La force du droit a-t
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Jurisprudence Revue critique 2011 B r u n o A M BROI S E D a n i e l B OR R I L L O Ph i l ip p e BRU N Je a n - G a br i e l C ON TA M I N V i n c e n t F O R R A Y F r a n c e s c o G A M B I N O A l e x a n d r e G U I G U E J a n e t H A L L E Y L i o r a I S R A Ë L D o m i n i q u e L A G O R G E T T E N a t h a l i e L E B O U T E I L L E C Catherine LE M AGUER ESSE Karine LEMPEN Danièle LOCH AK Julie M A Z A LEIGUE-L A BASTE Marie MERC AT-BRU NS Éric MILL A R D Ma lha NA A B G i l d a N I C O L A U M a r c P I C H A R D G e n e v i è v e P I G N A R R E S é b a s t i e n P I M O N T C h r i s t o p h e Q U E Z E L - A M B R U N A Z S a c h a R A O U L T A n n e R E V I L L A R D F r é d é r i c R O U V I È R E G u i l l a u m e R OY E R N a t h a l i e RU B E L M a h e n d r a P. S I N G H J e a n n i e S U K P i e r r e -Y v e s V E R K I N D T P h i l i p p e WA Q U E T M i k h a ï l X I F A R A S Couv Jurisprudence pour imprimerie.indd 3 06/09/2011 09:37:37 CONSEIL SCIENTIFIQUE Pascal ANCEL (Professeur à l’Université Jean Monnet, Saint-Étienne), André-Jean ARNAUD (directeur de recherche émérite du CNRS, Codirecteur du Réseau Européen Droit et Société, Fondation Maison des Sciences de l’Homme de Paris, titulaire de la chaire Unitwin à l’Unesco), Christian ATIAS (Professeur à l’Université Paul Cézanne, Aix-Marseille III, Boulton Senior Fellow, McGill University), Jean BEAUCHARD†, Jean-Guy BELLEY (Professeur à l’Université McGill, titulaire de la chaire Sir William C. Macdonald, Québec – Canada), Michel BOUDOT (Maître de conférences à l’Université de Poitiers), Philippe BRUN (Professeur à l’Université de Savoie, directeur du CDPPOC), Guy CANIVET (membre du Conseil constitutionnel), Jean-Luc CHABOT (Professeur à l’Université Pierre Mendès France, Grenoble), Geneviève GONDOUIN (Professeur des universités, premier conseiller à la Cour administrative d’appel de Lyon), Riccardo GUASTINI (Professeur à l’Université de Gênes, Italie), Christophe JAMIN (directeur de l’École de Droit de Sciences Po), Antoine JEAMMAUD (Professeur émérite de l’Université Louis Lumière, Lyon II), Philippe JESTAZ (Professeur émérite de l’Université de Paris-Val-de-Marne - Paris XII), Alexis KELLER (Professeur ordinaire à l’Université de Genève, Suisse), Thierry KIRAT (directeur de recherche au C.N.R.S., Institut de Recherche Interdisciplinaire en Sciences Sociales, Université Paris Dauphine), Mitchel LASSER (Jack G. Clarke Professor of Law, Cornell Law School, USA), Mireille LEHOT (juge, TGI Châlon-sur-Saône), Javier LETE (Professeur à l’Université Saint Jacques de Compostelle, Espagne), Claudia LIMA MARQUES (professeure à l’Université de Porto Alegre, Brésil), Éric MILLARD (Professeur à l’Université Paris Ouest Nanterre La Défense), Gilda NICOLAU (Professeur à l’Université Panthéon Sorbonne, Paris I, directrice du L.A.J.P.), Gilbert ORSONI (Professeur à l’Université Paul Cézanne, Aix-Marseille III), Éric SAVAUX (Professeur à l’Université de Poitiers, directeur de l’équipe de recherche en droit privé), Évelyne SERVERIN (directrice de recherche au CNRS), Michel VAN DE KERCHOVE (Professeur émérite des Facultés Universitaires Saint Louis à Bruxelles, Belgique), Pierre-Yves VERKINDT (Professeur à l’École de droit de la Sorbonne, Université Paris I Panthéon Sorbonne), Benedict WINIGER (professeur ordinaire à l’Université de Genève, Suisse), Mikhaïl XIFARAS (professeur des universités à l’I.E.P. de Paris). COORDINATION / DIRECTION Vincent FORRAY (Université de Savoie), Alexandre GUIGUE (Université de Savoie), Geneviève PIGNARRE (Université de Savoie), Sébastien PIMONT (Université de Savoie) RÉDACTION / SÉMINAIRES Vincent FORRAY (Université de Savoie), Alexandre GUIGUE (Université de Savoie), Marie Mercat-BRUNS (CNAM), Malha NAAB (Université Lille 2), Gilda NICOLAU (Université Paris I), Geneviève PIGNARRE (Université de Savoie), Sébastien PIMONT (Université de Savoie), Pierre-Yves VERKINDT (École de droit de la Sorbonne, Université Paris I Panthéon Sorbonne) ÉDITION Université de Savoie © Université de Savoie – BP 1104 – F – 73011 Chambéry cedex [email protected] Directeur de la publication Gilbert ANGENIEUX Responsables de la Rédaction Vincent FORRAY – Sébastien PIMONT DIFFUSION Lextenso Éditions RÉALISATION Catherine BRUN ISBN : 978-2-915797-97-8 ISSN : 2106-8976 Les opinions émises dans cette revue n’engagent que leurs auteurs Couv Jurisprudence pour imprimerie.indd 4 06/09/2011 09:37:37 Sommaire Le genre, une question de droit................................................................................................................. 7 Actes du colloque du 24 juin 2010....................................................................................................................11 Présentation Sébastien PIMONT.............................................................................................................................................. 13 Avant-propos Mikhaïl XIFARAS.................................................................................................................................................15 Gender studies, une appropriation encore timide dans le droit français Malha NAAB........................................................................................................................................................21 Genre du Droit / genres de Droits Gilda NICOLAU.................................................................................................................................................. 27 Dualité de sexe et dualité de genre dans les normes juridiques Danièle LOCHAK............................................................................................................................................... 43 Le juge et le genre Éric MILLARD.................................................................................................................................................... 59 Quelques questions à poser avant de répondre à la question. Genre et droit, combien de divisions ? Liora ISRAËL....................................................................................................................................................... 63 Le contentieux et le « genre » Philippe WAQUET.............................................................................................................................................. 71 Le droit pénal s’ invite à la maison Jeannie SUK......................................................................................................................................................... 75 La doctrine américaine sur les discriminations et le genre : dialogue entre la critique du droit et la pratique ? Marie MERCAT-BRUNS..................................................................................................................................... 97 Premières pages Jurisprudence 2.indd 3 06/09/2011 09:30:06 Le genre critique : comment (ne pas) genrer le droit ? Janet HALLEY....................................................................................................................................................109 Genre et droit de la responsabilité civile Philippe BRUN....................................................................................................................................................133 Le discours des juristes mis en question par le genre : l’exemple du consentement Vincent FORRAY................................................................................................................................................137 À qui la faute ? La femme révoltée, monstre pour le droit et le bon père de famille Dominique LAGORGETTE...............................................................................................................................143 De la nécessaire critique féministe du droit Catherine LE MAGUERESSE............................................................................................................................157 Actes des séminaires « R egards croisés sur le droit et le genre : (dé)construction et mobilisation de la norme juridique »..............................................................................167 Regards croisés sur le droit et le genre : (Dé)construction et mobilisation de la norme juridique Malha NAAB & Pierre-Yves VERKINDT..........................................................................................................169 De la place des femmes au sein du syndicalisme français à une négociation collective à travers le prisme du genre Malha NAAB......................................................................................................................................................173 Le droit conjugué au féminin Geneviève PIGNARRE.......................................................................................................................................179 Les deux “ impensés” de la relation entre droit et inégalités hommes-femmes : l’exemple de la loi sur la “parité” dans les conseils d’administration Jean-Gabriel CONTAMIN................................................................................................................................ 203 Protection humiliante ou source de droits ? Prestation compensatoire, pensions alimentaires et luttes féministes Anne REVILLARD............................................................................................................................................217 Étudier et comparer la quête d’ égalité des femmes pour comprendre les trajectoires des États providence Nathalie LE BOUTEILLEC................................................................................................................................231 Viols et genres. Fonctions du droit et des procédures judiciaires dans la construction et la déconstruction des paradigmes de l’ épistémologie du genre Julie MAZALEIGUE-LABASTE........................................................................................................................235 Premières pages Jurisprudence 2.indd 4 06/09/2011 09:30:06 Le harcèlement sexuel sur le lieu de travail en France et en Suisse : définitions controversées et devoirs des responsables d’entreprise Karine LEMPEN.................................................................................................................................................253 Le sexe et le droit : De la logique binaire des genres et la matrice hétérosexuelle de la loi Daniel BORRILLO............................................................................................................................................ 263 Les observateurs, les acteurs et le sexe du sujet de droit Marc PICHARD................................................................................................................................................ 275 Désexuation de l’ état civil, laïcisation du droit sexuel Nathalie RUBEL..................................................................................................................................................281 La force du droit a-t-elle un sexe ? La contribution du droit à la domination masculine selon Pierre Bourdieu Bruno AMBROISE............................................................................................................................................. 287 Varia................................................................................................................................................................. 293 Changement de circonstances, bonne foi et modification du rapport obligatoire : éléments de comparaison entre le droit italien et le droit français Francesco GAMBINO........................................................................................................................................ 295 Étiologie d’une dépossession. L’ histoire pénale comme perte progressive de contrôle Sacha RAOULT..................................................................................................................................................317 Les règles de la méthode sociologique d’Émile Durkheim : des leçons méthodologiques pour la recherche juridique Frédéric ROUVIÈRE..........................................................................................................................................325 Pour une économie du droit sans rigueur - L’analyse économique du droit et Jean Carbonnier Guillaume ROYER..............................................................................................................................................337 Les Droits de l’Homme dans la tradition indienne : un modèle alternatif Mahendra P. SINGH.......................................................................................................................................... 349 Premières pages Jurisprudence 2.indd 5 06/09/2011 09:30:07 Premières pages Jurisprudence 2.indd 6 06/09/2011 09:40:56 Bruno AMBROISE* « Le droit ne fait que consacrer symboliquement, par un enregistrement qui éternise et universalise, l’état du rapport de forces entre les groupes et les classes que produit et garantit pratiquement le fonctionnement de ces mécanismes. » P. Bourdieu, « Les modes de domination », 1976. L’arrangement (inégalitaire) des sexes, ou des genres, comporte une dimension intrinsèquement juridique – en ce qu’il se trouve conforté et avalisé par l’ordre juridique, celui-ci ayant le pouvoir (performatif) de légitimer l’ordre social. C’est ainsi qu’on pourrait résumer la pensée de P. Bourdieu concernant la façon dont le droit contribue à la domination masculine et, de ce fait, sert les intérêts proprement masculins1. Reste qu’il convient alors de comprendre * CNRS, CURAPP-ESS : UMR 6054, CNRS/UPJV. 1 La réception de la sociologie critique de P. Bourdieu par les juristes n’est pas évidente, tant sa pratique de la science sociale tend à détruire la pureté de l’objet – en l’occurrence, le droit – qui est au principe même de l’activité des juristes. Reste que, d’une part, il en était parfaitement Le genre, une question de droit L a force du droit a-t-elle un sexe ? L a contribution du droit à la domination masculine selon Pierre Bourdieu comment le droit participe précisément à cette domination, alors même qu’il ne semble pas afficher cette volonté et que les juristes peuvent même, tout à fait légitimement, considérer que les femmes ont pu s’emparer du droit pour mener certains combats2. Le droit, selon Bourdieu, ne construit certes pas la domination masculine comme telle : il ne vise pas cette fin, ni ne l’encourage explicitement. Celle-ci relève en fait d’une domination symbolique, elle-même relative à une domination socio-économique, qui informe en général les rapports sociaux entre hommes et femmes. Le droit n’a qu’un rôle secondaire dans cette domination, en ce que, d’une part, il informe les rapports sociaux et que, d’autre part, il légitime conscient et que, d’autre part, le droit n’occupe aucune singularité à cet égard : appliquant le principe durkheimien consistant à traiter les faits sociaux comme des choses, Bourdieu considère simplement que le droit est un objet social et qu’à ce titre il doit être étudié en relation avec d’autres réalités sociales. Sur la pratique de la sociologie, voir P. Bourdieu, J.C. Chamboredon & J.-Cl. Passeron, Le métier de sociologue, 5e Éd. : Mouton De Gruyter, The Hague, 2005. Sur la réception de P. Bourdieu par les juristes, voir le numéro 56-57 de la revue Droit et Société, 2004. 2 L’avortement est bien devenu un « droit », parmi d’autres revendications initialement féministes. 287 Livre Jurisprudence n°2.indb 287 06/09/2011 11:09:19 Le genre, une question de droit Bruno Ambroise ceux-ci en retour, au moyen d’une efficacité propre tenant à ses procédures de formalisation. Son rôle n’est donc pas central, mais il n’en reste pas moins essentiel et décisif puisqu’il vient conforter ou ratifier la domination symbolique qu’est la domination masculine, en lui donnant une assise, c’est-à-dire une force, juridique. Utilisant en effet des catégories sociales, qu’il ne déconstruit pas mais dont, au contraire, il amplifie le poids en les légitimant et en leur donnant force de loi, le droit vient d’une certaine façon graver dans le marbre les effets de domination ressortissant à une domination sociale qui se donne pour naturelle : le droit participe ainsi au processus (social) de naturalisation d’une domination symbolique, c’est-à-dire socialement fondée. Le droit apparaît alors comme un moteur essentiel au processus symbolique de domination qui constitue une partie importante de la domination masculine. Or, tout le propos de la sociologie critique développée par Bourdieu est précisément de « déconstruire » les catégories sociales naturalisées et, en ce sens, d’étudier la contribution que le droit apporte à cette naturalisation. Il s’agira donc ici de montrer d’abord en quoi la domination masculine est une domination symbolique (et ce que c’est), puis de comprendre le rôle du droit dans ce type spécifique de domination. Enfin, il faudra se demander si le droit est nécessairement voué à la reconduire et à la reproduire. 1. La domination masculine comme domination symbolique Si la domination masculine ne se réduit pas à une domination symbolique, pour la simple et bonne raison qu’une domination symbolique ne tient pas en elle-même mais repose sur des structures sociales exogènes, il n’en reste pas moins que sa prégnance tient probablement à cette perpétuation dans les catégories, c’est-à-dire dans les systèmes symboliques permettant de penser et d’appréhender le monde, qui empêchent qu’on considère autrement les dimensions féminines que comme vouées « naturellement » à occuper une place sociale inférieure ou dévalorisée par rapport aux dimensions masculines. Les catégories féminines en venant « naturellement » à identifier le « faible », il semble être « naturel » qu’elles cèdent la place devant les catégories masculines venant identifier le « fort ». Car les recherches de Bourdieu dans la domination masculine3 proviennent tout d’abord de cet étonnement : le fait que cette doxa qui attribue aux hommes les caractéristiques dominantes et aux femmes les caractéristiques dominées continue à valoir et à se réaliser dans la réalité sociale (c’est-à-dire dans le monde et dans les esprits) – et ce alors même que les femmes ont conquis quelques droits et obtenu quelques avancées nonnégligeables par rapport aux statuts et aux positions sociales et économiques des hommes, depuis les revendications féministes de la fin du XIXe siècle et surtout du milieu du XXe siècle. Tout le propos de Bourdieu dans La domination masculine est alors précisément d’élucider « les mécanismes historiques qui sont responsables de la déshistoricisation et de l’éternisation relatives des structures de la division sexuelle et des principes de vision correspondants »4, motivé par l’idée qu’il s’agit d’en prendre conscience, pour éventuellement mieux agir. Il s’agit ainsi de comprendre que « ce qui dans l’histoire apparaît comme éternel n’est que le produit d’un travail d’éternisation qui incombe à des institutions (interconnectées) telles que la famille, l’Église, l’État, etc. »5 (C’est à ce titre que le rôle du droit, en tant qu’outil au service de l’état, devra être analysé.) Or ce travail d’éternisation est opéré au moyen de tout un ensemble de structures cognitives qui permettent d’appréhender – de catégoriser – le monde social alors même qu’elles sont, d’une part, produites au sein de ce monde social et plus ou moins ajustées aux structures objectives, matérielles de celui-ci. Elles ont donc tendance à reproduire le monde social. En réalité, ces principes de vision entérinent en même temps qu’ils créent un rapport social de domination. C’est ce qui explique toute la force de l’ordre masculin : il se passe de justification, il paraît « normal ». En 3 P. Bourdieu, La domination masculine, Seuil, Paris, [1998] 2002. 4 Ibid., p. 8. 5 Ibid., p. 8. 288 Livre Jurisprudence n°2.indb 288 06/09/2011 11:09:19 La force du droit a-t-elle un sexe ? La contribution du droit à la domination masculine selon Pierre Bourdieu 6 Ibid., p. 25 7 Ibid., p. 40. apparaître cette relation comme naturelle »8. La domination symbolique est ainsi cette violence qui s’instaure presque automatiquement, en ce qu’elle est inscrite dans la relation inévitable de reconnaissance que le dominé est porté à reconnaître au dominant, puisqu’il ne peut appréhender que comme légitime son autorité, ne disposant pas d’autres cadres pour l’appréhender9. La domination symbolique est donc cette force par laquelle le dominant en vient à faire reconnaître comme légitime sa domination et, par là, à la rendre inévitable. Cette forme de domination n’opère en fait qu’en s’appuyant sur des dispositions (pratiques et cognitives : les habitus) déposées, tels des ressorts, au plus profond des corps et qui, n’étant pas réflexives, ont une tendance naturelle à acquiescer à l’autorité, légitime parce que reconnue, quasi-mécaniquement, comme telle. La violence symbolique est ainsi une violence « douce », insensible, qui s’exerce par les voies de la reconnaissance et de la méconnaissance. ; c’est une domination exercée au nom d’un principe symbolique connu et reconnu par le dominant et le dominé – en l’occurrence, la possession d’un sexe masculin, considérée comme propriété naturelle et positive. En ce sens, la domination masculine est à la fois « spontanée et extorquée » ; pire encore, elle est somatisée, puisque « le travail de construction symbolique s’achève et s’accomplit dans une transformation durable et profonde des corps (et des cerveaux), c’est-à-dire dans et par un travail de construction pratique imposant une définition différenciée des usages légitimes du corps, sexuels notamment, qui tend à exclure de l’univers du pensable et du faisable tout ce qui marque l’appartenance à l’autre genre »10. Évitant le recours au concept d’idéologie, le concept de violence symbolique permet donc à Bourdieu de penser l’efficacité symbolique des rapports de domination, d’une façon qui ne Le genre, une question de droit effet, la différence biologique entre les sexes peut apparaître, étant données les structures de perception et de catégorisation du monde, comme une justification « naturelle » de la différence socialement construite entre les genres (et notamment de la division sexuelle du travail). Or, c’est précisément les principes, socialement constitués, de vision du monde social qui construisent la différence anatomique en lui donnant une importance ; et c’est seulement alors que cette différence socialement construite (c’est-à-dire valorisée) devient le fondement de la caution de la vision sociale qui la fonde : « on a ainsi une relation de causalité circulaire qui enferme la pensée dans l’évidence de rapports de domination inscrits à la fois dans l’objectivité, sous forme de divisions objectives, et dans la subjectivité, sous forme de schèmes cognitifs qui organisent la perception de ces divisions objectives. »6 Il y a ainsi des processus de « consécration symbolique » de processus objectifs ou naturels, qui donnent un fondement quasi-objectif au système. Tel est le propre de la « domination symbolique » masculine qui s’appuie sur des processus de légitimation : « La socio-dicée masculine […] cumule et condense deux opérations : elle légitime une relation de domination en l’inscrivant dans une nature biologique qui est elle-même une construction sociale naturalisée »7. Comment fonctionne donc la « violence symbolique » en général ? Bourdieu rappelle par ce terme, à première vue surprenant, que la seule violence physique n’épuise pas les différentes formes de domination qu’on rencontre dans le monde social. S’appuyant sur l’œuvre de M. Weber, il considère qu’il existe un autre type de domination, symbolique, qui se définit ainsi : « la violence symbolique s’institue par l’intermédiaire de l’adhésion que le dominant ne peut pas ne pas accorder au dominant (donc à la domination), lorsqu’il ne dispose, pour le penser et se penser ou, mieux, pour penser sa relation avec lui, que d’instruments de connaissance qu’il a en commun avec lui et qui, n’étant que la forme incorporée de la relation de domination, font 8 Ibid., p. 55. Sur le consentement (nécessaire) des dominés, voir aussi p. 54. 9 Puisqu’il a intégré ses cadres de perception au cours de son processus de socialisation. Sur ce processus, et la contribution que l’école apporte à la reproduction, voir le maître-ouvrage de P. Bourdieu et J.Cl. Passeron, La reproduction, Minuit, Paris, 1970. 10 Ibid , p. 40. 289 Livre Jurisprudence n°2.indb 289 06/09/2011 11:09:19 Le genre, une question de droit Bruno Ambroise fait pas seulement des rapports symboliques des « reflets » des rapports sociaux, mais contribuent tout aussi bien à les créer en les légitimant. Or le droit ne fait qu’ajouter à ce caractère immuable de la domination masculine en naturalisant, par la légitimation juridique, les relations inégalitaires entre hommes et femmes. Bourdieu considère en effet que l’ordre juridique est précisément l’instrument d’excellence par lequel se réalise ce processus de naturalisation, qui consacre l’ordre établi en le portant à l’existence reconnue, officielle11. 2. Le rôle du droit dans la domination symbolique La contribution du droit à la violence symbolique est alors essentielle pour P. Bourdieu parce qu’il est la forme par excellence de la violence symbolique légitime (dont le monopole appartient à l’état). Le droit est notamment la forme par excellence du pouvoir symbolique de nomination et de classement qui crée les choses nommées et en particulier les groupes. Le droit construit donc en ce sens le monde social, parce qu’il est soutenu par toute la force – le cas échéant la force physique de coercition – dont dispose l’état. Le droit apparaît alors comme la forme par excellence de la parole autorisée : « ces énoncés performatifs [du droit] sont des actes magiques qui réussissent, parce qu’ils sont en mesure de se faire reconnaître universellement, donc d’obtenir que nul ne puisse refuser ou ignorer le point de vue, la vision, qu’ils imposent. Le droit consacre l’ordre établi en consacrant une vision de cet ordre qui est une vision d’état, garantie par l’État. Il assigne aux agents une identité garantie, un état civil, et surtout des pouvoirs (ou des capacités) socialement reconnus, donc productifs, à travers la distribution des droits d’utiliser ces pouvoirs, titres (scolaires, professionnels, etc.), certificats (d’aptitude, de maladie, d’invalidité, etc.), et il sanctionne tous les processus liés à l’acquisition, à l’augmentation, au transfert ou 11 Voir Ibid., p. 21. au retrait de ces pouvoirs. »12 En ce sens, « le droit est sans doute la forme par excellence du pouvoir symbolique de nomination qui crée les choses nommées et en particulier les groupes ; il confère à ces réalités surgies de ses opérations de classement toute la permanence, celle des choses, qu’une institution historique est capable de conférer à des institutions historiques. »13 Le droit est donc cette institution qui, parce qu’elle est soutenue par l’Institution suprême dans nos systèmes politiques, a le pouvoir de naturaliser les rapports sociaux en énonçant ce qu’ils sont comme étant légitime – comme étant l’ordre nécessaire des choses14. Mais, d’une part, pourquoi légitimerait-il un processus de domination et, d’autre part, comment y parvientil ?15 Bourdieu fait jouer ces deux rôles à ce qui fait l’autonomie même du droit. Car, si Bourdieu considère bien que le droit est souvent au service de l’ordre dominant, il considère pourtant que le droit a une véritable autonomie et qu’il ne sert l’ordre dominant que, pourrait-on dire, malgré lui, ou en raison de la force de structures dans lesquelles il est inscrit. C’est, d’une certaine façon, sa position dans le fonctionnement d’une société, laquelle lui confère l’efficacité spécifique qu’il a, qui le conduit à jouer ce rôle sous couvert d’enjeux purement juridiques, sinon formels. Il convient en effet de rappeler que la sphère juridique n’est pas que le reflet des rapports économiques ou sociaux, comme le voudrait une critique d’inspiration marxiste. La sphère juridique a bien une autonomie qui se marque par ses enjeux propres, ses spécialistes, ses contraintes spécifiques, etc. Les praticiens du droit agissent toujours (ou du moins généralement) pour des raisons spécifiquement juri- 12 P. Bourdieu, « La force du droit », Actes de la recherche en sciences sociales, n° 64, 1986, p. 13. 13 Ibid. 14 Sur la relation de légitimation circulaire entre l’État et le droit, voir P. Bourdieu, Méditations pascaliennes, Paris, Seuil, 1997, p. 201. Sur le droit en général, voir aussi pp. 222-223. 15 Car la légitimation d’un processus de domination ne passe généralement pas inaperçue – or, précisément, la force du droit est qu’elle passe inaperçue comme force. 290 Livre Jurisprudence n°2.indb 290 06/09/2011 11:09:19 La force du droit a-t-elle un sexe ? La contribution du droit à la domination masculine selon Pierre Bourdieu 16 P. Bourdieu, « La force du droit », art. cit., p. 3. 17 Ibid., p. 4. 18 Ibid., p. 8. bolique du droit qui permet un maintien de la domination symbolique, même lorsque les structures productives sont affectées d’un certain changement (comme c’est par exemple le cas des relations entre les sexes)19. Comme il le prétend, « il est clair que, comme le montre particulièrement bien l’histoire du droit social, le corpus juridique enregistre à chaque moment un état du rapport de forces, et sanctionne donc les conquêtes des dominés ainsi converties en acquis reconnu, ce qui a pour effet d’inscrire dans sa structure même une ambiguïté qui contribue sans doute à son efficacité symbolique. »20 En effet, en raison d’une proximité sociale entre les praticiens du droit et les dominants (tenant à l’histoire des individus mais aussi au positionnement relatif au sein des champs21), les premiers ont toujours tendance à considérer comme légitime, sinon à adopter, la position des dominants22. En ce sens, les décisions qu’ils prennent ont tendance, tout en ayant avec elles toute la rationalité de l’ordre juridique, à favoriser les dominants. Cela se traduit notamment par ce qu’on peut appeler le « conservatisme intrinsèque » du droit, qui tient à une tendance du droit à « l’inertie »23, du fait même que les principes selon lesquels il juge sont au principe de l’ordre social qu’il considère comme légitime. C’est précisément cette tendance à l’inertie (ou à la reproduction) qui, dans le domaine des relations entre les hommes et les femmes, tend à perpétuer le modèle dominant de la structure familiale et, du même coup de la sexualité légitime. On comprend donc que, dans ce domaine aussi, « le droit ne fait que consacrer symboliquement, par un enre- Le genre, une question de droit diques, motivées selon la rationalité juridique16. Mais c’est précisément cette autonomie relative qui confère en retour une force au droit : cette autonomie se marque notamment à travers des processus d’universalisation et de formalisation, du moins dans le droit de tradition romaniste. Quand, en effet, un cas est considéré, celui-ci ne l’est pas dans sa particularité, mais en ce qu’il est l’occasion, pour des règles générales, de s’appliquer. Et cette application doit être fondée sur des règles formelles spécifiques dont on n’acquiert la maîtrise qu’au travers d’une formation elle-même spécifique, qui fait des juristes les maîtres de la norme droite, auxquels on fait appel (notamment les justiciables communs) pour résoudre les problèmes de justice. Dès lors, « la concurrence pour le monopole de l’accès aux ressources juridiques héritées du passé contribue à fonder la coupure sociale entre les profanes et les professionnels en favorisant un travail continu de rationalisation propre à accroître toujours davantage l’écart entre les verdicts armés du droit et les intuitions naïves de l’équité et à faire que le système des normes juridiques apparaisse à ceux qui l’imposent, et même, dans une plus ou moins grande mesure, à ceux qui le subissent, comme totalement indépendant des rapports de force qu’il sanctionne et consacre »17. Il y a ainsi une posture universalisante du droit, tenant à sa dynamique d’autonomisation par rapport aux règles et coutumes profanes, qui lui donne une plus grande autorité à l’égard des profanes. En ce sens – et en ce sens seulement – le « travail de rationalisation lui confère l’efficacité symbolique qu’exerce toute action lorsque, méconnue dans on arbitraire, elle reconnue comme légitime »18. À quoi s’ajoute l’impression de nécessité logique suggérée par la formalisation, qui correspond à une sorte de travail de sublimation des intérêts sociaux en jeu. Car Bourdieu ajoute que, malgré son autonomie, le droit n’est pas neutre à l’égard des enjeux sociaux. En fait, c’est précisément l’autonomie relative de la sphère sym- 19 Voir P. Bourdieu, « Les modes de domination », Actes de la recherche en sciences sociales, Vol. 2, n° 2.2-3, 1976, p. 132. 20 P. Bourdieu, « La force du droit », art. cit., p. 4. 21 Il faut là renvoyer à l’ensemble de la « théorie des champs » et des « habitus incorporés » de P. Bourdieu, dont il est seulement fait mention dans ce court texte. Voir P. Bourdieu, Les méditations pascaliennes, op. cit., et, pour une introduction, P. Bourdieu, Réponses – Pour une anthropologie réflexive, Seuil, Paris, 1992. 22 Pour une remise en cause partielle de point de vue, qui ne remet pas en cause le principe général d’explication, voir V. Roussel, « Le droit et ses formes », Droits et société, 56/57, 2004, pp. 41-56. 23 Voir P. Bourdieu, La domination masculine, op. cit., p. 123. 291 Livre Jurisprudence n°2.indb 291 06/09/2011 11:09:19 Le genre, une question de droit Bruno Ambroise gistrement qui éternise et universalise, l’état du rapport de forces entre les groupes et les classes que produit et garantit pratiquement le fonctionnement de ces mécanismes. […] Ainsi, il apporte la contribution de sa force propre, c’est-àdire proprement symbolique, à l’action de 1’ensemble des mécanismes qui permettent de faire l’économie de la réaffirmation continue des rapports de force par l’usage déclaré de la force. »24 Le droit entérine donc les rapports sociaux inégalitaires entre les hommes et les femmes parce qu’ils les considèrent, du point de vue de la formalité juridique, comme rationnels et donc légitimes. Dès lors, il n’est pas surprenant que le champ juridique devienne le champ dans lequel figure une définition légitime de la sexualité qui n’est pas des plus favorables aux dominées25. Conclusion : Changer le droit pour changer la société ? À l’issue de ce parcours au travers de la conception bourdieusienne de l’efficacité symbolique du droit, il semble avéré que celui-ci contribue décisivement à la domination masculine en ce que celle-ci est inscrite dans des rapports sociaux qu’il contribue à légitimer (et par-là à reproduire). Cette conclusion très pessimiste est-elle inévitable ? Le droit ne peut-il jamais sortir du cercle de la domination et jamais servir des intérêts autres que ceux des dominants ? Mais alors comment expliquer tous ces droits conquis (de haute lutte) par les femmes (et d’autres dominés) ? Ne sont-ils eux aussi que l’expression d’une certaine forme de domination ? Pas exactement. En raison de l’autonomie relative du champ juridique qui conduit celui-ci, d’une part, à s’autonomiser de plus en plus et à suivre une logique propre26, et, d’autre part, à développer, en raison de sa formalisation, des principes de plus en plus universels (de moins en moins liés aux intérêts partisans), le droit peut en venir à servir, en 24 P. Bourdieu, « Les modes de domination », art. cit., p. 125 25 Voir P. Bourdieu, La domination masculine, op. cit., p. 142. 26 Sur ce processus, voir l’article de V. Roussel, « Le droit et ses formes », art. cit. raison même de ces principes, les intérêts des plus dominés, dès lors que ceux-ci parviennent à leur donner une forme juridique27. Il est donc probablement possible d’utiliser la force du droit pour servir d’autres fins que celles qu’elle sert quasi-mécaniquement dès lors qu’elle n’est pas consciente (ou ne veut pas l’être, par intérêt bien compris) des mécanismes de domination qu’elle reproduit. Mais on comprend aussi qu’un simple mouvement semblable de la volonté juridique ne sera pas efficient à moins de s’accompagner également de tout un travail sur les structures (non-symboliques) qui produisent les dispositions à l’origine (notamment via les normes juridiques) du consentement à la domination symbolique et, partant, de la domination masculine. Pour modifier durablement les choses – c’est-à-dire aussi les représentations – il faut modifier les catégories incorporées qui confèrent le statut d’évidence aux catégories sociales. Ce travail de dénaturalisation, auquel Bourdieu espérait contribuer en rendant à la société et au droit leur histoire, il passe à la fois par un travail de revendication politique, par des luttes symboliques28, et, surtout, par un travail réflexif sur les principes indissociables de l’ordre social et du droit qui ne peut être fait qu’à l’école et plus encore dans les Facultés de droit, seules à même d’inculquer d’autres dispositions à ceux qui feront – et feront valoir – le droit. 27 Voir les travaux de Bourdieu sur la force des principes d’universalisation, in Raisons pratiques, Seuil, Paris, 1994. 28 Voir l’annexe à P. Bourdieu, La domination masculine, op. cit., pp. 162-168, où Bourdieu examine quelques avancées juridiques en faveur des homosexuels. 292 Livre Jurisprudence n°2.indb 292 06/09/2011 11:09:20
