Projects_081112_Cession contrats publics FR

Cession des contrats publics :
que change l’arrêt de la CJCE du
19 juin 2008?
La Cour de Justice des Communautés Européennes (la « CJCE ») a rendu
un arrêt le 19 juin 2008 qui restreint à première vue les cessions de contrats
soumis à des procédures de publicité et de mise en concurrence. Cet arrêt
pourrait ajouter une condition supplémentaire à celles dégagées par le
Sommaire
Conseil d’État pour que ces cessions soit valables, en exigeant que le
Le contexte
1
principe de telles cessions soit prévu dans le contrat initial. L’arrêt de la
L’Arrêt de la CJCE
2
Les conséquences sur les
cessions de contrat
3
Les conséquences sur les
réorganisations internes de
groupes de sociétés
4
Les conséquences sur les
changements d’actionnariat
5
Les conséquences sur les
clauses de « step-in »
6
CJCE pourrait également avoir des conséquences sur les réorganisations
internes des groupes de société, sur le changement d’actionnariat du
titulaire de ces contrats ou sur les clauses de substitution (ou de « step-in »).
La portée de cet arrêt reste difficile à évaluer et une analyse au cas par cas
nous semble à présent nécessaire dans des hypothèses où jusque là des
solutions générales étaient applicables.
Le contexte
Selon l’avis du Conseil d’État du 8 juin 20001 (l’« Avis du Conseil d'État »),
la cession des contrats soumis à des procédures de publicité et de mise en
concurrence est possible sous réserve que le cédant obtienne l’autorisation
préalable de la collectivité publique. Celle-ci peut refuser l’autorisation (i)
lorsque le cessionnaire ne présente pas les garanties professionnelles et
financières suffisantes pour assurer la bonne fin du contrat, (ii) lorsque la
cession est de nature à remettre en cause les éléments relatifs au choix du
titulaire initial, ou (iii) lorsque la cession s’accompagne d’une modification
substantielle de l’économie du contrat ; il ajoute que la cession ne sera pas
possible si la collectivité publique se prête à une manœuvre visant à
contourner les règles communautaires relatives aux contrats publics.
1
Les points à prendre en compte
dans les contrats soumis à des
règles de mise en concurrence 7
Notre expérience des
procédures d’appels d’offres
CE, avis, 8 juin 2000, n°364803.
Novembre 2008
1
8
Projet
La Direction Générale Marché Intérieur de la Commission Européenne avait
adopté une analyse similaire à celle suivie par le Conseil d’État dans une
lettre rendue publique (la « Lettre de la Commission »)2.
Par son arrêt du 19 juin 20083 (l’ « Arrêt »), la CJCE s’est prononcée, à
notre connaissance pour la première fois, sur la question de la compatibilité
de la cession des contrats avec les principes de publicité et de mise en
concurrence. La Cour s’est prononcée sur le point de savoir si un marché
public pouvait être librement cédé, ou si la cession devait être considérée
comme une modification impliquant la conclusion d’un nouveau contrat et
donc le respect de nouvelles formalités de mise en concurrence4.
L’Arrêt de la CJCE
Les faits sont les suivants. L’agence de presse Austria Presse Agentur
(« APA ») a été constituée en Autriche sous la forme d’une coopérative.
APA a signé avec la République d’Autriche un contrat ayant pour objet la
fourniture de services, en autorisant notamment la République d’Autriche à
utiliser le service de rédaction « OTS ». APA a ultérieurement constitué une
filiale à 100% sous la forme d’une société à responsabilité limitée (APAOTS) et lui a transféré le service OTS. Les autorités autrichiennes ont donné
leur accord pour que les services soient désormais fournis par APA-OTS. Un
concurrent d’APA a alors introduit un recours devant un tribunal autrichien lui
demandant de constater que le contrat relatif aux services OTS aurait du
faire l’objet d’une remise en concurrence à la suite du transfert des services
OTS par APA à APA-OTS.
Saisie dans le cadre de la procédure de la question préjudicielle par le
tribunal autrichien, la CJCE a jugé que « En général, la substitution d’un
nouveau cocontractant à celui auquel le pouvoir adjudicateur avait
initialement attribué le marché doit être considérée comme constituant un
changement de l’un des termes essentiels du marché public concerné à
moins que cette substitution ait été prévue dans les termes du marché initial,
par exemple au titre de la sous-traitance » (point 40).
2
2
Lettre du 1er avril 2004 de la Direction Générale Marché Intérieur à notre attention ; voir
Paul Lignières, « Le droit communautaire des marchés publics autorise la cession des
contrats », Droit Administratif, avril 2005, 4.
3
aff. C-454/06, Pressetext Nachrichtenagentur GmbH.
4
L’arrêt de la CJCE a été rendu à propos d’un marché public, régi par la directive
n°2004/18/CE du 31 mars 2004 ; il ne peut être exclu qu’il s’applique à d’autres contrats
faisant l’objet d’une procédure de publicité et de mise en concurrence et soumis aux
principes généraux de transparence et de non-discrimination découlant des traités
communautaires. Cet arrêt pourrait aussi concerner les contrats signés par les entités
adjudicatrices des secteurs exclus. Nous utilisons toutefois, dans la présente note, la notion
de « contrats publics » par souci de simplification.
En revanche, au cas particulier de la réorganisation interne entre APA et
APA-OTS, la Cour a jugé qu’elle ne modifiait pas de manière essentielle les
termes du marché initial (point 45) ; en effet, elle a jugé qu’une remise en
concurrence du contrat ne se justifiait pas dans une situation dans laquelle
le contrat est cédé à une filiale détenue à 100% par le cédant, qui est
contrôlée par le cédant et à qui le cédant donne des instructions et sous
réserve que le cédant continue à assumer la responsabilité du respect des
obligations contractuelles (point 54).
La CJCE a également indiqué que le changement de contrôle d’APA-OTS
constituerait en principe le changement d’un terme essentiel justifiant une
remise en concurrence du contrat (point 47).
En outre, la CJCE indique que, en principe, le changement d’actionnariat
d’une société anonyme cotée en bourse ne justifie pas que le contrat soit
remis en concurrence ; toutefois, il pourrait en être autrement si ce
changement constituait une manœuvre destinée à contourner les règles
communautaires en matière de marchés publics (point 51).
L’Arrêt peut avoir des conséquences sur les cessions de contrats de façon
générale, sur les restructurations intragroupes, sur les changements
d’actionnariat et sur les clauses de « step-in ».
Les conséquences sur les cessions de contrat
La CJCE considère, au regard des faits qui lui ont été soumis, que la
cession du contrat était possible sous réserve que le projet de contrat
soumis à l’analyse des candidats lors de l’appel d’offres mentionne la
possibilité d’une cession. La CJCE mentionne en effet que la cession doit
avoir été prévue « dans les termes du marché initial » (point 40). En pratique
d’ailleurs, des clauses de cession figurent souvent dans les projets de
contrats soumis à l’analyse des candidats.
A notre sens, cette exigence peut se comprendre comme signifiant que
l’ensemble des candidats est dans ce cas informé de la possibilité de céder
le contrat ; à défaut, certains d’entre eux pourraient considérer que la
cession n’est pas permise, ce qui risquerait de les conduire soit à ne pas
répondre à l’appel d’offres, soit à proposer une offre à des conditions moins
avantageuses ; une cession ultérieure du contrat remettrait alors en cause le
choix du titulaire initial5.
A contrario, ceci signifierait qu’un contrat ne prévoyant pas de clause de
cession ne pourrait pas être cédé. Ainsi, l’Arrêt pourrait être compris comme
5
Pour les contrats de droit français, la possibilité de céder les contrats soumis à des
procédures de publicité et de mise en concurrence avait été rappelée dans l’Avis du Conseil
d’État et confirmée par la Lettre de la Commission. Le silence des contrats sur la possibilité
de céder ces contrats était donc interprété comme un renvoi au droit commun, de sorte qu’il
pouvait être difficile de soutenir que les candidats n’avaient pas été informés de la possibilité
de céder un contrat qui ne prévoyait pas de clause de cession.
3
Projet
contraire, sur ce point, à l’Avis du Conseil d’État et à la Lettre de la
Commission puisque ceux-ci permettent, à certaines conditions, la cession
du contrat dans cette hypothèse6.
Toutefois, il s’agit à notre connaissance du premier arrêt de la CJCE sur la
cession des contrats publics. Il est donc probable qu’elle précisera dans
d’autres décisions le raisonnement qu’elle tient. Il n’est d’ailleurs pas exclu
que sa jurisprudence rejoigne in fine celle du Conseil d'État et que la CJCE
considère donc qu’il existe des hypothèses dans lesquelles la cession du
contrat demeure possible malgré l’absence d’une clause de cession ou à la
suite d’une modification d’une clause interdisant la cession. On pourrait
imaginer en effet qu’une cession serait possible dans ces hypothèses, à
partir du moment où le cédant pourrait démontrer que la cession ne change
pas “l’un des termes essentiels du marché“ c’est-à-dire que les candidats à
l’appel d’offres n’auraient pas présenté une offre différente si une clause de
cession avait figuré dans le projet de contrat soumis à leur analyse7.
L’emploi des termes “en général” dans son considérant relatif à la cession
peut d’ailleurs permettre de penser que la présence d’une clause de cession
dans le projet de contrat soumis aux candidats n’est pas la seule hypothèse
dans laquelle la cession serait autorisée.
Si l’on suit cette interprétation de l’Arrêt, il existerait donc une présomption
d’incessibilité des contrats publics mais il s’agirait d’une présomption simple
susceptible d’être renversée. En ce sens, il nous semble qu’à terme, les
solutions auxquelles conduit l’Arrêt pourraient être identiques à celles
auxquelles nous parvenions en suivant l’Avis du Conseil d’État ou la Lettre
de la Commission.
Les conséquences sur les réorganisations internes
de groupes de sociétés
La CJCE a validé l’hypothèse de réorganisation interne qui lui était soumise.
En effet, elle a considéré que la cession du contrat de service OTS par APA
à APA-OTS - société détenue à 100% par APA, contrôlée par APA et à qui
APA donne des instructions - est libre, sous réserve qu’APA demeure
4
6
Pour ce qui concerne les marchés publics, les incidences de cette apparente divergence de
position pourraient être très réduites en introduisant des clauses de cession dans le cadre
de la réforme en cours des cahiers des clauses administratives générales.
7
Retenir une solution différente signifierait que le contrat ne pourrait pas être cédé même
dans des cas où la cession n’a pas pour conséquence de fausser la concurrence et où le
cessionnaire présente des garanties suffisantes pour exécuter le contrat et donc assurer la
continuité du service public, ce qui paraît difficilement concevable sauf si l’on devait
considérer tous les contrats passés avec l’administration comme des contrats intuitu
personae, ce qui n’aurait pas de justification (d’autant que les procédures de publicité et de
mise en concurrence permettent de sélectionner dans un premier temps les candidats
susceptibles de réaliser le marché - phase de sélection des candidatures - puis dans un
deuxième temps, à l’issue de la phase de sélection des offres, de choisir une offre et non
une personne).
responsable de l’exécution du contrat (point 54). Elle considère en effet dans
ce cas qu’il n’y a pas de modification essentielle des termes du marché initial
(point 45).
Toutefois, il n’est pas possible de déduire de l’Arrêt un principe général
selon lequel les contrats peuvent être librement cédés dans le cadre de
réorganisations internes de groupes de sociétés, notamment dans des
hypothèses de restructuration interne qui ne seraient pas identiques à celle
qui lui a été soumise. Par exemple, on pourrait imaginer que le titulaire
puisse céder son contrat à une société de son groupe quand bien même il
ne demeure pas responsable de l’exécution du contrat (par exemple s’il est
absorbé par le cessionnaire avec transmission universelle du patrimoine),
dès lors qu’il peut être démontré que l’exécution du contrat demeurera
inchangée et que le cessionnaire présente des capacités techniques et
financières identiques à celles du cédant et que les autres conditions de
l’Avis du Conseil d'État sont respectées.
De plus la CJCE a considéré que le changement de contrôle du
cessionnaire APA-OTS justifierait en principe que le contrat soit remis en
concurrence ; en effet, selon la CJCE, ce changement de contrôle
s’analyserait en un changement effectif de contractant dans la mesure où il
ne s’agirait plus d’une réorganisation interne du contractant initial (point 478).
Un tel changement effectif de contractant devrait alors être analysé au
regard des principes mentionnés ci-dessus : le projet de contrat remis aux
candidats doit prévoir la possibilité de céder le contrat.
Les conséquences
d’actionnariat
sur
les
changements
Interrogée par le tribunal autrichien sur les conséquences d’un éventuel
changement de la composition des associés d’APA (le cédant), la CJCE
considère que le changement de la composition du cercle des associés
d’une coopérative n’entraîne pas en principe une modification substantielle
du contrat attribué à celle-ci (point 52) ; un tel contrat n’a donc pas à faire
l’objet d’une remise en concurrence.
La CJCE considère qu’il résulte de la nature même des sociétés cotées que
leur actionnariat est susceptible de changer à tout moment et qu’en principe
une telle situation ne remet pas en cause la validité de l’attribution d’un
contrat à une telle société sauf cas exceptionnels comme exemple des
manœuvres destinées à contourner les règles communautaires en matière
8
La CJCE précise que l’absence de garantie que les parts sociales de la filiale ne seraient
pas cédées à des tiers pendant la durée du marché n’affecte pas cette conclusion (point 49).
5
Projet
de marchés. Il nous semble que le même raisonnement pourrait être suivi
s’agissant des sociétés non cotées9.
Les conséquences sur les clauses de « step-in »
Dans le cadre d’un PPP ou d’autres financements de projets, il n’est pas
rare que les prêteurs seniors disposent d’un mécanisme leur permettant de
se substituer au contractant (« step-in »), afin de secourir le projet et
potentiellement d’en disposer (ou alors de disposer de certains contrats
constituant le projet).
De manière générale, le mécanisme de « step in » comporte deux phases.
La première phase implique les prêteurs qui (souvent par le biais d’une
société de projet), assument les obligations du concessionnaire défaillant
durant une période de substitution (période de « step in »), afin d’éviter la
résiliation du contrat. La seconde phase se produit avant la fin de la période
de « step-in » : soit les prêteurs substituent un tiers au concessionnaire
défaillant (par un transfert du contrat), soit ils se retirent et laissent le
concessionnaire défaillant en place (ils permettent dès lors une résiliation du
contrat). L’Arrêt présente un intérêt pour chacune des phases, puisqu’elles
impliquent une forme de transfert d’un contrat soumis aux règles de mise en
concurrence.
La position adoptée jusqu’à ce que cet Arrêt soit rendu était, compte tenu de
l’Avis du Conseil d’État et de la Lettre de la Commission du 8 juin 2000, que
la mise en œuvre du mécanisme de « step-in » était possible à partir du
moment où la collectivité publique donnait son accord à la substitution du
contractant10 et que cet accord ne pouvait être refusé que pour l’une des
quatre raisons évoquées plus haut (page 1).
L’Arrêt de la CJCE n’envisage pas explicitement les clauses de « step-in »
mais leur application reste envisageable puisque presque tous les contrats
de PPP et de concessions sont octroyés après mise en concurrence. Si tel
6
9
Nous comprenons en effet la référence de la CJCE aux sociétés cotées comme une
illustration à l’appui d’une démonstration incluant toutes les personnes morales. C’est
d’ailleurs en termes très généraux et visant donc toutes les personnes morales que la CJCE
amorce et termine son raisonnement sur le sujet des changements d’actionnariat (points 50
et 53).
10
La Commission européenne avait déjà lancé le débat sur la possible remise en cause du
choix du titulaire initial du fait de la mise en œuvre d’une clause de step-in ; en effet, elle
constatait dans le Livre Vert sur les PPP que « certains montages du type « step-in »
peuvent poser problèmes en terme de transparence et d’égalité de traitement » et
demandait aux personnes prenant part à la consultation sur le Livre Vert si elles
partageaient ce constat (Livre Vert sur les partenariats public-privé et le droit communautaire
des marchés publics et des concessions, 30 avril 2004, COM(2004) 327 final). Certaines
réponses indiquaient que l’une des raisons pour lesquelles les clauses de step-in ne sont
pas incompatibles avec les principes de transparence et d’égalité de traitement est le fait
qu’elles sont conclues « en pleine concurrence » (under full competition) (Rapport sur la
consultation publique sur le Livre vert sur les partenariats public-privé et le droit
communautaire des marchés publics et des concessions, 30 mai 2005, SEC(2005) 629).
est le cas, on peut argumenter que la mise en œuvre de ces clauses est
possible seulement lorsqu’elles ont été indiquées dans le projet de contrat
soumis à l’analyse des candidats lors de la mise en concurrence.
Ddans la pratique, les clauses de « step in » sont souvent envisagées dans
les projets de contrats soumis à l’analyse des candidats. Par conséquent, on
peut soutenir que l’Arrêt n’aura que peu de conséquences sur la pratique.
Les points à prendre en compte dans les contrats
soumis à des règles de mise en concurrence
En vue de sécuriser les possibilités de cession au cours de la vie du contrat,
et dès lors qu’un mécanisme de « step in » est exigé pour le financement,
les candidats d’un contrat soumis à des règles de mise en concurrence,
devront s’assurer que :
– les projets de contrats contiennent une clause de cession ;
– les projets de contrats envisagent explicitement les droits de « step in » et
le transfert à la fin de la période de « step in ».
En l’absence d’une clause relative à une cession, une cession au profit
d’une filiale détenue entièrement par le candidat initial ne pourrait pas
nécessiter une nouvelle mise en concurrence si (i) le cessionnaire est
contrôlée par le cédant, (ii) le cessionnaire reçoit des instructions du cédant,
(iii) et si le cédant reste responsable de l’exécution du contrat. Cependant, le
risque que des changements ultérieurs de l’actionnariat du cessionnaire
entraînent l’obligation de remettre le contrat en concurrence existe.
En cas d’absence de clauses relatives à une cession, d’autres formes de
cession pourraient sans doute être possibles. Toutefois, elles devront être
envisagées au cas par cas et impliqueront de toute façon un risque de
nouvelle mise en concurrence.
7
Notre expérience des procédures d’appels d’offres
Nous bénéficions, à travers l’Europe, d’une grande expérience des
règlementations internes et européennes de publicité et de mise en
concurrence des contrats publics ainsi que des principes généraux du droit
communautaire dont ces règlementations dérivent.
Nous conseillons des clients jouant le rôle aussi bien de pouvoir
adjudicateur que de candidat, et notamment :
-
des autorités publiques et opérateurs de service publics devant s’assurer
de la conformité de leurs engagements contractuels
-
des entreprises du secteur privé cherchant à nouer des relations
contractuelles avec les personnes tenues d’appliquer les règles de
publicité et de mise en concurrence
-
des établissements bancaires prêtant aussi bien aux entités du secteur
public que du secteur privé qui doivent comprendre les risques liés aux
procédures d’appel d’offre.
Les clients bénéficient de notre expertise de gestion des procédures
compétitives d’appel d’offres de présélection à toutes les étapes : sélection,
négociation puis choix du titulaire du contrat. Nos avis sont proactifs et nous
apportons à nos clients un conseil stratégique. Ceci leur permet de gérer et
minimiser les risques afin que la procédure de choix du titulaire soit solide et
que le risque de recours pour vice de procédure soit minimisé. Nous nous
assurons que les candidats évincés disposent des outils nécessaires pour
remettre en cause le choix du pouvoir adjudicateur ; nous leurs fournissons
une expertise juridique et les conseillons dans leurs recours administratifs et
juridictionnels.
Contact: Paul Lignières Email: [email protected]
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