnie Au niveau des actionnaires ou du conseil d’administration Actionnaire majoritaire c. actionnaires minoritaires 5 Besoins financiers ultérieurs • Appel de versements –Défaut de contribuer –Prêt à taux élevé –Dilution –Vente forcée 6 Besoins financiers ultérieurs • Droits de préemption –Émission assujettie à un droit de veto? –Exceptions usuelles : titres convertibles, plan d’achat d’actions, [titres émis en guise de paiement pour services ou autres, dividendes] ¾Article 55(2) LSA –Souscription proportionnelle c. plus offrant 7 Faciliter ou entraver les sorties • Transfert de valeurs mobilières ou de titres de créance • Droit de première opportunité et/ou droit de premier refus (« ROFO »/« ROFR ») • Droit de suite (« Tag along ») • Droit d’entraînement (« Drag along ») • Option de vente/option d’achat (« Put »/« Call ») • Clause d’achat-vente forcé (« Shotgun ») • Rachat au gré du porteur/de la compagnie (droit de dissidence) • Droit d’exiger la sortie de l’actionnaire (décès, handicap ou terminaison) 8 Transfert de valeurs mobilières ou de titres de créance • Restrictions – – – – – – • Transferts permis – – – – – – • Période de statu quo Définir « Transfert » Exclure l’octroi de sûreté Titres visés Restrictions visant les valeurs mobilières détenues par des corporations? Concurrents Société du même groupe Concept d’« une seule voix » Transfert inversé Autres mécanismes de sortie stipulés Consentement Conditions et modalités Octroi d’une sûreté et réalisation 9 Droit de première opportunité (« ROFO ») Droit de Première Opportunité c. Droit de Premier Refus : • Plus c. moins de liquidité • Avant de sonder le marché c. après avoir obtenu une offre Raison d’Être : • Vendre ses actions à ses coactionnaires avant de rechercher un tiers acquéreur • Accroissement de la liquidité pour le vendeur • Processus de vente simplifié Prenez Garde : • Perte de contrôle sur l’identité de vos coactionnaires • Difficulté de prédéterminer la juste valeur marchande • Droits de suite 10 Droit de premier refus (« ROFR ») Raison d’Être : • • Établir un barème de la juste valeur marchande à rencontrer pour les autres actionnaires Préserver les actions à l’intérieur du groupe d’actionnaires en place (et éviter un nouvel actionnaire indésirable) Prenez Garde : • • • • • • • Définir « Offre » : tiers de bonne foi, considération en espèces ou quasi-espèces et actif isolé Entraîne des délais additionnels, ce qui peut s’avérer favorable ou non selon la partie que vous représentez Impact négatif sur la liquidité Diminue l’intérêt d’un tiers-acquéreur potentiel Augmente le coût Difficulté de rencontrer le prix si la totalité ou une partie du paiement n’est pas monétaire Droits de suite Astuces : • Indemnité de rupture (« Break Fee ») ou remboursement des dépenses 11 Droit de première opportunité/premier refus : impossible à exercer? • L’exercice d’un droit de première opportunité/premier refus peut s’avérer impossible car les actionnaires doivent alors trouver un important montant d’argent en peu de temps • Qu’arrive-t-il si moins de la totalité des actions offertes est achetée par les bénéficiaires du droit? - Tours multiples - Vente partielle ou totale • Doit viser les actions des autres classes de même que les valeurs mobilières convertibles et les titres de créance – Actions et titres jumelés? • Obligation de coopération de la compagnie et des autres actionnaires – – – – Matériel de vérification diligente Donner accès aux documents de vérification diligente aux prêteurs et à l’acheteur Entente de confidentialité Obtention de renonciations ou mainlevées à l’égard de garanties 12 Droit de suite (« Tag along ») Raison d’Être : • Permet aux actionnaires de vendre leurs actions concurremment à la sortie de l’actionnaire vendeur • Augmente la liquidité des actionnaires minoritaires • Protège contre l’abandon Prenez Garde : • Droits proportionnels c. droits d’ajouter ses actions aux actions vendues • Risque de ne jamais pouvoir quitter la compagnie c. liquidité diminuée en cas de vente partielle • Délais additionnels • Interrelation entre droit de suite et autres mécanismes de sortie Astuce : • Si vous accordez un droit de suite, recherchez un droit d’entraînement (actionnaire majoritaire) • Si vous accordez un droit d’entraînement, recherchez un droit de suite (actionnaire minoritaire) 13 Droit d’entraînement (« Drag along ») Raison d’Être : • Permet à une (super-)majorité d’actionnaires de contraindre les actionnaires (minoritaires) réticents à vendre • Contraindre les autres à vendre accroît la liquidité du vendeur • Davantage susceptible de trouver un actionnaire souhaitant acheter la totalité plutôt qu’une partie seulement des actions 14 Droit d’entraînement (suite) Prenez Garde : • Établir le seuil approprié qui donnera effet au droit d’entraînement • Évaluation défavorable ou prix de base différent • Ventilation de la valeur entre les différentes catégories d’actions et valeurs mobilières convertibles • Moment mal choisi • Incidences fiscales • Interrelation avec le droit de premier refus • Procuration pour les actionnaires subissant le droit d’entraînement • Mettre la main sur les certificats d’actions • Compensation non-monétaire (incluant les contrats de service ou de consultation) • Engagements de non-concurrence • Responsabilité pour les déclarations et garanties 15 Option de vente/option d’achat (« Put »/« Call ») Option de Vente (Clause de Rachat) (« Put ») • • • • • Contre un autre actionnaire (droit de rachat au gré du porteur si à l’encontre de la compagnie) Interrelation avec autres mécanismes de sortie Prix et paiement Incidences fiscales : gain en capital c. dividende réputé Naissance du droit et durée Option d’Achat (« Call ») • • • • En faveur d’un actionnaire (actions rachetables si au gré de la compagnie) Naissance du droit et durée (possibilité de conflit avec d’autres mécanismes de sortie) Prix et paiement Incidences fiscales (ex. perte du statut de « Société privée sous contrôle canadien ») Prenez Garde : • • • • Au changement de contrôle (voir par exemple les engagements bancaires) Aux tests de solvabilité Aux modalités de la transaction : avis, délais, date et lieu de clôture, etc. Aux incidences financières ou comptables 16 Clause d’achat-vente forcé (« Shotgun ») Raison d’Être : • « Solution » rapide à une impasse • Approche directe afin de se débarrasser d’un actionnaire Prenez Garde : • Déséquilibre • Fonctionne mieux lorsqu’il n’y a que deux actionnaires à 50 % chacun • Plus facile pour une partie possédant 90 % de payer pour les actions de la partie détenant seulement 10% que l’inverse • Actionnaire dans une situation financière ou stratégique difficile est vulnérable • Disparité entre un actionnaire opérateur et un actionnaire investisseur • Les parties s’exposent à un risque financier important • Risque de perdre toute sa participation dans une compagnie dont on souhaite être l’unique propriétaire • Une offre d’achat d’actions pour un prix qui est substantiellement inférieur à votre perception de leur valeur peut devoir être acceptée si l’actionnaire ne dispose pas de liquidités suffisantes pour acheter même à ce prix • Cadre hostile : précision importante (ex. avis) • Absence de déclarations et garanties • Véritable risque pour un investisseur n’étant pas impliqué dans la gestion • Revente • Prix plancher • Traitement des créances des actionnaires envers la compagnie et des garanties données par les actionnaires 17 • Incidences fiscales Achat/Rachat (Droit de dissidence) Raison d’Être : • Méthode relativement simple afin de liquider sa position si la compagnie dispose de liquidités suffisantes • Permet de maintenir l’équipe de gestion en alerte pendant la période d’exercice Prenez Garde : • À sa face même, il s’agit d’une sortie en argent comptant mais elle peut dépendre de ce qui suit : – Tests de solvabilité ¾Comme dans la LCSA, aucun test comptable dans la LSA – Absence de liquidité de la compagnie – Perte de droits de veto et de représentation au conseil d’administration – La banque et les autres prêteurs exigent habituellement que ces droits leur soient subordonnés • Dissuasif pour d’éventuels nouveaux investisseurs en raison de la crainte que ces droits d’achat/rachat seront exercés • Incidences fiscales 18 Droits de sortie forcée (décès, invalidité ou terminaison d’emploi) Raison d’Être : • Fournit des liquidités aux défunts, à l’invalide ou aux actionnaires dont l’emploi a pris fin au sein de la compagnie • Prévoit le paiement par la compagnie du produit de la police d’assurance-vie • Éviter la participation dans la croissance de la compagnie par les héritiers non-actifs d’actionnaires antérieurement actifs de la compagnie, ou par des actionnaires invalides ou non-participants Prenez Garde : • • • • • Détermination de la juste valeur marchande Option c. obligation de vendre Échéancier du processus Sûreté pour garantir le prix d’achat Incidences fiscales 19 Évaluation : une question de valeur • Le mode d’évaluation : une valeur prédéterminée ou une méthode d’évaluation –Si une valeur prédéterminée est utilisée, des problèmes surviendront si la valeur actuelle est substantiellement différente de la valeur originale stipulée dans une convention d’actionnaires datant de plusieurs années –Si une méthode d’évaluation est utilisée, les coûts de transaction de même que les délais risquent d’augmenter de manière significative • Comment ventiler la juste valeur marchande de la compagnie parmi les différentes catégories d’actions? • Décès et autre départ d’un actionnaire • Nature humaine – détermination annuelle de la valeur – la détermination aura-t-elle lieu? Qu’arrive-t-il si tel n’est pas le cas? • Difficultés de gérer ce qui suit : –Escompte de liquidité –Prime de prise de contrôle –Escompte de minorité Prenez Garde : • Opposabilité d’une escompte sur le prix en cas d’insolvabilité 20 Assurance-vie • • • • Actionnaire : personne-clé Décès d’un actionnaire Paiement de la prime Bénéficiaire(s) : compagnie ou les autres actionnaires – Incidences fiscales : dividende réputé c. gain en capital – Insolvabilité/subordination • • • • Fidéicommissaire Cession : interdite ou permise à un créancier ou à un actionnaire sortant Avis à l’assuré en cas de terminaison ou amendement Exclure le produit d’assurance de la valeur de l’entreprise 21 Cas d’application du produit d’assurance-vie • • • • Supposons deux actionnaires détenant chacun une part égale dans l’entreprise (50-50) Valeur de l’entreprise avant le décès : 20 000 000 $ Montant du produit d’assurance-vie : 10 000 000 $ Valeur de l’entreprise immédiatement après encaissement du produit d’assurance-vie : 30 000 000 $ • Valeur de rachat des actions de l’actionnaire décédé : – – • 10 000 000 $ (produit d’assurance-vie) ou 15 000 000 $ (valeur marchande) Conséquences : – si le rachat se fait pour un montant de 10 000 000 $, l’actionnaire survivant dispose de titres d’une valeur de 20 000 000 $ (en supposant qu’il n’y a pas de diminution de valeur au décès) – si le rachat se fait pour un montant de 15 000 000 $, l’entreprise doit dépenser 5 000 000 $ en plus du montant du produit d’assurance-vie pour racheter les actions de l’actionnaire décédé 22 Autres dispositions pertinentes • Clauses de style/interprétatives/standards –Historique/jurisprudence –Délais comme condition essentielle –Avis et jour ouvrable –Divisibilité/dispositions invalides –Entente complète • Terminaison - Durée - Pourcentage • • • • • Livres comptables et vérificateurs Confidentialité Non-concurrence et non-sollicitation Mécanismes alternatifs de résolution des litiges et/ou tribunal Choix de la loi applicable 23 Mécanismes d’anti-dilution Le mot de la fin • • • • Les investisseurs exigent souvent une protection contre la dilution Catégories d’actions : ordinaires et privilégiées Actions échangeables/convertibles Types de clauses : – clause anti-dilution à cliquet (maintien intégral du pourcentage de participation ou du prix) (« full ratchet ») – clause anti-dilution de moyenne pondérée du prix par action (« weighted average ratchet ») – clause « payer pour jouer » • • Comprendre ce qui est requis avant de signer la lettre d’intention : peut être très onéreux pour la compagnie et/ou les actionnaires en place qui n’ont pas de tels droits Événements déclencheurs – – – – conversions automatiques/échanges échanges au gré du porteur événements exclus liquidation 24 Questions Merci Cette présentation sera disponible pour téléchargement sur www.dwpv.com/academie Sébastien Savage Justin D. Vineberg [email protected] [email protected] 514.841.6532 514.841.6533
