Partie 2. L`organisation de la société

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DROIT COMMUN DES SOCIÉTÉS
Licence 3 – Université Paris Ouest La Défense – Nanterre
mercredi 5 oct. 2011
Le droit commun des sociétés regroupe l’ensemble des règles communes à toutes les sociétés, quelle que soit leur
forme.
INTRODUCTION
Les peuples marchands tels que les sumériens et babyloniens connaissaient déjà les sociétés. Les grecs
leur donnèrent leurs lettres de noblesse par les sociétés de commerce maritime. Mais les Romains les développèrent à
grande échelle, et la société apparut surtout dans une forme proche de ce qu’on connait pendant la période de domination
romaine.
Après la chute de l’empire romain, en raison des grandes invasions, le grand commerce s’amenuise, du fait
du manque des sécurités des routes. En Occident les grandes sociétés disparaissent. Elles réapparaissent 500 ans plus
tard à travers les foires du Moyen-âge en Flandre et Italie. Leur réel développement n’a lieu qu’au moment des grandes
découvertes, et la création des grandes compagnies marchandes, soit espagnoles qui exploitent le commerce entre Europe
et Amérique ou alors anglaises, commerce entre Europe et Inde ou alors avec l’Asie. A partir de ce moment là, et surtout dès
la révolution industrielle, cela s’emballe car l’activité économique a besoin de plus en plus besoin de financement. Tous les
grands types de sociétés apparaissent alors à la fin du19ème siècle et le droit commence alors à s’y intéresser.
I. DEFINITION DE LA SOCIETE
A) ELEMENTS DE DEFINITION.
Le code civil donne la définition de la société, parce que ses rédacteurs de 1804 considéraient que la société était
un contrat passé entre les associés. A ce titre elle devait être règlementée dans la partie du code civil concernant les con-
trats. Cela explique que l’ensemble des dispositions du droit commun des sociétés se trouve dans le code civil.
 Articles 1832-1845 du code civil.
La société est instituée par deux ou plusieurs personnes qui conviennent par
contrat d’affecter à une entreprise commune des biens ou leur industrie en vue de parta-
ger le bénéfice ou de profiter de l’économie qui pourra en résulter.
Elle peut être instituée, dans les cas prévus par la loi, par l’acte de volonté d’une
seule personne.
Les associés s’engagent à contribuer aux pertes. Art. 1832 C.civ.
On trouve dans l’alinéa 1 tous les éléments de la société. Le principe de la pluralité d’associés. Ensuite la mise en
commun d’apports. Ensuite la volonté de partager les résultats, qu’on espère positifs.
La société est un des deux modes de l’entreprise, avec l’entreprise individuelle. Il faut distinguer l’entreprise indivi-
duelle, caractérisée par le fait qu’une personne seule est à la tête de l’entreprise et que son patrimoine personnel est con-
fondu à son patrimoine professionnel.
Dans une société, les personnes vont exploiter une activité par l’intermédiaire d’une structure sociale, qui a la per-
sonnalité morale. Elle a donc un patrimoine propre. En créant une société on peut différencier le patrimoine professionnel
du patrimoine personnel.
Il y a en France aujourd’hui 3 millions de sociétés, mais il y a beaucoup plus d’entrepreneurs individuels. La société
est concurrencée de plus par l’auto-entreprise et l’EIRL, qui apportent beaucoup de souplesse.
Même si toutes les sociétés correspondent à une seule technique juridique, mais il y a tout de même de grandes
différences entre les sociétés.
B) NATURE JURIDIQUE DE LA SOCIETE.

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La société est-elle un contrat ou une institution ? (Même question pour le mariage).
La conception contractuelle de la société est la conception classique, du fait de la définition du code civil. Par ail-
leurs de 1804 jusqu’en 1985, le code civil énonçait : « La société est un contrat par lequel deux ou plusieurs personnes
conviennent de mettre quelque chose en commun dans la vue de partager le bénéfice qu’il pourra en résulter ». C’était la
définition classique, reprise du droit romain, consacrée par Domat et Pothier.
La société devait par ailleurs obéir aux conditions de validité du contrat énoncées à l’art 1108. De plus toutes les
décisions devaient être prises à l’unanimité, car le contrat se modifiait par le consentement unanime de tous les cocontrac-
tants. De plus traditionnellement les dirigeants de société n’étaient considérés que comme les mandataires des associés.
La conception institutionnelle. Cette conception est apparue au 19ème siècle, car on s’est aperçu que les règles ap-
plicables aux sociétés cadraient de moins en moins avec la nature contractuelle de la société.
Exemples : le principe de décision majoritaire gagnait du terrain à l’encontre de l’unanimité. Ensuite il apparait de
très grandes sociétés capitalistiques avec énormément d’actionnaires, p. ex. la société du Canal du Suez. Enfin le législa-
teur intervient de plus en plus pour règlementer les sociétés. En 1867 il intervient fortement, ce qui cadre mal avec les prin-
cipes de liberté contractuelle.
L’idée a donc commencé à germé que la société serait plus une institution, influencée par les travaux de profes-
seurs de droits publics, à la fin du 19ème siècle, Duguit et Auriou.
L’institution est un en effet un ensemble de règles qui organisent de façon impérative et durable un groupement de
personnes autours d’un but déterminé. En conséquence, les dirigeants ne seraient plus mandatés par les associés, mais
seraient élus.
Quand on élit un représentant, il l’est pour un certain temps, mais on ne peut pas le virer, a priori, avant le terme.
De plus, les dirigeants sont dotés de pouvoirs prévus par la loi et non plus par les associés qui les nomment. Ensuite le
principe de décision à la majorité devra s’imposer, comme dans toute institution.
Par ailleurs, si la société est une institution, elle devra perdurer indépendamment de la personnalité de ses
membres. Le fait qu’un associé parte ne doit pas causer la mort de la société. Enfin, la société « échappe » aux associés qui
l’ont créée car elle a un intérêt propre, l’intérêt social, qui n’est pas que la somme des intérêts particuliers des membres.
Elle doit certes faire des bénéfices mais elle doit aussi perdurer.
Dans les années 80 on s’est demandé si la thèse institutionnelle n’avait pas été consacrée par le législateur. En ef-
fet une loi de juil. 1985 a modifié l’art. 1832 du code civil pour enlever la référence au contrat pour dire « est instituée ». De
plus cette même loi a crée la possibilité de créer une société unipersonnelle avec l’EURL. Cela rompt avec la vision contrac-
tuelle de la société.
A partir des années 90 la nature contractuelle de la société revient en force, cela provenant du droit anglo-saxon
avec le concept de corporate governance. C’est un retour vers la liberté, et la remise au centre des associés, et cela se
manifeste en France par la création de la SAS, le plus contractuel qui existe en France.
Cf. JP Bertrel, le débat sur la nature de la société, mélange Sayag, 1997
II. INTERET DE LA FORME SOCIALE
La société est un outil offert pour exploiter une activité économique. Elle a plusieurs fonctions.
- technique juridique pour un partenariat
- technique de structuration juridique de l’entreprise (intérêt financier, juridique, fiscal)
- technique d’organisation du patrimoine
A) LA SOCIETE, CADRE JURIDIQUE POUR UN PARTENARIAT
La société offre un cadre à des partenaires qui veulent participer à une œuvre commune. Dès lors qu’on sort du
cadre familial, créer une société permet de définir efficacement des règles, les modalités du partenariat. P. ex. on se met
ensemble pour faire une activité dans un local : qui va payer les loyers ? Si dans trois ans, un, ou deux, qui décident de par-
tir avec leur investissement de départ ? Qui va les rembourser ? Comment ? La société offre un mode d’emploi. Il permet au
partenariat de s’organiser avec des règles exogènes.
B) SOCIETE, STRUCTURE JURIDIQUE DE L’ENTREPRISE
La forme individuelle va de paire avec le fait que l’entrepreneur assume les pertes et les profits. L’entreprise indivi-
duelle se confond avec la personne physique. Mais on peut aussi vouloir exploiter l’entreprise en créant la structure juri-
dique pensée pour cela. On crée un intermédiaire entre l’entrepreneur et l’activité économique, par la société. Il y a trois
intérêts différents à avoir un intermédiaire.
1) INTERET FINANCIER

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Créer une société c’est de permettre de financer l’entreprise, l’activité, parce qu’on va permettre d’ajouter à
l’apport du fondateur, l’apport d’autres associés, ce qui va constituer le capital social de la société, et permet donc à la
société de financer son activité. Pour gagner de l’argent il faut en effet investir. Et la forme sociale permet d’attirer les capi-
taux, faire appel à d’autres investisseurs.
2) INTERET JURIDIQUE
La société est une technique de séparation des patrimoines car selon la conception classique du patrimoine (Aubri
et Rau) chaque personne n’a qu’un seul patrimoine, mais le fait de créer une PM par la société permet de créer un nouveau
patrimoine indépendant. Cela signifie que les créanciers de la société ne vont pas pouvoir engager le patrimoine des asso-
ciés.
Nuance. Lors de la création de la société ou de la vie sociale, la société va souvent recourir à l’emprunt. Or les ban-
quiers sont averses au risque, pour se protéger et assurer le remboursement des dettes, il va demander des garanties aux
dirigeants de la société et obliger le dirigeant de la société à raison de son patrimoine, p. ex. une hypothèque. Par ailleurs si
la société fait faillite, il y a un risque de liquidation et de faillite personnelle du dirigeant dans le cadre d’une procédure col-
lective. De plus certaines formes sociales impliquent une responsabilité indéfinie des associés p. ex. dans les SNC. Les
associés sont alors responsables infiniment sur leurs biens personnels. Aussi l’indépendance est ici plus que théorique.
Au surplus il existe aujourd’hui d’autres techniques de séparation des patrimoines, l’EIRL créée par la loi du 15 juin
2010.
De plus la société est une technique de gestion de l’entreprise. P. ex. la loi, pour la SA, va fixer une structure de di-
rection.
Ensuite c’est aussi une technique de transmission de l’entreprise, entre vifs ou en héritage. Il est juridiquement
plus simple de céder des droits sociaux que de céder un fonds de commerce. P. ex. un fonds de commerce serait hérité en
indivision, et n’importe quel héritier pourrait contraindre les autres à vendre le fonds de commerce, en revanche si la forme
est sociale alors ce sont des droits sociaux qui seront transmis en indivision, mais celui qui veut sortir peut vendre unique-
ment la part des droits sociaux qui lui revient.
3) INTERET FISCAL
Lorsqu’on est dans la configuration de l’entrepreneur individuel, la taxe est celle de l’IR sur la totalité des bénéfices
de l’entreprise, peu importe que les bénéfices soient prélevés ou laissés dans l’entreprise. Il existe des sociétés translucides
ou opaques. Les premières fonctionnent sur le même modèle que l’auto-entreprise. Tous les bénéfices sont taxés à l’IR
dans le patrimoine des associés. En revanche dans la société opaque la taxation se fait en premier lieu par la société elle-
même sur l’IS, et ensuite par les associés lors qu’ils recevront les bénéfices, sur l’IR.
C) SOCIETE, TECHNIQUE D’ORGANISATION DU PATRIMOINE
Parfois on peut créer une société sans créer de partenariat ni même exploiter une entreprise. Certaines ont pour
seul but d’organiser le patrimoine, p. ex. la société civile immobilière (SCI).
III. DIVERSITE DES FORMES SOCIALES
- SA
- SAS
- SARL
- EURL
- SNC
- SCS
- SCA
- sociétés en participation
- sociétés européennes
- sociétés coopératives, sociétés à capital variable, sociétés ouvrières….
A) CLASSIFICATION DES SOCIETES
Six critères.
- L’objet civil ou commercial. Art 1845 C.civ.
Ont le caractère civil toutes les sociétés auxquelles la loi n'attribue pas un autre caractère à raison de leur forme, de leur
nature, ou de leur objet.
La loi va accorder un caractère commercial aux sociétés commerciales : SA, SAS, SARL, SCS…
Les exceptions sont si fréquentes que le principe n’existe plus.

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C’était avant la summa divisio des sociétés, mais depuis 1978 on quasiment appliqué à presque toutes les sociétés civiles
le régime des sociétés civiles. L’intérêt pratique de les distinguer est moindre.
- sociétés à risque limité ou illimité. La société fait certes écran dans un premier temps dans les sociétés à risque
illimités, mais si elle ne peut payer, les créanciers exigeront leur dû auprès des associés. En revanche dans les sociétés à
risque limité les risques sont limités aux apports.
- société de personnes, société de capitaux. L’intuitu personae est fondamental dans les sociétés de personnes. La
loi laisse plus de place à la liberté contractuelle, c’est une société souple. Cependant on n’en sort pas facilement, il faut
l’accord des autres. Par ailleurs la société est liée à la vie de ses associés. Si l’un meurt ou devient incapable, cela peut
entrainer la dissolution de la société. La société de capitaux s’intéresse plus aux apports et aux parts plutôt qu’à la per-
sonne des associés.
- personnalité morale. En principe les sociétés ont la PM à compter de leur immatriculation au RCS. Mais il existe des
exceptions : les sociétés créées de fait, et les sociétés en participation.
Société en participation : les associés savent qu’ils créent une société sans personnalité morale. Par ex. pour raison de
discrétion.
Les sociétés en formation : cela concerne toute société pas encore immatriculée.
Le patrimoine de la structure et des associés est confondu. Les associés répondent indéfiniment des dettes sociales.
- société pluripersonnelle \ unipersonnelle. (EURL, SASU)
- sociétés qui font un appel public à l’épargne ou non. Seules les SCA et les SA qui peuvent le faire. On dit aussi
qu’elles sont cotées en bourse. Elles sont soumises à une règlementation très pointilleuse.
B) LES TYPES DE SOCIETES
1) LA SOCIETE ANONYME
 L225-1 CCom.
Le capital est divisé en actions. C’est donc une société de capitaux. Elle est constituée d’actionnaires, qui n’ont pas la quali-
té de commerçant. Un mineur peut donc être actionnaire et qui ne supportent les pertes qu’à hauteur de leurs apports.
C’est une société commerciale par la forme  L210-1 CCom.
Elle peut être choisie pour des groupes de taille moyenne ou des sociétés multinationales. Ça ne convient cependant pas
aux plus petites entreprises car il faut au moins 7 actionnaires et un capital de départ de 37 000 €.
2) LA SARL
Les associés ne sont pas commerçants, et ne contribuent aux pertes que dans la limite de leurs apports. Elle est
également commerciale par la forme (L210-1) et le capital social de la SARL est représenté par des parts sociales. On parle
forcément d’associé. Elle est hybride car elle a des attributs de la société de personne. La SARL convient assez aux PME,
peut être constituée par deux associés et 100 au maximum.
La loi de 1966 avait imposé un capital minimal de 20 000 francs, puis 50 000 en 1984. Or en 2003 la loi a permis
de créer une SARL avec un capital de 1€.
3) LA SNC
Tous les associés ont la qualité de commerçant. Tous les associés répondent indéfiniment et solidairement des
dettes sociales. Dans les SNC l’intuitus personae est fort. Pour sortir de la société il faut l’accord de tous les autres asso-
ciés. La SNC peut être crée à partir de deux associés.
Elle est créée avec 2 associés au moins et pas de maximum. La loi ne fixe aucun capital social, elle ne l'a
jamais fait.
Le capital social n'est pas le gage des créanciers puisque le patrimoine personnel des associés est en
jeu. Société commerciale par la forme.
Solidarité: quand des associés sont solidaires ils doivent tous répondre de la totalité des biens. A, B, C
créent une SNC A (10%) B (50%) C (40%). La société emprunte 100 000 euros à une banque mais ne peut la
rembourser : la banque pourra agir contre A à hauteur de 100 000 euros alors même que A n'aurait à payer en
théorie que 10 000 euros. A se retournera par la suite contre B et C.
Point commun SNC et SCA regroupent toutes deux 2 catégories d'associés bien distinctes.
Sociétés en commandite assez rares, à l'époque il fallait une autorisation de la préfecture pour créer une
SA. => Elan de la société en commandite car pas d'autorisation obligatoire.

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Or quand disparition de l'autorisation regain des SA et baisse des commandites.
Sociétés en commandite apportent une protection parfaite contre les OPA (offres publiques d'achat). =
UTILITE // Ex: Michelin, Hermès
Les commandités sont les seuls associés qui peuvent avoir le pouvoir (assurer la gestion), les commandi-
taires n'ont Pas les pouvoirs (peut importe la détention du capital, si commanditaires détiennent capital ils ne
détiennent pas pouvoir !!!).
Mercredi 12 octobre 2011
4) LA SOCIETE EN COMMANDITE
Société en commandite par actions : société de capitaux (K), société commerciale par la forme Elle doit avoir un
capital minimum de 37 000 euros (idem SA). On y trouve des commandités ayant la qualité de commerçant (solidarité indé-
finie) et des commanditaires (même statut qu'un actionnaire de SA : supporte les dettes qu'à hauteur de leurs apports).
La SCS n’émet pas d’actions, les commandités sont des associés et non pas des actionnaires.
Les sociétés en commandite sont assez rares. Sous l’ancien ‘régime elles étaient fréquentes car il fallait l’accord
du préfet pour créer une SA, mais dès que cette autorisation a été supprimée, la SA s’est épanouie.
Les sociétés en commandite sont particulières : elles apportent une protection parfaite contre les OPA hostiles sur
les bourses.
Les commandités sont les seuls associés qui ont le pouvoir dans la société. Les commanditaires ne décident pas
de la politique de la société.
5) LA SAS
 loi de janvier 1994 grâce à un travail de lobbying du MEDEF.
C’est une société commerciale par la forme.
Avant 1994 on s’est rendu compte qu’en France le droit des sociétés était trop rigide, et la règlementation de la SA ne lais-
sait pas suffisamment place à la liberté contractuelle et à la volonté des associés. C’est un problème pour la création de
filiales communes et de joint venture entre sociétés de nationalités différentes, et les sociétés étaient alors crées à
l’étranger.
La SAS permet aux associés de rédiger très librement les statuts. Cependant cela signifie qu’il faut tout prévoir par
avance dans les statuts. Cette société est réservée aux professionnels.
Caractéristique : le recours aux dispositions légales n’est que supplétif. En 1994 ce type de sociétés était réservé unique-
ment aux personnes morales : seules des sociétés pouvaient être associées de SAS. Mais en 1999 on a élargi le champ des
SAS en permettant aux personnes physiques d’être associées de SAS.
L’associé unique est aussi possible dans la SASU.
Le capital social était calqué sur celui de la SA, de 37 000 mais la LME du 4 aout 2008 a supprimé cette exigence : désor-
mais on peut créer une SAS avec un capital de 1 €.
6) LA SOCIETE CIVILE
Elle est soumise au droit commun des sociétés (art. 1832-> 1845 C.Civ.) mais obéit aux articles 1845 à 1871 du
code civil, c’est son régime spécifique. Sont des sociétés civiles celles qui ne sont pas des sociétés commerciales, c'est-à-
dire très peu de sociétés. En théorie la société civile devait être le principe et la société commerciale l’exception, cependant
la loi en prévoit tellement de sociétés commerciales que finalement, la société civile devient l’exception.
Cette société est proche de la SNC dans le sens où ses associés répondent indéfiniment sur leur patrimoine des
dettes de la société. Cependant les associés ne sont pas solidaires, ils ont une responsabilité conjointe vis-à-vis des dettes
de la société : le créancier est obligé de fractionner ses recours.
Les titres émis par la société civile sont des parts sociales qui ne sont cessibles qu’avec le consentement des asso-
ciés, comme la SNC ou la SARL.
C’est une société de personnes, fermée.
IV. LES SOURCES DU DROIT DES SOCIETES
A) LES SOURCES INTERNES
Le code civil de 1804 et le Code de commerce de 1807 sont très pauvres sur les sociétés, par ex. dans le code civil
à cette époque l’organisation des sociétés est uniquement celui des sociétés civiles. Dans le code de commerce il se con-