Séance du 06.05.04
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Politique de la concurrence 1 Les enjeux de la politique de la concurrence Cadre : articulation droit / économie / politique publique, dans une économie privée Débat sur les objectifs : protéger la concurrence? les concurrents? les consommateurs?… Question de la règle : réglementation per se ou règle de raison (cas par cas) 2 Textes et institutions : Europe En Europe : Exécutif : DG Concurrence de la Commission Européenne Contrôle judiciaire : TPI Textes fondateurs : Articles 85 et 86 du traîté de Rome, 1957 (contrôle des comportements) + règlement n°4064/89 du Conseil du 21 décembre 1989 pour les concentrations 3 Traité de Rome, article 85 « Sont incompatibles avec le marché commun et interdits tous accords entre entreprises, toutes décisions d'associations d'entreprises et toutes pratiques concertées, qui sont susceptibles d'affecter le commerce entre États membres et qui ont pour objet ou pour effet d'empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence à l'intérieur du Marché commun, et notamment ceux qui consistent à : a) fixer de façon directe ou indirecte les prix d'achat ou de vente ou d'autres conditions de transaction ; b) limiter ou contrôler la production, les débouchés, le développement technique ou les investissements ; c) répartir les marchés ou les sources d'approvisionnement ; d) appliquer, à l'égard de partenaires commerciaux, des conditions inégales à des prestations équivalentes en leur infligeant de ce fait un désavantage dans la concurrence ; e) subordonner la conclusion de contrats à l'acceptation, par les partenaires, de prestations supplémentaires qui, par leur nature ou selon les usages 4 commerciaux, n'ont pas de lien avec l'objet de ces contrats. Traité de Rome, article 85 Les accords ou décisions interdits en vertu du présent article sont nuls de plein droit. 3. Toutefois, les dispositions du paragraphe 1 peuvent être déclarées inapplicables à tout accord ou catégorie d'accords entre entreprises, à toute décision ou catégorie de décisions d'associations d'entreprises et à toute pratique concertée ou catégorie de pratiques concertées qui contribuent à améliorer la production ou la distribution des produits ou à promouvoir le progrès technique ou économique, tout en réservant aux utilisateurs une partie équitable du profit qui en résulte, et sans : a) imposer aux entreprises intéressées des restrictions qui ne sont pas indispensables pour atteindre ces objectifs ; b) donner à ces entreprises la possibilité, pour une partie substantielle des produits en cause, d'éliminer la concurrence. 5 Traité de Rome, article 86 Est incompatible avec le marché commun et interdit, dans la mesure où le commerce entre États membres est susceptible d'en être affecté, le fait pour une ou plusieurs entreprises d'exploiter de façon abusive une position dominante sur le marché commun ou dans une partie substantielle de celui-ci. Ces pratiques abusives peuvent notamment consister à : a) imposer de façon directe ou indirecte des prix d'achat ou de vente ou d'autres conditions de transaction non équitables ; b) limiter la production, les débouchés ou le développement technique au préjudice des consommateurs; c) appliquer à l'égard de partenaires commerciaux des conditions inégales à des prestations équivalentes, en leur infligeant de ce fait un désavantage dans la concurrence ; d) subordonner la conclusion de contrats à l'acceptation, par les partenaires de prestations supplémentaires, qui, par leur nature ou selon les usages commerciaux, n'ont pas de lien avec l'objet de ces contrats. 6 Textes et institutions : US Aux Etats-Unis : Federal Trade Commission (depuis 1914) ; Division antitrust du Department of Justice ; juridictions de droit commun. Sherman Act, 1890 : ententes et abus de position dominante Clayton Act, 1914 : concentration… 7 Textes et institutions : France France : Conseil de la concurrence, Ministère de l’économie (DGCCRF) Ordonnance de 1986 sur la liberté des prix et la concurrence. Droit proche du droit européen 8 Plan Contrôle des structures de marché Contrôle des concentrations Contrôle des comportements Les ententes Les abus de position dominante 9 Le contrôle des concentrations 10 Introduction Procédures de contrôle Autorités compétentes Analyse au cas par cas Analyse de l’impact économique : vision européenne vs. américaine. 11 Pourquoi contrôler les concentrations? (1) Risque de constitution d’un trust au pouvoir de marché trop important : La concentration d’un secteur (hors monopole naturel), pouvant aller à l’extrême jusqu’à la monopolisation, engendre des distorsions à la fois productive (baisse de la production) et allocative (augmentation du prix payé par les consommateurs) qui peuvent faire diminuer le surplus social (somme des profits des entreprises et des surplus des consommateurs) Même sans aller jusqu’au monopole, la concentration d’un secteur facilite les comportements de collusion : risque de constitution d’une « position dominante collective ». 12 Pourquoi contrôler les concentrations? (2) Atteinte au surplus social A surplus social constant, la concentration modifie le partage du surplus : transfert des consommateurs vers les entreprises : ce n’est pas une inefficacité mais peut être considéré comme néfaste (si objectif de défense des consommateurs… Cf débat sur objectifs de la politique de la concurrence). Nécessité de prendre en compte dans l’analyse les possibilités d’entrée. 13 L’impact économique des fusions Arbitrage entre : Effet positif sur les coûts : éventuels gains d’efficacité productive (baisse des coûts) Cf US Department of Justice Mergers Guidelines, 1948: « The primary benefit of mergers to the economy is their efficiency –enhancing potential, which can increase the competitiveness of firms and result in lower prices » Effet négatif sur la concurrence : éventuelles restrictions de la production 14 Contrôle des concentrations Contrôle double Par les autorités boursières : protection des actionnaires lors des prises de contrôle, et absence de délit d’initié... Par les autorités de la concurrence : a priori, objectif de maximisation du surplus social… 15 Contrôle par les autorités de la concurrence Contrôle ex ante : notification Analyse au cas par cas, mais encadrée par des directives (+ jurisprudence) . Pb du coût de l’enquête. Problème de politique publique : arbitrage entre politique industrielle / politique de la concurrence; doit-on promouvoir la concurrence au sein d’un pays, ou favoriser le développement de firmes de taille internationale capables de s’exporter? D’où l’importance de l’indépendance de l’autorité. 16 Législation applicable en Europe En France : Ordonnance de 1986 revue par loi NRE 2001 . Code de Commerce partie législative, Livre IV titre III, art. L430-1 à L-430-10. En Europe : rien dans le traité de Rome. Règlement n°4064/89 du Conseil du 21 décembre 1989, entré en vigueur en 90. 17 Autorités compétentes Au niveau français : Ministre de l’économie, éventuellement sur avis du Conseil de la Concurrence (obligatoirement consulté avant un refus) Au niveau européen : Merger Task Force de la DG Concurrence de la Commission Recours : Tribunal de Première Instance (a annulé interdiction de Airtours-FirstChoice, SchneiderLegrand , Tetra Laval-Sidel.) 18 Champ de compétence : la dimension communautaire Les autorités communautaires sont compétentes (« guichet unique ») lorsque Le CA mondial total des entreprises concernées > 5 milliards d’euros Au moins deux des entreprises concernées ont un CA individuel > 250 millions d’euros Sauf si toutes les entreprises réalisent plus des 2/3 de leur CA à l’intérieur d’un même pays membre: dans ce cas compétence nationale Principe de subsidiarité : la Commission peut renvoyer une partie de l’analyse aux autorités nationales : ex. CarrefourPromodès (2000). 19 Procédure au niveau européen Notification : toute procédure de dimension européenne doit être notifiée à la Merger Task Force au plus une semaine après la conclusion de l’accord. La MTF a un délai d’un mois pour la 1ère phase d’investigation : puis autorise, autorise sous conditions ou décide de mener une enquête approfondie : délai supplémentaire de 4 mois. A l’issue de la 2ème phase, la fusion peut être autorisée, autorisée sous contrainte ou interdite (18 interdictions sur 2100 dossiers depuis début 20 90s). Procédure en France : Sont soumises à la réglementation française les opérations réunissant 3 conditions : CA total mondial >150 millions d’euros CA (HT) en France de deux au moins des entreprises >15 millions d’euros L’opération n’entre pas dans le champ d’application du règlement communautaire (sauf renvoi partiel ou total). Notification obligatoire dans ce cas. Ne s’applique pas aux secteurs bancaire et audio-visuel (réglementation à part) Délai : 5 semaines pour saisir le Conseil, qui a trois mois pour donner un avis. Le ministre peut ne pas le suivre : cas Kiwi-Baranne… 21 Objectifs : règlement européen 4064/89 Règle de décision : « une concentration qui crée ou qui renforce une position dominante avec comme résultat qu’une concurrence efficace serait sérieusement restreinte sur le Marché Commun ou sur une partie substantielle de celui-ci doit être déclarée incompatible avec le Marché Commun ». 22 Méthode d’analyse (1) Définition du marché pertinent (2) Détermination des parts de marché (3) Evaluation des atteintes à la concurrence: risque de constitution ou de renforcement d’une position dominante (4) Evaluation de la contribution au progrès économique (5) Décision 23 Méthodologie : étapes 1 et 2 Différents indices de concentration permettent d’apprécier la situation du marché : CRi, HHI : indice d’HerfindahlHirschmann. CRi=somme des parts de marché des i premières firmes HHI=somme des carrés des parts de marché de toutes les firmes 24 Etape 3: position dominante simple Règlement européen 4064/89 ne précise pas la définition de la position dominante. Référence : Cour Européenne de Justice dans l'arrêt relatif à l'affaire United Brands du 14/02/1978 : « la position dominante [...] concerne une situation de puissance économique détenue par une entreprise qui lui donne le pouvoir de faire obstacle au maintien d'une concurrence effective sur le marché en cause et lui fournit la possibilité de comportements indépendants dans une mesure appréciable vis-à-vis de ses concurrents, de ses clients, et, finalement, des consommateurs ». 25 Position dominante simple La Commission doit tenir compte : « … de la concurrence réelle ou potentielle d’entreprises situées à l’intérieur ou à l’extérieur de la CE » « de la position sur le marché des entreprises concernées et de leur puissance économique et financière, des possibilités de choix des fournisseurs et des utilisateurs, de leur accès aux sources d’approvisionnement ou aux débouchés, de l’existence … de barrières à l’entrée, de l’évolution de l’offre et de la demande des produits … concernés, des intérêts des consommateurs intermédiaires et finals ainsi que de l’évolution du progrès technique et économique pour autant que celle-ci soit à l’avantage des consommateurs et ne constitue pas un obstacle à la concurrence » 26 La question de la position dominante collective Notion de « collusion tacite » survenant dans un oligopole. Pas évoquée dans le règlement n°4064/89 fondant le droit européen des concentrations, même si elle existe dans certains droits nationaux (français et allemand entre autres). Première mention par la Commission dans l’affaire Nestlé-Perrier en 1992 (fusion autorisée sous conditions) : existence d’une domination oligopolistique préjudiciable au maintien d’une concurrence effective sur le marché. 27 La position dominante collective Le cas AirTours-First Choice 1999 : la Commission refuse la fusion entre les voyagistes britanniques Air Tours et First Choice 2002 : Pour la première fois, le TPI annule la décision de la Commission. Arguments : la commission considère qu’il y a création de position dominante collective, le TPI accepte la notion de PDC mais critique la méthodologie de la commission. 28 Le cas Air Tours-First Choice Avis du TPI : « la Commission est tenue d’apprécier si l’opération aboutit à une situation dans laquelle une concurrence effective dans le marché en cause est entravée de manière significative par les entreprises parties à la concentration et une ou plusieurs entreprises tierces qui ont, ensemble, notamment en raison des facteurs de corrélation existant entre elles, le pouvoir d’adopter une même ligne d’action sur le marché et d’agir dans une mesure appréciable indépendamment des autres concurrents, de leur clientèle et, finalement, des consommateurs ». 29 Air Tours-First Choice TPI (suite ) : Une situation de position dominante collective peut ainsi apparaître lorsque « prenant conscience des intérêts communs, chaque membre de l’oligopole dominant considérerait possible, économiquement rationnel et donc préférable d’adopter durablement une même ligne d’action sur le marché dans le but de vendre au-dessus des prix concurrentiels, sans devoir procéder à la conclusion d’un accord ou recourir à une pratique concertée […] et ce sans que les concurrents actuels ou potentiels, ou encore les clients et les consommateurs, puissent réagir de manière effective. » 30 Procédure aux Etats-Unis : Autorités compétentes: Federal Trade Commission (+ Department of Justice…) Une concentration affectant à la fois les marchés américain et européen doit être autorisée par les autorités américaines et européennes : dans certains cas, les jugements peuvent diverger (ex: General Electric-Honeywell, autorisé par les USA et refusé par CE en 2001) 31 Les merger guidelines américains Horizontal merger guidelines 1984, amendées en 1992 : définissent les critères d’analyse Fondements : lutte contre le pouvoir de marché. Toute fusion qui crée ou accroît le pouvoir de marché doit être interdite. L’exercice du pouvoir de marché se traduit par la pratique d’un prix supérieur au prix concurrentiel . 32 Les merger guidelines américains (2) Etapes de l’analyse : Définition du marché pertinent Mesure de l’effet sur la concentration Mesure des effets sur la concurrence Prise en compte des possibilités d’entrée Prise en compte des gains d’efficacité Risque de faillite si interdiction de la fusion 33 Les merger guidelines américains (3) Marché pertinent : repose sur une analyse de la demande et de la substitution des produits. Seuils de concentration définis par les mergers guidelines : HHI < 1000 : secteur peu concentré, toute fusion est acceptée. 1000 < HHI < 1800 : secteur moyennement concentré, fusion contrôlée si ∆HHI > 100. HHI > 1800 : secteur très concentré, fusion contrôlée si ∆HHI > 25. 34 Les merger guidelines américains (4) L’efficiency defense : prise en compte des gains d’efficacité qu’une fusion peut engendrer. Rationalisation de la production, baisse des coûts fixes, amélioration R&D… Pb d’estimation de ces gains : asymétrie d’information entre entreprises et autorités de la concurrence, mal informées sur les coûts réels. 35 Divergences Europe-US : US : vision antitrust cherchant à limiter pouvoir de marché ; prise en compte des gains d’efficacité (efficiency defense). Merger guidelines définissent une méthodologie précise. Europe : constitution de position dominante (éventuellement collective) mais pas de prise en compte des gains d’efficacité (au contraire, on a parlé d’ « efficiency offense » ). Réflexion actuelle en Europe sur la prise en compte de l’efficiency defense… 36 Le contrôle des comportements 37 Les ententes : définition Accords entre entreprises concurrentes portant sur: Prix Quantités vendues Répartition des marchés (territoires géographiques ou type de clients) Barrières à l’entrée… Ces accords permettent aux entreprises d’adopter des comportements différents du comportement concurrentiel et de partager un profit plus élevé, au détriment des autres acteurs de l’économie (Cf. dilemme du prisonnier) : coût social de la collusion 38 Les ententes En général les accords horizontaux entre concurrents sont interdits Il existe des exceptions : cartels internationaux légaux (OPEP), professions ou secteurs réglementés (médecins, prix agricoles…), joint ventures ou accords de coopération en R&D,… 39 L’interdiction des ententes Interdites en Europe au titre de l’article 85 : « tous accords entre entreprises, toutes décisions d'associations d'entreprises et toutes pratiques concertées, qui sont susceptibles d'affecter le commerce entre États membres et qui ont pour objet ou pour effet d'empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence »… 40 Les difficultés de la lutte contre les ententes Pas de pb. lorsqu’il y a des preuves matérielles (collusion explicite) Pb. de la collusion tacite : dans un cadre dynamique, les « comportements parallèles » peuvent théoriquement relever d’un comportement non coopératif, d’après les folk theorems… Pb du procès d’intention. Lutte a priori (contrôle des concentrations et notion de position dominante collective) et a posteriori (ententes explicites ou tacites) 41 Analyse économique : facteurs facilitant la collusion (1) Facteurs structurels influençant les profits de collusion (+ favorisent la collusion, - freinent la collusion) concentration du marché (+) symétrie des parts de marché (+) symétrie des coûts (+) intégration verticale des entreprises (+) pouvoir de négociation des acheteurs et/ou des fournisseurs (-) existence de produits substituables (-) présence d’entrants potentiels efficaces (-) innovations importantes et fréquentes (-) 42 Facteurs facilitant la collusion (2) Facteurs structurels influençant les incitations à dévier rigidité de la demande (+) croissance de la demande (-) Facteurs comportementaux L’existence d’ententes passées avérées dans le secteur est retenue comme indice d’une prédisposition structurelle à la dominance collective (« indice de concertation ») 43 Facteurs facilitant la collusion(3) Facteurs permettant la détection des déviations transparence du marché (+) échange d’information entre les entreprises (en particulier la possibilité d’observer les prix des concurrents) (+) liens structurels entre entreprises (+) d’organisations professionnelles existence (syndicats,…) (+) instabilité du marché (-) incertitudes sur la demande (-) Facteurs permettant la punition des déviations fréquence des interactions sur le marché (+) régularité des transactions (+) 44 Collusion tacite : les difficultés de la preuve En l’absence de preuves matérielles, il est très difficile de prouver l’existence d’une entente : prouver les intentions anticoncurrentielles des entreprises à partir d’un parallélisme des comportements… « Preuve intellectuelle » souvent contestable. Ex: cas pâte de bois en Europe : parallélisme des prix entre 1975 et 1981; condamnation par la Commission annulée en appel par la Cour de Justice qui a jugé la preuve insuffisante. Système de « programme de clémence » ou « leniency program » : le premier membre du cartel à dénoncer l’entente est exonéré de peine…45 Le cas de la distribution de carburants sur autoroute 0104/2003 : le Conseil de la Concurrence condamne les principaux groupes pétroliers à 27 millions d’euros d’amende au total pour entente : Des échanges fréquents et répétés d’informations sur les prix pratiqués dans les stations-services , transmises aux sièges sociaux, de l’aveu de gérants de stations services. Convergence rapide des prix à un niveau nettement plus élevé (+30%) que dans les stations hors autoroutes, la différence de prix ne s’expliquant pas par les coûts. Consommateurs captifs, marché oligopolistique, pratiques anciennes et répétées. 9/12/03 la cour d’appel annule la décision : « le système d’information…bien qu’ayant favorisé une mise en œuvre plus rapide des stratégies commerciales individuellement adoptées par les compagnies, ne traduit pas l’existence entre les d’une concertation destinée à fausser les règles normales de la concurrence… » 46 Les abus de position dominante Définition : pas de définition précise (en termes de chiffre d’affaire). Définition fixée par jurisprudence (voir p25) En cas de position dominante, pas nécessaire de prouver l’intention de nuire à la concurrence pour condamner : l’entreprise en position dominante n’est pas dans une situation juridique symétrique face à ses concurrents. 47 Les abus de position dominante Manifestation de l’abus : Prix trop bas (prédation) Prix trop élevé (forclusion) Barrières à l’entrée Contrats verticaux … Abus de dépendance économique 48 Abus de position dominante Le cas Microsoft : condamnation par la Commission en mars 2004 Abuse de son quasi-monopole sur le marché des systèmes d’exploitation pour PC pour restreindre la concurrence sur les marchés des SE pour serveurs de groupes de travail et des lecteurs multimédias. Amende : 497 millions d’euros. 49
