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La métaphysique et le droit : une appréciation philosophique.
Le fait que la philosophie du droit s'inscrive aujourd'hui largement dans des perspectives post- métaphysiques ne doit pas nous empêcher
de réfléchir et apprécier ce que la métaphysique a apporté à la pensée juridique occidentale. Dans ce dessein, nous voulons insister sur le
fait que notre façon de penser, de pratiquer et de revendiquer le droit est intimement liée à ce que la métaphysique a appuyé dans la culture
juridique occidentale. À savoir, défendre que le droit occidental ne doit pas être apprécié comme réductible aux forces hétérogènes, que
ce soit des autorités politiques, économiques ou sociales, ou encore aux forces anonymes du Marché, du Cosmos ou de la Nature, mais
qu’il doit plutôt se déployer et s’apprécier à l’aune de son degré d’autonomie. Rien ne nous prohibe en effet d'apprécier
philosophiquement l'apport essentiel, souvent capital, que la métaphysique a culturellement manifesté à l’égard de la question du droit
i
.
Le contraste : Hyperréalisme chinois de droit.
Avant de pouvoir traiter de la métaphysique juridique, une brève incursion dans l'hyperréalisme de la pensée juridique chinoise nous
semble pertinente. Nous constatons dans celle-ci comment l'absence de références autres que la “physis” (réalité) a désarmé l'esprit et a
réduit le droit à un rôle entièrement instrumental aux mains des bureaucrates. Ce qui caractérise la culture juridique chinoise, de même que
sa philosophie, comparée avec sa contrepartie occidentale, c’est son caractère entièrement empirique, “réaliste” et matérialiste
ii
.
La conception chinoise de “droit” qui, dans sa symbiose entre le Fa Jia et le confucianisme, constitue le socle de la culture juridique
chinoise jusqu’à notre contemporaineté, peut ainsi être résumée en trois points, tous visant l’empiricité du “droit ”.
D’abord, la loi n’est que l’expression empirique de la volonté “personnelle” du souverain. La loi montre qui est le maître concret et
empirique du pays. De plus, c’est l’habilité, la force et la ruse qui font d’une personne le souverain.
La loi est ensuite une technique, un outil du pouvoir. Cet outil doit se résumer dans la construction d’un système d’administration de la loi.
Enfin, la loi doit se mesurer selon son efficacité. Elle doit donc travailler directement sur la motivation des individus. Elle voit le “droit
chinois” comme un système béhavioriste de récompenses et de peines.
En conséquence, la conception de “droit” chinois qui se dessine n’est qu’un droit “ empirique ”. Un droit bureaucratique entièrement
dépourvu de toute transcendance ou d’idéalité, se résumant dans l’anonymat d’un pouvoir administratif et pénal préférant l’ombre des
bureaux. Ou encore une conception irénique du “droit ” où la revendication d’égalité, qui symbolise si bien le droit occidental, devient un

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scandale. Il n’existe aucun recours autre que la fuite en dehors du “droit”, ce qui nous permet de constater qu’on préfère d’autres solutions
de résolution de conflit que le droit. En d’autres mots, on considère le droit comme réservé à l’homme perverti.
La métaphysique et l’exigence de justice.
Tandis que le mot chinois “i”, qui sera normalement traduit comme “justice”, n’a aucune autre signification que de se référer aux bonnes
mœurs et aux actions des Rois légendaires de l’antiquité chinoise, s’inspirant ainsi dans un arsenal anti-juridique confucianiste, la situation
est fort différente dans toutes les langues occidentales. Depuis l’antiquité, grecque comme romaine, la notion de justice a été rattachée au
droit jusqu’à un degré tel que le droit et la justice ont été compris comme synonymes. La raison en incombe largement au discours
métaphysique qui associe, sinon confond, le droit avec la justice.
En relisant Platon et l’idée de justice qu’il défend, nous constatons comment il rejette, l’une après l’autre, différentes définitions de la
justice pour situer la question de justice en conformité avec des principes idéaux. La métaphysique de la justice chez Platon se résume
dans l’exigence d’instaurer des discours de fondation pouvant rationnellement servir comme fondement à un ordre préétabli de justice et
de droit. Le problème de la justice se résume, chez Platon, à l’exigence métaphysique de constituer, dans des discours de fondation, l’idée
même de ce qui doit être considéré idéalement comme juste. En rattachant métaphysiquement ce schème à la pensée juridique, il s’ensuit
une pensée qui soumet continuellement le droit positif aux règles et principes préétablis dans un discours de fondation, supposés pouvoir
représenter l’essence véritable et “cachée” du droit. Ce modèle d’une métaphysique de fondation préalable de “justice” pouvant et devant
prendre en charge le droit, aura d’ailleurs un prolongement significatif au début de l’époque dite moderne.
À l’opposé de Platon se retrouve la métaphysique de la justice d’Aristote. Dès les premières pages de L’Éthique à Nicomaque, Aristote
nous propose une métaphysique de la justice rattachée à la conception de la vertu
iii
. C’est comme vertu spécifique de l’homme juste
qu’Aristote propose l’exigence de justice qui se résume à la fois au respect de la loi et à une typologie de différentes formes d’égalité. Cela
lui permet d’ailleurs de comprendre la notion de justice comme une certaine rationalité de l’homme juste dans l’action. Précisément
comme l’expression de ce que constitue l’homme comme étant juste vertueusement; à savoir lui qui traite en égal tous ceux qui sont
égaux. La philosophie de la justice d’Aristote se résume dans l’introduction d’une métaphysique de “prudence” comme ultime source du
droit.
Les discours métaphysiques ont, en somme, philosophiquement permis et ont soutenu une telle association entre “droit” et “justice”
jusqu’à l’établissement du fait culturel typiquement occidental et exigeant que le droit doive être mesuré à l’aune de la notion de justice.

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Cela a permis d’établir cette relation comme une donnée culturelle majeure du droit occidental. De plus, l’exigence de justice, que nous
pouvons associer aux grands discours métaphysiques, est maintenant un idéal transcendant présente dans le projet juridique.
La métaphysique et la notion de loi.
Rappelons d’abord, comme nous avons pu le constater auparavant, que la notion de loi n’était, dans la pensée juridique chinoise, qu’un
“commandement” pur et simple du souverain et nécessitant une soumission inconditionnelle. Ce sera surtout dans la métaphysique
chrétienne au Moyen Âge que la notion de loi changera de caractère, annonçant par le fait même le chemin vers la modernité juridique.
En fait, si la notion de Loi – païenne dans les yeux chrétiens – avait servi jusque là pour constater les faits (culturels et politiques), la
loi nouvelle qu’annonce le Christ, est chargée d’une normativité qui doit se créer. La notion de loi qui se dessine en conséquence n’est
pas seulement prescriptive, mais aussi transcendante, se résumant dans l’humanité dans l’ordre de marche vers un meilleur futur. C’est
une notion de loi qui se présente comme une promesse pour l’homme, à la mesure de l’homme.
St-Augustin reprend la notion de loi naturelle telle qu’enseignée par la philosophie grecque (Platon) et romaine (Cicéron). Celle-ci est
présentée comme la source originelle de la connaissance du juste. Comme telle, elle est aussi consubstantielle à la nature de l’homme,
commune à tous et donc également accessible aux païens. Celle-ci ne peut plus pourtant être comprise seule mais en la conjuguant avec
la loi nouvelle du Christ : “ fais à autrui ce que tu veux qu’autrui te fasse ”. C’est la règle d’or qui sera reprise et modifiée à répétition dans
la culture juridique occidentale. Pour notre propos, il suffit de souligner que St-Augustin inaugure la tradition de l’obéissance à une loi
divine positive, représentée par les Évangiles.
St-Augustin nous donne ainsi, métaphysiquement, un modèle de légitimité de la législation construit comme une tension entre la loi
“supérieure” et la loi positive. Il s’ensuit donc un modèle soumis à l’obligation de respecter l’enseignement cognitif et la foi compris dans
ces lois. En cas de non-respect, la loi pouvait être dite dépourvue de son caractère de loi, sinon être qualifiée comme inique, injuste et sans
valeur.
St-Thomas, par contre, sépare soigneusement la question de justice (droit) et les questions de loi. Il introduit une définition générale de
loi : “la loi n’est rien d’autre qu’une mise en œuvre de raison en vue du bien commun, promulguée par celui qui a la charge de la
communauté”
iv
. La conception thomasienne de la loi se résume, par conséquent, dans une téléologie insistant sur le bien de la cité et des
citoyens. En d’autres mots, les lois se mesurent selon leurs fins et, qui plus est, selon la façon dont celles-ci peuvent s’accorder avec
l’exigence du bien commun.
Dû au discours métaphysique entrepris par et dans la philosophie chrétienne durant tout le Moyen Âge, la notion de loi se présente au

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début de l’époque moderne tout autrement que celle chère aux philosophes grecs et romains. La notion de loi se présentait comme une
idéalité pouvant prendre en charge les exigences sociales, politiques, religieuses ou éthiques de la société. Elle pouvait pleinement
représenter une “source de droit” comme l’expression légitime de volonté de la communauté politique, mais aussi en représenter une
transcendance, une idéalité, pouvant être l’objet d’une rationalité publique. En fait, la notion de loi est devenue au début de l’époque
moderne la “prescription ” de ce que la société politique voulait être. Préparant ainsi le chemin pour que la société politique puisse
prendre rationnellement en charge la notion de loi.
La métaphysique des droits subjectifs.
La dernière contribution majeure de la métaphysique à la culture juridique que nous voulons mentionner est issue de l’époque moderne :
c’est l’avènement des “droits subjectifs”. C’est-à-dire la croyance, la métaphysique, prônant que l’individu possède des facultés et des
prérogatives “juridiques” qui lui sont attribuées par la nature. C’est encore une fois par des discours de fondation de type métaphysique
que de telles idées s’introduisent du XVIeme au XVIIIeme siècles. Nous pouvons privilégier Grotius et Locke justement parce qu’ils
mettent en scène des droits subjectifs comme étant “innés”.
L’homme possède, prétend Grotius, des droits inscrits dans son nature et son cœur. Dans De iure praedae commentarius de 1604, il nous
annonce que la règle première et fondamentale de tout système juridique se formule comme suit : “que ce que Dieu a révélé comme sa
volonté est le droit”
v
. Par le fait que la nature et l’homme sont “révélés ” comme (et par la) volonté de Dieu, Grotius peut présupposer que
certains “droits” sont inscrits en nous et sont ainsi observables dans toutes les races du monde, de même que dans le monde animal. Mais
Grotius dit explicitement que chaque individu a reçu une part individuelle de ces “droits”
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et qu’ils sont inséparables de l’existence même
du sujet. Ce sont les mêmes idées de “droit inné” que nous retrouvons dans Le droit de la guerre et de la paix de 1625, et l’instance qui
est faite sur la nature de l’homme comme fondement et comme sens de droit.
Nous trouvons chez John Locke une autre version d’un discours métaphysique de l’“innéisme” juridique. C’est en fait l’un des paradoxes
fondamentaux chez Locke. S’il a pu lutter farouchement contre les idées innées quant à l’entendement, jusqu’à être considéré comme
celui qui a mis fin à une telle sorte de discours métaphysique, il s’en sert à répétition en ce qui concerne les droits innés de l’homme. Il
semble que Locke ne voyait même pas la contradiction.
Locke défend que l’innéisme juridique se constate dans une “loi naturelle” inscrite dans l’âme “parce que c’est là que les prescriptions
de la nature sont imprimées (inscribi) et les règles de la moralité gisent cachées avec les principes de comportement nécessaires à
l’homme, et, par le fait que ces principes sont pareils chez tous les hommes, il ne peut y avoir d’autres auteurs que Dieu et la nature.

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C’est pour cette raison que la loi interne (legem internam), dont l’existence est souvent déniée par des vices, est reconnue par la
conscience de l’homme et que tout homme qui agit d’une façon perverse en fait la preuve”
vii
. Le droit inné se dessine donc chez Locke
comme uni avec la nature même de l’homme, comme constitutif quant à ses libertés et ses prérogatives. C’est le même innéisme juridique
qui se manifeste dans le Deuxième traité du gouvernement civil de 1689.
Insistant sur le fait que si la métaphysique innéiste des droits subjectifs était par la suite rationalisée dans des discours du “contrat social”,
il n’empêche que la métaphysique a ici servi pour introduire une conjonction entre l’homme, et par ce biais la notion de liberté, et le droit.
Pouvons-nous penser le droit contemporain sans les droits subjectifs?
Point de vue.
Dès notre entrée en matière, nous avons bien affiché nos couleurs. Nous ne croyons pas que la métaphysique juridique représente encore
le langage de notre temps. Dans notre perspective, c’est aujourd’hui à une conception démocratique de représenter la dimension
d’indisponibilité qui seule peut autonomiser le projet juridique à l’égard des forces hétérogènes. À cet égard, nous observons que si nous
pouvons apprécier, comme nous l’avons fait, les contributions apportées par la métaphysique à la culture juridique occidentale, rien nous
permet aujourd’hui de croire que nous pouvons continuer de fonder la justice, les lois ou encore les droits subjectifs, ou simplement des
droits fondamentaux, par des discours de fondation, qu’ils soient métaphysiques ou rationalistes. Il nous semble donc qu’il ne reste que
l’horizon démocratique du droit ainsi que la sélection démocratique des normes par lesquelles nous voulons concorder nos actions.
Bjarne Melkevik, Faculté de droit, Université Laval
i
Bjarne Melkevik, Horizons de la philosophie du droit, Paris, L’Harmattan et Québec, Les
Presses de l’Université Laval, 1998.
ii
Bjarne Melkevik, “ Un regard sur la culture juridique chinoise : L’école des légistes,
le confucianisme et la philosophie du droit ”, (1996) 37 Les Cahiers de droit, no 3, p
603-627 ; repris, idem, Horizons de la philosophie du droit, op. cit., p 179-203. Également,
idem, “ Chinese Philosophy of Law ”, dans Christopher B. Gray (dir.), The Philosophy of
Law : An Encyclopedia, New York, Garland Publishing, 1999 (à paraître).
iii
Aristote, Ethique à Nicomaque, Paris, GF-Flammarion.
iv
Thomas d’Aquin saint, Summa theologica, Ia Iiae, quast. XC, art. 4, ad 3 m.
v
H. Grotius, De iure praedae commentarius/Commentary on the law of prize and booty, New