La proposition de directive relative à la lutte contre la

Journée annuelle de droit criminel – 30 novembre 2012
Intervention de Juliette LELIEUR
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La proposition de directive du Parlement et du Conseil
relative à la lutte contre la fraude aux intérêts financiers de l’Union
au moyen du droit pénal
Bruxelles, 11 juillet 2012
COM(2012) 363 final
Mesdames et messieurs,
je vais vous présenter la proposition de directive « relative à la fraude aux intérêts financiers
de l’Union au moyen du droit pénal », que la Commission européenne a rendue publique le 11
juillet 2012. J’insiste sur le fait qu’il s’agit d’une PROPOSITION de directive. Nous
raisonnons donc de lege ferenda puisque, par définition, le texte n’est pas encore adopté.
Cette proposition est relative à ce qu’on a coutume d’appeler la « PIF », c’est-à-dire la
« protection des intérêts financiers » de l’UE. On utilise ce jargon depuis la Convention du 26
juillet 1995 relative à la protection des intérêts financiers des communautés européennes (à
l’époque, l’Union européenne n’existait pas encore).
La thématique n’est donc pas nouvelle. Toutefois, la convention PIF n’ayant jamais été
transposée en droit français, les étudiants que vous êtes ne savez pas ce qu’est une fraude au
budget de l’Union européenne. Vous connaissez l’escroquerie – l’infraction la plus proche en
droit français – mais vous ignorez tout à fait légitimement l’infraction de fraude aux intérêts
financiers de l’UE. Je vais donc commencer par présenter la thématique de la PIF avant
d’examiner la proposition de directive de 2012.
***
Que sont les intérêts financiers de l’Union européenne ? En résumé, il s’agit de ce qui touche
à son budget. Comme toute organisation gouvernementale publique, l’Union européenne a un
budget, qui lui permet :
 de faire vivre ses institutions et ses organes (notamment de payer ses fonctionnaires)
 mais aussi de financer un certain nombre de politiques européennes
(la politique agricole, la politique des transports, la politique sociale, la politique
environnementale, la politique de la recherche, la politique monétaire (l’euro), etc…)
L’Union réalise ces politiques principalement :
 en finançant des projets à dimension européenne (par exp., pour la construction du
tram de Strasbourg à Kehl, un financement de 4 millions d’euros est prévu).
 attribuant des subventions :
Les universités, par exemple, peuvent obtenir des subventions pour financer des recherches.
Mais le plus gros des subventions est versé aux agriculteurs, pour leur permettre de
compenser leur baisse de compétitivité à l’échelle mondiale.

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Bien entendu, ce budget ne vient pas de nulle part. Il faut le constituer, et cela se fait de deux
manières :
 d’une part, par la cotisation des Etats membres (principalement des pays riches comme
l’Allemagne). Le montant dû par chaque Etat est un pourcentage de son PNB.
 d’autre part – et là se greffe notre thématique – par des ressources propres, c’est-à-
dire des ressources que l’UE recouvre directement vis-à-vis des usagers,
principalement des entreprises. Il y a :
 les droits de douane sur les produits venant de l’extérieur de l’UE,
Par exp. un producteur d’huile d’olive marocain doit payer des droits de
douane pour vendre son huile à l’intérieur de l’UE.
 et, par ailleurs, les cotisations sur la TVA intracommunautaire
La TVA intracommunautaire est un prélèvement sur la TVA classique
(de 38% calculés sur une assiette harmonisée dans les EM). Ce
prélèvement est reversé à l’UE.
Pour résumer, les ressources propres de l’Union européenne reposent sur deux impôts : les
droits de douane aux frontières extérieures et un pourcentage de la TVA intérieure.
J’en arrive à ce que sont les FRAUDES au budget de l’Union. Grosso modo, il y a deux types
de fraudes :
 les fraude aux recettes de l’UE (= fraude aux deux impôts susmentionnés). En droit
national on parlerait de fraude douanière ou de fraude fiscale.
Par exemple, notre producteur d’huile marocain fait croire que son huile est
espagnole ; cette fraude lui permet d’éluder l’impôt aux frontières extérieures
 la fraude aux dépenses (= fraude touchant les financements ou les subventions
évoqués précédemment). Je reste dans l’agriculture, pour citer un vieil exemple très
connu :
Des producteurs de lait faisaient appel à des subventions européennes. Pour toucher
beaucoup de subventions, ils devaient déclarer posséder beaucoup de chèvres. Ils
avaient donc déclaré des volumes de troupeaux bien supérieurs à ce qu’ils étaient
vraiment. Lorsque les fonctionnaires de l’UE venaient vérifier ces déclarations, ils
rassemblaient les troupeaux de plusieurs bergers. Ils montraient le troupeau de M. X le
jour J. Pendant la nuit, ils faisaient passer les chèvres dans les prés de M. Y. Puis ils
présentaient le même troupeau à J+1 en le faisant passer pour celui de M. Y.
***
C’est contre ces fraudes qu’est dirigée la proposition de directive du 11 juillet 2012. Mais
ATTENTION : les exemples que je vous ai donnés sont simplistes. Il existe des montages
beaucoup plus complexes, relevant parfois de la criminalité organisée. On trouve aussi
beaucoup de fraudes dans le cadre des marchés publics européens.
Par exemple, l’UE veut faire installer des cabines de traduction simultanée dans ses locaux à
Bruxelles. Elle doit faire appel à des entreprises pour les construire et les mettre en place.
Tout cela passe par un marché public : c’est l’entreprise la plus compétitive qui doit être
sélectionnée et ce sont des fonctionnaires européens qui la sélectionnent.
1) Comme ce type de marché rapporte beaucoup d’argent, la tentation est forte pour les
entreprises de corrompre des fonctionnaires européens
 pour qu’ils leur donnent des informations secrètes sur les qualités requises
 ou pour qu’ils leur attribuent le marché plutôt qu’à une autre entreprise.

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2) Par la suite, le fonctionnaire corrompu souhaite utiliser l’argent sale qu’il a gagné par
l’infraction de corruption ; il doit donc le blanchir. Idem pour l’entreprise : elle veut pouvoir
profiter discrètement du produit de la fraude, ce pour quoi elle doit en passer par le
blanchiment d’argent.
On voit que, d’un point de vue criminologique, l’infraction de fraude est facilement liée à
celles de corruption et de blanchiment d’argent.
Toutes ces infractions sont définies dans la proposition de directive :
- fraude aux dépenses (par action ou par omission) ;
- fraude aux recettes (par action ou par omission) ;
- blanchiment de capitaux ;
- corruption passive (fait pour un fonctionnaire de se laisser corrompre) ;
- corruption active (fait de corrompre un fonctionnaire) ;
Mais ces définitions n’ont rien de nouveau. Elles étaient déjà contenues soit dans la
Convention PIF de 1995 (ou un de ses protocoles additionnels) ; soit dans l’un des nombreux
textes européens sur le blanchiment d’argent (notamment la directive de 2005) ; soit dans la
Convention de l’UE contre la corruption de 1997. Sur ce point, la proposition de directive ne
fait que rassembler dans un texte unique des infractions qui étaient auparavant dispersées.
NB : La définition de la fraude aux intérêts financiers de l’Union est la suivante :
 en matière de fraude aux dépenses, il s’agit de tout acte ou omission, intentionnel(le),
relatif(ve) à l’utilisation ou à la présentation de déclarations ou de documents faux,
inexacts ou incomplets, ET ayant pour effet la perception ou la rétention indue de
fonds provenant du budget de l’Union.
Si l’on voulait reprendre la terminologie française, il s’agirait grosso modo d’un usage de
faux intentionnel ayant pour effet de créer une dépense indue pour l’UE.
Il existe deux autres modes de commission de l’infraction :
o la non-communication d’une information en violation d’une obligation
spécifique, ayant le même effet
o le détournement de dépenses ou d’engagements financiers à des fins autres que
celles pour lesquelles ils ont été accordés.
 pour la fraude aux recettes, l’infraction est rédigée dans les mêmes termes, mais
l’effet escompté (en d’autres termes, le résultat de l’infraction) n’est pas la
survenance d’une dépense indue ; c’est la diminution illégale des ressources de l’UE.

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La nature de l’instrument normatif (le fait qu’il s’agisse d’une directive plutôt qu’une
convention internationale) n’aura pas non plus un impact important. On sait en effet que la
puissance de la directive est liée à ce qu’elle peut, à certaines conditions, produire des effets
directs en droit national, c’est-à-dire être appliquée par les tribunaux nationaux même en
l’absence de transposition par les Etats membres ou en cas de mauvaise transposition. Mais
l’effet direct s’applique exclusivement au profit des personnes privées contre l’Etat. Il ne peut
jamais être invoqué en sens inverse, c’est-à-dire par les Etats contre les personnes privées, car
l’objectif de l’effet direct est précisément de sanctionner les Etats qui n’ont pas transposé les
directives – ou qui les ont mal transposées. Or, ici la directive ne consacre pas de droits pour
les personnes. Au contraire, elle créée des infractions pénales. Ainsi, si un Etat ne transpose
pas la directive qui résultera de cette proposition, elle restera lettre morte comme la
convention PIF.
La proposition de directive présente tout de même des nouveautés. L’objet de la première
partie de mon intervention sera de présenter les nouveautés relatives aux infractions elles-
mêmes. La seconde partie s’intéressera aux sanctions et à la prescription.
I. LES NOUVEAUTES RELATIVES AUX INFRACTIONS
1) La première concerne le caractère intentionnel de l’infraction de fraude.
La Convention PIF de 1995 contient une clause selon laquelle « le caractère intentionnel d’un
acte ou d’une omission [constituant une fraude] peut résulter de circonstances factuelles
objectives ». Ainsi, cette clause autorise à déduire l’élément subjectif de l’infraction de son
élément objectif.
Pour les juristes français, cela ne choque pas beaucoup, car il n’est pas si rare que nos
tribunaux se contentent de constater, en particulier pour des délits extérieurs au code pénal,
que « l’intention se déduit de la matérialité des faits » – pour reprendre une formule standard.
Mais dans d’autres pays, il est prêté une réelle attention à l’établissement de la culpabilité.
L’Union européenne s’est d’ailleurs fait sermonner par un groupe d’universitaires européens
(dont fait partie Mme Leblois-Happe, l’ECPI) parce que certains principes fondamentaux du
droit pénal ont été malmenés. La clause dont je vous parle avait été pointée par ce groupe.
Dans la proposition de directive, cette clause a disparu. Il faut, me semble-t-il, s’en féliciter,
- non seulement parce qu’elle faisait fi du principe « nulla poena sine culpa »
- mais aussi parce que, s’il est clair que l’UE est compétente pour définir les éléments
constitutifs des infractions, il n’est pas du tout évident qu’elle le soit pour définir les
notions de droit pénal général. En l’occurrence, l’intention est une notion de droit
pénal général.
2) La deuxième nouveauté porte sur les comportements liés à la fraude (notamment les
actes préalables)
Dans la terminologie française, ce serait par exemple l’infraction de « faux » (qui, je vous le
rappelle, concerne la constitution du faux document avant son usage).

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La convention PIF de 1995 définit en tant qu’infraction : « l’établissement ou la fourniture
intentionnel de déclarations ou documents faux ayant l’effet de porter atteinte au budget
de l’UE ». Le texte précise que ce comportement peut être incriminé par les Etats membres au
titre de la complicité de fraude, de son instigation ou de sa tentative.
Cette prescription ne se retrouve plus dans la proposition de directive. En revanche, l’article 5
de la proposition de directive demande aux EM d’incriminer l’incitation et la complicité de
toutes les infractions prévues par le texte. Il leur prescrit également de réprimer la tentative de
fraude et la tentative de détournement de fonds publics (cf. ci-dessous, 3.).
Par ailleurs, les EM sont désormais enjoints d’incriminer (je simplifie le texte de l’art. 4 § 1
de la proposition de directive) : la communication d’informations (ou l’absence de
communication d’informations), par des soumissionnaires ou des candidats, ou par des
personnes associées à l’élaboration des réponses à des appels d’offres ou des demandes de
subvention de ces participants, lorsque cet acte est commis intentionnellement dans le but de
contourner ou de fausser l’application des critères d’attribution d’un marché public ou d’une
subvention.
3) La troisième nouveauté relative aux infractions est la plus importante.
L’article 4 § 4 de la proposition de directive crée une incrimination nouvelle : le
détournement intentionnel de fonds par un agent public (et non plus par le bénéficiaire d’un
financement ou d’une subvention, comme il visé dans l’infraction de fraude elle-même),
lorsqu’il est commis dans l’intention de porter atteinte aux intérêts financiers de l’UE.
C’est en quelque sorte une infraction de détournement de fonds publics européens.
On peut se demander s’il est pertinent de prévoir un dol spécial (« dans l’intention de porter
atteinte aux intérêts financiers de l’UE ») comme le fait la Commission. Comment les
enquêteurs vont-ils pouvoir apporter la preuve de l’intention de porter atteinte au budget de
l’UE ? N’est-ce pas là un obstacle inutile à la répression ? De plus, celui qui détourne des
fonds publics n’a-t-il pas, plus généralement, l’intention de s’enrichir, d’enrichir un de ses
proches, une société dans laquelle il a des intérêts, une association dont il est membre, ou
encore son parti politique ?
Je préciserai simplement que ni l’infraction internationale de détournement de fonds publics
(art. 17 de la convention des Nations Unies contre la corruption), ni l’infraction française de
détournement de fonds publics (art. 432-15 du code pénal français) ne comporte de dol
spécial. C’est donc un point auquel la Commission devrait réfléchir.
Convention de l’ONU contre la corruption (Merida, 2003)
Article 17 Soustraction, détournement ou autre usage illicite de biens par un agent public
Chaque État Partie adopte les mesures législatives et autres nécessaires pour conférer le caractère d’infraction pénale, lorsque les actes ont
été commis intentionnellement, à la soustraction, au détournement ou à un autre usage illicite, par un agent public, à son profit ou au profit
d’une autre personne ou entité, de tous biens, de tous fonds ou valeurs publics ou privés ou de toute autre chose de valeur qui lui ont été
remis à raison de ses fonctions.
Article 432-15 du code pénal français
Le fait, par une personne dépositaire de l'autorité publique ou chargée d'une mission de service public, un comptable public, un dépositaire
public ou l'un de ses subordonnés, de détruire, détourner ou soustraire un acte ou un titre, ou des fonds publics ou privés, ou effets, pièces ou
titres en tenant lieu, ou tout autre objet qui lui a été remis en raison de ses fonctions ou de sa mission, est puni de dix ans d'emprisonnement
et de 150000 euros d'amende