Transmission d`entreprises Vol. I

15/04/2010
Me C Gomez - Lamy
DROIT DES AFFAIRES
Transmission d’entreprises
Vente de fonds et de sociétés
Plan :
Introduction ..........................................................................................................................................2
Chapitre I.
La transmission de fonds de commerce .......................................................................2
Section 01 - Composition du fonds transmis ................................................................................2
§1
Les éléments constitutifs du fonds ...................................................................................2
A/
Eléments incorporels ....................................................................................................2
B/
Eléments corporels .......................................................................................................2
§2
Développements spécifiques ............................................................................................2
A/
Le droit au bail .............................................................................................................2
B/
Cession de marques ......................................................................................................3
C/
Eléments corporels .......................................................................................................3
D/
Poursuite des contrats de travail ...................................................................................3
Page 1 sur 8
15/04/2010
Me C Gomez - Lamy
Transmission d’entreprises
Introduction
Pour transmettre une activité en général, selon qu’elle est exploitée sous forme individuelle
(transfert du fonds) ou de sociétés (alternative : fonds ou titres).
Chapitre I.
La transmission de fonds de commerce
Section 01 -
Composition du fonds transmis
Seuls les actifs sont transmis (à la différence de la sté actifs + passifs).
La cession est régie par :
 Droit commun de la vente,
 et Loi 17 mars 1909 qui impose un certain formalisme.
Ce qui compose légalement le fonds est automatiquement cédé. Les autres éléments devront être
expressément cités.
§ 1 Les éléments constitutifs du fonds
A / Eléments incorporels







La clientèle
La marque
Le droit au bail
Le nom commercial
L’enseigne
Droits de P littéraire & artistique
Droits de P industriels : brevets, …
B / Eléments corporels





Matériels
Outillages
Agencements
Stocks
Encours de production
En principe, les contrats ne font pas partie du fonds (sauf spécification dans l’acte). Toutefois,
légalement, trois contrats sont automatiquement repris :



Les contrats de travail,
Le droit au bail
Les contrats d’assurance.
§ 2 Développements spécifiques
A / Le droit au bail
Page 2 sur 8
15/04/2010
Me C Gomez - Lamy
Transmission d’entreprises
Elément souvent essentiel du fds. Il faudra s’assurer que le bail pourra être poursuivi. Les
conditions de la cession doivent être analysées.
La latitude du bailleur a s’opposer à la cession est différente selon qu’il s’agit d’une cession de droit
au bail (dans ce cas, l’accord du bailleur peut être requis) ou d’une cession du fds.
Dans le cadre de la cession du fds, le bailleur ne peut pas refuser au locataire la cession du droit au
bail dans un contexte de cession du fds.
Il faut quand même vérifier que le formalisme prévu par le bail soit respecté : le locataire devra
aviser préalablement le propriétaire, voire le faire participer à l’acte de cession, …
B / Cession de marques
Les formalités interviennent post cession (enregistrements, etc …).
C / Eléments corporels
Pour certaines activités, la cession du matériel, des stocks (pharmacie) peut être un élément
important de la cession du fds.
D / Poursuite des contrats
L’incidence de cette obligation est essentiellement pécuniaire.
Contrat de travail :
L’acquéreur et le vendeur ne pourront pas s’engager sur la reprise de certains salariés seulement.
L’acquéreur DOIT les reprendre … quitte à ce qu’il fasse ensuite les démarches de rupture s’il
estime ne pas avoir besoin de tous les salariés. Le coût en résultant pour l’acquéreur devra être
intégré aux négociations.
Contrat d’assurance :
Les contrats d’assurance étant repris, ce sera au cessionnaire d’engager la procédure de résiliation.
Les autres contrats :
Ils peuvent être repris si l’acte le prévoit expressément. Les stipulations du contrat doivent être
vérifiés : présence d’un fort intuitu personae, autorisation administrative, … nécessitant l’accord du
cocontractant.
La cession de l’autorisation administrative n’est pas possible ; son obtention sera transformée en
condition suspensive de l’acte.
Ce peut être un des critères de choix lorsque le fds est exploité en sté (l’entité subsiste).
Ne seront pas cédés les passifs et les créances du cédant.
L’acquéreur doit seulement s’assurer de la consistance des biens composant le fds qui lui est cédé.
Section 02 -
Formalisme de la cession
Page 3 sur 8
15/04/2010
Me C Gomez - Lamy
Transmission d’entreprises
§ 1 Démarche préalable
Démarche préalable à prévoir : déclaration de cession à la commune. Depuis 20081, les
communes ont un droit de préemption pour les fds situés dans un périmètre de sauvegarde du
commerce et de l’artisanat de proximité.
Contacter la commune pour savoir si un arrêté existe
Vérifier que le fds est ou non dans ce périmètre
Remplir une déclaration préalable
La commune dispose d’un délai de deux mois pour préempter ou non. Si elle préempte, la
commune devra revendre ce fonds pour une activité de détail. A défaut de réponse dans le délai,
l’agrément est supposé acquis. C’est une cause de nullité de la vente (prescription de 5 ans).
Il y a souvent une phase de compromis préalable.
L’écrit n’est pas juridiquement obligatoire … il l’est en pratique.
§ 2 Mentions obligatoires
A défaut, la nullité (relative) peut être demandée par l’acquéreur.
Origine de propriété : qui, quand, comment, combien.
Conditions du bail : durée, montant des loyers, prise en charge des travaux, charge de l’impôt
foncier,
Etat des inscriptions : nantissements, inscriptions du Trésor, URSSAF, créanciers, … publicité de
contrats de crédit bail, … souvent, deux états sont levés : à la signature du compromis + signature
Chiffre d’affaires : année en cours + 3 dernières années.
Section 03 -
Obligations des parties
§ 1 Obligations du vendeur
A / Obligations légales qui tiennent au contrat de vente lui-même
Le vendeur a :
 une obligation de délivrance,
 de garantie des vices cachés,
 de garantie d’éviction,
 obligation légale de non concurrence : c’est une obligation de non détournement de la
clientèle même si, dans les actes, les rédacteurs vont souvent au-delà. Elle va tenir à un non
rétablissement du vendeur dans un périmètre définit. Cette clause doit remplir des conditions
strictes fixées par une jurisprudence évolutive :
o limitée dans le temps,
o limitée dans l’espace,
o ne doit pas interdire toute activité au cédant : la JP a introduit progressivement une
notion de proportionnalité. La clause ne doit pas être disproportionnée par rapport à
1
Loi 22.02.2008.
Page 4 sur 8
15/04/2010
Me C Gomez - Lamy
Transmission d’entreprises
l’objet de la vente. Le Juge ne va pas pouvoir en réduire la portée : il ne pourra que
la déclarer valable ou non valable.
Le vendeur doit aussi communiquer les livres comptables et le visa de ces livres pour les trois
dernières années d’exploitation.
§ 2 Obligations de l’acquéreur
Le paiement du prix !
Il peut être payé comptant ou avec un crédit vendeur.
Question du séquestre du prix : rejoint la question de la levée des inscriptions.
Le jour de la vente, l’état des inscriptions est re-consulté.
Le prix est séquestre pour que les éventuels créanciers inscrits puissent être payés sans craindre que
le vendeur n’organise son insolvabilité ou disparaisse.
Les créanciers pourront faire opposition et être désintéressés sur le prix. Pour ceux qui bénéficient
d’un privilège, ils ont également un droit de suite sur le fds ; le cessionnaire prendrait alors un gros
risque en cas de défaillance du vendeur.
Si le prix de cession n’est pas suffisant pour désintéressés les créanciers, ceux-ci pourraient
demander une mise en vente du fds aux enchères : prix de cession majoré d’un 6ème.
Section 04 -
Formalités de la vente
Compromis
Pas de formalité légale particulière sauf celles liées à la levée des conditions suspensives.
Hors compromis, mais en présence d’une promesse unilatérale de vente de fds : il faut – sous
condition de validité – l’enregistrer2 dans les 10 j de son acceptation par le cessionnaire potentiel
(« oui, j’accepte que vous me promettiez … »).
Vente
Elle ne va se réaliser que lorsque toutes les conditions suspensives vont être levées.
Ces conditions sont listées et un délai est prévu pendant lequel elles devront être levées.
Il est aussi prévu ce qui se passera à défaut : vente caduque ou la partie bénéficiaire peut renoncer à
certaines de ces conditions.
Prudent de prévoir que le délai ne sera pas une date butoir ; le délai est indicatif et permettra juste à
une partie d’obliger l’autre à s’exécuter sans remettre en cause l’acte lui-même.
Mesures « incitatives » pour les parties pour aller au bout :


2
Clause de dédit importante : permet à l’une ou l’autre des parties d’échapper à la vente
quand bien même les conditions suspensives seraient réalisées… mais en abandonnant une
somme plus ou moins importante,
Acompte qui vaudra indemnité d’immobilisation. Préciser qu’il ne s’agit pas pour autant
d’un dédit. La vente forcée pourrait être ordonnée.
A la recette des impôts.
Page 5 sur 8
15/04/2010
Me C Gomez - Lamy
Transmission d’entreprises
Une fois la vente signée :
Enregistrement du contrat à la recette des impôts du lieu de situation du fds ou de domiciliation
des parties : dans le mois de la signature de l’acte. Les impôts vérifient la date de l’acte et aussi la
date d’entrée en jouissance. Quand il y a un décalage, c’est la date d’entrée en jouissance (quand
elle est antérieure) qui sera prise en compte pour le paiement de pénalités.
Publicité légale : qui intervient forcément après l’enregistrement.
Publicité au BODACC : elle est théoriquement faite au moment où le dossier est déposé au RCS, à
la diligence du greffier. 2 exemplaires de la publicité légale + 2 exemplaires de l’acte + formulaires
(radiation, modification, …).
Délai d’opposition de 10 j. va courir à compter de la date de la dernière publication. Donc, il y a tt
intérêt à ce que cette publicité intervienne vite pour limiter l’indisponibilité du prix. En pratique, on
demande directement la publicité au BODACC en même temps que la publicité légale.
L’opposition des créanciers doit intervenir par exploit d’huissier.
Le séquestre dispose de 3 mois pour répartir le prix.
Délai d’enregistrement de l’acte de cession : en pratique il faut raccourcir le délai d’un mois car si
l’acquéreur a recours à un délai bancaire et que la banque doit prendre un nantissement elle ne
dispose que d’un délai de 10 j.
Chapitre II.
La cession de société
Les associés ont le choix, lorsque l’activité est exploitée en société, de céder le fonds ou les titres de
la société.
Leur choix est souvent lié à des aspects fiscaux, tant pour l’acquéreur que pour le vendeur.
Il faut envisager la cession d’une « masse » de titre qui permette de prendre une décision et de
gouverner la société. L’idée est de transférer le « pouvoir ».
Transmission de titres : opération civile ou commerciale ?
Normalement une cession de titres présent un caractère civil sauf si elle intervient entre deux
sociétés commerciales auquel cas elle a un aspect commercial. Idem lorsque le contrôle est cédé.
Intérêt en matière preuve et de solidarité.
La notion de contrôle va s’apprécier au regard de chaque cessionnaire :
Exemple : Si :
Acheteur 1 prend 10%
Acheteur 2 prend 30%
Acheteur 3 prend 20%
 l’opération, au regard de chacun d’entre eux, reste civile. Ils ne sont donc
pas solidaires.
 Si l’opération avait une nature commerciale, ils seraient solidaires sans que
cela ait à être stipulé.
Page 6 sur 8
15/04/2010
Me C Gomez - Lamy
Transmission d’entreprises
On va céder l’universalité des actifs et des passifs qui rend la cession de société distincte de la
cession d’un fonds de commerce. Même non évoqués, tous les éléments vont être repris … sauf
ceux qui seraient expressément exclus. (« je reprends tout sauf »).
Phase d’audit préalable de la société cédée :
 Comptable
 Fiscal
 Juridique
 Social
Processus de cession est plus long et émaillé de différentes étapes :
Lettre intention : déclaration mutuelle des l’intérêt des parties pou racheter/vendre. Les grandes
lignes de la reprise sont évoquées. Pas d’obligation de résultat qui soit stipulée. Un engagement de
confidentialité est aussi formalisé. Idem pour l’engagement d’exclusivité des discussions.
Protocole d’accord : soit les audits ont pu être menés et ses éléments sont pris en compte. Soit ils
n’ont pas pu l’être et leurs résultats sont indiqués en conditions suspensives.
Capacité de signature :
Parts sociales (non négociables) de SARL, SNC, … impliquent de faire intervenir le conjoint.
=/
Titres (négociables)
Les petits porteurs ne seront souvent pas sollicités. Les majoritaires vont souvent se porter forts de
l’accord des minoritaires (promesse de porte fort).
Il va nécessairement comprendre des annexes et listés les documents qui devront être visés lors de
la reprise. L’idée étant que l’acquéreur puisse obtenir à la fois des déclarations et des documents qui
lui permettent d’avoir l’exhaustivité de l’info° sur la société reprise.
La GAP est, en général, une annexe au protocole d’accord. Elle sera reprise, en tant qu’acte à part
entière, lors de la signature de la cession finale.
Les éléments de bilan (qui permettent notamment de fixer un prix) sont parfois trop anciens
(situation comptable figée au 31.12). Le prix, dans le protocole doit être déterminé ou déterminable.
Différentes clauses interviennent dans les protocoles sur la clause de prix.
Fixation d’un prix provisoire
Qui deviendra le prix définitif lors de la finalisation de la vente
Avec exposé des éléments intermédiaires qui seront pis en considération : variation du montant des
capitaux propres, nouvelle situation comptable, application d’un pourcentage sur les valeurs, …
Clause de complément de prix : on prévoit un prix de base puis un complément de prix (clause
d’earn out) pour s’assurer de la bonne foi du vendeur. Souvent lorsque le vendeur accompagne
l’acquéreur pendant un laps de temps déterminé.
En cas d’expertise, selon la référence légale3, la règle de calcul fixée par les parties devra ou non
être suivie.
Le prix peut être payé comptant ou faire l’objet d’un crédit vendeur. La clause consistant à payer de
manière fractionner le prix entraîne une fiscalité par toujours intéressante : le fisc considère que la
plus value est immédiatement exigible. Les flux financiers ne sont pas pris en compte.
3
Art 1843-4 Cciv ou 1852 A VERIFIER
Page 7 sur 8
15/04/2010
Me C Gomez - Lamy
Transmission d’entreprises
Une société ne peut pas participer à l’achat de ses propres actions (pénal). La société ne doit pas se
payer elle-même. Les bénéfices par eux même doivent suffire pour payer les titres de la société.
Acte de cession :
Section 01 -
Obligations de l’acheteur
Les obligations du vendeur => cf vte du fds.
******************
Page 8 sur 8