CDBI_2010_22f draft opinion on cj-fa

Strasbourg, le 7 décembre 2010 Restreint
CDBI (2010) 22
COMITE DIRECTEUR POUR LA BIOETHIQUE (CDBI)
39ème réunion
30 novembre-3 décembre 2010, Strasbourg
AVIS DU CDBI
sur le projet de Recommandation sur les droits et le statut juridique des
enfants et les responsabilités parentales

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I Introduction
1. A sa dernière réunion, le Bureau du CDBI a pris note des observations faites par
plusieurs délégations sur le projet de Recommandation sur les droits et le statut
juridique des enfants et les responsabilités parentales, en cours d’élaboration au sein
du Comité sur le droit de la famille (CJ-FA), [document CJ-FA-GT3 (2010) 2 rev. 2,
daté du 27 mai 2010]. Ces observations figurent dans le document CDBI (2010) 14
REV. Le Bureau a chargé le Secrétariat de préparer, à la lumière des observations
reçues et tenant compte du domaine de compétence du CDBI, une liste des
principaux points pour discussion en plénier.
2. Le présent document a pour objet de résumer ces points.
Domaine de compétence du CDBI et portée de l’Avis
3. Le CDBI n’a pas pour mandat de définir le statut juridique des enfants en général.
Cependant, certaines situations visées par le projet de texte résultent d’interventions
médicales dans le domaine de la procréation, et c’est dans ce domaine que le CDBI
apparaît comme ayant une compétence au moins indirecte. La question des droits
des enfants issus d’une procréation médicalement assistée, en particulier en ce qui
concerne leur filiation, reste en effet intimement liée au régime juridique de la
procréation médicalement assistée elle-même.
4. Le présent document s’attache ainsi à décrire les principales situations résultant de
l’assistance médicale à la protection, à rappeler les principes applicables en la
matière, en particulier ceux résultant des dispositions de la Convention d’Oviedo, et
enfin à analyser les dispositions pertinentes du projet d’instrument élaboré au sein du
CJ-FA. Le document n’aborde pas certains aspects évoqués dans les commentaires
des délégations lorsqu’ils ne relèvent pas de la compétence du CDBI ; cependant, les
commentaires des délégations sont également communiqués au CJ-FA (voir
document CDBI (2010) 14 REV).
II Assistance médicale à la procréation : différentes situations envisageables
5. L’assistance médicale à la procréation (AMP) comprend différentes techniques
médicales que l’on peut grouper en deux catégories principales : l’insémination
artificielle (IA), dans laquelle la fécondation de l’ovule par le sperme se réalise à
l’intérieur du corps de la femme, et la fécondation in vitro (FIV), dans laquelle ladite
fécondation se réalise en dehors du corps de la femme. Tant l’IA que la FIV peut se
réaliser avec les gamètes (sperme et ovule) du couple (fécondation autologue) ou
avec des gamètes (sperme et/ou ovule) d’un tiers (fécondation hétérologue). Ainsi,
les trois types de situations rencontrées sont les suivants :
a. l’IA ou la FIV sont réalisées avec les gamètes du couple (IA ou FIV autologues)
b. l’IA se fait avec le sperme d’un tiers donneur (IA hétérologue)
c. la FIV se fait avec le sperme d’un tiers donneur et l’ovule de la femme ; avec le
sperme de l’homme et l’ovule d’une donneuse, ou avec le sperme et l’ovule
provenant de tiers donneurs (FIVes hétérologues).
6. La plupart des questions concernant la filiation des enfants issus de l’AMP découlent
de la fécondation hétérologue (situations b et c). La fécondation autologue peut
cependant en susciter d’autres, surtout lorsque l’on procède à la conservation du
sperme prélevé sur le mari, des ovules prélevés sur la femme ou des embryons issus
d’une FIV. Dans plusieurs pays, en effet, il est non seulement permis à un couple de
conserver des embryons issus d’une FIV (autologue ou hétérologue) pendant une

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durée plus ou moins longue en vue d’une procréation pour ce même couple, mais
aussi de les donner à un autre couple (éventuellement à une femme seule). On doit
par conséquent envisager un quatrième type de situation où :
d. le couple géniteur consent au don de ses embryons congelés à un autre couple
(ou le cas échéant une femme) ;
7. Au cours de la période de conservation des gamètes ou des embryons, des
événements tels que le décès du mari ou compagnon ou bien encore la dissolution
du couple peuvent se produire donnant lieu à des situations telles que les suivantes:
e. la femme séparée ou divorcée souhaite le transfert dans son utérus des
embryons conservés en vue d’une grossesse, alors que l’homme s’y oppose (voir
Cour européenne des droits de l’homme, Affaire Evans c. Royaume-Uni, (GC)
n°6339/05, arrêt du 10 avril 2007) ;
http://cmiskp.echr.coe.int/tkp197/view.asp?action=html&documentId=815165&por
tal=hbkm&source=externalbydocnumber&table=F69A27FD8FB86142BF01C1166
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f. après le décès de l’homme, la femme souhaite le transfert des embryons
conservés en vue d’une grossesse, alors que le consentement de l’homme à un
tel transfert posthume n’est pas formellement établi ;
g. après le décès de l’homme, la femme souhaite être inséminée avec le sperme
conservé de l’homme alors que le consentement de celui-ci à une telle
insémination posthume n’est pas formellement établi (affaire Blood c. Royaume-
Uni, http://www.bailii.org/ew/cases/EWCA/Civ/1997/4003.html).
8. D’autres situations problématiques peuvent encore se présenter, notamment celles
résultant d’erreurs de manipulation des gamètes ou d’embryons conservés, par
exemple :
h. dans un laboratoire qui accueille de nombreux couples pour des procédures d’IA
et de FIV, le sperme du mari du couple X est utilisé pour féconder l’ovule de la
femme du couple Y par erreur, donnant lieu à une naissance;
i. les embryons conservés du couple X sont transférés par erreur chez la femme du
couple Y, donnant lieu à une naissance.
III Les principes éthiques et juridiques en cause
9. Les efforts du CDBI dans le passé en vue de l’élaboration d’un protocole additionnel
sur la protection de l’embryon humain n’avaient pas abouti, faute de consensus
suffisant notamment en matière de recherche sur l’embryon. Cependant, plusieurs
principes figurant dans la Convention elle-même sont applicables au domaine de la
procréation médicalement assistée ; ces principes ne semblent avoir été nullement
mis en cause lors des travaux d’élaboration du protocole additionnel.
10. Il s’agit notamment des principes du consentement éclairé (article 5 de la
Convention), du principe d’interdiction de la discrimination (article 1
er
de la
Convention) et du principe d’interdiction du profit (article 21 de la Convention).

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Le principe du consentement éclairé
11. L’article 5 de la Convention énonce qu’une intervention dans le domaine de la santé
ne peut être effectuée qu’après que la personne concernée y a donné son
consentement libre et éclairé. Cette personne reçoit préalablement une information
adéquate quant au but et à la nature de l’intervention ainsi que quant à ses
conséquences et ses risques.
12. Ainsi, le principe du consentement éclairé a un double versant : l’information et le
consentement proprement dit. S’agissant de la procréation médicalement assistée,
ce principe s’applique aux donneurs de gamètes (sperme ou ovocytes) ou
d’embryons ainsi qu’au(x) parent(s) légaux de l’enfant.
13. Le devoir d’informer et celui de s’assurer du consentement des personnes
concernées sont d’autant plus fondamentaux en matière d’AMP que la filiation des
enfants issus de ces procédures est fondée précisément sur le consentement.
L’information et le consentement devraient donc porter aussi sur ces aspects
juridiques.
L’interdiction de toute forme de discrimination
14. En vertu de l’article 1
er
de la Convention d’Oviedo, les Parties protègent l’être humain
dans sa dignité et son identité et garantissent à toute personne, sans discrimination,
le respect de son intégrité et de ses autres droits et libertés fondamentales à l’égard
des applications de la biologie et de la médecine.
15. Pour sa part, l’article 2.1 de la Convention sur les droits de l’enfant énonce : «Les
États parties s'engagent à respecter les droits qui sont énoncés dans la présente
Convention et à les garantir à tout enfant relevant de leur juridiction, sans distinction
aucune, indépendamment de toute considération de race, de couleur, de sexe, de
langue, de religion, d'opinion politique ou autre de l'enfant ou de ses parents ou
représentants légaux, de leur origine nationale, ethnique ou sociale, de leur situation
de fortune, de leur incapacité, de leur naissance ou de toute autre situation.». Cette
disposition est reproduite à l’article 1 du projet d’instrument du CJ-FA.
16. Il semble légitime de conclure que toute forme de discrimination doit être interdite dès
lors qu’elle se fonderait sur un critère tel que la naissance ou, avant même la
naissance, sur la manière dont l’enfant a été conçu. Une telle conclusion ne s’appuie
pas uniquement sur une interprétation raisonnablement large du terme « naissance »
ou « autre statut » de la Convention des Nations-Unies, mais sur les termes mêmes
de l’article 1
er
de la Convention d’Oviedo, qui fait obligation aux Etats de garantir les
droits fondamentaux des personnes à l’égard des applications de la biologie et de la
médecine.
L’interdiction du profit
17. L’article 21 de la Convention d’Oviedo édicte le principe selon lequel le corps humain
et ses parties ne doivent pas être, en tant que tels, source de profit. L’esprit dans
lequel cette disposition a été élaborée doit conduire à considérer que tant les tissus
germinaux que les gamètes sont inclus dans le champ de la protection ainsi prévue.
La sécurité juridique
18. La détermination de la filiation étant une prerrogative étatique, la sécurité juridique
impose aux Etats d’énoncer des critères clairs permettant d’établir la filiation.

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19. Pour ces mêmes raisons de sécurité juridique, il est important que, dans les Etats où
des procédures d’assistance médicale à la procréation sont permises, la loi édicte
des règles claires notamment quant à la filiation des enfants issus de ces procédures,
en particulier lorsqu’il s’agit de procréation hétérologue, car il ne peut y avoir de
sécurité juridique sur le statut des enfants nés d’un don de gamètes si les conditions
applicables au don lui-même ne sont pas préalablement définies. En effet, comme
indiqué dans les commentaires soumis par les délégations de la France et de Malte,
la filiation d’un enfant issu d’une procréation médicalement assistée avec tiers
donneur est par principe plus exposée à des incertitudes. Le devoir de l’Etat étant
d’assurer aux enfants une sécurité équivalente quant à leur filiation, il apparaît
nécessaire que l’Etat édicte des règles spécifiques. Cette exigence doit s’imposer a
fortiori dès lors que la recommandation fait le choix de traiter toutes les interventions
biomédicales possibles dans le domaine de la procréation, quand bien même il
s’agirait de pratiques qui ne seraient expressément autorisées par la loi qu’au sein
d’une minorité d’Etats du Conseil de l’Europe.
20. Ainsi, le CDBI convient de recommander que les Etats où les procédures
d’assistance médicale à la procréation sont admises, en particulier lorsque le don de
gamètes est admis, devraient :
- réglementer les conditions du don de gamètes et du don d’embryons, dès lors que
ceux-ci sont permis, en établissant un régime juridique clair de la filiation des enfants
issus d’un tel don ;
- prescrire que, avant qu’une procédure d’assistance médicale à la procréation ne soit
entreprise, les personnes concernées doivent être dûment informées en particulier
sur les différentes situations pouvant survenir et sur les normes juridiques
applicables notamment en matière de filiation;
- prescrire que le consentement ainsi éclairé des personnes concernées est
nécessaire avant que la procédure ne soit entreprise ;
- la fécondation post-mortem et le transfert posthume d’embryon, dès lors qu’ils sont
admis, devraient être réglementés ;
IV Les dispositions du projet d’instrument concernées
21. Plusieurs des différentes situations évoquées plus haut sont visées par les
dispositions du projet d’instrument du CJ-FA. Les dispositions les plus directement
concernées par les procédures d’AMP sont celles de la Partie II relatives à la filiation
parentale. D’autres dispositions du projet sont aussi concernées plus ou moins
directement.
A. La filiation parentale
Article 7 Etablissement de la filiation maternelle
Paragraphe 1 :
« La femme qui donne naissance à l’enfant est considérée comme sa mère légale
quels que soient ses liens génétiques avec celui-ci. »
Commentaire
22. Les mots « quels que soient ses liens génétiques avec celui-ci » sont-ils
nécessaires ? Dans tous les cas, ces mots ne semblent laisser aucune place à
d’éventuels aménagements dans des situations telles que celles décrites plus haut