Les recherches sur le droit interne des pays en
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3 Les recherches sur le droit interne des pays en développement Du droit du développement à la définition pluraliste de l'État de droit Étienne LE Roy .-? 1. Le paradigme développementaliste Comme en droit international, les juristes français et francophones appelés à travailler outre-mer ont partagé initialement la même conception de la contribution du droit au développement des États issus de la décolonisation. Mais, dans l'ordre interne, cette conception « développementaliste » est rapidement devenue « quasi religieuse » en ce sens que non seulement elle est apparue indissolublement liée à une approche dogmatique - et évolutionniste - des transferts de droit, mais aussi parce que progressivement la fonction du droit est devenue axiologique. Dans cette perspective, les juristes francophones partagent avec leurs collègues américains une conception de leur rôle. que F.G. Snyder qualifie de « legal missionaries ». TI désigne par là les juristes développementalistes en Amérique latine pour lesquels « the answer to many problems in underdevelopped countries lays in the "modernization" of legal and social structures according 10 an idealized version of United States history» (Snyder, 1982, p. 387). Pour les francophones, et spécialement pour ce qui concerne la coopération juridique française ou belge (Chape1, 1969), c'est moins un ordre social que l'on cherche 77 ÉTAT DES SAVOIRS SUR LE DÉVELOPPEMENT LE DROIT INTERNE DES PAYS DU DÉVELOPPEMENT à maintenir ou à diffuser qu'une conception « civilisée » du droit. Par civilisé, on rattache le contenu du droit à des valeurs de civilisation qu'on prétend incarner mais surtout on se réfère au code « civil », considéré depuis la période coloniale comme la « raison écrite ». Dès le début des années soixante, se met en place un paradigme qui reste valable, malgré les critiques qui ne manqueront pas de naître, pour une majorité de juristes praticiens trente ans après. Pour atteindre le progrès, les sociétés doivent développer leur économie et leurs institutions sur le modèle occidental. La modernisation est ainsi le moyen et la condition du développement, ce qui implique de méconnaître ou de faire disparaître tout ce qui pourrait y faire obstacle. Le droit doit y concourir puissamment et être en avance sur les mentalités car ce sont les populations qui doivent s'adapter au droit, non le droit aux valeurs anciennes d'une société à moderniser. Tirant les leçons de son expérience de rédacteur du code éthiopien, René David (David, 1962) suggérera de généraliser la codification et sera très largement entendu. Très représentative de cette époque est la conclusion suivante de cet auteur: pertinente est celle d'E. Schaeffer (Schaeffer, 1968), doutant de l'aptitude du droit à servir le développement: « TI faut craindre, d'une part que le développement ne puisse pas, en raison de la nature du droit, être objet du droit et, d'autre part, qu'une règle prise en vue du développement ne soit pas reçue par le sujet de droit» (Schaeffer, 1973, p. 8). Ayant rappelé que « le consensus des sujets importe autant que le commandement du prince », l'auteur évoque le risque « qu'au lieu d'un consensus se dégage un véritable « dissensus » à l'égard de la loi nouvelle. Car il y a des degrés dans la non-réception qui peut aller de l'indifférence paralysant les effets de la règle jusqu'à une véritable désobéissance passive mais consciente, en attendant l'hostilité ouverte» (Schaeffer, 1973, p. 8). Ce diagnostic, largement ignoré à l'époque, s'est ensuite révélé particulièrement clairvoyant, encore que la réaction des populations soit moins caractérisée par le rejet que par une tentative, apparemment réussie, de « domestication» (Le Roy, à paraître) ou de métissage des innovations exogènes. Mais, durant les années soixante-dix, trois problématiques se développent dans un contexte caractérisé par une nette césure entre la recherche universitaire et les pratiques développementalistes des praticiens. La première de ces problématiques a été le « pluralisme juridique » qu'il faut associer aux travaux de pionniers de J. Gilissen et de J. Vanderlinden de l'Université libre de Bruxelles. Ceux-ci ont eu pour premier mérite, au sein de l'association Jean Bodin pour l'histoire comparative des institutions, de réintroduire les sociétés non européennes dans les préoccupations de la recherche historique, même si le canevas en restait « ethnocentrique ». Leur second mérite reste d'avoir élargi la perspective de l'ethnologie juridique (Gilissen, 1960) à celle du pluralisme juridique (Vanderlinden, 1972) qui avait été développée en France par le sociologue Georges Gurvitch en 1935 avant que ce thème ne devienne la préoccupation centrale des anthropologues du droit à l'échelle mondiale 1• 76 « Les coutumes éthiopiennes n'existent en effet qu'au sein de communautés de villages ou de tribus, sociétés fermées dans lesquelles la notion de droit n'a pas sa place. Elles n'ont pas le caractère de coutumes juridiques ... Le droit coutumier n'est qu'une illusion; avec les coutumes d'Éthiopie on est beaucoup plus proche du non-droit qui, selon les marxistes, existait dans les sociétés primitives ... » (David, 1962, pp. 161-162). 2. La critique du paradigme et le pluralisme juridique Dès le début des années soixante, des auteurs ont la prescience des difficultés que vont rencontrer les juristes développementalistes. R. de Cottignie adresse une « prière à Thémis pour l'Afrique» (Cottignie (de), 1968). Michel Alliot, faisant le bilan des premières « résistances traditionnelles au droit moderne» (Alliot, 1965), doute que l'unification (Alliot, 1967) puisse résoudre les problèmes qui ne peuvent être abordés que par une africanisation des règles juridiques. Au début de la décennie soixante-dix et avec un optimisme démenti par la suite, j'analyse les conditions d'un dépassement du paradigme par une « indigénisation» du droit (Le Roy, 1971, p. 52). Mais la critique la plus 1. La « Commission on folk law and legal pluralism » de l'Union internationale des sciences anthropologiques et ethnologiques ne comprend que quelques françophones, pour des raisons examinées dans Le Roy, 1986, pp. 139-150. 78 ÉTAT DES SAVOIRS SUR LE DÉVELOPPEMENT DU PLURALISME AU MULTIJURIDISME Dans son récent ouvrage Aux confins du Droit (Paris, O. Jacob, 1991, p. 141), N. Rouland écrit: « ... on est frappé de constater qu'après tant d'années le pluralisme juridique apparaisse aujourd'hui encore en France une idée neuve, voire dangereuse ». En effet, durant la période coloniale, ce sont les anthropologues qui ont vérifié les thèses du pluralisme, sur des terrains exotiques, « là où l'expansion européenne a favorisé l'émergence de sociétés pluri-ethniques, multiraciales, de cultures fort différentes ~ (1991, p. 142). En Europe, ces démarches et attitudes furent ignorées, en dehors de celles qui influencèrent G. Gurvitch. N. Rouland insiste sur le rôle de L. Petrazycki, juriste polonais (1867-1931), qui « élève à la dignité du droit des systèmes de normes qui concurrencent le droit officiel : règles de jeu, codes sportifs, lois du milieu, jeux enfantins, règlement des établissements psychiatriques, réciprocités entre amants ou amis, etc. Le sociologue G. Gurvitch (1894-1965) est son élève. Il pense aussi que le droit n'a pas besoin de l'État pour exister et met l'accent sur le rôle créateur du droit exercé par des entités telles que la féodalité, l'Église, les corporations ou les syndicats, et insiste sur le caractère communautaire du droit social qu'engendre chacun de ces groupes. Les facultés de droit ignorèrent très largement ses théories» (1991, p. 143). Le développement des études sur le pluralisme juridique est ainsi rarement le fait des juristes si on excepte la place exceptionnelle qu'a occupé aux USA le travail de Llewellyn, co-auteur avec l'anthropologue Adamson-Hoebel de Cheyenne way (1941), décrivant la manière indienne de régler les différends selon que l'on se situe, ou non, au sein d'une unité sociale où la médiation peut s'exercer. Cet ouvrage inspirera une très large part des anthropologues du droit anglo-américains travaillant dans le domaine, spécialement John Griffith, Sally Falk Moore ou June Starr. Cependant, People's Law and State Law, the Bellagio Papers, publié chez Foris, en 1985, par A. Allot et G. Woodman, souligne dans son introduction générale que le pluralisme juridique entendu comme étude de l'influence des systèmes juridiques entre eux, spécialement l'incidence du droit étatique sur les droits « populaires ~ (pa~e 2) ne reçoit pas l'accord de tous les anthropologuesdu droit. Etudiant dans cet ouvrage l'émergence LE DROIT INTERNE DES PAYS DU DÉVELOPPEMENT 79 d'un « droit local ~ au Sénégal (Le Roy, 1985, pp. 253-262), j'excluerai l'existence d'un pluralisme dans le droit sénégalais en raison de la logique « unitaire ~ héritée de la conception juridique du colonisateur français. Fidèle dans ce cas au point de vue des juristes, je m'attacherai à comprendre quels sont les obstacles au pluralisme dans la pensée et dans les pratiques des juristes français ou francophones. Jacques Chevallier «( L'ordre juridique~, Le droit en procès, Paris, PUF, 1984, p. 47), à la suite de S. Romano, analyse le pluralisme des ordres juridiques et spécialement leurs relations mutuelles. Selon lui, « la pluralité des ordres est donc corrigée par un principe d'agencement et de structuration qui varie selon les sociétés et assure une certaine cohésion globale ». Dans une société comme la société française, dominée par l'institution étatique, il y a une double tendance d'une part « à faire de l'État la seule réalité sociale organisée et le seul point de référence identitaire », d'autre part à appréhender l'ordre étatique comme « pris en tenaille entre les ordres juridiques infra-étatiques fondés sur des solidarités partielles et locales et des ordres juridiques supra-étatiques nés de l'émergence de communautés plus larges. .. ~ (1984, p. 47). Dans tous les cas, « l'ordre juridique étatique est en position de force et occupe une place privilégiée, puisqu'il est le seul à disposer d'une puissance de contrainte inconditionnée et irrésistible ~ il est du même coup en mesure de dicter ses conditions aux autres ordres juridiques et agir sur eux, soit qu'ils se trouvent au niveau infra-étatique en établissant sa tutelle, soit qu'ils se trouvent au niveau supra-étatique en imposant sa médiation» (1984, p. 48). Cette position, qui reste sans doute la plus avancée adoptée par des juristes français a été remise en question par Jacques Vanderlinden lors de rencontres organisées sur ce thème à Leiden en 1989 et à Aix-en-Provence en 1991. Son texte n'a malheureusement été publié qu'en traduction anglaise (<< Return to legal pluralism : Twenty Years Later », Journal of Legal Pluralism, number 28, 1989, pp. 149-157). Dans ce texte remarquable, l'auteur reconnaît avoir été victime du modèle étatique et, à la manière du socialisme, «du pluralisme juridique dans un seul pays ~. Prenant conscience que l'ordre juridique étatique n'a pas de validité absolue mais dépend du discours de ceux qui construisent et alimentent ce modèle, il renverse le paradigme et au lieu de concevoir le droit à partir de l'ordre étatique, i1le consi- 80 ÉTAT DES SAVOIRS SUR LE DÉVELOPPEMENT dère selon le point de vue du citoyen, sujet de droits, le pluriel étant ici de rigueur. TI en tire pour conséquence le paradoxe que si du point de vue de l'ordre juridique étatique 1'hypothèse du pluralisme juridique est impensable, par contre elle peut l'être en adoptant le point de vue de l'individu qui participe toujours à une multiplicité de groupes dont les régulations s'imposent à lui. Pour théoriser cette lecture renouvelée, nous avons actuellement tendance à parler de « multijuridisme » pour traduire le fait que chaque individu est partie prenante, dans sa vie familiale, professionnelle ou publique, de multiples groupes dont les règles, règlements, habitudes ou habitus s'imposent à lui de manière J2lus ou moins concurrentielle. Si, jadis, les régulations de l'Etat avaient tendance à prévaloir, ce type de situation est en cours de changement et nous tentons de le systématiser dans une lecture « post-moderne du droit », en particulier en matière de théorie des droits de l'homme et d'État de droit en Afrique (E. Le Roy et T. von Trotha, La violence et l'État, Paris, L'Harmattan, 1993). Dans la perspective d'une anthropologie dynamique du droit, selon les enseignements de l'analyse processuelle du droit développées par Sally Falk Moore (Law as Process, London, Henley, 1977), nous en approfondirons prochainement les implications. En France et en Belgique, les anthropologues et philosophes du Droit privilégient cependant à une époque une deuxième problématique centrée sur le transfert des modèles juridiques et mettant en évidence progressivement le rôle des logiques à l'œuvre dans de tels transferts. Le point de départ en fut l'établissement du Dictionnaire d'anthropologie juridique édité par le Laboratoire d'anthropologie juridique de Paris où la pensée à l' œuvre dans le droit traditionnel fut systématiquement relevée (Le Roy, 1972). Par la suite, Michel Alliot examine les conditions historiques de tels transferts (Alliot, 1980) et un programme de l'UNESCO sur le « transfert des connaissances » permet l'examen de la réception de l'idéalisme juridique occidental en Afrique et en Amérique latine2• L'idée selon laquelle les systèmes juridiques ne sont comparables qu'à travers la logique qui les 2. Voir les contributions de J. Lenoble, F. Ost, E. Le Roy, R. Entelman et B. Crousse au chapitre c le transfert des systèmesjuridiques •. Domination ou partage, développement endogène et transfert de connaissances, Paris, UNESCO, 1980, pp. 75-142. Voir aussi les commentaires de F.O. Snyder, (Snyder, 1980). LE DROIT INTERNE DES PAYS DU DÉVELOPPEMENT 81 détermine reste un trait marquant de l'anthropologie française du Droit (Le Roy, 1989). Le troisième courant qui, enfin, s'oppose à l'idéologie développementaliste s'est développé autour du centre Droit et Cultures et de R. Verdier. Depuis près de quinze ans, la revue Droit et Cultures et les publications collectives sur la vengeance et le serment (Verdier, 1980-1984) ont permis d'approfondir une anthropologie historique du droit, se situant dans le prolongement de l'école durkheimienne à la recherche de lois générales du fonctionnement des sociétés. 3. Quelques orientations de recherches juridiques contemporaines Si, comme le remarque R. Verdier, l'un des enjeux majeurs reste de « repérer la juridicité de toute société humaine, proche ou lointaine» (Verdier, 1990) c'est bien parce que, hors du modèle de la loi, la juridicité reste un « mystère» et que l'espoir d'une définition unitaire du droit s'éloigne à mesure que les travaux s'accumulent. Selon N. Rouland, « on ne peut définir le droit, mais seulement le penser... La bonne question n'est pas "qu'est-ce que le droit", mais plutôt "quel est le domaine du droit" ? Autrement dit, il convient de porter son attention moins sur le droit que sur les processus de juridicisation » (Rouland, 1990, pp. 77-78 et 1988). A LA RECHERCHE DE NOUVELLES RÉGULATIONS JURIDIQUES La revue Droits a fait appel, en 1990, à une trentaine de spécialistes français et européens pour tenter de « définir le droit » sans aboutir à un point de vue unitaire. A ce propos, et dans le même numéro, N. Rouland écrit: « Tout juriste quelque peu insatisfait - l'espèce paraît moins menacée qu'il y a quelque temps - sait qu'il n'est guère de question plus irritante que celle de la définition de l'objet de sa discipline »3. Au-delà de la 3. N. Rouland, c Chronique d'anthropologie juridique; relire notre droit (pour une anthropologie du détour) ., Droits, 1990, vol. 10, p. 148. 82 ÉTAT DES SAVOIRS SUR LE DÉVELOPPEMENT prolifération des textes et des exégèses, la conception actuelle du droit bute sur une contradiction essentielle entre une tendance des professionnels à une perfection toujours plus grande des modèles et des systèmes juridiques et une demande d'un droit pragmatique, collant aux problèmes de société à résoudre au jour le jour. Lors des « états généraux de la médiation ,. tenus à Grenoble en avril 1992, nous avons ainsi entendu un travailleur social exprimer le besoin d'un «droit social» qui ne soit point un « droit juridique,.. Pour étonnante qu'apparaisse une telle formule, qu'on retrouve plus ou moins dans le travail qu'on peut faire sur le terrain avec d'autres intervenants sociaux, il n'en apparaît pas moins qu'une partie de la société civile impliquée par les phénomènes de marginalité, de chômage, de délinquance ou d'exclusion cherche des réponses nouvelles. Il faut y conjuguer l'unité du cadre normatif et la pluralité des formes d'organisation en faisant évoluer la conception « moderne » du droit pour, selon les termes d'A.-J. Arnaud, « assumer le pluralisme et gérer la complexité» 4. Selon cet auteur, il faut distinguer « entre le droit posé, l'expérience savante et l'expérience vulgaire qui s'analysent en systèmes officiels (ce qu'on nomme couramment « le droit») et systèmes juridiques non officiels, appartenant au « champ juridique vulgaire,. (Ibidem). Un des enjeux des politiques juridiques de ces prochaines années sera donc de construire de nouveaux modèles de régulation qui devront combiner de manière originale les ressources respectives de la coutume (valorisant les modèles de comportements) et de la loi (exprimant les attentes et les contraintes sociales de manière générale et impersonnelle). Si une de nos hypothèses 5 serait de mieux distinguer entre deux modes de régulation, actuellement enchassés l'un dans l'autre, et de construire un « droit des formes» (des procédures et des pratiques) complémentairementau droit substantiel combinant règles de fond et règles de forme, ce n'est là qu'une piste parmi d'autres dans un contexte conceptuel et institutionnel en pleine mutation, tant en Europe qu'en Afrique. LE DROIT INTERNE DES PAYS DU DÉVELOPPEMENT 83 L'ensemble des pays musulmans et les communautés immigrées en Europe offrent des terrains d'observations remarquables parce que, comme le remarque J.-R. Henry, le droit «est désormais perçu aujourd'hui dans cette région du monde comme la pointe dure du discours social et non seulement comme l'instrument relativement neutre d'un projet de développement conduit par l'État,. (Henry, 1990, p. 13). C'est pourquoi, les recherches se spécialisent-elles de moins en moins sur une région et envisagent les hommes, leurs droits et leurs enjeux au nord comme au sud de la Méditerranée, à l'est comme comme à l'ouest de l'Europe. En dissolvant la spécificité discutable des droits du Tiers monde dans l'étude des processus de juridicité à l'échelle mondiale, la recherche contemporaine soumet aux mêmes protocoles scientifiques les droits d'ici et de là-bas et se donne les moyens d'éviter l'évolutionnisme et l'idéalisme des démarches juridiques naïves. Les recherches portent donc particulièrement sur les approches « interculturelles » du droit, à la suite des travaux du québécois R. Vachon (Vachon, 1988, p. 372). On note également un grand pragmatisme dans les objectifs des chercheurs, une approche de la théorie plus déductive et empirique, et un fort souci d'applications sur le terrain, par exemple en participant à la rédaction de textes juridiques dans la perspective de l'élaboration d'une nouvelle génération de réformes agro-foncières en Afrique ou d'une conception renouvelée de l'administration publique au service du développement (Timsit, 1986). En conséquence, les effets du paradigme développementaliste sont maintenant non seulement identifiés mais aussi analysés et maîtrisés, de telle sorte que la nouvelle génération des juristes se prépare à penser le droit non seulement dans son universalité mais surtout dans sa relativité. Les juristes du développement, avec une meilleure conscience des limites de la « modernisation» des sociétés par le droit, affrontent actuellement deux problèmes : concevoir la notion d'État de droit de telle façon qu'elle soit confortée par l'opinion publique et la société civile et, d'autre part, contribuer à un meilleur encadrement institutionnel de l'économie informelle sans lui retirer sa nécessaire flexibilité. ÉTAT DE DROIT ET DROITS DE L'HOMME 4. A.-J. Arnaud. Pour une pensée juridique européenne, Paris, PUF, 1991, pp. 288-289. 5. E. Le Roy, « Un droit peut en cacher un autre -, Informations sociales, n° spécial la demande de droit, volume 23, mars 1993. Lors de la troisième réunion annuelle des directeurs d'instituts de droits de l'homme, tenue à Paris le 6 décembre 1991, les participants ont relevé qu'au-delà de l'harmonisation des enseignements et de la collaboration entre les institutions représen- 84 ÉTAT DES SAVOIRS SUR LE DÉVELOPPEMENT tées, spécialement en matière de documentation et de recherche, il convenait, selon une proposition écrite du Mouvement international des juristes catholiques, de promouvoir un autre type d'approche. Sous le titre « anthropologie juridique et droits de l'homme », «il s'agirait de promouvoir une recherche internationale et de nature multidisciplinaire dont les résultats seraient exposés pendant une série de conférences tenues sous l'égide de l'UNESCO, échelonnées sur 3 à 4 ans. Ce thème de recherche est ainsi proposé aux directeurs des instituts de droits de l'homme afin de surmonter les clivages inter-ethniques et leurs conséquences ... ». Pour les auteurs de ce texte, les clivages principaux sont d'ordre culturel ou religieux, ou tiennent parfois à la « culture juridique» de différents pays. Les anthropologues-juristes de différentes nationalités apportant leur concours à cette initiative de l'UNESCO entendent cependant placer ces recherches nouvelles sur le véritable terrain qui doit être le leur, celui des logiques juridiques et des rationalités à l' œuvre dans les montagnes des institutions étatiques. Non seulement l'universalisme des droits de l'homme est un « requis» mais non un « acquis» mais, en outre, la cosmologie qui fonde la conception occidentale et les mythes qui les protègent n'ont pas de valeur ou d'équivalent dans d'autres civilisations. Après avoir identifié ces différences dans une perspective interculturelle (voir Interculture, Montréal, volumes 82, 83 et 84, 1984) et en avoir dégagé les principaux modes d'interprétation (E. Le Roy, Les fondements anthropologiques des droits de l'homme, crise de l'universalisme et post-modernité, Revue de recherche jurique, Droit prospectif, 1992, volume 1, pp. 39-60), la recherche privilégie actuellement les modes d'articulations des diverses logiques identifiées dans les différentes traditions. Les premiers résultats en seront présentés en 1993 lors d'un colloque international organisé par l'UNESCO à Montréal. Outre les droits de l'homme, cette recherche concerne également l'État de droit dans les sociétés en voie de démocratisation, spécifiquement en Afrique où il faut reconstruire des sociétés sinistrées sur des bases correspondant aux valeurs de civilisation effectivement acceptées par la plus grande partie des populations et non par leurs seules élites occidentalisées. LE DROIT INTERNE DES PAYS DU DÉVELOPPEMENT 85 La revendication d'un État de droit, c'est-à-dire où toutes les manifestations de l'État et de ses agents s'inscrivent dans des dispositifs et selon des modalités conformes aux principes généraux du droit, préexistant aux interventions, ignorant toute différence de race, de religion ou de condition sociale, est inséparable du vent de démocratie qui balaie l'Afrique après l'Amérique latine et qui secoue vivement certains régimes. L'encadrement institutionnel de l'économie informelle est actuellement abordé en terme de « dérégulation », ce qui comporte des risques d'inégalité devant la loi, de pratiques ségrégatives et de société duale. Mais une égalité abstraite ne doit-elle pas faire place à une vision moins naïve des conditions actuelles de l'accumulation primitive du capital? Si aucune réponse simple n'apparaît, au moins est-il encourageant de constater que les juristes acceptent de les poser. 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