Partie 2. L`organisation de la société

DROIT COMMUN DES SOCIÉTÉS
Licence 3 – Université Paris Ouest La Défense – Nanterre
mercredi 5 oct. 2011
Le droit commun des sociétés regroupe l’ensemble des règles communes à toutes les sociétés, quelle que soit leur
forme.
INTRODUCTION
Les peuples marchands tels que les sumériens et babyloniens connaissaient déjà les sociétés. Les grecs
leur donnèrent leurs lettres de noblesse par les sociétés de commerce maritime. Mais les Romains les développèrent à
grande échelle, et la société apparut surtout dans une forme proche de ce qu’on connait pendant la période de domination
romaine.
Après la chute de l’empire romain, en raison des grandes invasions, le grand commerce s’amenuise, du fait
du manque des sécurités des routes. En Occident les grandes sociétés disparaissent. Elles réapparaissent 500 ans plus
tard à travers les foires du Moyen-âge en Flandre et Italie. Leur réel développement n’a lieu qu’au moment des grandes
découvertes, et la création des grandes compagnies marchandes, soit espagnoles qui exploitent le commerce entre Europe
et Amérique ou alors anglaises, commerce entre Europe et Inde ou alors avec l’Asie. A partir de ce moment là, et surtout dès
la révolution industrielle, cela s’emballe car l’activité économique a besoin de plus en plus besoin de financement. Tous les
grands types de sociétés apparaissent alors à la fin du19ème siècle et le droit commence alors à s’y intéresser.
I. D EFINITION DE LA SOCIETE
A) ELEMENTS DE DEFINITION .
Le code civil donne la définition de la société, parce que ses rédacteurs de 1804 considéraient que la société était
un contrat passé entre les associés. A ce titre elle devait être règlementée dans la partie du code civil concernant les contrats. Cela explique que l’ensemble des dispositions du droit commun des sociétés se trouve dans le code civil.
 Articles 1832-1845 du code civil.
La société est instituée par deux ou plusieurs personnes qui conviennent par
contrat d’affecter à une entreprise commune des biens ou leur industrie en vue de partager le bénéfice ou de profiter de l’économie qui pourra en résulter.
Elle peut être instituée, dans les cas prévus par la loi, par l’acte de volonté d’une
seule personne.
Les associés s’engagent à contribuer aux pertes. Art. 1832 C.civ.
On trouve dans l’alinéa 1 tous les éléments de la société. Le principe de la pluralité d’associés. Ensuite la mise en
commun d’apports. Ensuite la volonté de partager les résultats, qu’on espère positifs.
La société est un des deux modes de l’entreprise, avec l’entreprise individuelle. Il faut distinguer l’entreprise individuelle, caractérisée par le fait qu’une personne seule est à la tête de l’entreprise et que son patrimoine personnel est confondu à son patrimoine professionnel.
Dans une société, les personnes vont exploiter une activité par l’intermédiaire d’une structure sociale, qui a la personnalité morale. Elle a donc un patrimoine propre. En créant une société on peut différencier le patrimoine professionnel
du patrimoine personnel.
Il y a en France aujourd’hui 3 millions de sociétés, mais il y a beaucoup plus d’entrepreneurs individuels. La société
est concurrencée de plus par l’auto-entreprise et l’EIRL, qui apportent beaucoup de souplesse.
Même si toutes les sociétés correspondent à une seule technique juridique, mais il y a tout de même de grandes
différences entre les sociétés.
B) NATURE JURIDIQUE DE LA SOCIETE.
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La société est-elle un contrat ou une institution ? (Même question pour le mariage).
La conception contractuelle de la société est la conception classique, du fait de la définition du code civil. Par ailleurs de 1804 jusqu’en 1985, le code civil énonçait : « La société est un contrat par lequel deux ou plusieurs personnes
conviennent de mettre quelque chose en commun dans la vue de partager le bénéfice qu’il pourra en résulter ». C’était la
définition classique, reprise du droit romain, consacrée par Domat et Pothier.
La société devait par ailleurs obéir aux conditions de validité du contrat énoncées à l’art 1108. De plus toutes les
décisions devaient être prises à l’unanimité, car le contrat se modifiait par le consentement unanime de tous les cocontractants. De plus traditionnellement les dirigeants de société n’étaient considérés que comme les mandataires des associés.
La conception institutionnelle. Cette conception est apparue au 19ème siècle, car on s’est aperçu que les règles applicables aux sociétés cadraient de moins en moins avec la nature contractuelle de la société.
Exemples : le principe de décision majoritaire gagnait du terrain à l’encontre de l’unanimité. Ensuite il apparait de
très grandes sociétés capitalistiques avec énormément d’actionnaires, p. ex. la société du Canal du Suez. Enfin le législateur intervient de plus en plus pour règlementer les sociétés. En 1867 il intervient fortement, ce qui cadre mal avec les principes de liberté contractuelle.
L’idée a donc commencé à germé que la société serait plus une institution, influencée par les travaux de professeurs de droits publics, à la fin du 19ème siècle, Duguit et Auriou.
L’institution est un en effet un ensemble de règles qui organisent de façon impérative et durable un groupement de
personnes autours d’un but déterminé. En conséquence, les dirigeants ne seraient plus mandatés par les associés, mais
seraient élus.
Quand on élit un représentant, il l’est pour un certain temps, mais on ne peut pas le virer, a priori, avant le terme.
De plus, les dirigeants sont dotés de pouvoirs prévus par la loi et non plus par les associés qui les nomment. Ensuite le
principe de décision à la majorité devra s’imposer, comme dans toute institution.
Par ailleurs, si la société est une institution, elle devra perdurer indépendamment de la personnalité de ses
membres. Le fait qu’un associé parte ne doit pas causer la mort de la société. Enfin, la société « échappe » aux associés qui
l’ont créée car elle a un intérêt propre, l’intérêt social, qui n’est pas que la somme des intérêts particuliers des membres.
Elle doit certes faire des bénéfices mais elle doit aussi perdurer.
Dans les années 80 on s’est demandé si la thèse institutionnelle n’avait pas été consacrée par le législateur. En effet une loi de juil. 1985 a modifié l’art. 1832 du code civil pour enlever la référence au contrat pour dire « est instituée ». De
plus cette même loi a crée la possibilité de créer une société unipersonnelle avec l’EURL. Cela rompt avec la vision contractuelle de la société.
A partir des années 90 la nature contractuelle de la société revient en force, cela provenant du droit anglo-saxon
avec le concept de corporate governance. C’est un retour vers la liberté, et la remise au centre des associés, et cela se
manifeste en France par la création de la SAS, le plus contractuel qui existe en France.
Cf. JP Bertrel, le débat sur la nature de la société, mélange Sayag, 1997
II. I NTERET DE LA FORME SOCIALE
La société est un outil offert pour exploiter une activité économique. Elle a plusieurs fonctions.
technique juridique pour un partenariat
technique de structuration juridique de l’entreprise (intérêt financier, juridique, fiscal)
technique d’organisation du patrimoine
A) LA SOCIETE, CADRE JURIDIQUE POUR UN PARTENARIAT
La société offre un cadre à des partenaires qui veulent participer à une œuvre commune. Dès lors qu’on sort du
cadre familial, créer une société permet de définir efficacement des règles, les modalités du partenariat. P. ex. on se met
ensemble pour faire une activité dans un local : qui va payer les loyers ? Si dans trois ans, un, ou deux, qui décident de partir avec leur investissement de départ ? Qui va les rembourser ? Comment ? La société offre un mode d’emploi. Il permet au
partenariat de s’organiser avec des règles exogènes.
B) SOCIETE, STRUCTURE JURIDIQUE DE L’ENTREPRISE
La forme individuelle va de paire avec le fait que l’entrepreneur assume les pertes et les profits. L’entreprise individuelle se confond avec la personne physique. Mais on peut aussi vouloir exploiter l’entreprise en créant la structure juridique pensée pour cela. On crée un intermédiaire entre l’entrepreneur et l’activité économique, par la société. Il y a trois
intérêts différents à avoir un intermédiaire.
1) I NTERET FINANCIER
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Créer une société c’est de permettre de financer l’entreprise, l’activité, parce qu’on va permettre d’ajouter à
l’apport du fondateur, l’apport d’autres associés, ce qui va constituer le capital social de la société, et permet donc à la
société de financer son activité. Pour gagner de l’argent il faut en effet investir. Et la forme sociale permet d’attirer les capitaux, faire appel à d’autres investisseurs.
2) INTERET JURIDIQUE
La société est une technique de séparation des patrimoines car selon la conception classique du patrimoine (Aubri
et Rau) chaque personne n’a qu’un seul patrimoine, mais le fait de créer une PM par la société permet de créer un nouveau
patrimoine indépendant. Cela signifie que les créanciers de la société ne vont pas pouvoir engager le patrimoine des associés.
Nuance. Lors de la création de la société ou de la vie sociale, la société va souvent recourir à l’emprunt. Or les banquiers sont averses au risque, pour se protéger et assurer le remboursement des dettes, il va demander des garanties aux
dirigeants de la société et obliger le dirigeant de la société à raison de son patrimoine, p. ex. une hypothèque. Par ailleurs si
la société fait faillite, il y a un risque de liquidation et de faillite personnelle du dirigeant dans le cadre d’une procédure collective. De plus certaines formes sociales impliquent une responsabilité indéfinie des associés p. ex. dans les SNC. Les
associés sont alors responsables infiniment sur leurs biens personnels. Aussi l’indépendance est ici plus que théorique.
Au surplus il existe aujourd’hui d’autres techniques de séparation des patrimoines, l’EIRL créée par la loi du 15 juin
2010.
De plus la société est une technique de gestion de l’entreprise. P. ex. la loi, pour la SA, va fixer une structure de direction.
Ensuite c’est aussi une technique de transmission de l’entreprise, entre vifs ou en héritage. Il est juridiquement
plus simple de céder des droits sociaux que de céder un fonds de commerce. P. ex. un fonds de commerce serait hérité en
indivision, et n’importe quel héritier pourrait contraindre les autres à vendre le fonds de commerce, en revanche si la forme
est sociale alors ce sont des droits sociaux qui seront transmis en indivision, mais celui qui veut sortir peut vendre uniquement la part des droits sociaux qui lui revient.
3) INTERET FISCAL
Lorsqu’on est dans la configuration de l’entrepreneur individuel, la taxe est celle de l’IR sur la totalité des bénéfices
de l’entreprise, peu importe que les bénéfices soient prélevés ou laissés dans l’entreprise. Il existe des sociétés translucides
ou opaques. Les premières fonctionnent sur le même modèle que l’auto-entreprise. Tous les bénéfices sont taxés à l’IR
dans le patrimoine des associés. En revanche dans la société opaque la taxation se fait en premier lieu par la société ellemême sur l’IS, et ensuite par les associés lors qu’ils recevront les bénéfices, sur l’IR.
C) SOCIETE, TECHNIQUE D ’ORGANISATION DU PATRIMOINE
Parfois on peut créer une société sans créer de partenariat ni même exploiter une entreprise. Certaines ont pour
seul but d’organiser le patrimoine, p. ex. la société civile immobilière (SCI).
III. D IVERSITE DES FORMES SOCIALES
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SA
SAS
SARL
EURL
SNC
SCS
SCA
sociétés en participation
sociétés européennes
sociétés coopératives, sociétés à capital variable, sociétés ouvrières….
A) CLASSIFICATION DES SOCIETES
Six critères.
L’objet civil ou commercial. Art 1845 C.civ.
Ont le caractère civil toutes les sociétés auxquelles la loi n'attribue pas un autre caractère à raison de leur forme, de leur
nature, ou de leur objet.
La loi va accorder un caractère commercial aux sociétés commerciales : SA, SAS, SARL, SCS…
Les exceptions sont si fréquentes que le principe n’existe plus.
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C’était avant la summa divisio des sociétés, mais depuis 1978 on quasiment appliqué à presque toutes les sociétés civiles
le régime des sociétés civiles. L’intérêt pratique de les distinguer est moindre.
sociétés à risque limité ou illimité. La société fait certes écran dans un premier temps dans les sociétés à risque
illimités, mais si elle ne peut payer, les créanciers exigeront leur dû auprès des associés. En revanche dans les sociétés à
risque limité les risques sont limités aux apports.
société de personnes, société de capitaux. L’intuitu personae est fondamental dans les sociétés de personnes. La
loi laisse plus de place à la liberté contractuelle, c’est une société souple. Cependant on n’en sort pas facilement, il faut
l’accord des autres. Par ailleurs la société est liée à la vie de ses associés. Si l’un meurt ou devient incapable, cela peut
entrainer la dissolution de la société. La société de capitaux s’intéresse plus aux apports et aux parts plutôt qu’à la personne des associés.
personnalité morale. En principe les sociétés ont la PM à compter de leur immatriculation au RCS. Mais il existe des
exceptions : les sociétés créées de fait, et les sociétés en participation.
Société en participation : les associés savent qu’ils créent une société sans personnalité morale. Par ex. pour raison de
discrétion.
Les sociétés en formation : cela concerne toute société pas encore immatriculée.
Le patrimoine de la structure et des associés est confondu. Les associés répondent indéfiniment des dettes sociales.
société pluripersonnelle \ unipersonnelle. (EURL, SASU)
sociétés qui font un appel public à l’épargne ou non. Seules les SCA et les SA qui peuvent le faire. On dit aussi
qu’elles sont cotées en bourse. Elles sont soumises à une règlementation très pointilleuse.
B) LES TYPES DE SOCIETES
1) L A SOCIETE ANONYME
 L225-1 CCom.
Le capital est divisé en actions. C’est donc une société de capitaux. Elle est constituée d’actionnaires, qui n’ont pas la qualité de commerçant. Un mineur peut donc être actionnaire et qui ne supportent les pertes qu’à hauteur de leurs apports.
C’est une société commerciale par la forme  L210-1 CCom.
Elle peut être choisie pour des groupes de taille moyenne ou des sociétés multinationales. Ça ne convient cependant pas
aux plus petites entreprises car il faut au moins 7 actionnaires et un capital de départ de 37 000 €.
2) L A SARL
Les associés ne sont pas commerçants, et ne contribuent aux pertes que dans la limite de leurs apports. Elle est
également commerciale par la forme (L210-1) et le capital social de la SARL est représenté par des parts sociales. On parle
forcément d’associé. Elle est hybride car elle a des attributs de la société de personne. La SARL convient assez aux PME,
peut être constituée par deux associés et 100 au maximum.
La loi de 1966 avait imposé un capital minimal de 20 000 francs, puis 50 000 en 1984. Or en 2003 la loi a permis
de créer une SARL avec un capital de 1€.
3) L A SNC
Tous les associés ont la qualité de commerçant. Tous les associés répondent indéfiniment et solidairement des
dettes sociales. Dans les SNC l’intuitus personae est fort. Pour sortir de la société il faut l’accord de tous les autres associés. La SNC peut être crée à partir de deux associés.
Elle est créée avec 2 associés au moins et pas de maximum. La loi ne fixe aucun capital social, elle ne l'a
jamais fait.
Le capital social n'est pas le gage des créanciers puisque le patrimoine personnel des associés est en
jeu. Société commerciale par la forme.
Solidarité: quand des associés sont solidaires ils doivent tous répondre de la totalité des biens. A, B, C
créent une SNC A (10%) B (50%) C (40%). La société emprunte 100 000 euros à une banque mais ne peut la
rembourser : la banque pourra agir contre A à hauteur de 100 000 euros alors même que A n'aurait à payer en
théorie que 10 000 euros. A se retournera par la suite contre B et C.
Point commun SNC et SCA regroupent toutes deux 2 catégories d'associés bien distinctes.
Sociétés en commandite assez rares, à l'époque il fallait une autorisation de la préfecture pour créer une
SA. => Elan de la société en commandite car pas d'autorisation obligatoire.
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Or quand disparition de l'autorisation regain des SA et baisse des commandites.
Sociétés en commandite apportent une protection parfaite contre les OPA (offres publiques d'achat). =
UTILITE // Ex: Michelin, Hermès
Les commandités sont les seuls associés qui peuvent avoir le pouvoir (assurer la gestion), les commanditaires n'ont Pas les pouvoirs (peut importe la détention du capital, si commanditaires détiennent capital ils ne
détiennent pas pouvoir !!!).
Mercredi 12 octobre 2011
4) L A SOCIETE EN COMMANDITE
Société en commandite par actions : société de capitaux (K), société commerciale par la forme Elle doit avoir un
capital minimum de 37 000 euros (idem SA). On y trouve des commandités ayant la qualité de commerçant (solidarité indéfinie) et des commanditaires (même statut qu'un actionnaire de SA : supporte les dettes qu'à hauteur de leurs apports).
La SCS n’émet pas d’actions, les commandités sont des associés et non pas des actionnaires.
Les sociétés en commandite sont assez rares. Sous l’ancien ‘régime elles étaient fréquentes car il fallait l’accord
du préfet pour créer une SA, mais dès que cette autorisation a été supprimée, la SA s’est épanouie.
Les sociétés en commandite sont particulières : elles apportent une protection parfaite contre les OPA hostiles sur
les bourses.
Les commandités sont les seuls associés qui ont le pouvoir dans la société. Les commanditaires ne décident pas
de la politique de la société.
5) L A SAS
 loi de janvier 1994 grâce à un travail de lobbying du MEDEF.
C’est une société commerciale par la forme.
Avant 1994 on s’est rendu compte qu’en France le droit des sociétés était trop rigide, et la règlementation de la SA ne laissait pas suffisamment place à la liberté contractuelle et à la volonté des associés. C’est un problème pour la création de
filiales communes et de joint venture entre sociétés de nationalités différentes, et les sociétés étaient alors crées à
l’étranger.
La SAS permet aux associés de rédiger très librement les statuts. Cependant cela signifie qu’il faut tout prévoir par
avance dans les statuts. Cette société est réservée aux professionnels.
Caractéristique : le recours aux dispositions légales n’est que supplétif. En 1994 ce type de sociétés était réservé uniquement aux personnes morales : seules des sociétés pouvaient être associées de SAS. Mais en 1999 on a élargi le champ des
SAS en permettant aux personnes physiques d’être associées de SAS.
L’associé unique est aussi possible dans la SASU.
Le capital social était calqué sur celui de la SA, de 37 000 mais la LME du 4 aout 2008 a supprimé cette exigence : désormais on peut créer une SAS avec un capital de 1 €.
6) L A SOCIETE CIVILE
Elle est soumise au droit commun des sociétés (art. 1832-> 1845 C.Civ.) mais obéit aux articles 1845 à 1871 du
code civil, c’est son régime spécifique. Sont des sociétés civiles celles qui ne sont pas des sociétés commerciales, c'est-àdire très peu de sociétés. En théorie la société civile devait être le principe et la société commerciale l’exception, cependant
la loi en prévoit tellement de sociétés commerciales que finalement, la société civile devient l’exception.
Cette société est proche de la SNC dans le sens où ses associés répondent indéfiniment sur leur patrimoine des
dettes de la société. Cependant les associés ne sont pas solidaires, ils ont une responsabilité conjointe vis-à-vis des dettes
de la société : le créancier est obligé de fractionner ses recours.
Les titres émis par la société civile sont des parts sociales qui ne sont cessibles qu’avec le consentement des associés, comme la SNC ou la SARL.
C’est une société de personnes, fermée.
IV. L ES SOURCES DU DROIT DES SOCIETES
A) LES SOURCES INTERNES
Le code civil de 1804 et le Code de commerce de 1807 sont très pauvres sur les sociétés, par ex. dans le code civil
à cette époque l’organisation des sociétés est uniquement celui des sociétés civiles. Dans le code de commerce il se con5
tentait de lister les types de sociétés. Le droit des sociétés s’est construit en dehors des codes : il s’est fait dans des lois qui
n’ont pas forcément été codifiées. La 2ère grande loi :
loi du 24 juillet 1867, c’était la première grande loi sur les sociétés par action qui règlementait les organes,
la dissolution, etc. Cette loi n’a jamais été intégrée dans les codes.
loi du mars 1925 : création et règlementation des SARL.
Cependant le capitalisme moderne a rendu obsolète ces lois. Il a fallu réformer le droit des sociétés notamment par
la grande loi 24 Juillet 1966. Elle a règlementé tous les grands types de sociétés. C’était véritablement presque le code des
sociétés mais on ne l’a pas intégré dans un code. Cependant après ce mouvement de décodification. Mais en 2000 on a
recodifié le code de commerce pour qu’il accueille en son sein la loi de 1966 et autres grands textes.
A côté de ça on a la loi du 4 janvier 1978 qui a réformé les articles 1832 et suivant du code civil, elle a beaucoup
étoffé le droit commun des sociétés : avant cette date il y avait peu d’articles sur le droit commun des sociétés, elle l’a
presque crée. Depuis cette loi il y a beaucoup de réformes partielles, presque une ou deux par an qui réformait des parties
du droit des société : notamment la loi de 2003 qui a supprimé l’exigence de capital social dans les SARL, la LME qui l’a
supprimé dans les SAS…Beaucoup d’évolutions ont eu lieu ces dernières années mais ça s’est à peu près calmé depuis
deux, trois ans.
Mais à côté des lois, sources importantes du droit des sociétés, sont de plus en plus considérées des sources qu’on
va qualifier d’administratives, notamment les circulaires du ministère des finances, ou les actes des autorités administratives indépendantes telles que l’AMF, et ce sont devenues des sources à part entière du droit des sociétés. Ce mouvement
de régression du droit, mis en lumière par B Oppetit, La décodification du droit commercial, Etudes R Rodière, 1982, 97.
La jurisprudence peut avoir un rôle créateur en droit des sociétés, il y a quelques exemples. C’est le cas en matière
d’abus de majorité : abus de droit de vote au sein des associés majoritaires, il n’existait aucun élément textuel, et prenant
sa source dans la notion de l’abus de droit, la jurisprudence commerciale a crée l’abus de majorité. Elle a donc parfois un
rôle créateur.
Résumé en droit interne : deux sources principales => droit commun des sociétés dans le droit civil et le droit spécial des sociétés qui figure dans le code civil et le code de commerce.
B) SOURCES EXTERNES
Art 54 TFUE : principe de liberté d’établissement des personnes morales au sein de l’UE. Cet article est le fondement de la libre concurrence au sein de l’UE. Il existe deux voies principales qui permettent au droit européen d’influencer le
droit des sociétés. D’une part ce droit peut créer des groupements européens. La 2ème voie possible c’est de procéder à
l’harmonisation des droits nationaux.
1) L A CREATION D ’ INSTITUTIONS SOCIETAIRES EUROPEENNES
L’idée est de créer une société régie par la société européenne et non pas par les législations nationales.
Ex : le GEIE (groupement européen d’intérêt économique), crée par un règlement communautaire de 1985. Il obéit à une
règlementation purement communautaire. Il permet la coopération entre les entreprises membres du GEIE au sein de l’UE,
mais en soi ce n’est pas une société.
Ex 2 : la société européenne ou societas europea. Il a commencé à voir le jour en 1970 mais il a été difficile de trouver un
compromis notamment sur la place des salariés dans la société. Il y avait l’idée de la cogestion à l’allemande et le système
français d’opposer dirigeants et salariés. On a réussi à trouver un consensus lors du congrès de Nice, qui a aboutit à un
règlement en octobre 2001. Le règlement a du être transposé en droit français par la loi Breton,2005. En France il n’y en a
que 18.
Aujourd’hui on réfléchit à une société privée européenne car la société européenne a été plutôt faite pour les très grandes
entreprises.
2) L A COORDINATION DES DROITS NATIONAUX
Le fondement est dans le traité de Rome qui prévoyait que l’harmonisation du droit des sociétés était un des objectifs des communautés. Si on veut créer un marché commun, il faut harmoniser ce droit des sociétés. Sur ce fondement les
institutions communautaires ont élaboré une dizaine de directives en droit des sociétés, dont les droits nationaux doivent
les transposer en droit interne.
1ère directive de mars 1968 relative aux pouvoirs des dirigeants et également à la publicité et surtout à la nullité
des sociétés. Le but de cette directive était d’harmoniser les causes de nullité dans tous les Etats membres pour protéger
les tiers qui contractent avec les sociétés.
Pour tenir compte de cette directive le droit français a limité le plus possible les cas de nullité.
Directive 1976 : constitution des SA.
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Directive 1978 : protection des actionnaires et des tiers en cas de fusion
Directive de 2004 : les OPA
Directive de 2005 : sur les fusions transfrontalières.
V. G RANDES TENDANCES ACTUELLES DU DROIT DES SOCIETES
Le droit des sociétés évolue beaucoup sous la pression de la concurrence internationale. Il faut évoluer pour tenir
compte de la mondialisation. Par concurrence internationale il faut entendre concurrence entre entreprises et concurrence
entre Etats.
Concurrence entre entreprises. En droit européen le principe est de libre concurrence. Il faut favoriser la compétitivité des entreprises françaises. On simplifie la règlementation pour favoriser les conditions de concurrence.
Concurrence entre Etats. Le droit est devenu un instrument. Et il y a des instruments pour opérer la concurrence
entre les droits. Il faut donc clarifier, simplifier, le faire devenir plus rapide, il faut attirer les investisseurs étrangers. Cela
passe par un mouvement de contractualisation pour aller vers plus de souplesse, pour offrir plus de liberté. A côté de ce
mouvement de contractualisation on assiste également à un mouvement de moralisation qui est apparu à la suite de scandales sur la rémunération des dirigeants. On assiste à un retour de la moralité, de la loyauté.
On assiste par exemple à la création de comités indépendants qui surveillent les sociétés.
PARTIE 1. LA CONSTITUTION DE LA SOCIETE
La société c’est d’abord un contrat, qui va entamer le processus de création de la société. Ce procédé se poursuivra
par l’acquisition de la personnalité morale.
TITRE 1. LE CONTRAT DE SOCIETE : LA REDACTION DES STATUTS
CHAPITRE 1. LES CONDITIONS DE FORMATION DU CONTRAT
S ECTION 1. L ES CONDITIONS DE FORMATION GENERALES
 art 1108 C. civ.
- consentement
- capacité
- objet
- cause
I. L’ ECHANGE DES CONSENTEMENTS
Le contrat de société requière une rencontre de volonté des différentes parties. Ce consentement doit présenter 2
caractéristiques : être intègre (exempt de vice) et sincère (pas simulé).
A) INTEGRITE DU CONSENTEMENT
-> Théorie des vices du consentement
Séance 4
En théorie un associé devrait pouvoir obtenir la nullité du contrat de société s’il parvient à montrer qu’on a extorqué
son consentement par dol, violence, erreur. P. ex. une dame âgée que ses enfants persuaderaient de devenir associée
d’une SNC (à risque illimité) en lui faisant croire que c’est sans risque. Elle sera victime d’un dol. Dans la réalité les vices du
consentement sont très rarement invoqués. Dans les SARL et SA pour que le vice de consentement puisse causer la nullité
il faut que ça soit le cas de tous les associés.
B) LA SINCERITE DU CONSENTEMENT
Le contraire d’un consentement sincère, c’est un consentement simulé. Lorsqu’on simule en matière de contrat de
société on fait semblant de s’associer, alors qu’on avait un autre but. La simulation peut prendre différentes formes.
1) S IMULATION SUR L ’ EXISTENCE MEME DU CONTRAT
A) LE DOMAINE DE LA FICTIVITE
Les associés font semblant de créer une société alors qu’ils n’avaient pas l’intention de le faire. La société est alors
dite fictive parce qu’elle n’a pas d’activité, ne dispose pas de locaux, pas de personnels. C’est une coquille vide qui se résume souvent à être une boite aux lettres et se confond totalement avec la personne de ses fondateurs. On retrouve souvent ce type de fausses sociétés dans les paradis fiscaux, ou ce qu’on appelle des sociétés écran ou société de façade.
B) L’INTERET DE LA FICTIVITE
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Com. 22 juin 1999 bulletin juridique 99 p 79. On a une société russe qui veut construire un tanker, pour le financer
elle doit emprunter de l’argent, ce qu’elle veut faire à une banque allemande, mais celle-ci réclame une garantie sur le bateau (hypothèque maritime). Cependant le droit russe ne permet pas à la société russe de fournir la garantie demandée par
la banque allemande, il ne connait pas l’hypothèque maritime. La société russe va créer une société à Chypre ce qui permettra d’immatriculer le bateau à Chypre et donc via sa filiale chypriote la société russe pourra donner la garantie à la
banque allemande. Simplement la société chypriote n’existe pas réellement. Officiellement il y a deux associés dans cette
société : l’un des associés c’est la société et le second associé c’est la secrétaire du cabinet d’avocat qui a crée la société.
Par ailleurs la société russe n’a pas prévu d’apports dans cette société chypriote, elle n’a donc aucune structure.
Quelques années plus tard la société russe fait faillite et ne peut plus rembourser la banque allemande. Mais la
banque a une hypothèque maritime contrairement aux autres créanciers russes. Cependant ces autres créanciers vont dire
que la garantie a été donnée par une société fictive, elle n’a pas pu donc donné de garantie valablement. Une société nulle
ne peut rien faire de valable.
2ème exemple : une société a été reconnue comme une société fictive. Le risque est que la Cour de cassation
étende trop la fictivité de la société. Dans cet arrêt une maison est donnée en nue propriété par des parents aux enfants qui
conservent l’usufruit. Ce montage a priori est valable, mais dans plusieurs arrêts la Cour de Cassation a suivi
l’administration fiscale. La question était de savoir si la société crée était fictive ou non ?
Il y avait
- un affectio societatis
- des apports (la maison)
- pas d’activité certes, mais les associés font des assemblées etc.
Mais par deux fois la Cour de cassation a considéré que ces sociétés étaient des sociétés fictives : arrêt SAIGNIER Com. 15
mai 2007, et Com. 13 janv. 2009.
Ces arrêts sont difficiles à interpréter. Est-ce que ce sont des arrêts de principe ? Est-ce que c’est un coup de frein à ces
montages ? Les notaires essaient de faire changer d’avis la cour de cassation.
Mais donc voilà deux exemples de fictivité.
C) LES SANCTIONS DE LA FICTIVITE
Il existe deux sanctions envisageables. L’une d’entre elles est l’inexistence. La deuxième c’est la nullité de la société. Les tribunaux ont crée l’inexistence pour palier les lacunes de la théorie des nullités. Il y avait des circonstances dans
lesquelles un acte avait été accompli mais n’était valable, mais qu’on ne pouvait pas prononcer la nullité. Pourtant le maintien de cet acte aurait été absurde.
Régime de la nullité : elle n’est pas rétroactive en droit des sociétés. Tout ce qui a été accompli produit ses effets
pour le passé mais n’en produit plus pour l’avenir. Par ailleurs la nullité obéit à une prescription de 3 ans (art. 1844-14).
L’inexistence se caractérise par la rétroactivité. L’acte est censé n’avoir jamais existé. Elle ne se prescrit pas.
Com. 16 juin 1992 – LUMALE. => Une société fictive est une société nulle. La fictivité opère donc sans rétroactivité.
Les actes passés avant la reconnaissance de la nullité de la société seront valables. Cette sanction peut poser des difficultés au regard du droit européen car la 1ère directive de mars 1968 sur les causes de nullité ne prévoyait pas des causes de
nullité pour cause de fictivité. On s’est demandé donc si la liste fournie par la directive était limitative ou si elle pouvait être
complétée. Dans un important arrêt CJCE, 13 nov. 1990, MARLEASING, la cour de justice a établi qu’il s’agissait d’une liste
limitative. Les Etats membres ne pouvaient pas prévoir d’autres causes de nullité.
2) S IMULATION SUR LA NATURE DU CONTRAT
Cette simulation du contrat de société par un contrat d’une autre nature permet de contourner la loi. Exemple : un
commerçant préfère un de ses trois enfants. Il voudrait à son 3 ème enfant plus qu’aux autres, notamment le fonds de commerce de l’entreprise. Mais il ne peut pas favoriser un enfant au-delà d’une certaine limite (réserve héréditaire). Il va alors
créer une société avec ce fils et va y apporter le fonds de commerce. Il donnera ensuite ses parts à cet enfant. Le contrat de
société dissimule une violation de la réserve héréditaire.
Autre exemple : quelqu’un demande de l’argent à une banque, mais il est prêt à prendre un taux d’intérêt très fort,
supérieur au taux d’usure. La banque lui propose de créer une société et lui demande à ce que la société paie des dividendes à hauteur de 20%. On réalise, sous couvert de contrat de société, un prêt à taux usuraire.
Les effets de la dissimulation -> art 1321 C. civ. : les contre lettres ne peuvent avoir leurs effets qu’entre les parties
contractantes, elles n’ont point d’effet contre les tiers. Le droit n’est pas principe hostile à la simulation. L’opération qui est
cachée est par principe valable entre les parties. La simulation entre les parties n’est pas en elle-même cause de nullité.
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L’acte secret est valable entre les parties. On ne peut cependant pas faire secrètement ce qu’il est interdit de faire ouvertement. Ainsi si on dissimule une donation par un contrat de vente, la donation n’est pas frauduleuse en soi donc il n’y a
pas de nullité. Maintenant effet de la simulation à l’égard des tiers : ici le tiers c’est le fisc. Les tiers peuvent se prévaloir de
ce qu’ils préfèrent : acte secret ou acte officiel. Le fisc choisira alors l’acte secret et va demander le paiement des droits de
mutation.
Pour les sociétés, les conséquences de la simulation peuvent être la nullité en cas de fraude (les 2 premiers
exemples) mais parfois ce sera valable car l’acte secret n’est pas frauduleux et qu’il est de l’intérêt des tiers de se prévaloir
de cet acte.
3) S IMULATION PORTANT SUR LA PERSONNE DE L ’ ASSOCIE
Hypothèse du prête-nom. Dans ces cas là il existe un apport mais est réalisé par quelqu’un d’autre que le prêtenom, qui préfère garder l’anonymat. Cette opération est licite à condition qu’on ne l’utilise pas pour frauder la loi. Exemple :
convention de croupier. C’est la convention par laquelle un associé sans l’accord de ses coassociés convient avec un tiers
de partager les bénéfices et les pertes. Le tiers est le croupier, ce n’est pas un associé officiel. Cette convention se voit
beaucoup dans les sociétés civiles et sociétés en nom collectif.
II. L A CAPACITE
Capacité : aptitude à contracter. On distingue selon qu’il s’agit des PP ou PM.
A) LA CAPACITE DES PERSONNES PHYSIQUES
 art 1123 C. Civ. : toute personne peut contracter si elle n’en a pas été déclarée incapable par la loi. Certaines
sociétés exigent par exemple la capacité commerciale : les SNC, les sociétés en commandite…cela s’explique par la responsabilité indéfinie. Traditionnellement il était interdit aux mineurs même émancipés d’être commerçants : L121-2 C. Com.
Ce principe a été modifié par la loi du 15 juin 2010 en permettant au mineur émancipé de demander l’autorisation
au juge des tutelles d’obtenir la capacité commerciale si c’est au moment de son émancipation soit si c’est plus tard, au
président du TGI.
De plus pour pouvoir être commerçant il ne faut pas faire l’objet d’une mesure de protection particulière.
D’autre part il ne faut pas être sous le coup d’une mesure d’interdiction ce qui peut arriver à titre de sanction, p. ex.
on peut imaginer qu’un chef d’entreprise commette des abus et fasse péricliter son entreprise et que le juge lui enlèvera
pendant un temps donné la capacité commerciale. Certaines professions par ailleurs sont incompatibles avec le commerce : les avocats, les notaires, les professeurs d’université…
Comme les associés ne sont pas commerçants, la capacité civile suffit cependant.
Concernant les étrangers, si ressortissants de l’UE, les mêmes règles leur sont applicables. Sinon, il n’y a aucune
formalité particulière pour devenir associé d’une SA ou SARL. En revanche pour devenir associé d’une société qui impose la
capacité commerciale, il faudra un titre de séjour régulier et une déclaration de la préfecture.
Idem si ces ressortissants étrangers deviennent dirigeants de SA ou SARL.
1832 – 1 C. civ : les époux peuvent seuls ou avec des tiers créer une société. Il n’y a plus d’incapacité entre époux.
B) CAPACITE DES PERSONNES MORALES
Le principe c’est que les personnes morales de droit privé peuvent avoir la qualité d’associé. On peut créer des sociétés qui n’ont que des sociétés comme associés.
Qu’en est-il des personnes morales de droit public ? Oui elles peuvent être associées de société. L’Etat peut librement prendre des participations dans des sociétés privées. Simplement tant que ces participations sont minoritaires c’est
simple, en revanche si l’Etat veut obtenir des parts majoritaires dans une société, il doit obtenir l’autorisation de la loi. D’où
les lois de nationalisation en 1981 avec Mitterrand. Quant aux collectivités publiques, qui ne sont pas l’Etat, elles ne peuvent pas prendre de participation dans toutes les sociétés, seulement celles qui exploitent un service public.
III. L’ OBJET SOCIAL
A) LA NOTION D ’OBJET SOCIAL
La notion d’objet social est une notion qui est propre au droit des sociétés et qui ne se confond pas avec la notion
d’objet du droit des obligations. Pour être précis il faut opérer une distinction entre l’objet du contrat de société et l’objet
social.
Objet du contrat de société : c’est l’opération que les parties se proposent de réaliser. P. ex. l’objet d’un contrat de
vente c’est le transfert de propriété en contrepartie du paiement d’un prix. Si on applique ce critère à notre matière, cet
objet sera la mise en commun de moyens dans le but de partager les bénéfices et les pertes.
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L’objet social est une spécificité du droit des sociétés => Art 1833 : toute société doit avoir un objet licite. Cependant il ne nous dit pas ce que c’est que l’objet social. Il peut être défini comme l’activité ou les activités qui sont déterminées dans les statuts et que les associés se proposent de faire exercer par la société. Concrètement l’objet social c’est
l’activité réalisé par la société. P. ex. l’exploitation d’un salon de coiffure et la vente de produits capillaires.
C’est donc cette notion d’objet social, différente de l’objet du contrat, car l’objet du contrat est le même pour toutes
les sociétés alors que l’objet social est propre à chaque société.
Samedi 15 octobre 2011
Il est possible que l’objet social soit plus large que l’activité réelle de la société. En revanche il n’est pas possible
d’avoir une activité réelle n’entrant pas dans le cadre de l’objet social.
On parle d’objet réel de la société par opposition à son objet statutaire. On peut se dire : vérifions que l’objet réel de
la société entre dans le cadre de l’objet statutaire.
B) LES FONCTIONS DE L ’OBJET
Cet objet sert à déterminer le caractère civil ou commercial des sociétés qui ne sont pas des sociétés commerciales
par la forme. Cette fonction est très résiduelle et est presque exclusivement réservée à la société en participation. Selon ce
caractère le régime juridique sera différent.
de la réalisation ou de l’extinction de l’objet social dépend la survie de la société. Lorsque l’objet est réalisé, la société n’a plus de raison d’être. Exemple : une société a pour objet social l’exploitation d’une mine d’or. Une fois que l’or est
extrait, alors il n’y a plus rien à faire et cela entraine la disparition de la société. Les sociétés essaient se prémunir de leur
disparition. Ex : la société du Canal de Suez a été créée en 1846 pour creuser le Canal de Suez, mais elle n’a pas disparu
malgré la réalisation du but qu’on lui avait assigné parce qu’elle a toujours réussi à changer ou ajouter des objets sociaux.
L’objet social sert à limiter les pouvoirs des dirigeants, parce qu’il y a un grand principe en droit des sociétés : les
dirigeants ne peuvent agir que dans le cadre de l’objet social. P. ex. si l’objet social d’une société est la vente de matériel de
pêche, alors le gérant de cette société ne pourrait pas acheter des bateaux de plaisance pour les revendre. De la manière
dont est rédigée l’objet social dépend l’étendu des pouvoirs des dirigeants. A l’inverse si on décide de restreindre l’objet
social le plus possible, le dirigeant aura peu de pouvoirs.
Que se passe-t-il quand un dirigeant agit hors du cadre de l’objet ? Il faut distinguer les rapports internes à la société : rapport dirigeant \ associés et les rapports externes à la société (rapport entre la société et les tiers).
Rapports internes. Le dépassement de l’objet social par le dirigeant est une faute, et dans tous les types de société cette
faute va permettre aux associés d’engager la responsabilité du dirigeant et susceptible de justifier une révocation.
Rapports externes. La société est-elle engagée par l’acte du dirigeant qui dépasse l’objet social ? On distingue selon le fait
que la société est à risque limité ou illimité.
Société à risque illimité : l’acte du gérant n’engagera pas la société et lui sera inopposable. Cela ne signifie pas
cependant que le dirigeant n’est pas engagé : il devra payer le prix des bateaux sur son patrimoine personnel. Dans les
sociétés à risque illimité les associés n’ont accepté d’être indéfiniment et solidairement responsables que dans la limite
fixée par l’objet social. Pour tout ce qui sort de cette limite, ils ont refusé d’être responsables. C’est la raison de la règle.
Société à risque limité : le principe est que la société sera engagée par l’acte de son gérant si le tiers était de bonne
foi, la charge de la preuve incombant à la société.
C) LES CARACTERES DE L ’OBJET
-
licite
possible
déterminé
Un objet licite  art. 1833 C. Civ. L’objet doit être conforme à l’ordre public et aux bonnes mœurs. Et on entend par là tant
l’activité réelle que l’activité statutaire. La sanction à l’illicéité de l’objet est la nullité.
L’objet possible  art. 1844-7 C. Civ. Cette possibilité de l’objet s’apprécie au moment de la constitution de la société, si au
moment de la constitution de la société on se rend compte que l’objet est impossible à réaliser, alors la société sera nulle.
Si l’objet devient impossible en cours de vie sociale. P. ex. une société exploite un hôtel qui s’écroule dans un tremblement de terre, alors l’article susmentionné indique que la société prend fin. En revanche si l’objet social était plus large,
par exemple l’exploitation hôtelière en général, alors la société ne prend pas fin, car l’objet est toujours possible.
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L’objet déterminé. Cela fait référence au principe de spécialité statutaire qui signifie que les fondateurs doivent assigner un
programme déterminé à la société. En effet contrairement aux personnes physiques qui ont la capacité juridique générale,
les sociétés ont une capacité spéciale : elles n’ont la possibilité de faire que ce qui est indiqué dans leur objet social. Cette
exigence conduit à une interdiction : celle d’un objet social universel. P. ex. voici l’objet social de la société Jack Apex : dans
tous les pays la vente, l’achat, l’import, l’export et le négoce de tout produit.
Cela signifie que cette société peut faire tout commerce de tout en tout lieu mais en revanche elle ne pourrait pas
exploiter un hôtel, ni construire de bateaux, proposer des prestations de service ou faire des prestations financières. Donc
les juges ont considéré que cet objet était déterminé.
La rédaction de l’objet social était un exercice périlleux : on pouvait être tenté de créer un objet social large, qu’on
peut appeler « objet social en mille feuille ». L’avantage c’est qu’on n’a pas à changer l’objet social chaque fois qu’on souhaite changer d’activité et cela confère une grande souplesse à la société.
Il y a deux inconvénients : risque de l’universalité de l’objet et de la nullité de la société même si la jurisprudence
est souple. Mais surtout on confère beaucoup de pouvoirs au dirigeant qui peut tout faire dans le cadre de l’objet social,
surtout dans les sociétés à risque illimité.
Les sociétés font généralement des clauses parapluie c'est-à-dire que l’objet va détailler longuement l’activité que
va se proposer de faire la société et ensuite on ajoute la clause parapluie qui dit « et pourra réaliser toutes opérations financières, industrielles ou commerciales se rattachant directement ou indirectement aux activités ci-avant spécifiées ».
IV. L A CAUSE
Elle est équivalente à la cause du contrat et non à la cause de l’obligation : c’est subjectifs, ce sont les motivations.
Elle est difficile à distinguer de l’objet. Exemple : je crée une société pour exploiter mon vignoble. Raison : pour exploiter le
vignoble. Objet : pour exploiter le vignoble.
Conformément à l’art. 1131 la cause doit non seulement exister mais elle doit être licite. L’existence de la cause ne
pose jamais de difficultés, tandis que la licéité peut en poser plus.
La cause peut parfois être illicite alors que l’objet social pour sa part est tout à fait licite. Exemple : un mariage bat
de l’aile et le mari sait que sa femme va demander le divorce, or il est le propriétaire d’un fonds de commerce et il souhaite
que ça ne profite pas trop à sa femme qui va le quitter. Il va proposer à des amis de créer une société à laquelle on va apporter le fonds de commerce tout en sous évaluant la valeur de ce fonds de commerce, pour faire sortir le fonds de commerce de son patrimoine. Au moment du divorce ce qu’il y aura à partager ne contiendra pas le fonds de commerce. Tout
est régulier : l’objet social est valable, la cause en revanche est illicite. C’est donc une fraude : la cause de cette société est
illicite.
Autre exemple : c’est le commerçant qui a envie de privilégier un de ses enfants en héritage. L’objet de la société
est licite mais la cause est illicite.
En principe la sanction de la cause illicite c’est la nullité. On peut cependant avoir des hésitations à cause de l’arrêt
Cass. 13 nov. 1990, Marleasing mais du fait de la directive de mars 1968 qui dans sa liste ne comprend pas la cause
comme cause de nullité alors on hésite : on ne sait pas ce qu’il faut appliquer.
Question à propos de la sanction : est-ce qu’il faut que tous les associés soient impliqués dans la fraude pour que
la nullité soit prononcée ou un seul associé impliqué suffit ?
Cass. Comm. 28 Janv. 1992 la jurisprudence avait énoncé que tous les associés devaient avoir concouru à la
fraude pour que la nullité pour cause illicite puisse être prononcée.
Mais cet arrêt est inférieur à l’arrêt Civ. 7 janv. 1998 : le mobile illicite n’a pas à être partagé ni même connu des
autres associés pour que la nullité puisse être acquise mais en l’occurrence c’était purement contractuel dans les faits.
La majorité des auteurs considèrent que la solution rendue par la 1 ère chambre civile s’appliquerait, qu’il ne serait
pas nécessaire que tous les fondateurs aient connu la fraude.
La société est un contrat spécial, et donc est soumise à des conditions de validité spécifiques au contrat de société.
S ECTION 2. L ES CONDITIONS SPECIALES DE FORMATION DU CONTRAT DE SOCIETE
Il existe quatre conditions : la pluralité d’associés, la mise en commun d’apport, la vocation au résultat, l’affectio
societatis.
I. L A PLURALITE D ’ ASSOCIES
Il est partiellement faut de dire que la condition de pluralité est globale en droit des sociétés.
A) LE PRINCIPE
1) E XISTENCE DE CE PRINCIPE ET SON FONDEMENT
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 Art. 1832 C. Civ. Al1. La société est instituée par deux ou plusieurs personnes. Certes l’alinéa 2 introduit immédiatement un tempérament : l’acte de société peut être institué par l’acte de volonté d’une seule personne. Mais l’alinéa 2
ajoute dans les cas prévus par la loi.
Donc on peut en déduire que le principe c’est la pluralité et l’exception l’associé unique. Ce principe d’une pluralité
d’associés se justifie par la nature contractuelle de la société : qui dit contrat dit pluralité de contractants.
L’engagement unilatéral existe en droit français : le testament, la reconnaissance de paternité, mais en droit français cette possibilité n’est pas reconnu de manière générale. Les tenants de la thèse de la société considérée comme un
contrat considèrent que cette assertion est un argument en leur faveur.
Cependant les tenants de la thèse de l’institution prennent les exceptions pour justifier leur thèse.
2) L A PORTEE DE CE PRINCIPE
La portée du principe doit s’apprécier au regard de deux choses : le nombre d’associés et à l’égard du décompte
d’associés.
A) APPRECIATION AU REGARD DU NOMBRE D’ASSOCIES
La question à la question varie en fonction de chaque type de société et la loi pose de temps en temps des minima
et des maxima. Par exemple il faut deux associés pour constituer une société civile, SNC, SARL, ou une société en commandité simple.
Mais pour les SA il faut au minimum 7 associés. L’interprétation de la pluralité d’associés varie selon la société.
Pour une SCA il faut 1 commandité et trois commanditaires. La loi peut poser en outre des maxima, par exemple pas plus
de 100 associés dans la SARL.
B) APPRECIATION AU REGARD DU DECOMPTE D’ASSOCIES
La question du décompte concerne l’appréciation des associés : il faut déterminer qui est associé. L’associé a priori
c’est celui qui a contracté, qui a fait un apport dans la société, et on pense à l’associé fondateur : qui a signé les statuts, a
fait un apport. Mais l’associé peut aussi être son ayant cause p. ex. son héritier. Ça peut aussi être son ayant cause à titre
particulier : le cessionnaire de ses droits sociaux.
A priori la règle est simple : est considéré comme un associé celui qui est titulaire des parts sociales ou des actions
soit parce qu’il les a souscrites au moment de la constitution de la société soit parce qu’il les a récupéré par la suite par
voie de cession ou de succession.
CAS DU COUPLE MARIE
Ce principe a beau être simple, il connait des difficultés de mise en œuvre. C’est particulièrement le cas lorsqu’on
doit attribuer la qualité d’associé au sein d’un couple marié. L’hypothèse est la suivante : l’époux fait un apport à la société
avec un bien commun. Qui est titulaire de la qualité d’associé ? Tant l’époux que l’épouse a vocation à être associé de la
société. Le droit va considérer que les droits sociaux remis en contrepartie de l’apport seront considérés comme des biens
communs : les dividendes seront des fruits de bien commun. C’est une application simple du mécanisme de la subrogation
réelle. Pour autant le droit va considérer qu’il n’y a qu’un seul associé parmi les époux, un seul qui viendra voter au sein des
assemblées.
C’est celui qui a fait l’apport. L’épouse profitera économiquement de l’apport mais seul l’époux sera associé. Ce
principe, la loi lui apporte une nuance à l’article 1832-2 C. Civ. Al. 3 qui concerne les qualités de personne : la qualité
d’associé peut aussi être reconnue au conjoint (pour la moitié des parts souscrites) s’il notifie à la société son intention
d’être personnellement associé, ce qu’on appelle le droit de revendication de la qualité d’associé.
-> Soit l’épouse fait jouer son droit de revendication de la qualité d’associé et dans ce cas elle est automatiquement considérée comme associée pour la moitié des droits sociaux.
-> L’épouse ne fait rien : ni oui ni non. Dans ce cas elle aura la possibilité d’exercer sa revendication plus tard mais
alors l’attribution de la qualité d’associé sera soumise à l’accord des autres associés.
-> Elle peut renoncer à son droit de revendication et ne pourra plus revendiquer cette qualité plus tard.
DEMEMBREMENT DES DROITS SOCIAUX
Deuxième hypothèse de difficulté : le cas où il y a démembrement des droits sociaux. Les droits qu’a normalement
l’associé vont être scindés sur deux personnes différentes, l’une va avoir la nue propriété des droits sociaux. Celui qui a
l’abusus aura le droit de céder les droits sociaux. L’autre aura l’usufruit : il pourra user la chose et percevoir les fruits. Ces
hypothèses de démembrement sont très fréquentes notamment au sein des familles, car c’est une technique de transmission des titres.
P. ex. un associé meure et prévoit que sa femme aura l’usufruit des titres et les enfants la nue-propriété pour que
sa femme ait un revenu périodique. Dans cette hypothèse la question qui se pose est la suivante : qui est associé ? Celui
qui a l’usufruit ou celui qui a la nue propriété ?
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Le nue propriétaire doit se voir reconnaitre la qualité d’associé, indiscutablement.
En ce qui concerne l’usufruitier, ceux qui sont hostiles à ce qu’il soit considéré comme associé disent qu’il n’a pas
fait d’apport. A l’inverse certains considèrent qu’il a droit à la qualité d’associé car sur certains points la loi lui donne le droit
d’intervenir dans la société. P. ex. c’est l’usufruitier qui vote dans les assemblées générales pour s’intéresser à la répartition
des dividendes et non le nu propriétaire : c’est donc bien qu’on considère que c’est un associé.
Cette question n’est pas réglée aujourd’hui. Elle suscite beaucoup de controverses en doctrine et jurisprudence, on
y reviendra avec les droits des associés.
B) LES TEMPERAMENTS
Parfois compter le nombre d’associés est compliqué : exemple, le couple marié ou les démembrements. Ces tempéraments à l’exigence de pluralité sont de deux sortes : tout d’abord certaines sociétés n’y sont pas soumises de sorte
qu’il est possible de créer ces sociétés à une seule personne. Ensuite, dans certains cas de figure on tolère de manière
exceptionnelle qu’une société pluripersonnelle devienne unipersonnelle.
1) LES SOCIETES CREES UNIPERSONNELLES
Dans certains cas de figure on tolère qu’une société pluripersonnelle devienne unipersonnelle. L’article 1832 a été
modifié en 1985, et des obstacles théoriques s’opposaient à la société unipersonnelle. La création de l’EURL en 1985 correspondait à un besoin pratique : cela permettait aux personnes exerçant seules leur activité une autre structure juridique
et leur permettait de séparer leur patrimoine personnel du patrimoine affecté à l’entreprise. Le but de la loi de 1985 était
de limité la responsabilité des entrepreneurs. Il fallait leur trouver une société à risque illimité, unipersonnelle et compatible
avec des entreprises de petite taille.
Il fallait leur tailleur sur mesure une sorte de SARL unipersonnelle. Cependant il y avait deux obstacles
théoriques : d’une part l’analyse de considérer la société comme un contrat et en plus de cela, la théorie du patrimoine
d’Aubry et Rau. Ces auteurs ont défendu l’idée que le patrimoine est un attribut de la personne juridique.
Ce patrimoine doit être unique : toute personne a nécessairement un patrimoine mais n’en a qu’un. Alors
permettre à un entrepreneur d’isoler une masse de bien dans son patrimoine c’était aller à l’encontre de cette théorie du
patrimoine. La seule solution pour conserver cette théorie c’était de créer une personne morale qui a elle son patrimoine.
Créer une société unipersonnelle ça revenait à contourner la théorie d’Aubry et Rau au lieu de permettre franchement au droit français la création d’un patrimoine d’affectation. Pour les détracteurs de ces sociétés unipersonnelles on a
instrumentalisé le droit des sociétés pour des raisons pratiques au mépris de la théorie du droit civil.
Les partisans de l’EURL ont fait le constat qu’il existait déjà des sociétés unipersonnelles en marge du droit avec un
prête nom en guise de deuxième associé. Par ailleurs en Allemagne existaient déjà des sociétés unipersonnelles.
La loi du 11 juil. 1985 a alors modifié l’article 1832 du code civil en ajoutant l’alinéa 2. Ça s’est poursuivi en 1999
avec la création de la SASU puis avec la loi Breton du 26 juil. 2005 a introduit la société européenne qui peut également
être instituée de manière unipersonnelle.
Il y a donc une invasion de la société unipersonnelle mais uniquement dans les cas prévus par la loi. Bilan des sociétés personnelles : il est mitigé car d’une part il y a finalement assez peu de sociétés unipersonnelles en France. D’autre
part la séparation des patrimoines qui était la pierre angulaire de ces sociétés est toute relative. En effet pour créer une
société on a besoin d’un financement, par l’emprunt, et la banque va vous demander de fournir des garanties à titre personnel. Le but de séparer les patrimoines n’existe pas en réalité, n’est pas atteint. En revanche les sociétés unipersonnelles
sont très utilisées au sein des sociétés. Au sein de groupes de sociétés, elles cherchent à créer des filiales, et elles étaient
obligées de trouver des partenaires pour se conformer à la loi, or cette société unipersonnelle permet de créer ces filiales
sans chercher de prête-nom.
2) L ES SOCIETES DEVENUES UNIPERSONNELLES
L’hypothèse de ces sociétés est relativement rare. C’est souvent le cas pour les sociétés où il y avait deux associés
et où se présente un de ces cas de figure :
Un des associés meure en ne laissant comme héritier que l’autre associé.
L’un des deux associés décide de quitter la société. Le seul acheteur potentiel c’est son associé.
Dans ces deux hypothèses il y a par accident réunion de toutes les parts sociales en une seule main. Il faut distinguer deux réactions du législateur : premièrement si le type de société dont il est question connait une forme unipersonnelle
alors la société se transforme automatiquement dans cette forme unipersonnelle : SARL ou SAS ou société européenne.
S’il s’agit d’un autre type de société alors la réunion des parts dans une main devrait entrainer la disparition de la
société pour disparition d’une condition de validité spéciale de société qui est la pluralité d’associés. Le législateur a prévu
des voies alternatives  1844-5C. Civ. La réunion de toutes les parts en une seule main n’entraine pas la dissolution de
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plein droit de la société. Tout intéressé peut demander la dissolution si la situation n’a pas été régularisée dans un délai
d’un an. L’associé unique peut trouver un associé ou se transformer en société unipersonnelle. Par ailleurs même au bout
d’un an le juge peut accorder un délai de six mois. Ensuite on a la possibilité de régulariser jusqu’au jour où le juge rend son
jugement sur la dissolution.
Le système repose sur la tolérance à l’égard de ces sociétés devenues unipersonnelles.
II. L A MISE EN COMMUN D ’ APPORTS
Cette condition spécifique de validité de contrat de sociétés on la trouve également à l’article 1832 du code civil
car cet article dit que les associés s’engagent à affecter des biens ou leur industrie. Cela veut dire concrètement : faire des
apports. Ces apports doivent être faits au moment de la constitution de la société. Lorsqu’on crée la société ce capital est
formé des apports. Ils peuvent cependant être faits en cours de vie sociale. Et cela prendra la forme d’une augmentation de
capital. Il s’agira d’apports d’associés déjà en place du fait de leur apport, ils recevront encore plus de droits sociaux qu’ils
n’en avaient ou alors ils peuvent permettre à des gents qui n’étaient pas associés de rentrer dans la société.
A)
EXIGENCE D ’APPORTS
Apport – définition. Contrat par lequel l’associé affecte un bien ou un droit à la société en contrepartie de la remise
de droits sociaux. L’apport est une condition de validité de la société.
Il n’est cependant pas propre à la société, p. ex. les membres d’une association ou d’un GEIE peuvent réaliser des
apports, qui sont facultatifs.
En cas de défaut d’apport la sanction est la nullité de la société  1844-10 C. Civ.
La société a en effet besoin de fonds pour commencer son activité. Par exemple pour louer un local, déposer son nom à
l’INPI, pour payer les avocats qui vont rédiger les statuts, acheter les fournitures et matériels de bureau. En forçant l’associé
a faire un apport il met en commun quelque chose pour en retirer un bénéfice.
En contrepartie de l’apport l’associé reçoit des titres sociaux.
Parts : émis par des sociétés de personnes + SARL.
Actions : émises par des sociétés de capitaux.
Droits sociaux : terme générique.
On peut le classer dans la catégorie des contrats aléatoires. L’associé au moment T sait ce qu’il apporte mais il ne
sait pas de ce que sera demain la valeur des droits sociaux qu’il recevra en échange de cet apport.
Pour l’apporteur il y a une chance de gain ou un risque de perte. Sans cet aléa il n’y a pas d’apports. La somme des
apports en numéraire et des apports en nature, mais pas les apports en industrie constituent le capital social. Ce capital
social constitue le gage des créanciers. Au moment de la dissolution de la société s’il reste des dettes à payer, elles le seront grâce au capital social.
Les apporteurs ne pourront reprendre leurs apports qu’en fonction de ce qu’il reste du capital social. Pour autant la
loi désormais autorise les sociétés avec comme capital social de 1 euro. De plus en plus ce capital n’est plus considéré
comme les gages des créanciers. Le capital social change alors de fonction : on voit disparaitre l’intérêt de notion de capital
social au profit d’autres notions telles que les capitaux propres…
Ce n’est pas parce que le capital est réduit, cela ne signifie pas que l’exigence théorique d’apport n’existe plus. Elle
est toujours une condition de validité du contrat de société. Dans les sociétés à risque limité on n’exige pas d’apports minimum en raison de la solidarité indéfinie et solidaire des membres, quoique l’exigence d’apports soit obligatoire.
Dans tous les types de société les apports mêmes symboliques sont indispensables.
Mercredi 19 octobre 2011
Deux problèmes majeurs par rapport aux apports :
la fictivité des apports
la surévaluation
Fictivité : p. ex. quelqu’un apporte un brevet à la société. Mais on se rend compte que le brevet est périmé ou alors il ne sert
à rien.
1844-10 C. civ. : la fictivité de l’apport peut entrainer la nullité de la société car il manque une condition de validité de la
société.
Un apport doit être évalué pour savoir à quelle proportion de capital il donne droit. Par exemple on peut apporter à
une société un immeuble ou un fonds de commerce. Cette mission d’évaluation est parfois confiée à un commissaire aux
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apports qui est indépendant de la société, ce sont en réalité des commissaires aux comptes indépendants de la société, qui
ont généralement une évaluation objective. Mais ce recours au commissaire aux comptes n’est pas obligatoire dans tous
les types de sociétés. Ce sont les associés eux-mêmes qui évaluent la preuve : il y a un risque de surévaluation. Le droit des
sociétés a trouvé une parade contre ces risques : la répression.
Il existe dans le code de commerce un délit pénal qui est le délit de majoration frauduleuse d’apports. C’est passible de 5 ans de prison et de 375 000 € d’amende (au maximum). Articles du code de commerce : L242-2 pour les SA, et
L241-3 pour les SARL.
B) LA DIVERSITE DE CES APPORTS
Article 1843-3 explique qu’il y a trois types d’apports :
- numéraire
- industrie
- nature
1) L ES APPORTS EN NUMERAIRE
Il faut distinguer la notion même d’apport de l’opération d’apports. On peut se référer à l’apport en lui-même puis
en l’opération d’apports.
A) NOTION D’APPORT.
Un apport en numéraire est un apport en argent. Ça ressemble un peu à un prêt d’argent. L’associé a en principe
droit de récupérer la mise à la dissolution de la société. Mais ça n’en est pas. En effet le droit au remboursement d’un apport n’est qu’aléatoire alors que pour un prêt, le prêteur a un droit intangible au remboursement.
Les associés seront les derniers remboursés. En cas de dissolution la société aura des dettes et des tas de gens
vont passer avant les associés : les salariés, les créanciers, le fisc…
De plus l’apporteur ne reçoit pas en contrepartie de son argent un intérêt fixe mais une part ou des actions : elles
vont éventuellement donner droit à des dividendes. Le versement du dividende est aléatoire : la société peut décider
l’autofinancement.
Il faut faire la différence entre un apport en numéraire et un apport en compte courant. L’apport en compte courant
c’est un prêt, une avance faite par un associé à la société. Concrètement des sommes d’argent sont mises à la disposition
de la société par certains associés, souvent les dirigeants, à titre de prêt. Ces avances en compte courant ne donnent pas
droit à l’attribution de droits sociaux mais donne droit à des intérêts.
L’intérêt de ces avances en compte courant : pour la société, ce sont des prêts souples, à durée indéterminée généralement, et ça constitue une pour la société une voie de financement interne, sans intervention de banquier. Par ailleurs
l’intérêt réclamé est généralement moindre que celui réclamé en moyenne par les banques. En plus les avances en compte
courant n’apparaissent pas dans l’endettement externe. Et surtout il n’y a pas besoin d’écrit. Ça échappe à toute autorisation donnée par le CA.
Pour l’associé c’est d’avoir une rémunération fixe périodique. La souplesse pour la société se retrouve aussi pour
l’associé : il peut récupérer son argent quand il le souhaite, notamment quand l’avance est faite à durée indéterminée. Le
problème réside dans le fait justement que l’associé est susceptible de demander le remboursement à tout moment, lorsque la durée spécifiée est indéterminée. Mais l’associé peut demander le remboursement au mauvais moment : dans une
phase de mauvaise situation économique. Cette demande de remboursement peut se faire donc contre l’intérêt social.
Certaines juridictions du fond ont justement constaté que l’intérêt social devait prévaloir et que la demande de
remboursement au mauvais moment pouvait être rejetée si l’associé ne justifiait pas de raisons impérieuses pour demander le remboursement.
La Cour de cassation censure généralement ces décisions. Civ. 3ème 3 fév. 1999 : le principe étant que l’associé
peut demander le remboursement quand il se souhaite la société ne peut s’y opposer.
Mais les parties peuvent décider dans le contrat d’une durée.
B) L’OPERATION D’APPORT.
Phase 1. La souscription.
Phase 2. La libération.
La souscription c’est la promesse, l’engagement pris par l’associé de verser une somme d’argent pour constituer le
capital social. Cette souscription est prise lors de la signature des statuts. Cette souscription confère la qualité d’associé. Il
va pouvoir voter, toucher des dividendes, exercer tous les attributs de la qualité d’associé.
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La libération consiste en le versement des fonds à proprement parler. Quand doit-être réalisée la libération ? Le
moment de cette libération est différent selon le type de société, et il faut distinguer des sociétés à risque illimité des sociétés à risque limité.
Dans les sociétés à risque illimité le législateur ne fixe aucun délai et les conditions de la libération est fixée par les
fondateurs dans les statuts. Les associés peuvent décider que la libéralisation se fera au fur et à mesure de la distribution
des dividendes.
Dans les sociétés à risque limité, p. ex. les SA et SAS la libération doit être d’au moins 50% de l’apport promis au
moment de la souscription. Le reste doit être versé dans les 5 années à venir.  art. L225-3 C. comm.
Dans les SARL la libéralisation lors de la souscription n’est que du cinquième. Le reste doit être versé dans les cinq
ans.  L223-7 C. comm.
L’argent est déposé par chèque ou par virement à la caisse des dépôts et consignations (CDC) ou chez un notaire
ou dans un établissement de crédit agrée et ces sommes ne pourront être touchées par la société qu’au moment où elle
aura la personnalité morale, c'est-à-dire au moment de l’immatriculation au RCS.
Sanction de la non libéralisation au moment voulu : versement d’intérêts moratoires et de dommages et intérêts si
ça a causé un préjudice à la société.
2) L ES APPORTS EN NATURE
C’est l’apport d’un bien autre que l’argent. Ça peut être un
- bien corporel (meuble, immeuble, véhicule)
- bien incorporel (brevet, fonds de commerce, créance, actions de société)
L’apport en nature peut être fait en pleine propriété ou en jouissance, il peut également être réalisé en nue propriété ou en usufruit.
A) PLEINE PROPRIETE
LA NOTION D’APPORT EN PLEINE PROPRIETE.
Cet apport ressemble à une vente. D’abord cet apport opère transfert de propriété du bien du patrimoine de
l’associé apporteur au patrimoine de la société. Tout comme le vendeur d’une chose l’apporteur est tenu aux garanties
légales : garantie d’éviction, garantie des vices cachés  art 1843-3 C. Civ.
L’apport apporte transfert des risques. C'est-à-dire que si la chose disparait au cours de la vie sociale, alors
l’apporteur va conserver ses droits sociaux et la société devra lui rembourser la valeur du bien apporté au moment de la
dissolution alors même que ce bien n’existe plus : il y a transfert des risques comme en matière de vente.
Il y a deux différences : l’associé ne reçoit pas d’argent mais des droits sociaux. De plus l’associé, apporteur en nature, a vocation à reprendre la chose si elle se retrouve en nature au moment de la dissolution.
L’apport ne peut se faire que si la société a la personnalité morale : condition pour que la société ait un patrimoine.
La société ne peut devenir propriétaire d’un apport en nature qu’au jour où elle est immatriculée.
En ce qui concerne la libération : l’associé peut le faire quand il le souhaite dans les sociétés à risque illimitée. Mais
dans les sociétés à risque illimité la loi exige une libéralisation intégrale et immédiate de l’apport en nature.
-
LES RISQUES INDUITS PAR CET APPORT EN PLEINE PROPRIETE.
Il y a trois risques principaux :
risque de surévaluation.
l’époux commun en bien.
risque pour les créanciers de l’apporteur dans la mesure où le patrimoine de l’apporteur diminue.
Risque de surévaluation. Le risque était que les associés surévaluent un bien apporté. Il n’y a pas de méthode légale
d’évaluation. Celle-ci se fait par les associés. Le risque c’est que le capital soit fictif. Pour éviter ça il y a le délit de majoration frauduleuse d’apports. Pour éviter ça dans les sociétés de capitaux on impose l’évaluation du commissaire aux apports.
Le commissaire aux comptes est choisi sur une liste proposée par le tribunal de commerce. Ça fait que le commissaire est a priori impartial. Le rapport doit par ailleurs indiquer quel mode d’évaluation il a retenu : il doit s’expliquer sur la
méthode d’évaluation. Il engage sa responsabilité tant à l’égard des tiers qu’à l’égard de la société s’il commet une erreur
grossière dans son évaluation. Souvent le commissaire choisi une fourchette et non pas un prix exact, et dans ce cas les
associés doivent choisir un prix dans cette fourchette.
Risque concernant l’époux commun en biens. Ce risque se manifeste lorsqu’un des deux époux décide d’apporter en nature
un bien qui appartient à la communauté, p. ex. un immeuble. Le résultat de cet apport en nature sera qu’un bien va sortir
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de la communauté pour entrer dans la société. Il y a donc un danger d’appauvrissement de l’époux commun en bien. C’est
ce qui explique que la loi impose que l’apporteur recueille le consentement de son époux pour réaliser un apport en nature.
A défaut, l’apport sera nul.  Art. 1424 et 1427 C.Civ. (concernant le régime matrimonial).
Risque concernant les créanciers de l’apporteur. L’apport en nature va se manifester par la disparition du bien du patrimoine de l’apporteur vers le patrimoine de la société. Hors le patrimoine de l’apporteur est le gage de l’associé. Les créanciers ont un droit direct sur ce patrimoine. Si le débiteur se défait de ses biens alors ça a une influence sur les créanciers.
Par ailleurs cet apport en nature peut être un moyen commode d’organiser son insolvabilité.
C’est pourquoi on donne deux actions au créancier.
-> l’action paulienne  art. 1167 C.civ. Action exercée par les créanciers lorsqu’ils démontrent que le créancier s’est dépossédé d’un bien en fraude à leur droit. Ils doivent prouver que le seul but était d’organiser son insolvabilité.
-> l’action oblique  art. 1166 C. civ. Qui permet au créancier d’agir à la place de son débiteur. P. ex. l’apport réalisé par le
débiteur encourt la nullité or le débiteur n’agit pas en nullité. Le créancier va pouvoir le faire pour obtenir la restitution du
bien dans le patrimoine de leur débiteur. Cela comble une inaction du débiteur.
3) L’ APPORT EN JOUISSANCE
L’apporteur qui reste propriétaire du bien importé, en confère temporairement la jouissance à la société en contrepartie de quoi la société va lui attribuer des droits sociaux.
On peut le rapprocher du bail.  1823-3 al. 4 C. civ. « L’apporteur est garant envers la société comme un bailleurs
envers son preneur ».
Cela veut dire qu’il a l’obligation de permettre la jouissance paisible de la chose…
La différence entre l’apport en jouissance ou en pleine propriété concernera aussi la hauteur des droits sociaux. Ce
type d’apport est difficile à évaluer parce qu’il ne faut pas évaluer la valeur du bien mais déterminer la valeur de jouissance
de ce bien. Cela explique que dans la pratique l’apport en jouissance soit peu utilisé. On le rencontre surtout dans les sociétés civiles libérales lorsque l’associé confère la jouissance de la clientèle à la société.
4) L’ APPORT EN NUE PROPRIETE OU EN USUFRUIT
1er cas : la société acquière la nue propriété d’un bien, qui est dans la majorité des cas un immeuble. Quant à
l’apporteur il conserve lui la jouissance sur ce même immeuble c'est-à-dire l’usus et le fructus, ce qui lui donne le droit de
jouir de ce bien, de le louer et de percevoir les loyers. La société devient nue propriétaire d’un immeuble dont elle ne peut
pas jouir.
Cet apport est assez rare et est quasiment réservé aux hypothèses de création de société comme technique de dévolution successorale : d’organisation de son patrimoine.
2nd cas : Cas où c’est l’usufruit qui est transmis. Ce cas intervient rarement, dans des hypothèses qui portent sur
des énormes montants, par ex. des projets de construction. Par exemple une société veut construire une tour à la Défense.
Elle a besoin de financement d’une banque qui va lui prêter l’argent. Pour garantir le remboursement la banque va exiger de
A qu’elle accepte de créer avec elle une nouvelle société dans laquelle A et la banque vont être associés et où A va apporter
l’usufruit de la tour. Cela va permettre à la nouvelle société de louer la tour construite et conserver les loyers : elle va donc
distribuer beaucoup de dividendes, notamment à la banque, qui va se rembourser par ce biais là.
Remarque : un apport en usufruit ne peut être donné que pour un période maximale de 30 ans.
C. LES APPORTS EN INDUSTRIE
1) NOTION D ’ APPORT EN INDUSTRIE
Un associé peut apporter son travail à la société ou apport d’un savoir-faire, d’une expérience particulière dans un
domaine. P. ex. on décide de créer une société avec comme objet la commercialisation de parfums. On peut prendre un nez
comme associé, qui peut apporter son savoir-faire p. ex. la maison Dior avec Christian Dior qui n’apportait que son talent.
Un apport industrie peut se limiter à un carnet d’adresses, un réseau.
Cet apport est à distinguer du contra de travail : il n’y a pas de lien de subordination entre la société et l’associé.
2) L E DOMAINE DE L ’ APPORT EN INDUSTRIE
Les apports en industrie ne sont pas licites, réalisables dans tous les types de société. Pendant longtemps on avait
une ligne de démarcation : c’était société à risque limité et à risque illimité.
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Comme le capital social est seul gage des créancier dans les sociétés à risque limité or l’apport en industrie n’entre
pas dans le capital social, car la force de travail est par essence insaisissable. La loi interdisait les apports en industrie dans
les sociétés à risque limité et vice et versa.
Aujourd’hui il faut distinguer :
sociétés par action (SA, SAS, SCA)
SARL
sociétés à risque illimité
Dans les sociétés par action on a assisté à une évolution partielle des règles : dans les sociétés en commandite par
action, le commanditaire ne peut jamais faire un apport en industrie, c’est interdit par l’article L222-1 C. comm. Les commandités en revanche peuvent réaliser des apports en industrie car ils sont responsables solidairement et indéfiniment.
Dans les sociétés anonymes les apports en industrie sont interdits.  L225-3 al. 4. C. comm.
Dans les SAS les apports en industrie étaient interdits jusqu’à la loi de modernisation de l’économie, 4 aout 2008
autorise désormais les apports en industrie dans les SAS à condition que les statuts le prévoient. L’associé va avoir un traitement particulier car il va obtenir des actions d’industrie ou action en industrie. Elles sont inaliénables, il ne peut les céder
et elles ne concourent pas à la formation du capital social.
2ème bloc : les SARL, sociétés de nature hybride. On a connu une évolution. Il y avait une interdiction de principe
mais comme dans les SAS cette interdiction a été remplacée par une validité de principe, à la condition que les statuts le
prévoient. Cette évolution date de la loi NRE du 15 mai 2001. Les SARL sont généralement des PME et ont vocation à avoir
des apports en industrie. Les apports en industrie ne concourent pas à la formation du capital social.
Société à risque illimité : les apports en industrie ont toujours été autorisés à condition que les statuts le prévoient.
On rencontre souvent ces apports dans les sociétés civiles rémunérées et l’apporteur reçoit des « parts d’intérêt » au lieu de
« part sociale ».
3) R EGIME DE L ’ APPORT EN INDUSTRIE
Un apport en industrie n’entre pas dans le capital car il ne sert pas de gage aux créanciers, sa libéralisation est
successive. Ces apports donnent lieu à l’attribution de parts de droits sociaux spécifiques : parts d’intérêt, action
d’industrie…Ils sont bien distincts des actions ou parts sociales émises pour un apport en numéraire ou en nature.
Cette spécificité réside dans le fait que les parts ne sont pas cessibles. Pour s’en débarrasser l’apporteur en industrie peut demander à la société qu’elle les annule mais il ne recevra rien en contrepartie. La particularité de l’apporteur en
industrie c’est que pendant la vie sociale il a vocation à voter dans les assemblées, à recevoir une part du bénéfice ou à
contribuer à une partie des pertes, mais s’il décide de quitter la société il n’a plus rien.
Cet apporteur a des obligations et des droits.
Obligations :
 Fournir à la société le travail promis ou la prestation attendue et ce de manière successive. L’aspect successif est très
important. S’il n’est pas successif, le travail fourni n’est pas un apport en industrie.
 Par ailleurs l’apporteur doit rendre compte à la société de tous les gains qu’il a réalisés par l’activité apportée.  art.
1843-3 Al. 6 C.Civ.
 Enfin l’apporteur en industrie ne doit pas concurrencer la société : les talents qu’il déploie pour la société, il ne peut pas
les déployer pour son propre compte ailleurs.
Droits : Ces droits sont ambivalents. Sans être titulaire du capital social, c’est un véritable associé, il a droit à la rémunération de sa qualité associée.
 Droit au dividende
 Droit aux réserves
 Droits politiques
Mais dans un sens il n’est pas à égalité avec les autres associés. Cela se manifeste d’une part au fait que sa part
dans les bénéfices sera égal à celui qui a le moins apporté (sauf si les statuts prévoient autre chose).  1844-1 C.Civ
Par ailleurs les parts de l’associé en industrie sont incessibles, entre vifs ou à cause de mort.
III. L’ AFFECTIO SOCIETATIS
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Cette condition à la formation valide de la société n’est pas inscrite dans l’article 1832 parce que c’est une notion
purement doctrinale au départ et reprise par la jurisprudence. Cette notion est définie comme la volonté de s’associer,
l’intention de participer à la vie de la société sur un pied d’égalité.
Cette notion a été reprise par la jurisprudence parce qu’elle permet de distinguer une véritable société d’autres
groupements. P. ex. des amis décident de se grouper pour acheter en commun des bouteilles de champagne, avec un tarif
avantageux à cause du nombre de bouteilles achetées. Ils sont plusieurs, ils mettent en commun, ils profitent d’une économie, mais ce n’est pas une société car il n’y a pas d’affectio societatis. La mise en commun d’intérêts ne s’inscrivait pas
dans le temps. Ça permet de distinguer la société d’autres groupes.
La doctrine et la jurisprudence ont voulu conférer une certaine autonomie à la notion pour en faire une condition de
validité du contrat de société. Notamment doctrine et jurisprudence ont tenté de fonder sur cet affection societatis certains
mécanismes du droit des sociétés qu’on ne pouvait pas expliquait par ailleurs. P. ex. avant 1978 il n’y avait aucun fondement juridique au droit de vote des associés. La jurisprudence a tenté de le fonder sur la notion d’affectio societatis.
On dit que la société doit être gérée dans l’intérêt commun des associés. Sur quoi doit-on le fonder ? La jurisprudence l’a fait aussi sur l’affectio societatis.
Tout ça est sans intérêt depuis que la loi du 24 juil. 1978 a inscrit à l’article 1844 du code civil le principe que tout
associé a droit de participer aux décisions collectives. Article 1833 qui énonce que toute société doit être constituée « dans
l’intérêt commun des associés ».
A quoi sert l’affectio societatis ? La jurisprudence utilise cette notion dans des hypothèses dans lesquelles on hésite pour savoir si on a affaire à une société ou à autre chose. P. ex. en matière de société créée de fait entre époux, au
moment de divorce la femme aurait-elle droit à 50% des bénéfices ou s’agissait-il d’une simple entraide entre époux et elle
n’a rien ?
D’autre part, en absence d’affectio societatis dans un groupe le juge peut décider que la société est nulle.
Est-ce que quelqu’un qui achète par internet des titres de société sur internet a la volonté de participer sur un pied
d’égalité à la vie de la société ? Peut-on dire que les sociétés à private ecouti ( ?) pour deux ou trois ans, où les associés
sont assurés de récupérer leur titre de départ avec une forte plus value ? Ces associés doivent avoir plutôt envie de récupérer le plus en le moins de temps possible.
On peut penser à la création de la notion de « bailleur de fonds » ou « d’investisseur » ? C’est un vrai débat et cela
concerne en 1er plan l’affectio societatis.
Il servirait de critère entre investisseur et véritable associé.
IV. L A VOCATION AU RESULTAT
Ce qui caractérise la société c’est l’alea. On peut gagner ou perdre. C’est l’exemple type du contrat aléatoire.  art.
1832 C. Civ. : « En vue de partager le bénéfice ou de profiter de l’économie […] Les associés s’engagent à contribuer aux
pertes ». Il faut envisager la vocation au résultat comme condition de validité sous ces deux aspects.
A) L’OBJET DE LA REPARTITION DES RESULTATS
1) L A PARTICIPATION AUX BENEFICES ET AUX ECONOMIES
C’est la question de la vocation au profit. D’abord le partage du profit doit absolument être le but poursuivi par les
associés, et cela peut être constaté au moment de la constitution de la société. Ce ne sera pas une cause d’annulation de
la société. Il faut que ça soit le partage des bénéfices qui importe plutôt que leur existence.
Remarque sur la notion de profit : l’article 1832 n’a pas toujours été rédigé de cette manière, en 1804 la mention
d’ « économie » n’était pas écrite. On s’est demandé au début du XXème siècle si on pouvait créer une société pour réaliser
une économie. Un arrêt CAISSE RURALE DE MANIGOD du 11 mars 1914 a énoncé que cet arrêt a donné une interprétation
stricte de la notion de « profit » et de la notion de « bénéfice ». La jurisprudence a considéré que le profit c’était un « gain
pécuniaire » qui s’ajoute à la fortune des associés. Seuls les groupements qui permettaient un gain pécuniaire à leurs
membres pouvaient alors être qualifiés de sociétés. La Cour de cassation a alors considéré que la Caisse rurale des manigods n’était pas une société mais une association car elles permettaient seulement à ses membres de faire une économie.
L’inconvénient était que le domaine des sociétés a été considérablement réduit.
La loi du 4 janvier 1978 a modifié cet article pour casser cette jurisprudence, et élargir le domaine des sociétés en modifiant l’article 1832.
2) L A CONTRIBUTION AUX PERTES .
 art 1832 al 3. Les associés s’engagent à contribuer aux pertes. C’est une disposition de droit commun des sociétés. Cette exigence existe peu importe le type de société.
Cela signifie que chaque associé accepte à prendre à son compte une partie des pertes de la société en proportion
de sa détention du capital, si au moment de la liquidation de la société, on s’aperçoit qu’il existe un déficit.
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La contribution aux pertes est un engagement interne à la société et ne concerne que les rapports entre associés.
Cela va permettre de déterminer au moment de la liquidation s’il y a un déficit, quelle part de déficit va revenir à chacun des
associés. Exemple. Au moment de la liquidation d'une société S on se rend compte d'un déficit de 1000; société constituée
par 3 associés: A 20, B 30, C 50. Quelle va être la part de chacun dans les pertes alors? A va prendre à sa charge 20% des
pertes.
Il y a une toute petite subtilité à introduire. Elle concerne non pas le principe de la contribution aux pertes, mais qui
concerne le montant de cette contribution aux pertes. Ce montant va peut être différent selon la société. Limité: principe
fondamental contribution à concurrence des apports et des parts sociales dans le capital de la société.
Le montant de la contribution aux pertes va varier selon que la société est à risque limité ou illimité. Risque limité :
les associés ne contribuent aux pertes qu’à proportion de leurs apports. Pour le reste à payer on va appliquer le droit des
procédures collectives vis-à-vis des sociétés. Dans les sociétés à risque illimité il y a au contraire une responsabilité indéfinie et solidaire des associés. C’est seulement l'ampleur de la contribution aux pertes qui varie selon le type de société mais
pas le principe de cette contribution aux pertes
Mercredi 26 octobre 2011
L'obligation aux dettes est différente de la contribution aux pertes. On sait que la contribution aux pertes existe
dans tous les types de sociétés de par l'article 1832. L'obligation aux dettes, elle, ne pèse que sur les associés des sociétés
à risque illimité. Cette obligation vient s'ajouter à la contribution aux pertes.
Contrairement à la contribution aux pertes, l'obligation aux dettes est un engagement externe des associés concernés qui les engage envers les créanciers de la société. Concrètement cette obligation va jouer lorsque la société ne veut ou
ne peut pas payer un créancier. Par exemple, une PME peut connaître une difficulté de trésorerie passagère et il est possible qu'elle ne puisse pas faire face à une de ses créances qui arrive à échéance. Dans une telle situation, le droit des
sociétés à travers cette obligation aux dettes donne la possibilité aux créanciers d'agir en paiement, pour la totalité de sa
créance, contre n'importe lequel des associés de la société.
Cette obligation aux dettes pose un principe d'engagement subsidiaire des associés. Cette possibilité n'existe que
dans les sociétés à risque illimité et peut se manifester à n'importe quel moment de la vie de la société. Par exemple, une
SNC à 3 associés, A 20%, B 30% et C 50%. La société a besoin d'ordinateurs, qui sont livrés immédiatement mais ils ne sont
payables qu'au 31 décembre. Le 31 décembre celle-ci, ne peut pas payer car elle attend une importante entrée d'argent
pendant le moi de janvier. Elle annonce à son créancier qu'elle ne peut pas payer et ce dernier peut alors demander à n'importe lequel des associés de régler l'intégralité de la créance, par exemple à A. A pourra ensuite via son recours subrogatoire se retourner contre B pour 30% de la somme et contre C pour 50% de la somme.
La contribution aux pertes concerne les relations entre associés alors que l'obligation aux dettes concerne les relations avec les créanciers sociaux. La contribution aux pertes pèse sur tous les associés de toutes les sociétés alors que
l'obligation aux dettes ne pèse que sur les associés des sociétés à risque illimité et s'ajoute donc à leur contribution aux
pertes. Enfin la contribution aux pertes des associés ne se réalise en principe qu'au moment de la liquidation de la société
alors que l'obligation aux dettes, elle, se manifeste n'importe quand au cour de la vie sociale.
B) LES MODALITES DE LA REPARTITION DES RESULTATS
1) L A DECISION DE REPARTITION DES RESULTATS
A) LA REPARTITION DES BENEFICES
Lorsque la société a enregistré des bénéfices, ce sont les associés qui décident du sort de ceux-ci. il n’existe aucune règle en droit des sociétés qui exige ou empêche une distribution annuelle des bénéfices. Les associés peuvent mettre
en réserve les résultats ou les distribuer.
Mise en réserve. Mise d’argent de côté. Autofinancement. Parfois la loi impose les mises en réserve, pour les SA et
SARL il faut au moins 5% de mise en réserve. Au-delà de cette réserve légale. Les statuts peuvent également prévoir une
réserve statutaire ; mise en réserve conventionnelle. Il y a aussi la réserve exceptionnelle qui résulte de la décision des
associés de mettre plus d’argent en bénéfices exceptionnellement une année.
L’AGO vote les dividendes ordinaires mais est libre sur ce montant exception faite de la réserve légale et réserve
statutaire.
B) LA CONTRIBUTION AUX PERTES
Elle est exigée en principe au moment de la liquidation de la société. Ce n’est qu’à ce moment là qu’on sait si la société s’est révélée bénéficiaire ou déficitaire. Ce principe est constamment rappelé en jurisprudence, pour la raison que ce
n’est pas qu’un exercice comptable une année fait apparaitre des pertes comptables que l’activité va être structurellement
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déficitaire. Mais il est possible de prévoir une contribution aux pertes anticipée en cours de vie sociale. A ce moment là c’est
une décision prudente de la part de la société qui souhaite ne pas voir s’accumuler les pertes au fur et à mesure des années. On appelle ça la recapitalisation.
Conditions fixées par la jurisprudence. Arrêt du 5 mai 2009 concernant les droits des associés : les conditions c’est
qu’il faut d’une part qu’elle ait été prévue dans les statuts de la société et sinon cette décision doit être prise en assemblée,
mais à l’unanimité des associés, car cette décision augmente leurs engagements or l’article 1836 dispose que la décision
qui augmente les engagements de l’associé doit être prise à l’unanimité.
2) M ODE DE REPARTITION DES RESULTATS
La loi prévoit des règles pour répartir les résultats entre les associés.
A) LES REGLES DE REPARTITION
La loi fixe une règle supplétive de répartition proportionnelle : art. 1844-1 : la part de chaque associé dans les bénéfices et sa contribution aux pertes se détermine de la proportion de sa part dans le capital social et pour les apporteurs
en industrie : c’est la même part que celui qui a le moins apporté.
La liberté statutaire permet cependant de déroger à cet article. Il s’applique en cas de silence des statuts.
Les clauses d’inégalité de traitement sont autorisées et dérogent à cet article. P. ex. deux associés A = 30% et B=
70%. Normalement ils devraient avoir 30 et 70 % des parts. Il est légal que A reçoive 50% des bénéfices et contribuent à
50% des pertes. Les associés pourraient aussi dissocier la répartition des profits et des pertes en donnant à l’un un bonus
quant aux bénéfices.
Les clauses léonines sont en revanche interdites. => art 1844-1 al2 : la stipulation attribuant à un associé : Toutefois, la stipulation attribuant à un associé la totalité du profit procuré par la société ou l'exonérant de la totalité des pertes,
celle excluant un associé totalement du profit ou mettant à sa charge la totalité des pertes sont réputées non écrites.
Clauses interdites :
clause qui attribue la totalité du profit à un associé
clause qui exclue un associé du profit
clauses qui exonèrent un associé des pertes
clause qui met à la charge d’un associé la totalité des pertes
Tous ces cas sont contraires à l’esprit de partage qui doit animer les associés d’une société. On est totalement en décalage
avec l’esprit du droit des sociétés. La sanction : les clauses sont réputées non écrites. La sanction devrait cependant être la
nullité de la société car il manque la vocation aux bénéfices et aux pertes. Cependant on veut éviter les nullités de société
car c’est préjudiciable aux tiers.
D’autre part la réputation de non écrite est le plus adaptée. \\ avec la clause abusive en droit civil : il n’est pas
forcément de l’intérêt de la partie faible d’annuler le contrat.
B) L’APPLICATION PRATIQUE DES REGLES
La position du problème.
Il est excessivement rare en pratique que des associés, en créant une société, intègre dans les statuts des clauses
léonines. La société est cependant souvent confrontée à des conventions extérieures à la société, qui n’entrent pas dans le
pacte statutaire et qui peuvent indirectement avoir un effet léonin dans la mesure où elles permettent à un associé
d’échapper au caractère aléatoire de la société. Il existe trois types notamment de ces conventions.
cession de droits sociaux étalée dans le temps
portage
capital d’investissement
Une jurisprudence très abondante a vue le jour du fait de ces conventions. Elle donne vie à l’article 1844-1. Il est
compliqué d’étudier cette jurisprudence et de lui trouver une certaine cohérence. De quelle manière ces opérations peuvent
conduire à un principe de prohibition des clauses léonines ?
Cession de droits sociaux étalée dans le temps. Une personne veut céder le contrôle qu’elle a de la société. Il arrive
qu’un associé qui dispose du contrôle de la société et qui veut céder ses titres ne le fait pas en une seule fois mais étale
l’opération dans le temps. P. ex. un associé d’une PME a 98% des titres d’une société, il veut prendre sa retraite, ses enfants ne veulent pas reprendre la société donc il va essayer de trouver un repreneur. Dans un 1er temps il va vendre un bloc
de titre qui donnera au repreneur la majorité. Il va lui vendre un 1er bloc, une fois le repreneur trouvé, 51% des actions de la
société et il est prévu par les parties que le solde des titres sera vendu un ou deux ans après. Pourquoi étaler dans le temps
la cession des actions ? Il est possible que le repreneur n’ait pas les liquidités pour tout acheter tout de suite donc on étale.
21
Autre cas : les parties veulent une transmission progressive du pouvoir, une forme de passage de relai afin que le
nouveau contrôleur ait le temps d’apprendre de l’ancien : connaissance des salariés, compréhension de la fonction de la
société, nouer une relation de confiance avec les clients, les partenaires : on achète tout de suite 50% de la boite mais on
donnera l’argent dans deux ans. Que ce soit l’un l’autre les parties ont besoin de sécuriser l’opération. Notamment le cédant qui va vendre ses titres veut être certain que le cessionnaire lui achète ses titres au moment venu. Pour ça les parties
vont utiliser le mécanisme de la promesse unilatérale d’achat.
Par cette promesse le cessionnaire s’engage à racheter les titres du cédant encore en sa possession, assortie d’un
prix-plancher, équivalent au prix que la 1ère salve d’action a été vendue.
L’autre est obligé de lui acheter à un prix déjà convenu et pas inférieur au prix convenu deux ans avant et ce peu
importe la situation financière de la société.
Ça prémunit contre les risques d’être prisonnier de la société, du risque de pertes de la société due à la mauvaise
gestion possible du nouvel associé majoritaire.
Le cédant A ne prend aucun risque de dépréciation des titres pendant la période de levé de l’option. Il est assuré de
pouvoir vendre à un prix minimum qui est déjà fixé, peu importe que la société fasse des bénéfices ou des pertes. Grâce à
cette promesse unilatérale d’achat à prix-plancher le cédant est exonéré des pertes. C’est la caractéristique d’une clause
léonine. Elle devrait être donc réputée non écrite.
La convention de portage. C’est la convention par laquelle une personne qu’on appelle le porteur acquière des actions d’une société pour le compte d’une autre personne qu’on appelle le donneur d’ordre et s’engage à les lui revendre à
une date déterminée et à un prix convenu.
Pendant un certain temps le porteur va détenir des actions, propriétaire mais pour le compte d’une autre personne
nommée le donneur d’ordre.
On propose à la banque une convention de portage : il lui propose de racheter ses actions et la banque va lui proposer de lui revendre après une grosse rentrée d’argents.
Intérêt pour la banque : elle a la garantie de la propriété des actions de la société Si l’associé ne peut pas racheter
les titres, la banque pourra les revendre et se payer sur le prix de ceux-ci. Cet associé pourrait vendre à un repreneur mais il
cherche une solution intermédiaire pour six mois, un an.
Autre hypothèse : quelqu’un souhaite racheter les actions d’une société mais il ne peut pas ou ne veut pas les
acheter lui-même. Il va aller demander à une banque d’acheter les actions à sa place et lui promet de les lui racheter dans
un ou deux ans. Il gagne du temps ou il gagne en discrétion. Le porteur rend un service au donneur d’ordre : acheter les
titres à sa place. En contrepartie de ce service, le porteur va réclamer une rémunération. C’est celle-ci qui pourra poser des
problèmes liés aux clauses léonines. Dans la promesse d’achat il y a une période convenue et un prix convenu, déjà déterminer. Ce prix c’est généralement le prix de la 1ère session : celui des titres payés par la banque + un intérêt (10% par
exemple).
Le porteur s’il lève son option est assuré de revendre ses titres à une date X et à un prix Y peu importe la valeur réelle des titres. Le porteur ne subit pas ici l’aléa social : que la société fasse des bénéfices ou des pertes, il s’en fiche, il est
assuré contre ces pertes.
Cette convention de portage entraine donc une exonération des pertes. La clause qui fixe les prix : doit-elle être réputée non écrite ? Ou être considérée comme une clause léonine ?
Le capital risqueur ou capital investisseur.
Un investisseur professionnel accepte d’entrer dans une société mais à une seule condition c’est que les associés
s’engagent par contrat (promesse unilatérale d’achat) à lui acheter ses parts à une date convenue ou pendant une période
de temps fixée et surtout à un prix déterminé. Ce prix doit être égal au prix d’acquisition des titres majoré d’un intérêt. Le
but de cet investissement d’investissement c’est d’injecter de l’argent qui rapporte sans courir le moindre risque.
Il est assuré de revendre les titres plus chers, recevoir les dividendes de la société. Ça peut être le seul moyen de
se financer dans de nombreuses hypothèses par exemple en cas d’industrie de nouvelles technologies avec d’importants
investissements dans la R&D.
L’attitude de la jurisprudence.
Si la jurisprudence se montre sévère dans les hypothèses mentionnées, elle va menacer la validité de ces opérations et en pratique ces opérations vont disparaitre.
Termes du débat : valider les opérations ? Trouver une solution autre que juridique ? Quel contentieux ?
Souvent les acquéreurs dans ces opérations prenaient appui sur le principe de prohibition des parts léonines refusaient d’acquérir les titres malgré la promesse car lorsque la personne levait l’option, le prix-plancher était trop élevé par
rapport à la valeur réelle des titres.
22
L’étude de la jurisprudence peut se faire en deux étapes :
période de sévérité traditionnelle
libéralisation contemporaine
Les premières décisions relatives à ce genre de cas datent du 19 ème siècle. A ce moment là la jurisprudence appliquait très strictement la prohibition des clauses léonines : on dit que la jurisprudence était léoniste : elle reconnaissait du
léonin partout.
Cass. Req. 9 avril 1941 : a décidé qu’une promesse unilatérale d’achat était entachée de nullité quelles que soient
les circonstances. De toute façon toutes ces clauses sont nulles : quelles que soient les modalités de négociation.
La chambre commerciale est à l’origine de la libéralisation contemporaine. Mais elle était léoniste aussi. Elle date
des années 1980. Arrêt qui démontre la sévérité de la chambre commerciale : Cass. Com. 10 fév. 1981 qui a considéré que
la clause qui prémunissait l’associé contre toute perte était bien léonine. Il s’avérait que dans tout montage l’associé se
préserve des pertes donc la clause est nulle. Mais ce n’est qu’à partir de ce moment là qu’elle a tenté d’appliquer un nouveau critère qui permettait de valider ses opérations.
Elle a tenté de le mettre en œuvre dans un arrêt Cass. Com. 15 juin 1982. La Cour n’a pas annulé une clause léonine car elle était contenue dans un pacte extrastatutaire et non pas dans le statut (art. 1844-1) : critère formaliste fondé
uniquement sur la localisation de la clause.
Il était cependant alors facile de contrevenir à cet article à partir du moment que la clause léonine n’était pas dans
les statuts
Cass. Com. 20 mai 1986, BOWATER : la Cour n’a pas repris le critère formaliste de 1982 mais en a trouvé un autre.
Contexte : cession étalée dans le temps. Cette cession devait se réaliser en deux fois avec une promesse unilatérale d’achat
avec un prix-plancher. Le vendeur ayant levé son option, l’acheteur a refusé d’acquérir les titres, prétendant que la promesse était une clause léonine, parce qu’en réalité le prix qu’il avait accepté de payer était bien plus importante que la
valeur réelle des titres. La Cour de cassation a validé l’opération et a forcé le promettant à racheter les titres.
Principe posé par la chambre commerciale : l’article 1844-1 prohibe la seule clause qui porte atteinte au pacte social. Elle abandonne le critère formaliste. Ensuite elle précise dans un 2ème temps : si l’objet de la convention dans laquelle
se situe la clause n’est pas de faire échapper un associé aux pertes mais au contraire d’assurer une bonne transmission
des titres moyennant un prix librement convenu alors à ce moment là il n’y a pas d’atteinte au principe de prohibition des
clauses léonines. Ce qu’il faut retenir : la chambre commerciale érige l’objet de la convention en critère. C’est l’objet qui est
posé en critère par la Cour de cassation indépendamment des effets que peut produire cette clause.
L’idée était de rechercher le but des parties, l’objet de leur convention : c’était de transmettre des titres. Les circonstances faisaient qu’on les transmette en plusieurs fois.
Le but n’était pas qu’on ne subisse pas les pertes : pas d’atteinte au principe de vocation au résultat.
Dans un arrêt du Civ. 1ère 7 avril 1987 : la chambre civile a poursuivi la jurisprudence léoniste en faisant en doigt
d’honneur à la jurisprudence de la chambre commerciale.
Com. 10 janv. 1989, Jallet. Dans cet arrêt la chambre commerciale va plus loin et dit à la 1 ère chambre civile de se
le mettre, son bras d’honneur. Principe : n’est prohibée que la clause qui porte atteinte à la vocation au résultat. Mais elle
ajoute que la promesse d’achat à prix-plancher, non seulement était étrangère au pacte social mais elle va plus loin dans la
mesure où elle affirme que cette clause était sans conséquences sur l’attribution aux bénéfices et la contribution aux
pertes. Cette jurisprudence s’explique à la volonté de s’opposer à la jurisprudence des chambres civiles.
But de la chambre commerciale : attirer l’attention.
Par contre au niveau du portage : le porteur demande expressément et en contrepartie du service qu’il rend de ne
pas subir de pertes. Il sait qu’il est exonéré totalement des pertes. Du coup il est un peu compliqué et difficile d’utiliser le
critère de l’objet fixé par BOWATER car l’objet du portage est bel et bien de ne pas contribuer aux pertes.
Est-ce qu’on applique la jurisprudence Bowater ou on essaie de trouver autre chose ?
49 min : mal compris.
Dans un arrêt du 24 mai 1994 la Cour valide l’opération de portage cependant, en mettant l’accent sur un point
précis dans le montage réalisé par les parties: la bilatérité des promesses. Non seulement, comme dans tout portage il y
avait une promesse unilatérale d’achat qui avait été souscrite par le donneur d’ordre et qui donnait la possibilité au donneur d’ordre de forcer le porteur à lui racheter les titres, mais il y avait aussi une promesse unilatérale de vente souscrite
par laquelle le vendeur s’engageait lui-même à revendre les titres au donneur d’ordre. Le vendeur était créancier d’une
promesse et débiteur de sa propre promesse. Ce montage particulier avait pour effet de créer un aléa qui était réintroduit.
En effet si la valeur des titres devenait inférieure au prix fixé, on était dans le schéma classique mais le porteur
pouvait lever son option en forçant le donneur d’ordre à racheter les titres et il faisait une bonne affaire parce qu’il vendait
110 euros un titre qu’il avait acheté 100 et qui en valait aujourd’hui 50. En revanche le donneur d’ordre faisait une mau23
vaise affaire, mais c’était le jeu du portage. Mais la nouveauté dans le portage était que si la valeur des titres devenait supérieure au prix fixé alors le donneur d’ordre pouvait lui-même lever son option et forcer le porteur à lui revendre les titres.
Aléa : chance de perte ou une chance de gain pour les deux parties. Le porteur est exonéré des pertes mais aussi
des bénéfices si la valeur des titres augmente. Ce croisement des promesses réintroduit un aléa et c’est sur celui-ci et sur le
croisement des promesses que la chambre commerciale a insisté pour valider l’opération de partage en 1994. A contrario
cela voulait dire qu’un portage avec une simple promesse unilatérale d’achat ne serait pas valable.
On s’est demandé à la suite de cet arrêt si la jurisprudence BOWATER pouvait être remise en cause, et si cette exigence de promesse croisée s’appliquait aussi bien au portage qu’aux cessions étalées dans le temps mais un arrêt du 19
oct. 1999 statuant sur un problème de cession étalée dans le temps a réitéré la jurisprudence BOWATER : la chambre
commerciale cloisonne bien les hypothèses.
Il semblerait que pour le portage il faille absolument des promesses croisées pour le valider.
3ème cas : le capital d’investissement. Dans cette opération la situation est proche d’un portage parce que
l’investisseur n’est qu’un bailleur de fonds : il accepte d’injecter de l’argent dans le capital que s’il ne risque rien. Le fait de
ne rien risquer fait partie du deal. Comme pour le portage il est difficile d’appliquer la jurisprudence BOWATER.
Cass. 16 nov. 2004 la chambre commerciale a eu à connaitre d’une situation où l’investisseur avait participé à
l’augmentation de capital dans une société ce qui moyennait une promesse unilatérale des autres associés de lui racheter
ses titres à un prix déjà fixé. Il n’y avait pas de promesse croisée. La Cour de cassation pour valider l’opération ne pouvait
pas transposer la jurisprudence de 1994 or les juges devaient valider cette opération.
Elle a mixé la solution BOWATER avec un autre élément : elle a énoncé en substance que l’objet de la promesse
d’achat n’était pas de violer le principe de vocation au résultat mais que cet objet c’était uniquement d’assurer « l’équilibre
des conventions » conclues entre les parties en assurant l’investisseur du remboursement de l’investissement auquel il
n’aurait pas procédé sans cette condition déterminante.
La Cour de cassation en déduit, comme dans BOWATER que la clause n’avait pour objet que d’assurer, moyennant
un prix librement convenu, la transmission des titres entre associés. Tout ceci était donc sans incidence sur la participation
au résultat. On ajoute un critère : on qualifie l’investisseur de bailleur de fond par opposition à un véritable associé.
La cour applique un critère personnel qui justifie l’opération : c’est comme si la qualité de bailleur de fond préservait toute suspicion de caractère léonin. Dans cet arrêt la cour de cassation dit expressément qu’on se fiche de savoir s’il y
avait des promesses croisées, en revanche ce qui importe c’est l’objet de la convention (\\ Bowater) la qualité de la personne de celui qui investit ( un simple bailleur de fond).
Dans un 2nd temps et sur les opérations de capitale d’investissement la chambre commerciale s’est prononcée
dans un arrêt du 22 fév. 2005, exactement dans le même contexte qu’en novembre 2004, on pouvait s’attendre à la même
solution, mais non. La Cour valide l’opération mais pas sur le même fondement qu’en 2004. La Cour de cassation a analysé
l’opération et a vu que la promesse qui avait souscrite par les associés ne pouvait pas être levée par le capital investisseur
pour un laps de temps déterminé, mettons 3 mois. Promesse rédigée de cette manière : les associés s’engagent à racheter
les titres du capital investisseur à 100€ (prix auquel ils l’avaient acheté) +10% si le capital investisseur lève cette option
entre le 1er janvier et le 1er avril 2012 : il y avait une fenêtre d’option. Avant cette fenêtre l’investisseur conservait ses titres,
ainsi qu’après. L’investisseur serait donc en dehors de cette fenêtre courrait le risque social comme n’importe quel autre
associé. La chambre commerciale s’est fondée sur l’existence de cette fenêtre pour valider l’opération.
Elle a dit qu’en dehors de la fenêtre l’investisseur est considéré comme un autre associé. Donc on ne peut pas dire
que cette convention exonère totalement l’investisseur des pertes. Elle ne l’exonère que pour 3 mois s’il lève l’option. Ça a
suffit pour la Cour pour rejeter la qualification de clause léonine.
Était-ce le nouveau critère pour valider la clause ? Fallait-il absolument une fenêtre d’option ?
Dans un arrêt du 27 sept. 2005 la chambre commerciale a repris sa jurisprudence de 2004 : elle a insisté que le
fait que c’était un bailleur de fond et sur l’objet de la convention et n’a pas parlé d’une fenêtre de tir.
Arrêt de 3 mars 2009 : elle a continué sur la voie de 2004.
En matière de capital d’investissement il semble que la jurisprudence repose sur la jurisprudence BOWATER couplée avec le critère de bailleur de fond.
Résumé :
On a clairement si on prend du recul que la Cour veut sauver ces opérations. Mais aussi on a l’impression que domine le critère personnel, celui du bailleur de fond. Mais-est ce que ce n’est pas une sorte de boite de pandore dont on ne
connait pas toutes les conséquences ?
Si on dit que le bailleur de fond n’est pas un vrai associé alors on ne lui applique pas la prohibition des clauses léonines, on ne lui applique pas le droit des sociétés, donc on ne lui accorde pas le droit de vote. Or en tant que propriétaires
des titres ils ont tous les droits liés à la qualité d’associé : on ne peut pas leur ménager des avantages en ôtant les désavantages. Il faut donc définir un régime pour ces gens là.
24
Pour certains il faudrait simplifier le problème : supprimer le principe de la prohibition des clauses léonines. Cela
crée un lourd contentieux qui ne résout pas le problème de départ. Ou alors il faudrait appliquer un seul et même critère
pour tous les types d’opération, p. ex. celui de BOWATER.
Enchainement : principe de répartition proportionnelle mais supplétif : possibilité d’avoir des clauses d’inégalité de
traitement. Limite : clause léonines. Mais l’essentiel du contentieux ne concerne pas vraiment les clauses conclues entre
associés et intégrées au pacte social, mais concerne plutôt des conventions particulières ayant pour but d’exonérer un associé du risque.
Mercredi 02 novembre 2011
S ECTION 3. L A SANCTION DE L ’ ABSENCE DE VALIDITE DE FORMATION
Normalement la sanction c’est la nullité, qui est rétroactive. Mais il est rapidement apparu que cette sanction était
trop sévère pour les tiers intéressés à la vie de la société comme les salariés, fournisseurs, clients, etc. le droit des sociétés
a voulu limiter ces effets nocifs :
en limitant les causes de nullité
en limitant les effets de la nullité
I. LA LIMITATION DES CAUSES DE NULLITE
Principe : pas de nullité sans texte. Si un texte ne prévoit pas lui-même expressément la nullité de la société comme
sanction de son inapplication il sera impossible de prononcer la nullité. Ce principe est exprimé en droit français et en droit
communautaire.
Droit français : L235-1 Code commerce et 1844-10 C.Civ.
L235-1 C.Comm. La nullité d'une société ou d'un acte modifiant les statuts ne peut résulter que d'une disposition
expresse du présent livre ou des lois qui régissent la nullité des contrats. En ce qui concerne les sociétés à responsabilité
limitée et les sociétés par actions, la nullité de la société ne peut résulter ni d'un vice de consentement ni de l'incapacité, à
moins que celle-ci n'atteigne tous les associés fondateurs. La nullité de la société ne peut non plus résulter des clauses
prohibées par l'article 1844-1 du code civil. La nullité d'actes ou délibérations autres que ceux prévus à l'alinéa précédent
ne peut résulter que de la violation d'une disposition impérative du présent livre ou des lois qui régissent les contrats.
1844-10 : la nullité de la société ne peut résulter que de la violation des dispositions des articles 1832, 1832-1 et
1833 (les conditions spéciales de formation du contrat de société) ou de l’une des causes de nullité des contrats en général.
En droit communautaire, la source des nullités se trouve dans la 1ère directive du 9 mars 1968. Celle-ci émet en
son article 11 les causes possibles de nullité. Elle fixe une liste a maxima, c'est-à-dire que les Etats membres pouvaient
retirer des causes de nullité de la liste (en transposant la directive) mais en aucun cas en ajouter. La directive ne s’applique
qu’aux sociétés à risque limité.
Six causes de nullité sont prévues par la directive :
il n’y a pas d’acte constitutif de la société (pas de statuts) ou inobservation des formalités de contrôle préventif
caractère illicite ou contraire à l’OP de l’objet de la société
absence dans l’acte constitutif de toute indication concernant la dénomination de la société, apports, montants du
capital ou l’objet social.
inobservation des règles concernant la libération de l’apport minimum
incapacité de tous les fondateurs
si le nombre d’associés est inférieur au minimum légal fixé par la législation nationale
Le texte ajoute pour terminer : en dehors ce ces cas de nullité, les sociétés ne sont soumises à aucune cause de nullité
absolue, nullité relative, d’annulabilité.
Comment concilier textes français et textes communautaires concernant la nullité des sociétés ?
Le domaine français des nullités est parfois plus étroit que le droit communautaire p. ex. si on regarde la 3 ème cause
de nullité prévue par la directive. Exemple : en droit français si les statuts ne mentionnent pas les apports ou ne prévoient
pas la dénomination sociale, le droit français ne sanctionnera pas par la nullité mais prévoit des moyens de régulariser.
Le droit français a décidé de ne pas reprendre cette cause de nullité prévue par la directive. En revanche, parfois le
domaine français des nullités est plus large que le droit communautaire, ce qui est une violation du droit communautaire.
Par exemple le droit français prévoit la nullité pour la violation des articles 1108 et suivants du code civil.
25
Il faut envisager chaque cause de nullité prévue en droit français pour les sociétés à risque limité et voir si elles
sont compatibles avec la directive pour savoir si on peut l’appliquer ou non.
Droit français
Compatibilité ? (seulement pour les sociétés à risque limité)
A)Violation des conditions générales de validité de formation du contrat
La capacité
L’incapacité de l’un seul des associés est susceptible d’entrainer la nullité. Mais en droit communautaire c’est seulement l’incapacité de tous les associés fondateurs qui est sanctionnée par la
nullité.
Le consentement
Il ne doit y avoir nullité que si le vice du consentement a atteint tous les membres : L235-1 C.Com.
C’est une analogie avec le droit des incapacités. Pourtant cette cause de nullité pour vice du consentement n’est pas une cause de nullité en droit européen. On considère en droit français qu’il
s’agit d’une erreur du droit européen.
Objet social
Le défaut ou l’illicéité de l’objet social sont sanctionnés par la nullité pour tout type de société. Le
droit français et européen devrait s’accorder sur ce point. Sauf que la CJCE a jeté le trouble par sa
jurisprudence MARLEASING, du 13 nov. 1990 : seule l’illicéité de l’objet statutaire est une cause de
nullité. A contrario cela signifie que selon cette jurisprudence, si l’objet réel et l’activité réelle de
l’activité est illicite, ce n’est pas une cause de nullité, alors qu’en droit français on ne fait pas la
différence entre l’objet statutaire et réel.
La cause
Dans une société à risque illimité l’absence ou illicéité de la cause est une cause de nullité, mais
quand la société est à risque limité, la directive ne mentionne pas la cause comme motif de nullité.
Il semblerait que les juridictions internes ne puissent prononcer la nullité sur ce fondement.
La fraude
Ce n’est pas expressément une cause de nullité, mais l’adage fraus omnia corompit est général, et
signifie que l’existence de la fraude entraine la nullité. Et en matière de constitution de la société,
est-ce que cela est sanctionné de nullité ?
Dans les sociétés à risque illimité oui.
Dans les sociétés à risque limité la réponse est incertaine parce que la directive ne prévoit pas
l’hypothèse de la fraude.
Piste par un arrêt, CJCE, arrêt Centros, 9 mars 1999 il semble indiquer que le principe fraus omnia
corrumpit est un principe à valeur communautaire, ce qui signifie que ce principe n’a pas besoin
d’être dit expressément pour être appliqué, et que donc la fraude pourrait constituer une cause
licite de nullité.
Auparavant la jurisprudence réclamait que la fraude soit partagée par l’ensemble des associés
fondateurs pour que la nullité puisse ê prononcée, mais depuis un arrêt du civ. 1ère 7 oct. 1998 : il
suffisait qu’un seul des cocontractants aient commis une fraude pour que le contrat puisse être
nul. Même solution peut être en droit des sociétés ?
Et est-ce que le droit européen ne réclamerait pas en plus la fraude de tous les associés fondateurs ?
Fictivité
La jurisprudence française (Cass. 16 juin 1992, Lumal) sanctionne de nullité la fictivité. Or dans la
directive ce n’est pas indiqué.
B) Violation des conditions spéciales de formation de la société
La référence 1832- L’article 1844-10 prévoit expressément la nullité de la société en cas de violation des articles
1
C.Civ.
dans 1832- 1 :
l’article 1844-10.
Conditions spécifiques (pluralité, apports, partages des résultats), et aussi si violation de l’article
1832-1 et la nullité si violation de 1833 (l’objet licite, société instituée dans l’intérêt commun des
associés). La portée de l’article est assez limitée a priori.
Réf de 1832-1 à 1844-10 : aucun sens aujourd’hui car la loi de 1985 a autorisé la constitution de
société entre époux, qui n’est donc plus cause de nullité. Le renvoi est donc faux depuis 1985 mais
personne n’a pensé à supprimer la référence.
En 2nd lieu la référence à 1833 est également de peu de portée car 1833 dit que la société doit
avoir un objet licite et être constituée dans l’intérêt des associés. Or cette référence d’objet licite
est déjà contenue dans les conditions générales, tandis l’intérêt commun des associés (affectio
societatis) peut être sanctionné au titre de l’article 1832. Ça n’a plus d’intérêt donc.
Unicité de l’associé
ou
pluralité
de
l’associé – 1832
Absence ou fictivité
des apports - 1832
Le défaut de pluralité est prévue par la directive, c’est donc pareil en droit communautaire.
Cause de nullité pour les sociétés à risque illimité. Mais pour les sociétés à risque limité cette cause
n’est pas prévue par la directive, car elle ne parle que de défaut de la mention des apports dans les
statuts. C’est seulement une condition formelle. Si on inscrivait le montant des apports sans qu’ils
existent alors pour le droit communautaire il n’y verrait pas de cause de nullité.
On peut penser que la Cour de cassation prononcerait la nullité. Mais il n’y a pas d’arrêts pour le
26
Défaut
d’affectio
societatis
Partage des résultats
confirmer.
Pareil : dans les sociétés à risque illimité c’est une cause de nullité mais ça ne devrait pas l’être
dans les sociétés à risque limité à cause de la directive.
Ca rejoint le problème des clauses léonines : sanction = réputées non écrites, et pas la nullité de la
société. Le droit français semble compatible avec le droit communautaire qui ne prévoit pas la nullité pour défaut de partage des résultats.
II. A MENAGEMENT DU REGIME DES NULLITES
Afin de limiter les effets dangereux de la nullité, on va tenter de durcir les conditions d’exercice de l’action en nullité
(A) et on va ensuite tenter d’adoucir les effets de la nullité (B).
Un auteur a dit que la « nullité des sociétés est un épouvantail qui ne réussit presque jamais », cf. 49 min 30 pour
l’auteur.
A) DURCISSEMENT DES CONDITIONS D ’EXERCICE DE L ’ACTION EN NULLITE
L’action en nullité est rendue la moins attractive possible, du fait de règles de prescription qui rendent irrecevable
les demandes de nullité trop tardives et aussi du fait de règles de régularisation qui permettent de sauver in extremis des
sociétés en cas de nullité qui sont pourtant avérées.
1) R EGLE SPECIFIQUE DE PRESCRIPTION
Contrairement aux actions en nullité classique en droit civil, enserrées dans un délai de cinq ans depuis la réforme
de juin 2008, les actions en nullité sont enserrées dans un délai de trois ans : que ça soit la nullité de la société ou la nullité
des aces et délibération de la société  1844-14 CCIv, et l’article L235-9 pour les sociétés commerciales.
Délai de trois ans « à partir du jour où la nullité est encourue », les tribunaux ont du mal à interpréter cette formule.
Lorsque le vice est secret, le délai court à partir du jour où le vice est révélé.
Si le vice est continu, p. ex. l’illicéité de l’objet, ou si le vice apparait en cours de vie sociale , quand est-ce que le délai commence à courir ?
La jurisprudence est anarchique en la matière. P. ex. pour défaut d’affectio societatis, avec une société constituée
par des prêtes-nom, au bout de quelques années le prête-nom va voir un juge pour demander la nullité de la société. Civ.
1ère 20 nov. 2001, la Cour de cassation a énoncé que puisque trois ans s’étaient écoulés depuis la constitution de la société, l’action en nullité était prescrite.
2) LES REGLES SPECIFIQUES DE REGULARISATION
Régularisation : possibilité donnée par la loi de corriger l’acte afin de faire disparaitre la cause de nullité. On distingue les cas de régularisation propres aux nullités relatives liées au vice du consentement et aux incapacités.  1844-12
C.Civ. et L235-6 C.comm. Les dispositions de ces textes permettent à la victime du vice de consentement ou à l’incapable
de régulariser la situation en déclarant qu’elle renonce à l’action en nullité à condition que le vice ait cessé au moment de la
régularisation. P. ex. un associé était mineur non émancipé au moment de la constitution de la société, il devient émancipé
par la suite et souhaite renoncer à toute action en nullité qu’il aurait pu exercer. C’est pareil en cas de dol ou de violence.
Il existe un régime spécifique pour la régularisation  1844-12 C.Civ. Il se fait en deux tempos.
le vice a cessé ou l’incapacité a pris fin, tout intéressé peut mettre en demeure celui par qui la nullité risque
d’arriver soit d’agir en nullité soit de renoncer à l’action en nullité, dans un délai de six mois  action interrogatoire.
si celui qui le peut décide d’agir en nullité, la loi va offrir une possibilité pour l’éviter. Elle donne à la société la possibilité de proposer toute mesure susceptible d’anéantir l’intérêt à agir de celui qui demande la nullité. P. ex. la société pourra proposer au juge qui va se prononcer sur la nullité de racheter les parts sociales de celui qui agit. Le prix sera déterminé
par un expert judiciaire : art. 1843-4 C.Civ. C’est le cas d’expulsion forcée d’un associé pour éviter la nullité.
Les articles 1844-11 C.Civ. et L235-3 prévoient la régularisation. La loi va permettre à celui par qui la cause de
nullité est arrivée de régulariser la régularisation. P. ex. la loi permet à celui qui a fait un apport fictif de régulariser vraiment
son apport, jusqu’au dernier moment (le jour où le juge statue sur la demande en nullité).
B) L’ADOUCISSEMENT DES EFFETS DE LA NULLITE
La nullité n’est pas rétroactive en droit des sociétés et sera inopposable aux tiers de bonne foi.
1) P AS D ’ EFFET RETROACTIF
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 art. 1844-15 C.Civ. Tout se passe comme si la société était dissoute. L’effet principal c’est que tous les actes
passés avant l’annulation sont considérés comme valables. C’est une faveur importante aux partenaires de la société. Ça
permet d’éviter les restitutions, le retour au statut quo ante.
2) N ULLITE INOPPOSABLE AUX TIERS DE BONNE FOI
 art. 1844-16 C.Civ. C’est aussi une faveur faite aux tiers de bonne foi, ce principe signifie que les tiers qui ont
contracté avec la société ne pourront pas, quand ils demanderont l’exécution du contrat, se voir opposer sa nullité par la
société.
Deux exceptions dans lesquels la nullité sera opposable aux tiers de bonne foi :
nullité pour vice du consentement
nullité pour incapacité
Dans ces cas le législateur a privilégié la victime aux tiers.
CHAPITRE 2. LE PROCESSUS DE FORMATION
On étudiera les actes qui doivent ê accomplis pour créer une société. Ensuite on verra que pendant la période de conception avant l’immatriculation, et la société peut avoir des débuts d’activités : on se demandera comment sont régis les actes
des sociétés en formation.
S ECTION 1. L ES ACTES CONSTITUTIFS
A l’exception des sociétés en participation, la constitution des sociétés suppose un formaliste un peu lourd. L’article
1835 du Code civil exige que le pacte social soit dressé par écrit (même exigence à l’article L210-2 pour les sociétés commerciales). En outre des formalités de publicité doivent être respectées. L’écrit va servir à protéger les associés qui savent à
quoi ils s’engagent lorsqu’ils signent les statuts. Quant à la publicité, elle a plutôt pour effet de protéger les tiers (banquiers,
clients, fournisseurs), tous ceux qui traiteront avec la société et qui doivent pouvoir se renseigner sur ses particularités.
I. L A SIGNATURE DES STATUTS ( PROTECTION DES ASSOCIES )
Le contrat de société est un contrat complexe. Il ne se conclue jamais de manière instantanée. En effet les fondateurs vont généralement essayer de trouver d’autres capitaux, d’autres associés, s’enquérir de l’existence de l’aide publique, voir des banques pour négocier leur soutien. Ils devront envisager le type de société à créer, le montant de son capital, le lien d’implantation. Lorsque cette recherche et cette réflexion est aboutie, à ce moment les fondateurs vont pouvoir
conclure une promesse de société qui va matérialiser leur accord sans toutefois constituer le contrat de société lui-même.
La promesse de société est un avant-contrat, distincte du contrat de société et du projet de société.
Phase préliminaire de négociations -> promesse de société -> contrat de société avec la signature des statuts.
On distingue deux phases principales : la phase préparatoire (A) qui coure des premières négociations à la rédaction des statuts et la phase de rédaction et de signature des statuts, qui donnera naissance au contrat de société (B).
A) LA PHASE PREPARATOIRE
On distingue la phase préparatoire en phase de pourparlers, qui donnent lieu à l’élaboration du projet de société (1)
et lui succédera la phase de négociations avancées, la projet de société (2)
1) L A PHASE DE POURPARLERS
Les futurs associés identifient le type de société qu’ils vont créer, affinent leur projet. Cherchent à prendre contact
avec les avocats, avec les banques. C’est une période de discussion. Elle ne crée a priori aucune obligation à la charge des
associés fondateurs, comme l’ensemble des phases précontractuelles. Cette phase n’est pas contraignante. Concrètement
cela signifie que tout associé est libre de rompre les pourparlers quand il le souhaite en raison du principe de liberté qui
accompagne cette phase de négociation précontractuelle.
Le contrat n’est pas forcé à proprement parler. Les futures parties sont libres. Cela explique que cette phase de
pourparlers ne crée aucune obligation d’exclusivité à l’égard des parties.
La rupture des pourparlers peut entrainer la responsabilité délictuelle de l’associé qui en est à l’origine.  Com. 11
juil. 2000, cet arrêt impliquait deux architectes qui envisageaient de créer une société. La Cour de cassation a jugé qu’il y
avait faute dans les circonstances de la rupture des pourparlers : ils étaient en effet très avancés. L’un des associés présentait l’autre comme son associé. Les tiers considéraient que les deux architectes étaient vraiment associés. Les négociations
s’étaient étalées dans le temps, et l’un des deux avait tenu son confrère dans l’espoir que cela allait se faire. Par ailleurs
elle considérait que le motif de la rupture n’était pas légitime.
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Critère pour déterminer l’abus dans la rupture des pourparlers :
avancement dans les négociations
absence de motif légitime de rupture
2) L E PROJET \ PROMESSE DE SOCIETE
A) IDENTIFICATION DE LA PROMESSE.
C’est l’étape suivante : la conclusion de la promesse de société. C’est un avant-contrat, mais tout de même un contrat. La promesse de société est un accord de volonté qui respecte toutes les conditions de validité des contrats en général.
Souvent la promesse est mise à l’écrit dans ce qu’on nomme un protocole d’accord. Elle est dans ce cas facile à
identifier. Mais il se peut que la promesse soit tacite. Il est difficile de savoir où s’arrêtent les pourparlers et où commence
la véritable promesse. Il est important de faire la distinction car la promesse était un contrat, elle a force obligatoire contrairement au projet. On l’identifie par ce sur quoi les associés se sont mis d’accords : projet social, objet social, forme sociale,
apports, vocation aux résultats.
La promesse peut être unilatérale ou synallagmatique.
B) SANCTION DE LA RUPTURE DE LA PROMESSE DE SOCIETE
Lorsqu’il existe une véritable promesse le refus de passer à la constitution définitive de la société va pouvoir cette
fois être sanctionné. La jurisprudence pourra accorder des dommages et intérêts sur le fondement de l’article 1142 du
code civil. En cas de promesse synallagmatique, les associés pourraient se voir condamner à l’exécution forcée. En effet
une promesse synallagmatique de société vaut société.
B) PHASE DE REDACTION ET SIGNATURE DES STATUTS
La conclusion du contrat de société est révélée par la signature des statuts, ils vont régir l’ensemble de la vie de la
société et seront l’unique source de règles entre les associés.
1) L E CONTENU DES STATUTS
La forme est le contenu des statuts sont évoqués à l’article 1835 du Code civil : « les statuts doivent être rédigés
par écrits, ils déterminent outre les apports de chaque associé, la forme, l’objet, l’appellation, le siège social, le capital social, la durée et les modalités de fonctionnement de la société. »
Ces mentions doivent figurer dans les statuts obligatoires.
L’article L210-2 C.com. ne reprend pas les modalités de fonctionnement. Peu importe car 1835 s’applique à toutes
les sociétés.
L’article 1835 prévoit que les statuts doivent être établis par écrit. La règle repose sur un usage, et les statuts sont
en pratique toujours rédigés par écrit. Mais la sanction de cette règle n’est pas la nullité car le contrat de société n’est pas
un contrat solennel.
L’écrit est exigé ad probationem et non pas ad validitatem. Le contrat est purement consensuel. Les statuts rédigés
par écrit ont deux fonctions principales : une fonction probatoire. De plus l’écrit est indispensable à l’immatriculation de la
société. On ne peut pas immatriculer une société sans statuts rédigés par écrit. Puisque l’écrit n’est pas requis à peine de
nullité, il n’y a pas de forme imposée par la loi. Cela signifie que les statuts peuvent être aussi bien rédigés sous la forme
d’un acte sous sein privé ou par acte authentique. Il n’y a qu’un cas où l’acte authentique est obligatoire pour rédiger les
statuts : l’hypothèse où les biens immobiliers sont apportés par les associés fondateurs.
Autre cas où il est très conseillé de recourir à un notaire pour rédiger le contrat de société : c’est la société créée
par deux époux, car l’intervention d’un notaire permet d’éviter les soupçons de fraude.
Les fondateurs ont le choix entre rédiger des statuts complets ou des statuts plus légers.
Les statuts complets : les fondateurs reprennent les statuts légaux applicables à la forme de société qu’ils ont choisis. Ils recopient la loi. Avantage : il n’est pas besoin de se référer à la loi, au code de commerce, pour connaitre le fonctionnement complet de la société. Tout est dans les statuts. Inconvénient : en cas de modification de la loi : il faudra modifier
les statuts pour prendre en compte cette modification.
Or les statuts ne se modifient en théorie qu’avec l’accord unanime de tous les associés, ou du moins à la majorité
qualifiée (des 2\3). Cela signifie que pour toute modification même très légère de la loi qu’il faudra retranscrire dans les
statuts, il faudra voter. Cela provoquera un blocage de la société en cas de désaccord.
Les statuts simplifiés, quant à eux, contiennent seulement les dispositions indispensables prévus par l’article
1835. Pour le reste ils procèdent par renvoi aux dispositions légales. Dans la majorité des cas les associés choisissent des
statuts-types. Ce n’est pas très compliqué de créer des statuts. Il n’y a qu’un seul type de société dans lesquelles on ne
trouvera rien : SAS. Car elle est marquée par la liberté contractuelle. Il y a très peu de dispositions légales, tout est négocié,
il n’existe pas de statut type.
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2) L A SIGNATURE DES STATUTS
A lieu lors d’une réunion formelle des associés fondateurs. Les associés doivent avoir libéré la part d’actions légale
minimum. Cette signature marque la constitution de la société. Mais la société n’a pas encore la personnalité morale, elle
ne l’aura qu’au moment de l’immatriculation (art. 1842). On parle jusqu’à là de société en formation. La société en formation peut accomplir certains actes même sans la personnalité morale, nécessaires au commencement de son activité.
II. F ORMALITES DE PUBLICITE ( PROTECTION DES TIERS )
Une fois les statuts signés il faut procéder à la publicité des statuts et accomplir certaines formalités prévues à
l’article L210-4 qui renvoie aux articles R210-1 et suivants.
1ère formalité : l’enregistrement de l’acte de société. Il s’agit d’une formalité fiscale. Elle doit intervenir dans le mois
suivant la signature des statuts. Pendant un temps cette formalité donnait lieu à la perception par le fisc d’un pourcentage
du montant total des apports. Les sociétés en sont aujourd’hui exonérées (sauf quelques types de société).
2ème formalité : Après l’enregistrement il faut mettre un avis de constitution de la société dans un journal
d’annonces légales, journal habilité par le législateur à recevoir ce type d’annonces. Dans ce journal il y aura un avis avec
les informations principales susceptibles d’intéresser les tiers. Il doit être signé par les fondateurs ou par un notaire.
3ème formalité : dépôt d’un formulaire de demande d’immatriculation afin que la société obtienne la personnalité
morale et cela permet de débloquer les fonds sur une caisse de dépôt ou chez un notaire.
Pour obtenir l’immatriculation, les fondateurs doivent s’adresser au CFE (centre de formalités des entreprises). Depuis 2007 cette demande peut être faite par voie électronique. La demande doit comporter deux exemplaires des statuts
originaux et deux copies des actes de nomination des dirigeants lorsqu’ils ne sont pas nommés par les statuts. Les rapports
des commissaires aux apports doivent être annexés lorsqu’il y a des apports en nature.
Le CFE reçoit et transfert les documents aux greffes du tribunal de commerce. Le CFE est un guichet unique.
L’intervention du greffier de tribunal de commerce contrôle la régularité formelle des documents fournis. Si le dossier est
complet il va procéder à l’immatriculation. Il va ensuite inscrire la société au RCS et l’INSEE va attribuer un numéro sirène à
la société.
La société obtient alors la personnalité morale. Il reste une formalité, réalisée par le greffier : il doit faire paraitre
une annonce au BODACC (bulletin officiel des annonces civiles et commerciales). Tous les tiers sont censés être informés
de l’immatriculation de la société au moment de la publication au BODACC.
Ensuite le greffier envoie au fondateur de la société un extrait K bis qui est un élément de preuve de
l’immatriculation de la société et de son immatriculation.
S ECTION 2. L ES SOCIETES EN FORMATION
La société en formation existe en théorie entre le moment de son immatriculation et de la signature des statuts.
Cette période peut être plus ou moins longue, mais surtout, elle peut poser deux types de difficultés. D’abord au plan interne à la société : on peut se poser la question du régime juridique applicable aux relations entre associés. En effet lorsque
la société est immatriculée elle est régie par des règles légales, p. ex. pour modifier les statuts dans une SA la loi dit qu’il
faut obtenir la majorité qualifiée : c’est une règle légale qui fixe la modification des statuts. Mais avant l’immatriculation de
la société, elle n’est pas encore une SA soumise à ces dispositions légales. Mais alors comment changer les statuts d’une
société en formation ?
Deuxième problème des sociétés en formation : sur un plan externe, dans les relations entre la société et les tiers.
On sait que jusqu’à l’immatriculation la société est dépourvue de personnalité morale, pour autant la société peut avoir
besoin d’accomplir certains actes pendant la période de formation pour préparer le commencement de son activité.
Exemple : la société peut avoir besoin de louer des locaux où elle va s’installer, elle peut avoir besoin avant
l’immatriculation d’embaucher des salariés, ou encore d’acheter du matériel, d’ouvrir des comptes en banque.
Dès cette période de formation la société va avoir des relations avec des tiers, mais comment contracter sans personnalité morale ? C’est résolu par le régime de la société en formation.
I. R ELATIONS ENTRE ASSOCIES
L’article 1842 al 2 fixe un principe de solution : il nous dit que jusqu’à l’immatriculation les rapports entre les associés sont régis par le contrat de société et les principes généraux du droit applicables aux contrats et aux obligations.
A compter de la signature des statuts (conclusion du contrat de société), les associés d’une société sont sous le
même régime que n’importe quel contractant. Ils sont soumis au droit des contrats en général et au droit de leur contrat en
particulier.
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Que se passe-t-il quand le principe du régime des contrats spéciaux est contraire au régime des contrats en général ? P. ex. les associés fondateurs veulent changer le siège de la société or les statuts reproduisent les dispositions légales
qui prévoient une modification de statuts par l’AGE par la majorité des 2\3. Mais l’application du droit des contrats aurait
plutôt conduit à ‘exiger l’unanimité pour modifier les statuts. Mais si on applique ce qui est contenu dans les statuts (le droit
des sociétés) alors la modification ne pourra se faire qu’à la majorité qualifiée.
La Cour de cassation ne s’est jamais prononcée. Mais les juges de Cour d’appel ont plutôt tendance à privilégier les
droits des contrats : la loi de majorité ne peut s’appliquer qu’après l’immatriculation. Cela signifie qu’avant
l’immatriculation, le droit des sociétés ne s’appliquerait pas, et seul le droit commun des contrats s’applique.
Mercredi 9 novembre 2011
II. R ELATIONS AVEC LES TIERS
A) L’ACTIVITE PREPARATOIRE DE LA SOCIETE EN FORMATION
Il faut déterminer
qui peut agir pendant la période de formation
quels actes peuvent être accomplis
1) Q UI PEUT AGIR
Principes :
incapacité de la société en formation
la responsabilité des fondateurs
Incapacité de la société en formation. N’ayant pas de PJ, la société ne peut pas agir elle-même par le biais de représentant. Exemple : Un contrat d’acquisition d’emplacement commercial signé par une société en formation sera nul 
Civ. 3ème 28 oct. 1992. Pas de cession de créance possible de la société  Com. 2 mai 2007.
La société ne peut pas non plus agir en justice ou être actionnée, qui serait nulle. Mais si la société est immatriculée peu de
temps après pourrait-elle régulariser l’action en justice ? But : maintien de l’action en justice et éviter de nouveaux délais
qui pourraient être déterminant pour des questions de prescription.
La question, importante, a été posée à la Cour de cassation, qui a des réponses différentes solutions selon les chambres :
Chambres civiles : la régularisation serait possible si quand le juge statue sur l’affaire, celle-ci est immatriculée, donc une
jurisprudence assez souple.
Chambre commerciale : elle a une position plus rigoureuse car elle prononce la solution inverse, et elle dénie la possibilité
aux sociétés de régulariser une fois qu’elles sont immatriculées.
Il faut donc attendre une chambre mixte pour régler le problème.
Responsabilité personnelle des fondateurs. Art. 1843 C.Civ. énonce que les « personnes qui ont agi au nom d’une
société en formation avant l’immatriculation sont tenues des obligations nées des actes ainsi accomplis ». Seuls ceux qui
ont agi sont responsables. Danger : se trouver personnellement débiteur alors qu’on pensait en toute bonne foi être mandataire de la société. Aussi danger pour le cocontractant.
2) L ES ACTES QUI PEUVENT ETRE ACCOMPLIS
Le champ des actes possibles est limité. Les actes doivent avoir pour but la mise en place de l’activité de la société
(contrat de bail, achat d’ordinateurs, emploi de salariés). Or parfois il y a une certaine passivité des associés fondateurs qui
rechignent à faire les formalités nécessaires à la formation. Conséquence : requalification de la société en formation en
société en participation ou société créée de fait quand la période de formation est trop longue.
Or les autres associés, dans ces conditions, pourraient être tenus comme responsable de l’acte de l’associé qui a
agit pour le compte de la société.
Quand considère-t-on que la société n’est plus en formation mais autre chose ? -> Appréciation des juges. Critère :
l’acte peut être qualifié d’acte préparatoire de l’activité ou si au contraire il révèle déjà le commencement de la société à
plein régime.
B) LE SORT DES ACTES ACCOMPLIS POUR LE COMPTE D’UNE SOCIETE EN FORMATION
Seul celui qui a accompli l’acte pour la société en formation est responsable de cet acte. Mais l’article 1843 prévoit
que « la société régulièrement immatriculée peut reprendre les engagements souscrits qui sont alors réputés avoir été dès
l’origine contractés par celle-ci ». On constate que dans certaines conditions la société va pouvoir reprendre à son compte
les actes accomplis alors qu’elle était en formation et devenir par conséquent le seul et unique débiteur.
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Intérêt double : permet de libérer l’associé qui a agi qui ne sera plus personnellement tenu. Il n’y a plus qu’un seul
débiteur : la société. Ça permet au cocontractant de changer de débiteur pour en avoir plus solvable : la société.
Mécanisme de reprise : formels, prévus à l’article 6 du décret du 3 juil. 1978. Et les articles R-210-5 et R210-7 C.com.
Conditions de fond :
la société doit être immatriculée (PM)
les actes susceptibles d’être repris doivent être avoir été souscrits à raison d’actes juridique
L’obligation de réparation liée à des agissements en concurrence déloyale (réalisé par un ou plusieurs associés fondateurs)
ne pouvaient pas être repris par la société une fois immatriculée  arrêt Com. 3 déc. 2002.
l’acte doit avoir été souscrit dès l’origine au nom et pour le compte de la société en formation.
Il faut que le créancier soit informé que le débiteur agit pour le compte d’une société en formation.
Conditions de forme.
Modalité de reprise qui
acte annexé au statut
mandat donné par les associés : permet une reprise automatique de tous les actes accomplis
ratification après immatriculation : ne permet qu’une reprise acte par acte
1) L’ ACTE ANNEXE AUX STATUTS
Permet à la société de reprendre les actes accomplis en son nom avant la signature des statuts. Ce sont donc des
actes qui ont été accomplis par les fondateurs alors qu’il n’existait pas matériellement de contrat de société. Mais il existait
une promesse de société.
Les fondateurs vont lister dans un document tous les actes qui ont été accomplis au nom de la société en formation, et cet acte sera annexé au statut de sorte qu’en lisant les statuts avant leur signature les associés vont prendre connaissance de cette liste dont leurs auteurs souhaitent qu’ils soient remplis par la société. Si les associés signent les statuts
ils acceptent également que tous les actes mentionnés dans l’acte annexé à ces statuts soient automatiquement repris par
la société le jour où elle sera immatriculée.
2) M ANDAT DONNE PAR LES ASSOCIES
Il est possible pour les associés de confier un mandat à l’un d’entre eux pour agir au nom de la société en formation. Tous les actes accomplis en vertu de ce mandat seront automatiquement repris par la société au jour de
l’immatriculation. Simplement pour que cette reprise ait lieu il y a des conditions cumulatives :
mandat expresse : mandat donné à personne dénommée.
mandat spécial : il doit décrire avec précision les actes à accomplir.
Jusqu’à récemment il y avait également une sorte de 3 ème condition : le mandat devait être antérieur à l’accomplissement
de l’acte. Mais par un arrêt Com. 1er juil. 2008 la chambre commerciale a accepté d’accorder un effet de reprise à un mandat qui était postérieur à l’accomplissement de l’acte prévu dans le mandat mais qui a été fait avant l’immatriculation de la
société.
En l’espèce un associé fondateur de SARL avait conclu un contrat de bail commercial avant la signature des statuts, qui avait précisé avoir agit pour le nom et le compte de la société en formation. Les statuts sont signés 3 mois plus
tard, qui donnaient mandat à l’associé en question de conclure le fameux bail commercial. Les loyers sont restés impayés,
et le bailleur qui ne pouvait récupérer le montant auprès de la société en liquidation, il s’est tourné alors vers les associés
qui ont refusé en vertu du mandat conféré.
Le seul débiteur des loyers était la société automatiquement et dès l’origine. La Cour de cassation a donné droit
aux associés et au mandat : l’engagement qui a été pris par l’associé fondateur peut être ratifié par un mandat donné avant
l’immatriculation lequel emporte reprise des engagements par la société.
Arrêt d’espèce ou de principe ? C’est à voir.
3) L A RATIFICATION POSSIBLE APRES IMMATRICULATION
C’est ce qu’on appelle aussi reprise balai. Elle n’est possible qu’après immatriculation. L’assemblée générale délibère sur les actes pris individuellement. Si l’assemblée est d’accord l’acte sera repris.
On s’est demandé si la société pouvait décider de reprendre un acte de manière tacite. On constate que la jurisprudence de
la Cour de cassation est stricte : la Chambre commerciale se limite à une interprétation stricte de l’article 6 du décret du 3
juil. 1979.
Exemple : Com. 23 mai 2006. Un associé signe un bail au nom et pour le compte de la société en formation. Par la suite
tous les autres associés signent le bail. Tout le monde reconnait l’existence de ce contrat.
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La société verse les loyers liés à ce contrat une fois immatriculée. Elle tombe en redressement judiciaire et arrête de payer.
Le bailleur poursuit le cocontractant associé. Il veut démontrer que la société avait repris l’acte, et qu’il était déchargé par
cette reprise.
- tous les associés avaient accepté ce contrat
- la société immatriculée a commencé à versé les loyers spontanément (= intention de reprendre l’acte à sa charge).
La Cour n’a pas reconnu alors cette reprise tacite.
C) LES EFFETS DE LA REPRISE
La société est rétroactivement engagée. La responsabilité de ceux qui ont agi au nom et pour son compte est déchargé. Lorsqu’il y a reprise : on considère qu’il n’y a eu qu’un seul débiteur dès l’origine, la société.
TITRE 2. LA PERSONNALITE MORALE
Il existe des sociétés dépourvues de personnalité morale. Ce sont pourtant des sociétés à part entière.
CHAPITRE 1. LES SOCIETES AVEC PERSONNALITE MORALE
(mercredi 16 novembre 2011 : fait après le chapitre 2)
S ECTION 1. L’ ACQUISITION DE LA PERSONNALITE MORALE
Cette acquisition répond à un choix fait par les associés. Les sociétés doivent répondre à un certain formalisme
pour obtenir la personnalité morale  article 1842 = immatriculation. C’est cette formalité d’immatriculation qui octroie la
personnalité morale. Or ce point a fait l’objet d’un débat. Deux théories \\ au fondement même de la personnalité morale.
réalité de la personnalité morale
vs. Théorie de la fiction de la personnalité morale
Thèse de la réalité de la personnalité morale. Elle consiste à dire que les groupements comme les personnes physiques ont la personnalité morale dès leur naissance. En effet la personnalité morale résulte de l’existence même du groupement de personnes. Il existe toutefois des conditions : il faut que le groupement soit
- pourvu d’une possibilité d’expression collective
- pour la défense d’intérêts licites
- dignes d’être juridiquement protégés
Cette théorie a été consacrée dans un arrêt du 28 janv. 1954, \\ aux comités d’établissements (= comités
d’entreprise au niveau de l’établissement). Nul par dans la loi il n’était indiqué qu’ils avaient la PM. Mais La Cour leur a
reconnu la PM du fait de la réunion des conditions mentionnées plus haut.
Confirmation de cette jurisprudence : Soc. 23 janv. 1990 \\ aux comités de groupes.
Autre confirmation : Civ. 1ère 18 janv. 2004, \\ à la compagnie des commissaires priseurs de Paris.
=> Jurisprudence constante.
Thèse de la fiction de la personnalité morale. Elle consiste à considérer l’attribution de la PM à un groupe comme
une fiction totale. On va traiter un groupement comme si il était un seul homme ce qui est une fiction totale. Les partisans
de cette théorie vont considérer que seul l’Etat par l’intermédiaire du législateur peut décider que tel ou tel groupement
aura la PM. Si la loi ne dit rien, le groupement ne doit pas avoir la PM. Pour eux la jurisprudence précitée est sans fondement. La personnalité morale n’est qu’un instrument juridique octroyé par le législateur.
En droit positif, l’article 1842 énonce que les sociétés jouissent de la PM à compter de leur immatriculation, repris
à l’article L210-10 pour les sociétés commerciales. Ça devrait régler le problème : a priori on est dans la thèse de la fiction.
Mais on peut douter si on analyse l’article 1842, parce que le texte emploie le terme « les sociétés jouissent de la PM », or
jouir signifie « user d’un droit que l’on a déjà.
Pour autant ce débat n’a que peu de conséquences pratiques. Il faut cependant connaitre ce débat.
S ECTION 2. L ES EFFETS DE LA PERSONNALITE MORALE
I. L ES EFFETS RELATIFS A L ’ IDENTITE DE LA SOCIETE
Le fait d’acquérir la PM permet à la société de devenir un sujet de droit à part entière. Ces attributs sont proches de
ceux que possèdent naturellement les personnes physiques.
Quels sont les attributs de la personnalité :
33
-
nom
domicile
nationalité
A) LE NOM
Article 1835 prévoit que la société PM a un nom ou une dénomination qui figure dans les statuts. C’est à peu près
la seule exigence de la loi. Le principe est une totale liberté de choix du nom par les associés. Sous réserve qu’il soit conforme à l’ordre public et aux bonnes mœurs.
La dénomination peut être constituée de lettres, chiffres, symboles. A condition que ça ne soit constitué pas que
dans un symbole.
Il faut éviter que ce nom soit déjà utilisé parce qu’il existe une propriété des sociétés sur le nom. Le nom d’une société c’est un élément incorporel qui peut avoir une grande valeur, et ces noms sont généralement déposés à l’INPE (= propriété intellectuelle).
Sinon on s’expose à une action en concurrence déloyale (détournement de la clientèle) ou à une action en contrefaçon (détournement d’une marque).
Problème particulier lorsque le nom de la société est le nom d’un fondateur : est-ce que la société est susceptible
d’acquérir n droit de propriété sur le nom du fondateur ? Ou au contraire le patronyme est inaliénable ?
 Affaire Bordas, Com. 12 mars 1985. La Cour de cassation a écarté l’argument de l’impossibilité d’acquérir le
nom d’autrui et elle a considéré que le patronyme était devenu un signe distinctif de la société et qu’il était en réalité détaché de la personne qui portait ce nom. La Cour de cassation a inventé ici la théorie du détachement. Le nom incarne à présent totalement la société. Bordas ne pourra ainsi plus utiliser son nom pour créer une autre société.
La jurisprudence ultérieure a apporté quelques nuances. Elle a par exemple admis que le fondateur qui avait perdu
le droit de propriété dans son nom pourrait quand même l’utiliser pour une autre société à condition de distinguer la nouvelle société s’il ajoute son prénom.
Également la Cour de cassation a considéré que lorsque le patronyme du fondateur est déjà célèbre quand il devient la dénomination sociale de la société et bien le titulaire de ce patronyme peut créer une nouvelle société sous son
nom.  Com. 6 mai 2003, affaire DUCASSE un chef cuisinier a donné son nom à une société. Il va alors créer une autre
société Ducasse, la 1ère agit contre lui mais la Cour va considérer que comme Ducasse était mondialement connu quand il a
crée la 1ère société alors la société n’a pas crée de droit de propriété. C’est une exception à la théorie du détachement qui
s’explique par la notoriété du nom patronymique.
Que se passe-t-il si on veut changer la dénomination sociale ? il faut modifier les statuts soit à la majorité renforcée
ou à l’unanimité (dans les SNC notamment). Cette modification doit être publiée au RCS.
B) LE DOMICILE
Il s’agit du siège social. Il doit également être indiqué dans les statuts : L210-2 C. com. Conséquences du choix du
siège social :
va déterminer la nationalité de la société
détermine la loi applicable à la société
le siège social détermine le lieu où doivent être accomplies les formalités de publicité
lieu où sont faites les notifications à la société
détermine le tribunal territorialement compétent
Principe : liberté de choix. Cependant le local choisi doit être professionnel sauf quelques exceptions où la loi autorise un local à usage d’habitation, p. ex. si la société ne reçoit pas de clients ou ne reçoit pas de marchandises.
La société doit avoir la jouissance privative du siège social : elle doit être soit propriétaire soit locataire. En principe
une société ne peut pas être hébergée chez quelqu’un d’autre. Sauf à être hébergée chez les sociétés de domiciliation qui
ont pour objet social d’offrir des locaux, boites aux lettres etc. aux sociétés.
En principe le siège statutaire doit correspondre au siège réel (= lieu de la direction effective) mais il peut arriver
que ces sièges soient différents, p. ex. un siège social statutaire à Paris dans les Champs-Elisées mais en réalité on travaille
ailleurs.
Mais l’article 1835 al 2 prévoit que les tiers auront le droit de se prévaloir du siège qu’ils veulent en fonction de ce
qui les arrange. C’est important par rapport à l’administration fiscale, qui est un tiers, et elle va pouvoir se prévaloir du siège
réel si le siège statutaire est à l’étranger. En cas de changement de siège social il faudra modifier les statuts et le publier au
RCS. En revanche si ça va à l’étranger il faudra l’unanimité car il aura alors changement de nationalité.
C) LA NATIONALITE
Contrairement à ce qu’on a longuement prétendu en doctrine les sociétés ont une nationalité mais il va falloir déterminer le critère permettant d’identifier cette nationalité.
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En droit français on retient pour la société la nationalité du siège social. C’est le siège réel qui compte en cas de
discordance entre siège réel et siège statutaire. jurisprudence constante depuis arrêt du 8 fév. 1972.
Il peut exister d’autres critères dans d’autres pays. Aux Pays bas et Angleterre le critère est celui de l’incorporation :
toute société qui est créée et enregistrée en Angleterre est anglaise, peu importe le lieu du siège social et le lieu de direction de la société.
En droit français le critère de détermination de la nationalité de la société c’est le siège social. Mais parfois le droit
français applique plutôt le critère du contrôle : la nationalité des gens qui contrôlent la société en question.
C’est ce critère qu’on a mis en œuvre au début de la 1 ère GM. On s’est rendu compte que certaines sociétés françaises étaient contrôlées par des investisseurs allemands, malgré un siège social français. Le gouvernement a pu saisir les
biens appartenant à ces sociétés comme des biens appartenant à l’ennemi.
Ce critère de contrôle est utilisé en temps de guerre et dans certains secteurs sensibles lorsque le législateur veut
les réserver à des sociétés françaises : banques, services de presse, fabrication d’armes...Ces sociétés doivent être françaises.
Possibilité de changer de nationalité. Pour changer il faudrait changer le lieu du siège social, mais en réalité ce
n’est pas si simple. Le droit français exige l’unanimité.  article 1836 : accord unanime des associés pour modifier les
statuts. Le code de commerce qui introduit d’habitude cette règle de majorité pour les sociétés commerciales, énonce qu’il
faut également l’unanimité.  article 222-9 C. comm.
Une seule exception \\ aux sociétés par actions  art. 225-97 qui dit qu’elles peuvent effectué le changement à la
majorité renforcée à la condition que le pays d’accueil ait signé une convention avec la France prévoyant la reconnaissance
de la PM des sociétés françaises. A ce jour un seul pays a signé cette convention : c’est l’Ethiopie.
Il y a un 2ème obstacle qui fait que les sociétés françaises ne changent pas de nationalité : ce changement va entrainer la disparition de la personne morale en France et la création d’une nouvelle personne morale dans le pays étranger.
Ça a des conséquences importantes fiscales. Car il faut dissoudre la société en France (=taxation) et la création d’une société à l’étranger (= taxation).
Le droit communautaire fait un peu avancer la question au sein de l’UE en essayant de faciliter la mobilité des sociétés au sein de l’UE, p. ex. avec la société européenne qui peut transférer son siège social n’importe où au sein de l’UE
sans perdre sa personnalité morale.
II. L ES EFFETS RELATIFS A L ’ ACTIVITE DE LA SOCIETE
A) UN PATRIMOINE
La société, lorsqu’elle acquière la PM, au moment de l’immatriculation, devient automatiquement titulaire d’un patrimoine propre, distinct de celui de ses membres, elle devient propriétaire des apports. Ses créanciers doivent agir contre
elle pour recouvrer leurs créances et donc contre les associés. Après il faut distinguer : si la société est à risque limité,
l’action contre la société, est la seule action possible des créanciers. Si la société est à risque illimité, les créanciers agissent contre la société, s’ils ne sont pas payés, ils pourront agir contre les associés qui sont responsables solidairement et
subsidiairement, à raison du principe de l’obligation aux dettes. Ce principe n’existe pas dans les autres sociétés.
Il faut faire attention : l’obligation aux dettes implique que la responsabilité n’est que subsidiaire. Les modalités de
cette action contre les associés varient selon que la société est civile ou commerciale.
 Si la société est commerciale : pour agir contre les associés, les créanciers doivent avoir mis en demeure la société de
payer elle-même d’abord, ils doivent se prévaloir d’une mise en demeure infructueuse. (LRAR, + délai de 8 jours).
 Si la société est civile : la mise en œuvre de l’obligation aux dettes ne se fera qu’après une véritable poursuite de la société, qu’on a épuisé les voies de droit possibles (art. 1858 C.Civ.). Il faut avoir assigné la société en justice.
De toute façon, la société même à risque illimitée, à un patrimoine distinct de celui des associés.
Que comprend le patrimoine social ? Un actif et un passif.
Actif : tous les biens et droits dont la société est titulaire : des apports numéraires ou en nature. P. ex. un fonds de commerce. Tous les biens que la société acquière, corporels (machines), incorporels (créances…).
Passif : correspond à l’origine des ressources de la société, il regroupe les dettes de la société qui lui ont permis de financer
ce qui se trouve dans son actif. (En comptabilité : égalité entre le passif et l’actif).
Ce passif est divisé en deux catégories :
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On trouve en haut du passif le haut de bilan, ce qu’on appelle en réalité les capitaux propres. Ce sont les dettes internes de la société, c'est-à-dire les dettes à l’égard des associés. Ce sont des règles à très long terme, généralement remboursées au moment de sa dissolution. Ça explique qu’on trouve dans les capitaux propres le capital social. Pourquoi K au
passif ? Car ensemble de ressources qui ne sera remboursé qu’au moment de sa liquidation. Les apports sont aussi bien un
passif qu’un actif. C’est une dette qu’elle devra rembourser.
Réserves que la société a faites : c’est une dette potentielle à l’égard des associés car elle a vocation à être distribuée à la liquidation.
Capitaux propres : réserve et résultats.
Au bas du passif on trouve les dettes externes. Ce sont les dettes ordinaires. Prêts bancaires, dettes à l’égard des
fournisseurs, les comptes courants d’associés (= prêts faits par les associés à la société).
Npcf patrimoine social et capital social. Il y a une différence importante de nature. Le capital social c’est une petite
partie du patrimoine.
B) CAPACITE JURIDIQUE
Lorsqu’une société acquière la personnalité morale elle l’acquière avec la capacité juridique, c’est la capacité de la
société à être titulaire de droits. Il existe une grande différence entre les PP et les PM car les PP ont une capacité sans limites, tandis que les PM vont être doublement limité, d’une part par le principe de spécialité légale et d’autre part par le
principe de spécialité statutaire. Ça signifie que la capacité de la société va être limitée par le but légal assigné à cette société. Or le but que la loi attribue aux sociétés : faire profiter ses membres d’une économie ou de ses bénéfices. Or la capacité juridique va être limitée par ce but, p. ex. la société n’a pas la capacité juridique de consentir des libéralités car le but
est de répartir le profit. La société ne peut pas réaliser des actes d’appauvrissement.
Principe de responsabilité statutaire : la société ne peut agir que dans la limite de son objet statutaire. Souvent les
objets statutaires sont rédigés de manière assez large, ce qui fait qu’en pratique la société n’est pas limitée par l’objet.
Ensuite il n’y a que dans les sociétés à risque illimité que les actes du gérant qui dépassent l’objet n’engagent pas la société
mais le gérant. Mais dans les autres types de sociétés, celles-ci seront tenus malgré le dépassement de l’objet social. La
spécialité statutaire ne rend pas la société incapable de passer certains actes, puisqu’il suffira au gérant de les passer en
son nom même en violation de l’objet pour que la société soit engagée.
Ce principe de responsabilité statutaire est limité.
La société a une capacité de jouissance dès qu’elle a la personnalité morale. Mais comme le mineur elle n’a pas la
capacité d’exercice. Elle devra recourir à la technique de la représentation pour pouvoir les exercer. Cela signifie que la
société pour exercer des droits liés à la personnalité morale doit se doter d’un mandataire pour agir à sa place. [Ca fait pencher en faveur de la théorie de la fiction.]
Le représentant de la société peut être le gérant (ex. SNC, SARL, sociétés civiles), ça peut être le directeur général
(sociétés par actions). Ces droits ont été assez largement reconnus par la jurisprudence. La Cour de cassation a considéré
que les PM étaient titulaires de droits patrimoniaux mais également que les sociétés avaient des droits extrapatrimoniaux
comme les personnes physiques.
De manière assez surprenante la jurisprudence a reconnu que les sociétés avaient un droit à l’image, un droit à
l’honneur, à la protection du domicile (pas de perquisition dans les locaux des PM la nuit). C’est ce que certains appellent la
démarche anthropomorphique.
On le voit aussi en droit européen puisque les PM bénéficient de la protection de la Conv. EDH. La capacité juridique permet également à une société immatriculée à ester en justice, représentée par son représentant légal.
C) RESPONSABILITE
Est-ce que les PM peuvent recourir la responsabilité dans la mesure où cette notion est intimement liée à la notion
de faute, qui est liée à la notion de conscience.
La doctrine et la jurisprudence se sont accordées pour considérer que les PM pouvaient avoir une responsabilité civile. Cependant la responsabilité pénale des PM a suscité beaucoup plus de difficultés.
1) R ESPONSABILITE CIVILE DES PERSONNES MORALES
Elle est fondée sur la faute, et son objectif est de réparer le préjudice causé par la faute. il est apparu normale assez rapidement en tenant compte de cet objectif qu’ne société soit tenue de réparer le préjudice qu’elle cause.
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Ces personnes morales ont été en effet susceptibles de causer de plus en plus de préjudice, c’est pourquoi on a retenu cette responsabilité. La victime n’a pas à mettre en cause celui qui a réellement causé le préjudice pour la personne
morale.
Arrêt de principe : Civ. 2ème 27 avril 1977. Un ouvrier est mort pendant son activité dans une société et sa famille
cherche à engager la responsabilité de la société, les juges du fond l’ont rejeté car la société ne pouvait être elle-même
responsable mais qu’il fallait chercher la responsabilité du contremaitre. La Cour de cassation casse l’arrêt d’appel et elle
énonce clairement que c’est la personne morale elle-même qui doit être déclarée civilement responsable attendu que la
personne morale répond des fautes commis par ses organes sans que la victime soit tenue de mettre en cause les organes
mêmes de la société.
Cette responsabilité civile peut être délictuelle, ça sera le cas p. ex. si un préposé de la société qui livre des marchandises renverse une marchandise dans la rue, et également en cas de dommages environnementaux causés par une
usine qui appartient à une société. Mais ça ne se limite pas à la responsabilité délictuelle.
La PM peut également engager sa responsabilité contractuelle, en cas de retard de livraison, résiliation de contrat,
malfaçon...
L’intérêt de la jurisprudence de 1977 est intéressante car le but c’est la réparation du préjudice et que les PM ont
généralement une surface financière plus importante que les personnes physiques.
2) R ESPONSABILITE PENALE DES PERSONNES MORALES
L’objectif de la responsabilité pénale est différent. Il ne s’agit plus de réparer les préjudices parce que la responsabilité pénale a un objectif punitif. Une personne morale a-t-elle une conscience qui lui permettrait de connaitre des infractions ? Jurisprudence classique, très ancienne : a toujours consacré le principe de l’irresponsabilité pénale des personnes
morales. Cette jurisprudence se fondait justement sur l’impossibilité d’imputer une volonté à des personnes morales (pas
de conscience) et en plus aucune possibilité de les punir d’enfermement.
Cette jurisprudence s’ »est heurtée de plus en plus à la réalité, et à la place grandissante des sociétés dans le paysage économique et à la capacité de nuisance de plus en plus grande des personnes morales. Alors il a fallu changer les
principes. On les a changé en 1994, puisque depuis cette date le code pénal reconnait un principe de responsabilité pénale
des personnes morales (L221-2 du code pénal) qui énonce que les personnes morales à l’exclusion de l’Etat sont responsables pénalement. Mais en 1994 on ne l’a pas trop ouvert ce robinet de responsabilité pénale car le code pénal dressait
une liste des infractions qu’une PM était susceptible de commettre pour lesquelles la personne morale pouvait être sanctionnée pénalement. Cette liste était limitative et exhaustive. C’est une loi perben II du 31 déc. 2005 qui a supprimé cette
liste, étendant la responsabilité pénale des personnes morales à toutes les infractions du code de commerce.
Pour que cette responsabilité soit reconnue il faut la réunion de certaines conditions :
l’infraction doit avoir été commise par un organe social ou un représentant légal de la société
On peut dire que ce sont les personnes ou groupes de personnes qui ont le pouvoir de représenter la société et de
prendre des décisions en son nom. On va retrouver dans ces catégories : les gérants, SNC, SARL, le directeur général des
sociétés par action, mais également le président du CA, le CA, le directoire, l’assemblée des associés...
En revanche sont exclues les salariés, car ils ne sont ni des organes ni des représentants car ils sont en lien de subordination avec la société.
La PM ne peut pas être reconnue responsable pénalement de l‘infraction commise par un salarié sauf délégation
de pouvoir d’un organe ou représentant.
l’infraction doit avoir été commise pour le compte de la société et non pas dans l’intérêt personnel de celui
qui commet cette infraction.
L’élément intentionnel ne s’apprécie pas chez la PM mais chez l’auteur de l’infraction.
Sanctions :
interdire des activités
exclusion des marchés publics
diffusion par voie de presse de la condamnation
pas de sanction privative de liberté
peine de mort : la sanction ultime en matière de responsabilité pénale des PM c’est la dissolution.
Les PM ont également un casier judiciaire.
Question du cumul de la responsabilité de la PM et du dirigeant : la responsabilité de la PM n’exclue pas celle des
personnes physiques auteures de l’infraction.
Mercredi 9 novembre 2011
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CHAPITRE 2. SOCIETES DEPOURVUES DE PERSONNALITE MORALE
A la différence de ce qui se passe dans les sociétés en formation, ici, l’absence de personnalité morale va
être structurelle et non pas conjoncturelle. On distingue deux hypothèses. La 1 ère concerne les sociétés en participation : un
type de société réglementé par le code civil, et un type de société précisément adopté par les associés parce qu’il n’a pas la
personnalité morale. On compare la société en participation à un concubinage : on veut être ensemble sans trop s’engager.
L’autre hypothèse ne correspond pas à un type de société régi par le code civil : la société créée de fait. C’est une
société qui s’ignore. Elle va être reconnue a posteriori dans un seul but, l’organisation de la liquidation.
S ECTION 1. L A SOCIETE EN PARTICIPATION
Pendant longtemps la société en participation est restée une société mystérieuse, en dehors du droit, non reconnue
par les textes. Mais la loi du 04 janv. 1978 a réformé en profondeur le droit des sociétés a institutionnalisé cette société en
la dotant d’un régime juridique spécifique.  articles 1871 à 1872-2.
I. L A CREATION DE LA SOCIETE EN PARTICIPATION
A) LES RAISONS POUR CHOISIR CETTE SOCIETE
Cette société correspond à des utilisations diverses.
Elle peut servir à la coopération entre entreprises. Quand deux sociétés s’allient pour réaliser des travaux de construction, pour coéditer un livre, coproduire un film. Ils vont mettre en commun de l’argent, un savoir faire, dans le but de
partager les résultats. Mais leur alliance est souvent temporaire.
Stabiliser une indivision. Plusieurs sociétés peuvent réunir des fonds pour acheter un bien important, elles sont
donc en indivision sur ce matériel. L’indivision est une situation fragile. En effet nul ne peut être contraint de rester dans
l’indivision.
financement d’une opération à risque : on crée un pool bancaire qui va regrouper différents établissements bancaires qui vont s’allier le temps d’une opération pour diviser le risque lié à l’opération et pour d’autre part parce que le financement qui est sollicité dépasse les capacités financières de chaque établissement seul.
B) LES MODALITES DE LA CREATION
1) L ES MODALITES FORMELLES
La société en participation est une société très peu règlementée. Il peut y avoir rédaction et signature de statuts
comme il peut ne pas y en avoir. Il n’y a donc pas besoin d’écrit car la société en participation n’a pas besoin d’être immatriculée.
Cours 2.
2) C ONDITIONS DE VALIDITE DU CONTRAT DE SOCIETE :
Nombre d’associés : au moins 2, PP ou PM.
Si activité commerciale : capacité commerciale des associés.
Affectio societatis.
Volonté de partager les résultats qui résulteront.
Les apports :
- doivent exister
- en nature, numéraire, industrie
Les apports sont faits à une société sans PM et donc sans patrimoine.
Article 1872 : deux procédés \\ aux apports.
* chaque associé reste propriétaire des biens qu’il met à disposition de la société. Ces biens seront mis à la disposition du gérant, sans qu’on puise dire que la société en a la jouissance, c’est le gérant qui en a la jouissance.
* les associés mettent en commun leurs biens, qui seront considérés comme des biens indivis, et les règles de
l’indivision vont s’appliquer.
II. L E FONCTIONNEMENT DE LA SOCIETE EN PARTICIPATION
A) FONCTIONNEMENT INTERNE
Pas de cadre légal. Les relations entre associés seront régies exclusivement par les statuts. Ça peut poser certains problèmes, et le code civil prévoit des règles supplétives en cas de statuts muets sur la question.
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 Article 1871 -1 C.Civ. Prévoit que la société est régie au niveau interne par les dispositions applicables à la société civile
quand la société en participation a un caractère civil ou par les dispositions applicables à la SNC quand la société en participation a un caractère commercial.
Remarque : le texte parle de caractère civil ou commercial de la société en participation, mais n’emploie pas le
terme d’objet social, ce qui signifie que peu importe que l’objet soit commercial ou civil, on va regarder l’activité réelle de la
société. Par ailleurs, autre grand principe qui peut aider à résoudre certaines difficultés internes, qui irrigue les sociétés en
participation : ce type de société est le plus proche du contrat du fait de l’absence de PM. En l’absence de clause contraire
toutes les décisions doivent être prises à l’unanimité.
B) FONCTIONNEMENT EXTERNE
Les tiers ne peuvent pas contracter avec la société. Elle est inopposable aux tiers : pour eux la société en participation n’existe pas. Les tiers ne connaissent que les associés qui ont contracté avec eux sans savoir forcément qu’ils agissent
dans le cadre d’une société. L’article 1872-1 pose un principe : chaque associé contracte en son nom personnel et est seul
engagé à l’égard des tiers. Même si les associés nomment un gérant, il n’agit que dans son seul nom à lui et ne représente
personne.
Exceptions : les cas où les associés qui n’ont pas agi vont être tenus.
 Le comportement ostensible d’associé. Si les participants (associés en société en participation) agissent en qualité
d’associé au su et au vu des tiers alors chacun d’eux sera tenu des obligations nées des actes accomplis en cette qualité
par l’un ou l’autre. Tous seront donc tenus à l’égard des tiers.
Si sur 4 associés, 2 seulement agissent comme d’associés et que le tiers ne connait que A et B. En cas de non paiement
des loyers le tiers pourraient-ils récupérer les loyers auprès de C et D ? Il devra se limiter à A et B. La révélation peut être
partielle. Et si on révèle l’existence des autres ? Non : la révélation doit provenir du comportement de l’associé lui-même,
elle n’aura aucun effet sinon.
 Com. 11 juil. 1987. Il faut une véritable volonté, initiative de l’associé pour qu’on considère qu’il révèle sa qualité
d’associé aux tiers. En plus la Cour est assez exigeante pour admettre qu’un associé s’est révélé aux tiers.
 Arrêt 13 janv. 1998, Régine ??? avait attrait à un de ses livres, Noir Tango, a cédé ses droits à une maison d’édition R. R
édicte l’ouvrage avec la collaboration d’une autre maison d’édition, De Noel. Il y a donc les deux copyrights des maisons
d’édition. Ultérieurement pour la perception de droits d’auteur, Ramsey et De Noel créent une société en participation. Et
Ramsey tombe en redressement judiciaire, elle ne verse plus les droits à l’auteure. Elle a agit contre De Noel, pour montrer
l’existence de la société en participation. La Cour de cassation va refuser la qualification en considérant que la révélation du
participant doit être volontaire et faite en tant qu’associé. Elle considère qu’au moment de la sortie du livre les sociétés
Ramsey et De Noel n’étaient liées que par un contrat d’édition.
 L’immixtion dans la gestion.  art. 1872-1 al 3. L’associé qui par son immixtion a fait croire au tiers qu’il sera engagé
envers lui, le sera effectivement. Application de la théorie de l’apparence.
 L’engagement d’un des associés qui aurait tourné au profit d’un autre associé.  art. 1872-1 al 3. Dans ce cas là
l’associé qui a tiré profit alors même sans présentation et immixtion alors il sera engagé. Il n’existe cependant aucun
exemple en jurisprudence.
S ECTION 2. L A SOCIETE CREEE DE FAIT
Ne pas confondre société créée de fait et société de fait. La Cour de cassation se trompe parfois. Société de fait :
c’est une société qui a été immatriculée, qui a existé, puis qui a ensuite été annulé. C’est une société qui a vocation à disparaitre. Une société de fait c’est une société annulée qui attend sa liquidation. Dans sa période on l’appelle société de fait. La
société créée de fait n’est pas immatriculée et n’est pas nulle.
C’est une société qui s’ignore. Les associés n’ont pas eu conscience d’avoir conclu entre eux un contrat de sociétés. Elle n’est pas établie dans un acte de société, elle correspond à une situation de fait. Elle est donc occulte parce qu’on
ne sait pas qu’on a crée un société.
On peut tirer la conclusion qu’une société a exister du fait de leur comportement. On ne reconnait l’existence d’une
société créée de faite que pour la liquider. Quand un des associés qui s’ignorait ou un tiers va revendiquer l’existence de
cette société soit pour partager le bénéfice qu’a réalisé la société, soit si un tiers agit, pour engager la responsabilité des
autres associés avec lesquels il n’avait pas agi.
La difficulté principale en matière aux sociétés créées de fait, c’est sur la caractérisation et la preuve de leur existence. Le code civil ne donne pas d’informations sur ces sociétés, il ne l’évoque qu’à l’article 1873 dans le chapitre de la
société en participation, qui dit que les dispositions de celle-ci sont applicables à la société créée de fait.
Le Code civil renvoie au régime sans définir la notion.
39
I. L’ EXISTENCE DE LA SOCIETE CREEE DE FAIT
A) HYPOTHESES D ’EXISTENCE
Liste non exhaustive mais qui regroupe la majorité des hypothèses.
-
Hypothèse de concubins.
• Hypothèse d’une concubine qui tient la caisse dans la boutique de son concubin. Et le concubin s’occupe d’autre
chose. Pas de contrat de travail. Pas de rémunération. Si le couple a une mésentente, la concubine pourra aller voir un concubin pour organiser la liquidation et partager les profits.
•Hypothèse où deux concubins réalisent ensemble un projet immobilier. Exemple : la concubine est propriétaire
d’un terrain nu, et le concubin décide de financer la construction d’une maison sur ce terrain. Quelques années plus tard, le
projet se délite et la concubine décide de virer le concubin. Il va essayer de montrer qu’il y avait une société : des apports,
volonté de vivre sur un pied d’égalité, partage des charges et bénéfices liés à la vie de couple. But : liquider la société,
vendre la maison et le terrain et partager en deux. Assez souvent la Cour va refuser l’existence de la société car le fait de
construire une maison sur un terrain relève plus de la vie de couple que de la société.
Hypothèse d’un créancier qui va démontrer l’existence de société créée de fait pour augmenter le nombre de personnes contre lesquelles il peut agir pour réclamer le paiement de ses créances.
• A a un contrat de bail avec B, lié professionnellement avec C. A, si B ne paie pas, peut tenter de montrer
l’existence de société créée de fait pour pouvoir agir contre C.
B) MOYENS DE PREUVE D ’EXISTENCE DE LA SOCIETE CREEE DE FAIT
Comment peut-on prouver cela ? Aucune règle particulière dans le code civil. Preuve difficile à rapporter car il s’agit
de prouver l’existence d’un acte juridique entre les parties. Alors que ces parties n’avaient aucune conscience d’avoir conclu
l’acte en question. Les règles posées par la jurisprudence diffèrent selon que la preuve est apportée par un associé ou par
un tiers.
1) L A PREUVE PAR UN ASSOCIE
La jurisprudence va exiger de la part de ce pseudo associé qu’il prouve les éléments constitutifs du contrat de société. Il devra prouver la pluralité d’associés, que chacun a réalisé des apports, qu’il y avait un affectio societatis, et que
chacun avait la volonté de partager les résultats liés à l’activité.
Il doit démontrer chacun de ces éléments de manière cumulative. Il faut que les trois éléments soient démontrés.
Les apports : p. ex. le fait de tenir la caisse sans contrat de travail = apport en industrie.
Affectio societatis : il peut s’induire d’une participation à la marche effective de l’affaire, sur un pied d’égalité. P. ex.
la concubine doit tenir la caisse mais avoir un rôle plus important, comme tenir la comptabilité.
Il faut démontrer que chacun des associés souhaitaient participer au résultat. Cf. la concubine, elle démontrait
qu’elle participait aux résultats de l’activité commune en bien ou en mal car cela consiste en la majorité des contributions
de la vie de couple.
2) P REUVE PAR UN TIERS
Il doit prouver un acte juridique entre des parties qui n’avaient pas la connaissance de former une société. La jurisprudence est donc plus souple, elle tente d’alléger le fardeau de la preuve.
On ne va pas lui demander de rapporter la preuve des éléments du contrat de société.
 Cass. 29 mars 1994, réitérée le 11 juil. 2006.
A considéré que le tiers pouvait se contenter de ramener la preuve de l’apparence d’une société. Que les personnes
travaillent ensemble dans un même bureau. Que sur le papier à en tête il y ait les deux noms.
Il faut montrer l’apparence de la société.
II. L E REGIME DE LA SOCIETE CREEE DE FAIT
La société créée de fait a vocation à être liquidée. Il n’est donc pas intéressant de savoir qui prend les décisions ou
comment elles se prennent.
- partage des bénéfices : question qui intéresse les associés entre eux le principal effet de la société créée de fait
est de provoquer le partage. On va se contenter de voir les régimes liés à la cession de l’ensemble, des bénéfices liés à
l’activité.
Envers les tiers : ce qui est intéressant c’est le régime de responsabilité. On va appliquer le régime de la société en
participation : seul celui qui a agit va être tenu sauf exceptions.
La particularité de la société créée de fait : si le tiers arrive à démontrer l’existence de la société créée de fait,
l’apparence de société alors on se trouve dans une des exceptions visées par 1872-1. Le juge va considérer, une fois con40
vaincu, que tous les associés de la société créée de fait seront responsables. Le régime plus favorable que celui de la société en participation.
Il faut avoir à l’esprit qu’il y a des problèmes de frontières entre chaque type de société, qui n’est pas toujours
nette : société créée de fait \ société en formation.
Pour différencier société en formation et société en participation, les tribunaux s’accordent sur deux critères :
la nature de l’acte accompli par la société (acte préparatoire ou non ?)
durée prévue de la société. Si la durée prévue est longue -> société en formation, si la durée est courte ->
société en participation ou société créée de fait.
il est parfois difficile de distinguer une société en participation d’une société créée de fait  Civ. 1ère 14
janv. 2003, arrêt ticket de Loto.
Mercredi 16 novembre 2011 / Séance 16, à partir de 35 min
PARTIE 2. L’ORGANISATION DE LA SOCIETE
CHAPITRE 1. LES DIRIGEANTS
Les dirigeants ont un statut particulier. Ils ont également des pouvoirs. Enfin ils sont responsables.
S ECTION 1. L E STATUT DES DIRIGEANTS SOCIAUX
Plus la société est grande plus le système de direction va être complexe et sophistiqué. Lorsqu’on aborde
le problème du statut des dirigeants, il faut se poser quelques questions.
I. L A DIVERSITE ET L ’ AMBIGUÏTE DU STATUT DE DIRIGEANT
A) LA DIVERSITE
Elle s’exprime par la distinction entre dirigeant de droit et dirigeant de fait. Les dirigeants de droit ont été régulièrement nommés aux organes de gestion et de direction prévus par la loi.
Les dirigeants de fait : sans avoir été nommés officiellement, ils se comportent comme des dirigeants et exercent
une activité de gestion dans la société. C’est assez fréquent. Mais la distinction est importante car le droit va tirer certaines
conséquences de la qualité de dirigeants de fait. Il va les assimiler aux dirigeants de droit pour tous les aspects contraignants du statut, p. ex. le régime fiscal ou la responsabilité. A l’inverse le droit va refuser les avantages au dirigeant de fait
qui va avec le fait d’être dirigeant de droit.
Quel critère de distinction : l’appréciation relève du pouvoir souverain d’appréciation des juges du fond mais la Cour
de cassation a établi une définition qui est une grille de lecture donnée au juges du fond pour déterminer s’ils sont des dirigeants de fait ou de droit  Com. 18 janv 2000 dont l’attendu de principe a été repris à maintes reprises depuis. Pour la
Cour de cassation il y a direction de fait lorsque peuvent être relevés à l’encontre du dirigeant « des faits de nature à caractériser une immixtion dans la gestion se traduisant par une activité positive et indépendante ».
Mais il faut également qualifier la personne de dirigeant de fait en se référant à la jurisprudence de la Cour de cassation. Il y a de nombreuses illustrations jurisprudentielles et souvent on se rend compte que c’est l’associé majoritaire
d’une société qui n’a pas souhaité devenir dirigeant de droit qui va être qualifié de dirigeant de fait, car il est majoritaire, il
s’immisce dans la gestion de la société et va dicter la politique à suivre au dirigeant qu’il a fait nommer. La jurisprudence va
considérer alors que cette personne est un dirigeant de fait. Ça va permettre aux tiers d’engager sa responsabilité.
Ça se voit également en matière de prêts accordés par des banques à des sociétés.
Diversité des dirigeants de droit.
Diversité
au Illustration
niveau de
Appellation
SNC, SARL, société civile  gérants
SA à la française  AG et CA avec un directeur général
SA à l’allemande  avec un directoire et un conseil de surveillance, dont tous les membres seront des dirigeants
SAS  il faut un président de la SAS, qui sera le dirigeant
(la loi laisse la liberté pour qu’il y en ait d’autres)
Personne
phy- Un administrateur d’une société peut être une autre société.
sique ou mo- Ceci étant dans certains cas la loi exige la nomination de
41
rale ?
personnes physiques :
- gérant de la SARL
- président du CA
- Directeur général
- membre du directoire
B) AMBIGUÏTE DU STATUT DE DIRIGEANT
Elle touche à la qualification du dirigeant.
• Dirigeant = mandataire des associés chargé de la gestion de la société par simple délégation de pouvoir ?
Cela correspondrait à l’appellation de mandataire social.
Ou alors
• Dirigeant = véritable organe de la société crée par la loi et à ce titre indépendant du bon vouloir des associés ?
Intérêt : relatif à la qualification des textes qui donnent les pouvoirs du dirigeant. Si on penchait pour le mandataire
social on considérerait que le dirigeant tient son pouvoir de l’associé et doit agir dans le seul intérêt de l’associé. En revanche si c’est un organe alors il représente l’intérêt de la société qui peut être différent de l’intérêt de ses membres.
Arguments
En faveur du mandat
En faveur du dirigeant organe
1) Pouvoir des réaliser des actes au nom des associés et En droit commun personne n’est jamais obligé de donner un
pour leur compte (cf. art. 1984 C.Civ. \\ mandat)
mandat, or les associés sont obligés de désigner des représentants.
2) Les associés sont obligés d’exécuter les engagements
souscrits par le mandataire (= dirigeants).
Le mandant est libre de déterminer les pouvoirs du manda(article 1998 C. Civ.)
taire, tandis que le pouvoir des dirigeants sociaux est déterminé par la loi.
3) Les dirigeants doivent rendre compte lors des AG notamment de leurs actes (cf. Article 1993 C.civ.)
En droit commun le mandant est tenu d’agir selon l’acte du
mandataire mais dans la limite du pouvoir qui lui a été don4) Certains dirigeants sont révocables à tout moment par né : le mandant n’est pas tenu si le mandataire dépasse
les associés comme sont révocables les mandataires par son pouvoir, or les clauses statutaires en droit des sociétés
leur mandant, sans indemnité ni préavis.
qui limitent le pouvoir du dirigeant ne sont pas opposables
aux tiers.
Il semble que la balance penche en faveur des différences. Aujourd’hui les dirigeants sont désignés comme des organes légaux qui doivent prendre leurs décisions au regard de l’intérêt de la société et non au regard de l’intérêt de
l’associé, cela correspond à la vision institutionnelle de la société : organisme doté d’organes définis par la loi.
II. L’ ACCES AU STATUT
A) LES QUALITES REQUISES
1) C ONDITIONS NEGATIVES
Il ne faut pas que la personne qui sera dirigeant soit sous l’interdiction de gérer, étant une peine complémentaire à
une sanction pénale qui peut être prononcée par exemple dans le cadre d’une procédure collective.
Incompatibilités de profession, p. ex. :
fonctionnaire
avocat
expert comptable
2) L ES CONDITIONS POSITIVES
être majeur sans avoir atteint la limite d’âge fixée par la loi ou par les statuts
 art. L225-54 C. comm. pour les SA : limite fixée à 65 ans, mais c’est supplétif de volonté
 art. L225-19 pour les SA : le nombre d’administrateur ayant dépassé 70 ans, le code des sociétés dépassent que ce nombre ne peut pas dépasser 1\3 du nombre total d’administrateurs.
condition de propriété d’un certain nombre d’actions de la société.
42
 art. 225-25 autorise les statuts à imposer que chaque administrateur doit disposer d’un minimum
d’actions, afin d‘intéresser les dirigeants à la bonne gestion de la société. Ce n’est pas le cas dans d’autres sociétés p. ex. les SARL.
question du cumul : peut-on être dirigeant de la société et p. ex. salarié de la société ? C’est un mode de
promotion dans la société et permet de faire accéder à des fonctions de direction des personnes familiarisées avec le fonctionnement de la société depuis des années. Il est possible à certaines conditions, fixées par l’article L225-22 dans les SA.
* condition d’antériorité au contrat de travail : le contrat de travail doit exister avant le statut de dirigeant :
un salarié peut devenir dirigeant mais un dirigeant ne peut pas signer un contrat de travail avec la société.
* cumul possible si cela correspond à un emploi effectif.
Un travail technique correspond à des fonctions plus administratives du dirigeant. Elles doivent être exercées dans
un état de subordination vis-à-vis de la société.
Les conditions du cumul est plus facile d’être remplies dans les grandes sociétés que les PME car dans les PME il y
a moins de monde, et le lien de subordination est moins facile à conserver. S’il n’y a plus de subordination, il n’y a plus de
contrat de travail.
Si la condition du cumul n’est plus remplie, on dit que le contrat de travail s’est fait absorbé par le mandat social.
Cela n’a pas pour conséquences la nullité du contrat de travail mais son gèle pendant toute la durée du mandat social, et
sera de nouveau disponible à la fin du mandat social avec les mêmes conditions de rémunération, de fonctions du salarié
lorsqu’il est devenu dirigeant.
Mercredi 23 novembre 2011
Il y a un grand principe : le cumul entre le mandat social et le contrat de travail est autorisé dans le cas où le salarié
devient dirigeant mais on le contraire n’est pas vrai : le dirigeant ne peut pas conclure un contrat de travail avec la société.
Ça résulte de l’article 225-22 du code de commerce qui donne les conditions pour qu’un salarié devienne dirigeant, mais ne
consacre pas l’hypothèse inverse.
Est-ce que ce cumul pose-t-il un problème ? Quelles conditions ?  art. 225-22 prévoit des conditions strictes. Ce
cumul a des avantages. Un mandataire social n’est pas aussi protégé qu’un salarié. L’intérêt à cumuler c’est d’avoir un
salaire de dirigeant, un salaire de salarié, et tous les avantages sociaux. Simplement l’article 225-22 pose des conditions
d’un emploi effectif :
activité technique au sein de l’entreprise bien distincte des fonctions de dirigeant, plus des activités administratives et de gestion
un lien de subordination à l’égard de la société
Ces exigences sont difficiles à remplir dans les PME où les dirigeants font tout. Il est difficile à prouver qu’il existe
toujours un lien de subordination.
Exemple : un salarié d’une PME de moins de 10 personnes devient directeur général. Pour savoir si le cumul va être possile
il faut vérifier que cette personne conserve bien un emploi effectif.
Fonction technique ? En tant que DG il va dans la majorité des cas consacré tout son temps à la gestion de la société au
jour le jour : s’occuper des salariés, signer les contrats, négocier...Le risque c’est que cette personne n’ait plus le temps à se
consacrer à des fonctions techniques.
Lien de subordination ? En tant que DG elle a un pouvoir de contrôle sur les salariés or dans une petite société ce n’est pas
possible à ce que la personne obéisse à elle-même en tant que DG. Il n’existera quasiment jamais dans les PME.
Dans une grande société :
Fonction technique ? Le directeur de la R&D a des fonctions techniques, car il a en charge la R&D. S’il devenait administrateur, à ce titre il aura une mission différente : lire des rapports \ stratégie \ contrôler les administrateurs.
Lien de subordination ? Il peut être conservé car en tant que directeur R&D cette personne est sous les ordres du DG de la
société, et il le demeurera au titre de son contrat de travail. Le DG peut lui donner des ordres en tant que salarié, et le fait
qu’il soit au conseil d’administration ne l’empêche pas de lui donner des ordres.
Si les conditions du cumul ne sont plus remplies : (jurisprudence constante depuis le début des années 1990)
pas de nullité du mandat
mais le contrat de travail va être mis en sommeil, il va continuer à exister en perdant ses effets pendant toute la
durée du mandat social, et reprendra ses effets à la disparition du mandat.
C’est une mesure favorable aux salariés qui deviennent dirigeants.
43
B) LA DESIGNATION DES DIRIGEANTS
C’est une dénomination collective (1844 C.Civ.) Les règles dépendent du droit spécial mais on peut déjà distinguer
le fait que parfois la désignation des dirigeants est directe, c'est-à-dire que les associés réunis en assemblée vont désigner
directement le dirigeant à la majorité ou unanimité. C’est le cas dans les sociétés civiles, les SARL ou les SNC. Mais parfois
la désignation du dirigeant est indirecte. C’est le cas p. ex. dans les sociétés anonymes dans lesquelles les associés vont
désigner les administrateurs et ensuite les administrateurs désigneront les dirigeants (le DG et le président du Conseil).
C’est donc un scrutin indirect.
Les tiers doivent être informés de la nomination mais également des changements en cours de vie sociale ( à raison de la démission ou révocation d’un dirigeant). Ces formalités sont assurées par une annonce dans un journal
d’annonces légales, une mention au RCS et au BODACC. C’est important car les contractants éventuels demandent à
l’huissier un document sur lequel figure notamment le nom du dirigeant : il est important de savoir que la personne avec qui
on négocie est capable d’engager la société.
Par ailleurs ni la société ni les tiers ne peuvent plus se prévaloir d’une irrégularité de la nomination une fois qu’elle
a été publiée. Donc ça purge les vices par la publication.
C) LA PERTE DU STATUT
Il y a trois hypothèses pour qu’un dirigeant cesse ses fonctions.
L’arrivée du terme du mandat social. Les fonctions de dirigeant sont toujours à durée déterminée. Parfois la loi fixe
la durée, p. ex. dans la SA. Mais dans d’autres types ce sont les statuts qui fixent les durées de mandat. Il est possible que
si la société est crée pour une durée faible, on peut prévoir que le gérant restera tout le long de la durée de vie de la société. C’est une forme d’irrévocabilité. Mais il est toujours possible d’obtenir la révocation du dirigeant, judiciairement pour
cause légitime.
Remarque : à l’arrivée du terme le dirigeant doit cesser ses fonctions. S’il ne les cesse pas il devient dirigeant de fait. Surtout tant que la révocation n’est pas publiée il engagera toujours la société par tous ses actes avec les tiers.
La démission. Aucune disposition légale. Principe : liberté. Les statuts peuvent prévoir des choses (préavis, motivation...)
La révocation. Doit être décidée par une décision collective des associés. (Règle du parallélisme des formes).
Ses modalités dépendent du type de société. Il y a 2 grands types :
* ad nutum : sans préavis, sans motif, sans indemnité. Ex : le président du CA, les administrateurs ou membres du
conseil de surveillance dans les SA, pour éviter les dirigeants se font consentir des parachutes dorés pour éviter les conséquences de ces révocations. C’est une indemnité que la société s’engage à verser s’il est mis fin à son mandat dans certaines circonstances. Ils sont négociés à l’arrivée du dirigeant.
* pour juste motif (dirigeants de SARL, DG d’une SA...) : ils sont révocables à tout moment mais doit être justifiée
par des motifs valables. S’ils ne sont pas valables ils auront droit à une indemnisation. Exemple : la nécessité de réorganiser la société, la mésentente entre deux mandataires sociaux
Mais dans les deux cas, la révocation ne doit pas être abusive (théorie de l’abus de droit). Exemple : est abusive une rupture
brutale dans des circonstances injurieuses ou vexatoires qui porterait atteinte à l’honneur du dirigeant.
S ECTION 2. L ES POUVOIRS DES DIRIGEANTS
I. L E PRINCIPE
Dirigeants : bénéficient des pouvoirs les plus étendus pour agir au nom de la société. Ils exercent deux attributions
essentielles :
la gestion économique, courante, de l’entreprise.
*
décisions de production, commercialisation des produits
*
gestion de la trésorerie
*
détermination de la stratégie
la représentation juridique de la société
La loi indique pour chaque type de société qui a le pouvoir de la représenter à l’égard des tiers.
*
gérant : SNC, société civile, SARL
*
directeur général : SA
II. L ES LIMITES AUX POUVOIRS DU DIRIGEANT
Elles ont d’origine légales (A), statutaires (B), jurisprudentielles (C).
A) LES LIMITES LEGALES
Pour les SA  art. 225-56
44
Deux types de limites légales :

Les pouvoirs réservés aux autres organes dans la société. Dans la SA : les assemblées d’actionnaires et le CA.
Les assemblées d’actionnaires p. ex. ont des attributions réservées, comme modifier les statuts, augmenter ou réduire le
capital, approuver les comptes, décider de la distribution des bénéfices ou de leur mise en réserve. Nommer et révoquer les
dirigeants. Les règles valent aussi pour le CA (autorisation de dépassement et de garantie de la société). Si un dirigeant
accomplit un de ces actes réservés, il commet un dépassement de pouvoirs.
Conséquences :
* Responsabilité du dirigeant \\ à la société
* Nullité de l’acte réalisé sans pouvoir

L’objet social. Le dirigeant ne peut agir que dans le cadre de l’activité de la société.
Conséquences :
* Responsabilité du dirigeant \\ à la société
* L’objet social sera opposable aux tiers si société à risque illimité  art. 1849 (société civile) et L221-5 (SNC)
*L’objet social sera inopposable aux tiers si société à risque limité (sauf fraude du tiers)  L223-18 SARL et L22556 pour les SA
B) LES LIMITES STATUTAIRES
Les statuts peuvent valablement limiter les pouvoirs du dirigeant. Ex ; interdiction de signer une somme sans accord préalable des associés. Aucune vente possible d’immeuble ou de fonds de commerce sans accords préalables...
Sanction :
Responsabilité du dirigeant \\ à la société et des associés
les clauses statutaires de limitation de pouvoirs du dirigeant sont inopposables aux tiers : l’acte sera quand même
valable. Même si le tiers savait qu’existait cette clause  Com. 2 juin 1992.
Donc ces clauses sont inefficaces dans l’ordre externe.
C) LA LIMITE JURISPRUDENTIELLE
La cour de cassation a imposé une dernière limite aux pouvoirs les plus étendus des dirigeants, cette limite repose
sur l’intérêt social : les dirigeants doivent agir conformément à l’intérêt social.
Dans l’ordre interne, un acte contraire à l’intérêt social engage la responsabilité du dirigeant (= faute de gestion).
Dans l’ordre externe en théorie il faudrait considérer que l’acte qui viole l’intérêt social est un abus ou un détournement de
pouvoir, il faudrait donc considérer que l’acte est nul. Mais il faudrait alors que l’on soit sûr que le tiers ait été en mesure de
savoir que l’acte passé violait l’intérêt de la société, il faudrait qu’il soit complice. Toute la difficulté est liée à la notion
d’intérêt social, car la doctrine s’écharpe sur le point de savoir ce qu’est l’intérêt social. Dans les situations caricaturales
cela ne pose pas de problème, p. ex. si le DG cédait un immeuble important de la société à un de ses proches pour un prix
dérisoire. La vente de cet immeuble serait clairement contraire à l’intérêt social. Dans ce cas là il y aurait nullité, mais c’est
un cas d’école. La mise en œuvre de la nullité serait plus difficile à réaliser en pratique.
S ECTION 3. L A RESPONSABILITE DES DIRIGEANTS
C’est une question qui est d’actualité. C’est le seul moyen pour les associés minoritaires de se faire entendre. LA
responsabilité peut devenir un instrument de contrôle des dirigeants par les associés.
Les dirigeants sont responsables à l’égard des associés mais aussi à l’égard des tiers. Cela signifie que la responsabilité des dirigeants peut être mise en œuvre dans l’ordre interne, et dans l’ordre externe.
I. L A RESPONSABILITE DANS L ’ ORDRE INTERNE
Est-ce que le dirigeant est responsable contractuellement ou délictuellement ? La relation entre les dirigeants et la
société est-elle contractuelle ? Si les dirigeants sont des mandataires sociaux, alors on peut conclure qu’il existe un contrat
entre le dirigeant et les associés. Si le dirigeant viole ce contrat, il engage sa responsabilité contractuelle tant à l’égard de la
société que envers les associés (fondement : 1147 C.Civ.).
En revanche avec une vision plus institutionnelle de la société, si on considère que le dirigeant est un organe de la
société, crée par al loi dont les pouvoirs sont fixés par la loi, dans ce cas il n’existe pas de contrat, et la seule responsabilité
sera la responsabilité délictuelle (art. 1382). La jurisprudence utilise les deux fondements, elle ne tranche pas.
Les conditions de la responsabilité : le fait générateur, et l’exercice de l’action en responsabilité.
A) LE FAIT GENERATEUR
La loi prévoit des faits générateurs précis
art. 1850, société civile
L223-22 C. com. SARL
45
-
L225-251 SA.
Tout dirigeant de société engage sa responsabilité dans trois cas :
lorsqu’il commet une infraction aux dispositions législatives et règlementaires applicables aux sociétés. Ex :
empiètement sur les pouvoirs d’un organe. Lorsqu’il réalise un acte en dehors de l’objet social.
violation des statuts, une qui limite ses pouvoirs
faute de gestion.
La jurisprudence a une conception large de la faute car elle considère que tant une action qu’une abstention peut constituer une faute. Ex : absentéisme, abstention.
Elle a une conception large également de la gestion : ça peut être un acte de contrôle p. ex. pour engager la responsabilité
des membres du CA, qui doivent contrôler l’action du DG. Il faut en gros se demander si l’acte était conforme à l’intérêt de la
société.
Cours 2
La jurisprudence considère que les dirigeants sont tenus d’une obligation de loyauté. C’est un fondement autonome de
responsabilité. C’est différent d’une faute de gestion. Ça pèse sur les dirigeants à l’égard des associés et à l’égard de la
société.
Loyauté \\ aux associés  Com. 75 fév. 1996, Vilgrain. On a un dirigeant associé, en négociation avec un éventuel repreneur de la société. Il négocie au prix de 8000 francs l’action. Un autre associé minoritaire dit au dirigeant qu’il souhaite
quitter la société. Le dirigeant associé lui propose de lui racheter ses actions pour 3000 francs l’action. Ensuite il revend au
tiers repreneur les actions à 8000 francs l’action. L’associé minoritaire décide d’agir en responsabilité contre le dirigeant
sur le fondement de manquement à l’obligation de loyauté à l’égard des associés.
La cour de cassation, pour la 1ère fois, retient le dirigeant responsable pour manquement à l’obligation de loyauté.
Loyauté \\ à la société  Com. 24 fév. 1998. Le DG d’une société a l’intention de créer sa propre société concurrente à
celle qu’il dirige. Notamment il décide de supprimer dans les contrats de travail la clause de non concurrence. Il démissionne, il crée la société, et vient débaucher les salariés dont il avait supprimé les clauses de non concurrence. Cela signifie
que ces salariés pouvaient venir travailler pour lui. La Cour de cassation retient la responsabilité du dirigeant pour violation
de son obligation de loyauté à l’égard de la société. C’est une création purement jurisprudentielle. Cette obligation de loyauté n’existait nulle part dans les textes.
B) L’EXERCICE DE L ’ACTION EN RESPONSABILITE
C’est lié à la nature du préjudice subi. En effet les faits générateurs de responsabilité sont susceptibles d’entrainer
deux préjudices différents. Le préjudice social et le préjudice personnel des associés. Le régime sera différent selon qu'on
cherche à indemniser le préjudice social ou le préjudice personnel des associés.
Le préjudice social. Préjudice subi par la personne morale même. Il peut être matériel, p. ex. une perte financière, mais il
peut être moral, p. ex. atteinte à l'image ou à la réputation d'une société.
Exemple de la jurisprudence précitée : le préjudice était la perte des salariés, subi par la société ;
Préjudice personnel. Il est individuel, subi personnellement, par un ou plusieurs associés. Ce préjudice ne sera réparable
que s'il est autonome et indépendant d'un éventuel préjudice subi par la société. Exemple : cf. arrêt Vilgrain, seul l'associé
avait subi un préjudice individuel. Le préjudice personnel est rarement retenu. Si les associés subissent un préjudice en
raison de la faute, ce n'est souvent qu'un préjudice par ricochet, parce que la société elle-même a subi un préjudice.
Il faut un préjudice personnel autonome.
Maintenant on doit distinguer l’exercice de l’action en réparation du préjudice social (1) puis du préjudice individuel (2).
1) L ’ ACTION EN REPARATION DU PREJUDICE SOCIAL
En théorie cette action appartient à la société, elle doit mettre en jeu la responsabilité du dirigeant. Cependant les
actions en justice de la société doivent être réalisées par les dirigeants.
•
Action en réparation du préjudice social exercée par le dirigeant  action ut universi
Or c'est le dirigeant qui a causé le préjudice. La loi a également attribué cette action sociale aux associés. Cela va
permettre aux associés d’exercer cette action sociale.
•
Action en réparation du préjudice social exercée par les associés  action ut singuli  art. 1843-5.
46
Comme c’est une action sociale, les dommages et intérêts iront directement dans le patrimoine de la société, les
associés ne toucheront rien. Un seul associé peut exercer l’action sociale. Il n’est pas nécessaire qu’il demande l’accord des
autres, ça permet d’éviter l’inertie si p. ex. le dirigeant est l’associé majoritaire.
Or dans la pratique ces actions ut universi sociales sont rares. En cas de changement de dirigeants alors les actions
sociales sont le plus souvent exercées.
Problème de l’action ut singuli : les associés doivent payer les frais de justice, ils dépenseraient pendant des années pour
qu’au final l’indemnisation entre directement dans le patrimoine de la société.
2) L ’ ACTION EN REPARATION DU PREJUDICE PERSONNEL
Elle n’est pas prévue par de textes particuliers, si ce n’est au détour de 1843-5 qui fonde l’action sociale ut singuli
mais évoque l’action personnelle. Cette action nécessite la preuve du préjudice distinct, autonome, indépendant.
Exemple : lors d’une assemblée d’actionnaires, ils décident de partager les dividendes mais le dirigeant prive un
associé de ses dividendes. Ou encore le fait qu’un associé n’ait pas reçu les documents sociaux.
En cas de préjudice par ricochet, la jurisprudence se montre inflexible, p. ex. Civ. 3ème 22 sept. 2009, commenté
aux petites affiches
Prescription : Que l’on soit dans une action sociale ou action individuelle  3 ans à compter du fait dommageable
ou de sa révélation si dissimulation sauf si le fait dommageable est la conséquence d’un fait pénalement sanctionné, soumis à une autre prescription, qui l’emportera. (Ex : maquillage de comptes...)
II. LES PRINCIPES QUI REGISSENT LA RESPONSABILITE DANS L ’ORDRE EXTERNE
Responsabilité des dirigeants \\ aux tiers à la société ?
A) LES TERMES DU DEBAT
Problème : conception des fonctions des dirigeants. Conception contractuelle avec les dirigeants comme mandataires sociaux : les dirigeants agissent au nom et pour le compte des associés et donc de la société, s’ils commettent des
fautes, doivent être réparées par les associés et par la société.
Contre argument : les associés ont-ils donné dans leur mandat la possibilité de faire des fautes ? Donc il dépasse
son mandat quand il commet une faute.
Si conception du dirigeant comme organe : la faute peut être commise dans l’intérêt de la société. Ex : minorer le
CA de la société pour payer moins d’impôts. On parle de société écran entre le tiers et le dirigeant.
B) SOLUTIONS RETENUES PAR LE DROIT POSITIF
Position nuancée de la jurisprudence.
Responsabilité contractuelle : la jurisprudence considère que la responsabilité contractuelle est toujours à la charge de la
société car c’est elle seule qui est le cocontractant du tiers et donc susceptible de commettre une faute contractuelle. En
cas d’inexécution ou de mauvaise inexécution d’un contrat souscrit par le dirigeant au nom de la société, cela ne pourra pas
engager la responsabilité personnelle du dirigeant.
Responsabilité délictuelle : la responsabilité du dirigeant pourra être engagée. Le principe sera renversé par rapport au droit
commun de la responsabilité. C'est-à-dire qu'en principe la responsabilité délictuelle est personnelle or en droit des sociétés
les tiers doivent agir contre la société en réparation des fautes des dirigeants. C'est la société qui l'indemnisera, quitte à
exercer ensuite le recours subrogatoire contre le dirigeant. Ce n'est que par exception que la jurisprudence reconnaît dans
certaines circonstances la responsabilité personnelle des dirigeants à l'égard des tiers.
Il y a trois cas dans lesquels un tiers peut agir contre un dirigeant personnellement :
Faute détachable. La Cour de cassation va transposer des règles administratives en droit des sociétés par rapport à
ses fonctionnaires. Le fonctionnaire ne répond pas des fautes de service mais que des fautes détachables de ses fonctions.
Le dirigeant ne peut engager la responsabilité personnelle que si une faute détachable de ses fonctions peut être retenue à
son encontre. La jurisprudence a été très stricte dans un premier temps, elle ne retenait la faute détachable que dans des
cas limités. Par la suite la Cour a atténué sa politique  Com. 20 mai 2003. Elle rappelle que la responsabilité d’un dirigeant ne peut être engagée que s’il a commis une faute détachable. En revanche elle va définir la faute détachable : c’est
quand le dirigeant commet intentionnellement une faute d’une particulière gravité incompatible avec l’exercice de ses fonctions de dirigeants.
Exemple de faute lourde, le dirigeant avait payé un fournisseur avec une créance client, qui avait déjà été cédée la veille.
Ceci constitue un acte délictueux, la Cour de cassation va remarquer que la faute était intentionnelle, c’est un acte grave,
délictueux, donc incompatible avec les fonctions normales de dirigeant.
47
Faute pénale. Une infraction pénale constitue-t-elle ipso facto une faute détachable susceptible d’entrainer la responsabilité personnelle du dirigeant. Réponse négative  Civ. 3ème 4 janv. 2006. En l’espèce, omission de souscrire une
assurance dommage responsabilité dans les sociétés de construction immobilière (omission = faute pénale). Cette infraction pénale était insuffisante pour engager la responsabilité personnelle du dirigeant. Certes il y avait une faute du dirigeant,
mais elle n’était pas séparable de ses fonctions. Comment une infraction pénale pourrait entrer dans le cadre des fonctions
du dirigeant ?
Inflexion possible de la position de la jurisprudence : notamment par un arrêt de juillet 2006, où un défaut de souscription à une assurance obligatoire a été considéré comme une faute détachable, d’une particulière gravité. Du côté de la
chambre criminelle les infractions sont bien établies.
La chambre criminelle, quant à elle, si le dirigeant commet une infraction pénale, sa responsabilité civile et personnelle peut
être engagée même si ce n’est pas une faute détachable. Raison : les juridictions pénales n’opèrent pas de distinction entre
la faute simple et la faute détachable des dirigeants. Ainsi on favorise la pénalisation du droit des sociétés. On s’attend
donc à une évolution de la jurisprudence civile sur ce point.
Faute de gestion en cas de procédure collective.
Lorsqu’une procédure collective est ouverte, souvent la société n’a plus de liquidités pour payer les créanciers, qui vont
tenter d’engager la responsabilité personnelle des dirigeants en réparation de leur préjudice. Quel préjudice ? -> Le non
recouvrement de leurs créances.
Il faut – une faute
- un lien de causalité
Il faut montrer qu’il y a eu faute de gestion, et les créanciers ne seront pas tenus de prouver la faute détachable.
Cela aboutit par le versement de dommages et intérêts. Le lien de causalité sera très facilement établi.
Lorsque les sociétés sont en procédure collective il est beaucoup moins compliqué d’établir la responsabilité personnelle des dirigeants. Pour finir sur le point de la responsabilité personnelle des dirigeants, on voit que l’action des tiers
aboutit par la condamnation à des DI par le dirigeant aux tiers. Si l’action en responsabilité perso n’aboutit pas, le tiers a
généralement intenté une action en responsabilité contre la société, s’il n’y a pas de faute détachable, et généralement
l’autre action envers la société va aboutir, et c’est la société qui sera condamnée à verser des DI au tiers. Ensuite la société
pourra se retourner elle-même contre le dirigeant au titre de son action subrogatoire, et peu importe que la faute soit détachable ou non car on revient dans l’ordre interne.
Cette action subrogatoire pourra être exercée ut universi ou ut singuli. Pour être complet, à côté de cette responsabilité civile, les dirigeants peuvent engager la responsabilité pénale. Les dirigeants sont également susceptibles d’engager
leur responsabilité fiscale. Notamment une disposition L1267 du livre des procédures fiscales : le dirigeant est responsable
des inobservations graves et répétées des obligations fiscales. Concrètement : il peut y avoir une condamnation solidaire
avec la société pour payer des sommes de redressement fiscale.
CHAPITRE 2. LA SITUATION DES ASSOCIES
Le terme d’associé est un terme générique qui désigne aussi bien les associés des sociétés de personnes que les
actionnaires. Ce sont les premiers acteurs de la vie de la société, par qui tout a été rendu possible. Le statut et la condition
varie en fonction du type de société.
Un ensemble irréductible de droit existe cependant : on appelle cela les droits propres de l’associé. Il faut distinguer la société PM et la société sans PM.
-
Société sans PM : les droits des associés sont de deux sortes.
*
Droit de copropriété sur les biens mis à la disposition de l’activité société, p. ex. dans les sociétés en participation.
*
Droits de créance qui naissent du contrat de société et qui s’exerce contre les autres associés.
Mercredi 30 novembre 2011
Société avec PM : les droits des associés sont plus complexes. On parle souvent de droit sui generis : c’est un droit
qui n’est pas défini par rapport à quelque chose qu’on connait, il résulte de lui-même. Ce ne sont pas des droits de propriété
sur les actifs de la société, car elle devient propriétaire des actifs. On dit que la personnalité morale fait écran entre les
associés d’une part et le patrimoine de la société d’autre part. Les associés quant à eux ne sont propriétaires que de leurs
droits sociaux et non des biens qui appartiennent à la société.
Ces droits sociaux donnent aux associés des droits contre la société. Ils sont de type patrimoniaux et de type extrapatrimoniaux.
* De type patrimonial : droit aux dividendes, bonus de liquidation…
* De type extrapatrimonial : droit à l’information, droit de vote, droite de ne pas voir ses engagements augmentés.
48
En raison de cette combinaison de droits patrimoniaux et extrapatrimoniaux il est difficile de se prononcer sur la nature
juridique des droits de l’associé.
De plus ces parts ne donnent pas seulement des droits mais également des obligations aux associés : obligation de libération des apports, obligation de participer aux pertes dans certaines sociétés…
Mais la nature juridique du droit des associés, on peut vivre sans. Il est plus utile de connaître la consistance de ces droits.
S ECTION 1. L ES DROITS EXTRAPATRIMONIAUX DES ASSOCIES
Ils se composent de plusieurs choses :
droit de demeurer associé
droit de ne pas voir son engagement augmenter sans son accord
droit politique qui permet à l’associé de participer à la vie sociale
I. L E DROIT DE DEMEURER ASSOCIE
On y trouve un grand principe et des tempéraments.
A) LE PRINCIPE
Le 1er grand droit est celui de demeurer associé, c’est ce qu’on appelle un droit propre. Les grands penseurs ont
créé les droits propres dans lesquels on a mis les droits intangibles, auxquels on ne peut pas toucher.
Cela signifie « le droit de ne pas être exclu de la société contre son gré » que ce soit par une décision des dirigeants
ou par une décision de l’assemblée générale des associés. Même l’organe le plus démocratique de la société n’a a priori
pas le droit d’exclure l’associé. La loi est muette sur le point. Aucun texte ne vient nous dire qu’il est interdit d’exclure un
associé.
L’arrêt du Com. 12 mars 1996 a proclamé le principe de l’interdiction de l’exclusion d’un associé, mais elle a ajouté
« en dehors des hypothèses prévues par la loi ». En l’espèce un associé réclamait la dissolution de la société pour cause de
mésentente grave. Les autres associés qui étaient à l’origine de la mésentente proposaient de racheter les parts sociales
de celui qui la demandait.
La question s’est posée si un juge pouvait exclure un associé de la société contre son gré. La Cour de cassation a
répondu qu’aucune disposition légale ne donne pouvoir au tribunal d’obliger l’associé qui demander la dissolution de céder
ses parts aux autres associés qui offrent de les racheter. Conclusion : la société a été dissoute au mépris de l’intérêt social.
D’un point de vue juridique, l’associé ne peut pas être exclu.
Le fondement de ce droit c’est le droit propriété. L’associé est propriétaire de ses parts, or ce droit est protégé par
l’article 544 et la seule exception est l’expropriation pour cause d’utilité publique. Or exclure un associé dans le cadre de la
mésentente correspondait à une expropriation pour cause d’utilité privée.
Mais c’est une solution absolutiste et dangereuse pour l’économie.
B) LES TEMPERAMENTS
Le législateur prévoit des exceptions à ce droit. Par ailleurs les statuts peuvent sur délégation de la loi mettre en
œuvre des tempéraments.
1) L ES TEMPERAMENTS LEGAUX
Il existe des hypothèses selon lesquelles un associé peut être exclu de la société sans son consentement. Parfois
ce sont des sanctions prises à l’égard des associés qui ne respecteraient pas ses engagements. P. ex. en matière de procédure collective, on nomme l’administrateur judiciaire qui prendra la place des dirigeants et s’assurera de la gestion de la
société pendant la phase de liquidation. Il peut considérer que la seule condition pour que la société se relève c’est
d’exclure les dirigeants. Or ils sont souvent associés. Donc il faut exclure ces associés. L’administrateur va demander
l’exclusion d’associés au tribunal.
Par ailleurs, cela concerne l’associé qui ne libère pas son apport. L’article L228-27 prévoit la possibilité de l’exclure.
Mais parfois l’exclusion n’a rien à voir avec la sanction et elle est prévue pour sauvegarder l’intérêt de la société.
Exemples : en cas de vice de consentement ou incapacité de l’associé (L1244-12) L’associé peut, après avoir lancé une
action interrogatoire, peut demander à un juge de permettre le rachat des droits de l’associé dont le consentement a été
vicié pour supprimer la cause de nullité.
2ème cas : les associés ultra minoritaires dans les sociétés cotées. Les associés à < 5% du capital peuvent faire
l’objet d’une procédure de retrait forcé. On leur impose de sortir de la société, à la demande des majoritaire, c’est ce qu’on
appelle le squeeze out. On leur rachète de force leurs parts.
49
2) L ES TEMPERAMENTS STATUTAIRES
L’exclusion est prévue non pas par la loi mais par le contrat de société. Dans certains types de société la loi ellemême a expressément autorisé les statuts à prévoir l’exclusion de l’associé, p. ex. L227-16 dans les SAS qui prévoit que les
statuts peuvent contenir des clauses d’exclusion et préciser les conditions dans lesquelles l’actionnaire peut être tenu de
céder ses actions dans les conditions prévues dans les SAS. C’est également possible dans les sociétés européennes (art.
L229-12). Il faudra prévoir des motifs d’exclusion (conformes à l’OP), la procédure de l’exclusion c'est-à-dire déterminer
l’organe qui prendra la décision d’exclure. Il faut prévoir également les garanties de l’exclu en matière de droits de la défense (convocation, contradictoire, indemnisation…).
Dans les autres types de société ? La jurisprudence a décidé d’étendre la possibilité de prévoir les mesures
d’exclusion aux autres formes sociales. L’arrêt le plus clair est l’arrêt du 8 mars 2005 selon lequel la Cour de cassation a
reconnu la possibilité pour une SNC de prévoir des clauses d’exclusion, avec une portée générale.
Ces clauses doivent être encadrées. Le contrôle du juge est très sévère. Les motifs doivent être déterminés et conformes à l’ordre public. Exemple : on peut imaginer qu’une clause d’exclusion l’exclusion d’un associé si une procédure
collective est engagée à son encontre, ou en cas de faute de sa part, p. ex. un acte de concurrence déloyale ou autre délit.
Ces délits seraient conformes : ils sont objectifs et conformes à l’OP.
En revanche on trouve parfois des motifs non conformes parfois sanctionnés par le juge, p. ex. si le motif serait la
découverte de l’homosexualité de l’associé.
Par ailleurs il faut prévoir une contrepartie financière correcte. Mais c’est compliqué car on ne sait pas quand est-ce
que la clause sera mise en œuvre et la valeur des actions. On trouve généralement une méthode pour calculer le prix. Mais
s’il y a un conflit entre l’associé à exclure et les autres associés concernant la méthode de calcul, l’article 1843-4 prévoit le
recours à un expert qui va avoir pour mission d’évaluer le prix des titres en cas de mise en œuvre de la clause d’exclusion.
En revanche il y a une grande liberté concernant l’organe compétent pour exclure : les associés (à la majorité qu’on
veut) ou le Conseil d’administration, le gérant…
En ce qui concerne les circonstances de la mise en œuvre de la procédure : les règles sont strictes sur
l’encadrement de la procédure. On constate une forte influence du droit processuel notamment la CEDH surtout à travers
son article 6 qu’on retrouve partout et qui donc ne signifie plus rien. Les juges sont attachés au respect du contradictoire.
Ils vont vérifier que l’associé exclu a été convoqué et qu’il a pu présenter ses arguments avant que l’exclusion soit
prise. Par ailleurs il peut invoquer cet article 6 dans son procès avec les associés.
Remarque : \\ arrêt du 23 oct. 2007, qui a dit que lorsque l’exclusion était prévue par une clause statutaire qui
donnait pouvoir à l’assemblée des associés alors l’associé exclu devait prendre part au vote. C’était dans une SAS mais que
c’était valable dans toutes les sociétés. C’est critiquable car l’associé majoritaire ne pourra jamais être exclu.
II. L E DROIT DE NE PAS ETRE CONTRAINT A L ’ AUGMENTATION DE SES ENGAGEMENTS ( ART . 1836 C.C IV .)
L’article 1836 dispose qu’en aucun cas les engagements d’un associé ne peuvent être augmentés sans le consentement de celui-ci. Le contraire signifierait que les dirigeants pourraient obliger les associés à remettre de l’argent dans la
société et pourraient exclure les associés qui n’auraient pas les moyens de remettre de l’argent dans la société. C’est donc
le corollaire du droit de ne pas être exclu. C’est le corollaire car ce principe signifie qu’il y a un droit à demeurer associé aux
conditions que l’on a souscrites dans le contrat de société. P. ex. les dirigeants ne peuvent pas décider d’une augmentation
de capital à laquelle tous les associés seraient obligés de souscrire.
De la même façon, il n’est possible de transformer une société à risque limité en société à risque illimité qu’à
l’unanimité. Une telle transformation impliquerait une obligation aux dettes donc leur engagement serait augmenté, et il
faut leur consentement.
Ce sont aussi bien des engagements patrimoniaux qu’extrapatrimoniaux. Par exemple il est interdit de procéder
une augmentation de capital à laquelle tous les associés seraient obligés de souscrire mais il serait également interdit
d’insérer en cours de vie sociale une clause de non concurrence acceptée à autre chose que l’unanimité.
Ce principe parait simple et de bon sens, mais pose parfois des difficultés parce qu’il peut être difficile de distinguer
une augmentation des engagements et ce qui est une simple limitation d’un droit. Les limitations de droits ne sont pas
soumises à 1836. La différence n’est pas évidente, il faut se référer à la jurisprudence.
Exemple de la clause d’agrément. Clause par laquelle l’associé s’oblige à céder ses titres seulement en demandant
préalablement un accord d’autres associés sur l’identité du cessionnaire. La jurisprudence a considéré qu’il s’agissait d’une
simple restriction des droits, donc une clause de ce genre peut être insérée à la majorité et non pas à l’unanimité.
III. L ES DROITS POLITIQUES
A) LE DROIT A L ’INFORMATION
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But : permettre à l’associé de contrôler la gestion de la société opérée par les dirigeants. Le droit à l’information
n’est pas expressément consacré par un texte général mais la jurisprudence le fait ressortir de différents textes spéciaux
qui confèrent le droit à certains types d’informations aux profits des associés dans différents types de sociétés.
L’équilibre en la matière est difficile à trouver. Il faut informer les associés mais en même temps il faut veiller à ce
que la société ne soit pas paralysée par les demande abusive d’informations et éviter que la société ne se mette en danger
notamment vis-à-vis de ses concurrents par la révélation de trop nombreuses informations.
Le législateur a donc distingué le droit permanent et le droit occasionnel d’information.
1) L’ INFORMATION PERMANENTE
Droit de poser des
questions écrites
Droit de consulter des
documents sociaux
Sociétés à risque illimité
- aux dirigeants sociaux
- par les associés
- réponse sous 1 mois.
- 2x an dans les SNC
- 1x an dans les sociétés civiles
Obtenir communication et prendre
copie de tous les documents sociaux
à n’importe quel moment de l’année.
But : grande transparence.
Sociétés à risque limité
En principe, les associés n’ont pas ce droit sauf si la société connaît des difficultés susceptibles de compromettre son activité.
En effet dans ce cas les associés peuvent déclencher la
procédure d’alerte. Dans cette procédure, ce droit est
reconnu.
Les associés peuvent consulter les principaux documents
sociaux, mais ceux qui concernent les 3 précédents exercices, pas ceux de l’année en cours. Explication : l’intérêt
de la société doit primer et son intérêt et de conserver la
plus grande discrétion sur les documents sociaux de
l’année en cours.
2) L’ INFORMATION OCCASIONNELLE
C’est l’information qui précède les assemblées générales. Dans les 15 jours qui la précèdent, une information spéciale des associés est organisée pour leur permettre de participer efficacement à l’assemblée. Quel que soit le type de société ce droit se découpe en plusieurs prérogatives.
Droit d’obtenir l’envoie de certains documents p. ex. les documents comptables, rapports des dirigeants qui expliquent ces documents et le texte des résolutions qui seront proposées durant l’AG.
Droit de consulter sur place d’autres documents sociaux qui n’auraient pas été transmis.
Droit de poser des questions écrites, auxquelles les dirigeants répondront pendant l’AG. Mais sanction de l’abus.
B) LE DROIT DE VOTE
1) G ENERALITES
A) PRINCIPE
Le doit de vote appartient à tout associé. Ce n’est pas inscrit tel quel dans la loi. Dans l’article 1844 al. 1 on trouve
une formule plus vague, il dispose que tout associé a le droit de participer aux décisions collectives. Ça ne veut pas dire, a
le droit de voter aux assemblées.
Mais un arrêt important Com. 29 fév. 1999, Château d’Yquem a lié le droit de vote et le droit de participer aux décisions collectives. Dans cet arrêt la Cour a décidé que sur le fondement de 1844 tout associé avait le droit de participer aux
décisions collectives, ce qui impliquait nécessairement le droit de voter.
On en déduit que le droit de vote est un droit propre, irréductible de l’associé. Concrètement ça veut dire que les
statuts ne peuvent pas déroger à ce principe. De la même façon ça veut dire que l’associé ne peut pas renoncer au droit de
vote car c’est une disposition de l’OP. Il ne peut pas non plus s’en séparer, même s’il cède sa part sociale.
Le seul moyen pour l’associé de céder le droit de vote serait alors de céder l’action.
Justification : le fondement du droit de vote réside dans le risque couru par l’associé. Il risque de perdre son apport
que le droit des sociétés lui donne le droit de s’exprimer. Contrairement à un prêteur qui n’a aucun droit de regard dans la
gestion de la société, lui en a un.
L’ampleur du risque couru détermine la mesure du droit de vote : plus l’apport de l’associé a été important, plus
nombreux vont être les droits de vote qui lui seront reconnus.
B) EXCEPTIONS
La suppression du droit de vote peut concerner l’action soit la personne de l’associé.
Les exceptions tenant au titre. Dans certaines sociétés, ce qui est le cas des sociétés par action, peuvent émettre des actions dépourvues de droit de vote. Mise en place de cette possibilité pour renforcer l’attractivité de la place de Paris par
rapport aux places étrangères. Cette mesure était opportune pour ceux qui n’étaient pas intéressés par la gestion de la
société, et cela permettait également de ne pas bouleverser l’équilibre entre les actionnaires en place.
Avant une ordonnance importante du 24 juin 2004 on avait crée des actions à dividende prioritaire sans droit de vote.
L’ordonnance de 2004 les a supprimé mais a crée les actions de préférence à la place. Elles permettent à la carte de créer
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des actions qui sont assorties de droits de toute nature ou auxquelles on peut retrancher certains droits qu’on aurait normalement avec une action classique.
Il est également possible de créer une action sans droit de vote mais majorée en dividendes ou encore avec un
intérêt préciputaire. Ces actions ne peuvent pas représenter plus de 50% du capital social.
C’est donc une exception flagrante posée au principe. Elle est attachée au titre car si on la vend, l’action circulera sans le
droit de vote. Elle est « propter rem » (attachée à la chose).
Exceptions tenant à la personne de l’actionnaire. La privation est entachée à la personne détentrice du titre. La loi peut
supprimer le droit de vote de l’associé à titre préventif ou à titre de sanction.
à titre préventif : hypothèse du conflit d’intérêt. Ex : si l’AG doit déterminer le montant de l’apport en nature et donc
le quota de droit de vote de l’apporteur en nature. On l’exclue donc du vote. C’est donc ponctuel.
suppression du droit de vote à titre de sanction. C’est le cas de défaut de libéralisation d’un apport dans les délais
prévus. La société va le mettre en demeure de libérer son apport. S’il n’a rien fait pendant un mois il sera privé du droit de
vote automatiquement.
De la même façon dans les sociétés cotées, les associés ont l’obligation de déclarer les franchissements de seuil (quand on
dépasse un seuil de possession de capital). Celui qui ne respecterait pas cette obligation pourrait se voir retirer son droit de
vote.
Toutes ces exceptions sont ponctuelles, surtout sont interprétées strictement par les juges. Surtout ces exceptions sont
toutes légales.
Cours 2.
2) H YPOTHESES DE COMPLICATIONS
A) COPROPRIETE SUR LES TITRES ET LES ACTIONS
C’est l’hypothèse dans laquelle où plusieurs personnes sont propriétaires d’une même action ou part sociale. On ne
sait pas à laquelle de ces personnes va revenir le droit de vote. Le droit de vote ne se divise pas. On a une action, on a un
droit de vote, il n’y aura qu’une personne qui pourra voter. Une indivision sur les droits sociaux, ça se voit beaucoup en pratique quand plusieurs enfants ont hérité d’un paquet de titres de leurs parents. Comment répartir ?  art. 1844 al 2. : « Les
copropriétaires d'une part sociale indivise sont représentés par un mandataire unique, choisi parmi les indivisaires ou en
dehors d'eux. En cas de désaccord, le mandataire sera désigné en justice à la demande du plus diligent. »
Les différents copropriétaires vont se mettre d’accord pour que l’un d’entre eux votent pour eux. Si les copropriétaires n’arrivent pas à se mettre d’accord sur un nom, le mandataire sera désigné en justice. Une seule personne pourra
voter mais dans le sens souhaité par les copropriétaires.
B) DEMEMBREMENT DES DROITS SOCIAUX
Une même action peut appartenir en démembré : l’usufruit et l’abusus. Le propriétaire aura l’abusus, droit de céder
le bien ou d’en modifier la substance. L’usufruitier lui a le droit de récolter les dividendes de l’action.
Qui a le droit de vote ? Qui est indivisible ? C’est important car le droit de vote va permettre tantôt d’exercer les
droits liés à l’abusus. P. ex. si la décision de fusion de la société en AG, c’est une modification de la chose, c’est un pouvoir
du nu-propriétaire, mais d’autres AG vont avoir pour conséquence de distribuer des dividendes, c’est ce qui relève du fructus.
La loi est insuffisante quoique non muette.
Deux articles :
1844 al. 3 C.Civ. « Si une part est grevée d'un usufruit, le droit de vote appartient au nu-propriétaire, sauf
pour les décisions concernant l'affectation des bénéfices, où il est réservé à l'usufruitier. »
art. 225-110 (ne s’applique qu’aux SA), le droit de vote n’appartient qu’à l’usufruitier dans les AGO
(comptes, répartissent les bénéfices, mise en réserve…), et au nu-propriétaire pour les AGE (modification des statuts, modification de capital, fusion…).
Ces dispositions sont logiques eu égard à la répartition de l’usus, de l’abusus, dans le mécanisme de démembrement. Le problème vient du fait que ces deux dispositions comportent toutes les deux un alinéa qui permet de déroger aux
règles qu’elles posent.
Le principe de répartition du vote est supplétif, on peut donc y déroger. Problème : ça va être de déterminer la
marge de manœuvre des statuts. Dans quelle mesure peut-on y déroger ? Notamment est-ce qu’on peut priver un usufruitier du droit de vote ? Ou l’inverse ?
Exemple. Un chef d’entreprise a crée sa société, se fait vieux, il veut transmettre son entreprise au moindre coût. Il
va utiliser le démembrement des droits sociaux comme moyen de transmission. Il va donner à ses enfants la nue-propriété
et lui restera usufruitier. Comme son entreprise est la sienne et n’a pas totalement confiance en ses enfants pour prendre
la relève, il va changer les statuts pour dire que c’est l’usufruitier seul qui prendra toutes les décisions dans la société, et les
nu-propriétaire n’auront pas de droit de vote. Ça arrive très fréquemment. Le droit de sociétés permet-il de rédiger de tels
52
statuts ? Il faut tenter de concilier les objectifs du droit des sociétés avec les principes du droit des biens en matière de
démembrement. En ce qui concerne le nu-propriétaire, en droit des sociétés pur, il ne fait aucun doute que le nupropriétaire est le véritable associé. Donc application de 1844 al. 1 tel qu’interprété par la jurisprudence Yquem du 9 fév.
1999, il a nécessairement le droit de voter.
On ne peut pas supprimer en dehors des hypothèses légales. En conséquence, une clause statutaire supprimant le
droit de vote du nu-propriétaire serait illégale.
Problème : on a un arrêt de principe  Com. 04 janv. 1994 DE GASTE qui statuait sur une hypothèse similaire.
L’arrêt De Gaste a conclu en faisant une distinction entre le droit de vote du nu-propriétaire qu’il serait possible de supprimer et son droit de participer aux décisions collectives, qui serait intouchable. Cela veut dire que le nu-propriétaire aurait un
droit intangible à être convoqué à toutes les AG, à recevoir des informations, à donner son point de vue.
Mais cet arrêt date de 1994, et ensuite est arrivé l’arrêt Yquem qui a pu laisser penser à la doctrine comme un revirement de jurisprudence. Selon la doctrine, tout statut après cet arrêt qui supprimait les droits de vote du nu-propriétaire
était illicite.
Et l’usufruitier ? Il ne peut pas être protégé par le droit des sociétés. Il faut d’abord se demander si l’usufruitier est
un véritable associé (si oui → application du droit des sociétés). La majorité de la doctrine lui nie ce statut.
La jurisprudence s’est saisie du problème sur le terrain du droit des biens. Notamment l’article 578 C.Civ. et les articles suivant qui prévoient que la réception des fruits (des dividendes) est la prérogative principale de l’usufruitier. Or si
l’usufruitier ne pouvait pas voter sur les décisions \\ aux dividendes, ça serait lui retirer ses prérogatives essentielles reconnues par le droit civil. Ce raisonnement a tenu la chambre commerciale de la cour de cassation à appliquer cet article à une
hypothèse de droit des sociétés pour protéger le droit de vote de l’usufruitier. Et la Cour de cassation a affirmé que la clause
accordant tous les droits de vote au nu-propriétaire donc supprimant le droit de vote de l’usufruitier était illicite car contraire
à l’article 578.  Com. 31 mars 2004. On était donc dans l’hypothèse inverse : le nu propriétaire avait voulu supprimer
tous les droits de vote de l’usufruitier.
Ce sont des questions très compliquées. Si on résume, en gros, avec l’arrêt Yquem et avec la jurisprudence de
mars 2004 concernant l’usufruitier, on a une jurisprudence qui revient à dire que ni l’usufruitier ni le nu propriétaire ne
peuvent se voir retirer totalement leur droit de vote.
Cette jurisprudence est-ce qu’elle n’a pas pour effet de revenir à la définition légale de vote entre usufruitier et nupropriétaire prévue à l’article 225-110 et 1844 al3 ? Auquel cas cette jurisprudence limite la précision légale concernant le
caractère supplétif de ces règles. Mais le trouble actuel vient d’un arrêt, CCass. Com. 22 fév. 2005, qui statuaient sur
l’hypothèse où l’usufruitier souhaite retirer les droits de vote du nu-propriétaire. Et donc dans les statuts figurait une clause
« lorsque les parts sociaux sont divisées en usufruit, l’usufruitier détient le droit de vote ». On demandait à la Cour si cette
clause était valable. En application des jurisprudences précédentes, cette clause serait nulle. (Application de jurisprudence
Yquem). Or la Cour de cassation a censuré la décision de Cour d’appel qui allait dans ce sens au motif que « les statuts
peuvent déroger à la règle selon laquelle le droit de vote appartient au nu propriétaire à condition qu’il ne soit pas dérogé
au droit du nu propriétaire de participer aux décisions collectives ». Il est possible de supprimer tout droit de vote du nupropriétaire si on conserve son droit à participer aux décisions collectives.
Confirmation  13 juil. 2005, quoique la clause litigieuse était un peu différente, elle conférait le pouvoir à
l’usufruitier de représenter le nu propriétaire dans toutes les assemblées, mais ne réservait pas le droit au nu-propriétaire
de venir aux assemblées. Cette clause a donc été considérée comme illicite par les mêmes principes que ceux posés par De
Gaste et celui de 2005. On a également confirmation par un arrêt plus récent du 2 déc. 2008, n’est pas considérée comme
illicite la clause qui donne droit exclusif de vote à l’usufruitier pour toutes les AGO et toutes les AGE mais qui précisait que
dans tous ces cas le nu-propriétaire serait convoqué aux assemblées. Il faut donc croire que la solution se pérennise.
On peut parler de jurisprudence constante. Finalement on voit que le droit de vote de l’usufruitier est mieux protégé
que le droit du nu propriétaire. Or le droit du nu propriété est protégé par le droit des sociétés l’usufruitier est protégé par le
droit civil, qui rempli donc mieux son office de protection.
La dernière question qu’on peut se poser à propos de la jurisprudence de 2005 et postérieure, c’est si ces solutions sont compatibles avec l’arrêt Yquem ou bien y a-t-il revirement de jurisprudence ?
C’est compatible avec l’arrêt Yquem ? ou est-ce qu’il y a un revirement de jurisprudence ?
Yquem : droit de participer + droit de vote
Or dans ces arrêts : distinction droit de participer vs. Droit de voter
Or ils ne constituent en aucun cas un revirement de jurisprudence. Ils n’ont pas le même domaine d’application ; Yquem
s’applique quand il n’y a pas démembrement sur les droits sociaux, alors que tous les autres arrêts de Gaste, 2005… ne
s’appliquent qu’en cas de démembrement des droits. Le domaine est totalement différent.
3) E XERCICE DU DROIT DE VOTE
L’associé vote librement, mais le vote doit être loyal.
A) LIBERTE DU VOTE
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Principe : l’associé doit exprimer son vote en toute liberté. Mais en pratique ce principe doit être confronté aux conventions de vote p. ex. plusieurs associés signent un écrit au terme duquel ils s’engagent à voter dans tel ou tel sens ou à
voter sur un tel dirigeant, à ne pas voter de distribution de dividendes.
Avant 1966 les conventions de vote étaient interdites. Mais en 1966 cette disposition légale a disparu. Aucune disposition ne traite des conventions de vote, on trouve juste au détour de l’article L242-9 3° : la prohibition du commerce sur
le vote. Cet article prévoit une sanction pénale si on se fait payer pour voter dans un sens ou dans l’autre.
La jurisprudence va analyser la convention pour savoir si son objet est conforme à l’intérêt social, alors même si
cette convention a un effet négatif sur la liberté de vote. Il faut regarder quel est l’objectif premier de la clause. (\\ clause
léonines). Donc la jurisprudence valide ces conventions de vote.
Quelle est l’efficacité d’une convention de vote, même considérée valable ? On se pose la question de la sanction
de la convention de vote. Si un associé votait dans un autre sens. On se rend compte que les conventions de vote son inefficaces car en vas de violation par un associé, on va considérer que l’assemblée et le résultat du vote sont valables, car on
ne peut pas inférer d’un acte purement privé la nullité d’une délibération sociale. La seule sanction possible sera des DI
pour inexécution contractuelle. Même si leur validité est reconnue les conventions de vote ont une efficacité très limitée.
B) LOYAUTE DU VOTE
Principe : chaque associé est libre de voter comme il l’entend en considération de son intérêt personnel. Toutefois
on peut défendre l’idée que l’entrée en société suppose l’adhésion à un projet commun qui se traduit par l’exigence
d’affectio societatis. On peut donc défendre l’idée que le droit de vote est moins un droit individuel que ce certains auteurs
on pu appeler un droit fonction qui a pour fonction d’être exercé dans l’intérêt de la société. Cet intérêt de la société correspond à l’intérêt commun. Chaque associé doit exercer son droit de vote en considération de l’intérêt de la société. Autrement dit on peut dire que l’affectio societatis vient limiter la liberté de l’associé en le contraignant à une certaine loyauté visà-vis de la société.
Par conséquent le droit de vote n’est pas un droit totalement discrétionnaire. Cette idée a été prise en compte par
la jurisprudence à travers la notion d’abus du droit de vote (abus de majorité, abus de minorité, abus d’égalité) puisque
dans certaines circonstances la jurisprudence vient sanctionner par l’annulation un vote exprimé par les associés de manière abusive c'est-à-dire un vote contraire à l’intérêt de la société et qui ne s’explique que par la volonté de protéger ces
intérêts particuliers. C’est la définition de l’abus du droit de vote.
La loyauté de vote s’exprime par l’exigence d’affectio societatis et est une limite à cette liberté.
C) EXPRESSION DU VOTE
Les votes doivent être exprimés au cours d’une AG qui s’établit physiquement car le législateur souhaite que le vote soit
précédé d’un débat, et seule la réunion des associés au sein d’une assemblée permet de faire exister ce débat.
Il existe des exceptions. Il y en a deux. On permet parfois aux associés de voter par le biais d’une consultation
écrite. C'est-à-dire que dans certaines sociétés les statuts doivent prévoir que certaines décisions à l’exclusion de
l’approbation des comptes peuvent être prises par consultation écrite des associés (par mail).
2ème exception : dans les sociétés civiles il est prévu que les décisions de manière générale peuvent être prises
dans un acte signé par tous les associés. Autrement dit le dirigeant va rédiger un projet de résolution, qu’il transmet par
courrier à ses associés, et ça revient au dirigeant. Ou alors il laisse ce papier à la société et chacun des associés viendra le
signer quand il pourra, donc on échappe au débat.
Maintenant dernière remarque : le droit des sociétés s’adapte aux moyens de communication modernes, et une
possibilité de plus en plus large est reconnue pour procéder à des assemblées par visio conférence avec vote à distance par
un moyen sûr de télétransmission. Ce n’est pas une exception au principe de réunion, mais c’est un principe adapté aux
outils modernes de transmission.
S ECTION 2. L ES DROITS PATRIMONIAUX DES ASSOCIES
Ce sont des droits qui représentent une valeur dans le patrimoine de l’associé. Le droit de disposer de ses droits
sociaux (I) et les droits financiers (II).
I. D ROIT DE DISPOSER DE SES BIENS SOCIAUX
Ces parts ou actions ont une valeur, c’est une richesse dont l’associé pourra disposer puisqu’il est propriétaire.
Donc il peut décider de céder ses droits sociaux en pleine propriété ou de les donner en garantie pour obtenir un prêt. Ce
sont des actes de disposition. La cession de droits sociaux est réalisée tous les jours, que ce soit dans les grandes sociétés
et également dans les petites sociétés. C’est une opération très courante, pourtant la nature juridique de cette opération de
transmission est complexe parce qu’on ne sait pas bien définir l’objet de cette transmission. On se demande donc quels
sont les droits sociaux ?
54
Ce sont des droits de créance contre la société mais ils imposent des obligations : apport, contribuer aux pertes. De
plus ils sont assortis de droits politiques.
Avant 1981 on ne se posait pas toutes ces questions car les droits sociaux étaient considérés comme des biens
corporels : une feuille de papier, et on leur appliquait le même régime que les autres biens corporels.
Mis en 1981 il y a eu une grande loi de dématérialisation des titres et on a retiré le support corporel donc également la possibilité de transmission des meubles corporels.
On a décidé que les modalités de la cession variaient selon qu’on avait des actions (valeurs mobilières) ou des
parts sociales (droits sociaux dans les SNC, SARL, sociétés civiles).
Pour la cession de parts sociales on a appliqué le régime de la cession de créance. Cela veut dire que la cession de
droits sociaux doit être signifiée à la société pour être opposable.
En matière de parts sociales il faut distinguer la cession et l’opposabilité de la cession aux tiers. En plus il faut faire
enregistrer la cession à l’administration fiscale. Il faut savoir que la cession est soumise à l’agrément des associés.
La cession d’action est plus simple en façade.
Pour les sociétés par actions (SA, SAS), le transfert de propriété est opéré par un virement de compte titre à un
autre compte titre. Depuis 1981 les actions sont obligatoirement mises en compte. Sur des comptes titres on peut avoir des
actions. On doit appeler la banque pour virer les actions sur le compte titre du cessionnaire, et en contrepartie le cessionnaire demandera à la banque de faire un virement en argent. Il n’y a donc qu’un virement de compte à compte. Ce système
ne fait pas de différences entre la cession de créance et d’opposabilité aux tiers : c’est le même moment, c'est-à-dire celui
où les titres sont inscrits à notre compte. Il n’y a plus de formalités autres pour rendre la cession opposable. C’est un gain
en temps et en sécurité juridique.
Dans les SA et SAS il n’y a pas en principe d’agrément pour vendre les titres, on peut les vendre librement sauf si il
y a une clause d’agrément dans les statuts.
Il faut retenir comme différence sur la technique de transmission c’est beaucoup plus simple dans les sociétés de
capitaux et pas d’agrément a priori.
Dernière remarque sur les cessions : on applique généralement aux cessions de titre les garanties applicables à la
vente (éviction, vice caché) comme dans toute vente de tout autre bien. Mais comme souvent ces garanties sont insuffisantes, les parties prévoient des garanties conventionnelles supplémentaires, qu’on appelle des clauses de garanties de
passif ce sont des clauses par lesquelles le cédant s’engage à prendre à sa charge si jamais un passif nouveau venait à
apparaître après la cession alors que ce passif à une origine antérieure à la cession. P. ex. un procès, la société dont les
parts sont vendues est en procès, au jour de la cession, le procès n’est pas terminé, mais 3 ans après le procès est terminé
et il y a des DI de 3 millions, donc le cédant versera la part et non le cessionnaire.
II. L ES DROITS FINANCIERS
Ils concrétisent le droit au partage des résultats. Ils se composent du droit au dividende (A) et du droit au boni de liquidation (B).
A) LE DROIT AUX DIVIDENDES
 art. L232-10 et suivants, commun à l’ensemble des sociétés commerciales. Il faut remplir trois conditions pour
que des dividendes puissent être distribués :
- approbation des comptes par les associés
- qu’il résulte de l’approbation des comptes un bénéfice distribuable, (donc après mise en réserve légale et statutaire)
- décision collective des associés qui décident effectivement de distribuer des dividendes
La petite subtilité c’est que le dividende est généralement distribué en argent, mais peut être fixé en actions. Donc
on va augmenter d’autant le capital social. En tout cas, le dividende doit être payé dans les 9 mois qui suivent la clôture de
l’exerce.
La répartition des dividendes s’opère proportionnellement à la part détenue par chacun sauf clause contraire des
statuts, sauf l’apporteur en industrie, sauf disposition contraire.
B) LE DROIT AU BONI DE LIQUIDATION
Il est très rare qu’il y ait un boni de liquidation à la dissolution de la société. C’est ce qui reste en caisse quand
toutes les opérations de liquidation sont terminées, que tous les actifs ont été vendues, que tous les créanciers ont été
payés (fisc, URSAFF, salariés, fournisseurs) et après que chaque associé ait récupéré la valeur de son apport.
Mercredi 07 décembre 2011
55
PARTIE 3. L’EVOLUTION DE LA SOCIETE
TITRE 1. LES CRISES
I faut éviter les crises qui pourraient entrainer la paralysie et donc la possible dissolution de la société.
Est-ce qu’il faut tenter de laisser les associés se débrouiller ou prévoir dès le début l’intervention du juge ?
Arguments contre l’intervention du juge
Point de vue juridique. Idée que la société est un contrat, or
dans les contrats le juge n’a pas le droit de s’immiscer dans
le contrat. Exemple : refus de reconnaitre l’imprévision en
droit des contrats.
Donc si on le refuse en droit des contrats, pourquoi ça serait
différent \\ au contrat de société.
Donc le juge ne pourrait pas changer le dirigeant de la société sans violer la force obligatoire du contrat.
Point de vue microéconomique. La société est complexe,
intérêts divergents. Les juges n’ont pas de formation particulière au niveau de la gestion de société. Il peut être dangereux de mettre un tiers à la tête d’une entreprise, sans
formation.
Arguments pour l’intervention du juge
Point de vue juridique Mais on peut se dire que la vision
purement contractuelle de la société est un peu un mythe.
Si on adopte une vision plus institutionnelle de la société,
on peut justifier l’intervention du juge. On peut alors considérer en effet que le juge peut assurer la pérénité de
l’institution et subordonner l’intérêt particulier des associés
à l’intérêt plus important de la société.
Point de vue macroéconomique. Si l’intervention du juge
permet de sauver des sociétés, ça permet de sauver des
emplois, c’est bien pour l’économie. Dans certaines sociétés il y a des crises à cause de conflits, et une intervention
judiciaire pourrait permettre de régler les conflits et permettre la suite de la société.
Solution législative : compromis. En effet le législateur ne pousse pas à l’intervention judiciaire au sein des sociétés.
L’intervention du législateur est visible en ce qui concerne le développement de moyens destinés à prévenir les crises. Il ne
prévoit pas forcément les moyens de les résoudre cependant. Les tribunaux ont donc la charge de trouver en droit commun
le moyen de résoudre ces crises. Ils l’ont surtout fait en matière d’abus de majorité et de minorité.
CHAPITRE I. L ES MOYENS LEGAUX DE PREVENTION
Les crises naissent le plus souvent d’un déficit d’information de certains associés. Ça va faire naitre des soupçons
par les associés sur la gestion de la société par les dirigeants. Donc ouverture de plusieurs possibilités d’informations aux
associés.
les questions écrites
faire intervenir un tiers dans la société, qui est chargé d’enquêter sur une ou plusieurs opérations particulières → expert de gestion
S ECTION 1. L ES QUESTIONS ECRITES ( REGARDER SUR YU OU 25 MIN )
Dans deux types de sociétés, les associés peuvent poser des questions écrites mais de manière temporaire. Pour la
SNC : 2/an ; pour les sociétés civiles : 1/an. Dans les autres types de sociétés cette possibilité n’est pas prévue. Mais en
réalité, les articles L223-36 pour les SARL et L225-232 pour les SA permettent de poser des questions écrites aux dirigeants, lorsqu’il existe des faits à compromettre des faits de nature à compromettre la continuité de l’exploitation.
Là les questions sont possibles que s’il y a des faits qui risquent de porter atteinte à la société. La réponse faite par
les dirigeants doit par ailleurs être transmise aux commissaires aux comptes s’il y en a.
Le commissaire aux comptes est indépendant. Il fait des rapports qu’il transmet aux associés. Ils sont un gage de
fiabilité des comptes. Ils ne sont obligatoires que dans les SA et les SCA. Dans les autres ils seront obligatoirement nommés
si à la clôture d’un exercice comptable 2 des trois seuils suivant sont dépassés :
- 1,5 million en total de bilan.
- 3 millions de CA hors taxe
- plus de 50 employés dans la société
Le commissaire aux comptes regarde la réponse des dirigeants. En fonction de cette réponse il peut déclencher la
procédure d’alerte. Cela signifie qu’il transmet au tribunal de commerce le dossier.
C’est donc un pouvoir important des associés que la question écrite car peut être indirectement le déclenchement
de la procédure d’alerte.
S ECTION 2. L’ EXPERTISE DE GESTION
Cette procédure est prévue aux articles 223-37 pour les SARL et 225-35 pour les SA. → loi de 1966.
Elle n’existe que pour les SARL et les SA.
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Elle permet aux associés de demander au juge de nommer un expert de gestion (étranger à la société) et il va présenter un rapport aux associés sur une ou plusieurs opérations de gestions.
I. L ES CONDITIONS DE LA DESIGNATION D ’ UN EXPERT DE GESTION
Société
Auteur de la demande
Objet de
mande
la
de-
Caractère
subsidiaire de la demande (SA slmt)
Conditions
SA ou SARL
- un associé
* détenir au moins 10% du capital dans les SARL
*détenir 5% du capital dans les SA
(Les associés peuvent se regrouper pour atteindre ce %).
- le comité d’entreprise
- le ministère public
- l’autorité des marchés financiers
* si la société fait appel public à l’épargne
Objet : une ou plusieurs opérations de gestion. La demande doit être déterminée. Elle ne peut pas
porter sur l’ensemble de la politique de gestion des dirigeants. Les opérations de gestion doivent être
déterminées. P. ex. une demande d’expertise sur la décision du DG sur l’ouverture d’une usine en
Chine, pas sur l’ensemble de la politique de développement à l’étranger menée depuis 2 ans. Ça
doit être sur une décision prise par un organe de direction, et pas sur une décision prise en assemblée, car ce ne sont pas des opérations de gestion.
SA : les associés doivent avoir au préalable posé des questions écrites aux dirigeants sur les opérations de gestion en cause. Si la réponse n’arrive pas ou ne convient pas, alors les associés pourront
demander au tribunal une nomination d’un expert.
II. L A DESIGNATION DE L ’ EXPERT DE GESTION
Le juge vérifie que les conditions sont réunies, puis aussi l’opportunité de la demande, sa légitimité. Il va en particulier vérifier que cette demande ne constitue pas un harcèlement des associés contre les dirigeants. Il doit porter un jugement sur l’opération de gestion en cause. Critère déterminant : l’intérêt social.
III. L A MISSION DE L ’ EXPERT DE GESTION
La mission doit être déterminée de manière précise par le juge : les opérations précises sur lesquelles le rapport de
l’expert devra porter. Le juge va également fixer la durée de la mission. Il va déterminer la rémunération et qui va le rémunérer. Le juge déterminera qui paiera.
Le rapport fait par l’expert sera adressé aux associés mais également aux dirigeants, au ministère public, au comité
d’entreprise, et en annexe pour les commissaires aux comptes.
Importance du rapport : ce rapport constitue une arme redoutable car ils vont pouvoir s’en servir : constituer un
juste motif de licenciement, sans contestation possible, et une action en responsabilité contre les dirigeants. Le risque c’est
que l’objectif de l’expertise soit détourné pour que les associés puissent se préconstituer des preuves en vue d’un litige visà-vis d’une révocation.
CHAPITRE II. L ES MOYENS JURISPRUDENTIELS DE GESTION DES CRISES
Les juges ont du trouver en droit commun comment gérer les crises en droit des sociétés. Il existe des mesures
conservatoires et des mesures de sanction des abus.
S ECTION 1. L ES MESURES CONSERVATOIRES
-
Le juge trouve généralement en procédure civile des moyens de gérer les crises par des mesures conservatoires.
l’administrateur provisoire
contrôleur de gestion
….
I. L’ ADMINISTRATEUR PROVISOIRE
Il est désigné par le juge. Il se substitue aux organes de gestion le temps de dénouer la crise. Il n’est prévu par aucun texte. C’est une création prétorienne. C’est d’ailleurs une mesure importante. De sorte que cet administrateur, on ne le
trouve que rarement. Dans des cas extrêmes quand la survie de la société est en cause et que le juge considère que la
simple juxtaposition d’un tiers aux organes sociaux sera de toute façon insuffisante. Il faut une mesure plus drastique. Pn le
substitue aux organes de direction.
57
Conditions dégagées par la jurisprudence, arrêt de principe, Cass. Comm. 25 janv. 2005 qui donne les règles de
droit positif : la désignation d’un administrateur provisoire est une mesure exceptionnelle qui suppose de rapporter la
preuve de circonstances rendant impossible le fonctionnement normal de la société et menaçant celle-ci d’un dommage
imminent.
Conditions :
Paralysie des organes sociaux, p. ex. tous les organes de direction démissionnent en même temps, pour
par exemple protester contre le harcèlement des associés. Ex 2. Blocs égalitaires dans la société, qui se battent.
Péril imminent pesant sur la société
Toute personne qui a un intérêt légitime peut demander la nomination d’un administrateur provisoire : les
associés, les dirigeants, le commissaire aux comptes, le comité d’entreprise.
Rôle du juge : il va déterminer la mission de l’administrateur, s’il va ou non se substituer totalement aux organes de
la société. L’administrateur provisoire pourra avoir la même responsabilité que les dirigeants. Pendant longtemps on s’est
demandé si l’administrateur provisoire pouvait prendre des actes susceptibles d’engager la société pour l’avenir, de donner
p. ex. le fonds de commerce de la société en location-gérance. Jurisprudence : oui, à condition d’agir dans l’intérêt social.
En pratique l’administrateur provisoire arrange assez rarement la situation.
II. L’ OBSERVATEUR OU LE CONTROLEUR DE GESTION
Jurisprudence : 10 janv. 1972. La Cour de cassation accepte pour la 1 ère fois qu’un administrateur soit nommé au
sein de l société en tant qu’observateur à la demande d’un associé, en cas de conflit. Cet observateur, il observe, il ne remplace pas les dirigeants. Il écoute aussi. Sa présence est dissuasive. C’est un espèce de casque bleu du droit des sociétés. Il
est au milieu, il s’en prend plein la gueule et il rapporte au juge. Intérêt : le juge doit pouvoir lui demander d’assister aux
décisions des assemblées, aux délibérations des organes sociaux. Le juge pourra également le faire entrer au CA. Il prendra
des notes, il écoutera, il regardera, et ses notes il les transmettra au juge. Il va expliquer au juge si les personnes se sont
disputées, insultées.
C’est intéressant car il a un pouvoir dissuasif : il va tout rapporter au juge donc les associés vont moins se disputer,
moins dire de choses regrettables. Ce tiers est l’oreille du juge et on espère qu’il ait un effet apaisant. On espère que les CA
se terminent de manière plus paisible.
III. L E CONCILIATEUR OU LE MANDATAIRE AD HOC
Il est nommé lorsque les conditions de la nomination d’un administrateur provisoire ne sont pas réunies. Cela signifie que la situation est moins en péril. Les organes sociaux fonctionnent encore. Mais il y a un risque que ça ne dure pas, et
que bientôt, si le conflit se poursuit on assiste à une paralysie totale des organes.
Comme les conditions ne sont pas rendues par l’administrateur provisoire, ce mandataire ad hoc n’aura pas pour
mission de remplacer les organes mais d’enquêter sur les causes du conflit et discuter avec les parties pour trouver une
solution au conflit.
Souvent il n’arrive pas à résoudre les crises. On constate l’échec de la mission, et il se transforme généralement
souvent en administrateur provisoire.
IV. L E SEQUESTRE
Son but est de mettre sous séquestre des parts ou des actions des associés. S’il y a un problème entre associés, on
gèle les titres, on les confie au CPS. Pendant cette période de gel on va tenter de résoudre la difficulté, p. ex. si un associé
conteste la propriété d’un autre associé. Pendant qu’on règle les problèmes, on transfère les titres à un tiers p. ex. un avocat qui aura pour mission de voter dans les AG à leur place conformément à l’intérêt de la société.
C’est une mesure assez grave : confier un droit de vote à un tiers n’est pas anodin, ça porte atteinte aux droits des
associés, mais cela est justifié par l’intérêt de la société qui commande cette opération de séquestre.
S ECTION 2. L ES MESURES DE SANCTION DES ABUS
On va étudier les crises au sein des assemblées générales. Que se passe-t-il si les minoritaires contestent la décision des majoritaires ? Si les majoritaires critiquent l’opposition systématique des minoritaires ?
Il n’y a pas de dispositions légales. C’est donc à la jurisprudence qu’il est revenu de prendre en charge ces problèmes. Dans certaines hypothèses, il convient (selon la jurisprudence) de sanctionner l’usage de leur droit de vote par les
majoritaires ou les minoritaires en s’appuyant sur le droit commun et notamment sur la théorie de l’abus de droit.
58
Abus de droit : mise en œuvre abusive du droit pourtant absolu du droit de propriété. -> Cf. Arrêt Clément Bayard,
1915.
On se demandait s’il était possible d’abuser du droit de propriété ?Avant on reconnaissait l’abus de droit mais pas
en matière de droit de propriété.
On peut donc abuser de son droit de vote au sein d’une AG. La question posait se poser, avec l’arrêt Yquem on a vu
que le droit le plus absolu c’était le droit de vote.
C’est la manifestation de l’intervention du juge en droit des sociétés. Ça pose certains problèmes.
I. L’ ABUS DE MAJORITE
Les décisions se prennent en assemblée, et la minorité doit s’incliner. C’est donc un gage d’efficacité comparer au
droit des contrats qui lui ne connait que le principe de l’unanimité. Principe de la décision majoritaire : dérogation au principe de l’unanimité qui domine en droit civil. Mais les minoritaires bénéficient de certaines garanties (responsabilité des
dirigeants, présence d’un commissaire aux comptes, possibilité de poser des questions écrites, possibilité de demander un
administrateur provisoire, un expert de gestion).
Mais on s’est rendu compte que c’était parfois insuffisant. Les tribunaux ont pris le relai pour sanctionner
d’éventuels abus. Ça a donné donc la théorie de l’abus de droit de vote (qui est la suite de l’abus de droit en droit civil, Clément Bayard, 1915).
A) CONDITIONS DE L ’ABUS DE MAJORITE
Arrêt  Com. 18 avril 1951.
C’est un arrêt de principe. La décision de l’AG est un abus de majorité qd elle a été prise contrairement à l’intérêt
général de la société et dans l’unique dessein de favoriser les membres de la majorité au détriment de ceux de la minorité.
- décision contraire à l’IG
- rupture d’égalité
*favoriser les majoritaires
* au détriment des minoritaires
1) D ECISION CONTRAIRE A L ’ INTERET SOCIAL
Intérêt social : n’est pas défini par la loi. N’apparait souvent que de manière détournée notamment à propos des
pouvoirs des dirigeants (1148 C. civ. : le gérant peut prendre tous les actes de gestion dans l’intérêt de la société).
Ce concept a été en revanche modelé par la jurisprudence au gré des demandes portées devant les tribunaux. On
peut distinguer deux approches. D’abord une conception contractuelle de l’intérêt social.
Dans ce cas là l’intérêt social peut être perçu comme l’intérêt commun des associés. Il correspond à l’article 1833
du code civil.
Or l’intérêt de chacun des associés visés par 1833 est le même pour chaque associé : leur enrichissement, le partage des bénéfices et le partage des économies. Cet intérêt commun se définit par référence à la cause du contrat de société. Si on suit cette 1ère conception de l’intérêt social, cela signifie que l’idée d’enrichissement doit guider tous les choix des
organes sociaux.
On ne peut pas analyser la légitimité des votes des majoritaires selon qu’on adopte l’une ou l’autre des conceptions.
Exemple : les majoritaires mettent systématiquement tous les bénéfices en réserve. Si I soc = conception contractuelle : la décision n’aboutit pas à l’enrichissement des associés donc décision contraire à l’I soc.
Si I soc = conception institutionnelle : la décision permet à la société de s’autofinancer quand l’économie sera
moins bonne, et donc la décision de mise en réserve va dans l’intérêt de la pérennité de la société.
En droit positif : les juges utilisent plutôt la conception institutionnelle de l’intérêt social. On va se rendre compte
que le juge a tendance uniquement à sanctionner les excès. Les excès de mise en réserve p. exemple.
2) R UPTURE D ’ EGALITE
Si par une décision on ne vise que les intérêts de certains actionnaires au détriment des autres, c’est une rupture
d’égalité.
élément subjectif = intentionnel, la volonté de rompre l’égalité.
la rupture d’égalité est objectivement constatée.
Débat en doctrine : est-ce que la Cour de cassation n’avait-elle pas renoncé à la condition de l’acte contraire à
l’intérêt social ? Plusieurs arrêts ont conclu à l’existence d’abus de majorité alors qu’était seulement constatée une rupture
d’égalité entre associés. Certains auteurs, dont Dominique Schmidt ont considéré que la jurisprudence évoluait, et que la
jurisprudence la plus récente avait abandonné la référence à l’intérêt social. Il faudrait considérer qu’il y a abus de majorité
59
dès qu’il y a rupture d’égalité. Cette rupture d’égalité est constatée dès lors que la décision n’est pas conforme à l’intérêt de
tous les associés.
La réponse est non : les arrêts les plus récents renouent avec les conditions initiales de rupture d’égalité et
d’infraction à l’intérêt social.
Exemple qui revient le plus souvent en jurisprudence : l’affectation des bénéfices. Dans la plupart des cas d’abus
de majorité, les minoritaires contestent la décision de mise en réserve. Ça affecte tout le monde. La rupture d’égalité est
difficile à prouver. La contrariété à l’intérêt social est aussi difficile à prouver.
De la sorte, ça semble une décision conforme à l’intérêt de la société. La Cour de cassation est réticente à retenir
l’abus de majorité dans ces cas là, mais elle va accepter de reconnaitre l’abus de droit de vote en raison du caractère répété, aveugle, de la mise en réserve.
Exemple : une société mettait en réserve et ne faisait rien de l’argent, les bénéfices n’étaient pas utilisés. La Cour
de cassation a considéré qu’il n’était pas dans l’intérêt de la société de ne pas utiliser ces sommes, elle a donc conclu à
l’abus de majorité. → Cass. 22 avril 1976
B) LES SANCTIONS DE L ’ABUS DE MAJORITE
C’est une transposition de l’abus de droit donc sanctionné sur le fondement de 1382, responsabilité délictuelle envers les associés majoritaires.
Est-ce que le juge peut annuler une décision par une AG, c'est-à-dire la décision de mise en réserve, alors qu’elle
est régulière ?
Pour qu’il y ait nullité : il faut la violation d’une règle de droit des sociétés ou que soient réunies une des causes de
nullité de contrat en général (1844-10). Les juges ont considéré que la décision d’abus de majorité est une décision abusive
en droit commun des contrats et justifie, par application de 1844-10, son annulation.
La sanction est donc : la nullité et des dommages-intérêts.
Problème : délais de prescription différents :
Action en nullité : 3 ans.
Action en responsabilité civile : 5 ans.
II. L’ ABUS DE MINORITE
Il s’agit de l’obstruction des minoritaires, lorsqu’ils disposent de la minorité de blocage, p. ex. pour une décision qui
doit être prise à l’unanimité ou que la décision doit être prise à la majorité renforcée, c'est-à-dire majorité des 2\3, notamment pour le changement des statuts.
A) NOTION
Abus de minorité = refus abusif de prendre une décision, la « tyrannie des faibles ».
La jurisprudence retient les deux conditions cumulatives clairement énoncées  Com. 15 juil. 1992
La contrariété à l’intérêt social. Dans la mesure où les minoritaires empêchent la réalisation d’une opération essentielle pour la société. Exemple : une augmentation de capital pour se conformer au minimum légal. La prorogation
de la vie de la société.
l’obstruction des minoritaires doit montrer la volonté de favoriser leur intérêt au détriment de l’intérêt des
majoritaires.
Cass. 20 mars 2007 : refus de voter l’augmentation de capital, et CA a dit que c’était un abus car indispensable à
la survie de la société. La Cour de cassation reproche à la CA de ne pas avoir établi en quoi cette obstruction des minoritaires ne s’expliquait que par leur volonté de favoriser leurs propres intérêts.
Abus de minorité
Refus de proroger la durée de la société.
Opposition au transfert de siège social.
Augmentation de capital nécessaire à la survie de la société. P. ex. quand le capital social est devenu inférieur à la
moitié des capitaux propres (obligation de recapitaliser).
Pas d’abus de minorité
Augmentation de capital justifié par des préoccupations
économiques, car ça a pour effet de diluer les parts des
associés.
Remarque : abus d’égalité = abus de minorité quand il y a deux blocs d’actionnaires, et si un des blocs fait obstruction à l’autre bloc en empêchant la prise de décision.
B) SANCTION DE L ’ABUS DE MINORITE
60
engagement de la responsabilité civile
-
pas de nullité car la décision n’a pas pu être prise.
Com. 14 janv. 1992 : ouverture d’une porte vers d’autres sanctions que les dommages-intérêts. Il pourrait exister
d’autres solutions permettant la prise en compte de l’intérêt social. Les majoritaires avaient demandé au juge de passer
outre le refus des minoritaires et de considérer que l’augmentation de capital avait été valablement décidé par l’AG en dépit
du refus. Et la Cour de cassation avait dit qu’il y avait d’autres solutions sans préciser lesquelles.
Cass. 9 mars 1993, FLANDIN. Le juge peut-il forcer l’adoption d’une résolution à laquelle les minoritaires s’étaient
opposés ? Est-il possible en droit des sociétés que le juge prononce un jugement valant acte ? (Problème : immixtion totale,
mais très efficace comme sanction de l’abus de minorité).  Non, ce n’était pas possible. Mais cet arrêt pose une autre
solution : la désignation d’un mandataire qui devra voter dans le sens qui sera conforme à l’intérêt social tout en conservant
l’intérêt des minoritaires.
Il n’y a pas d’immixtion directe du juge, mais c’est tout de même le juge qui fixera le sens du vote.
D’ailleurs certains juges du fond trouvent cette solution si hypocrite qu’ils continuent de dire que leur décision vaut
acte dans l’espoir que la Cour de cassation aille un jour dans leur sens.
On voit que les sanctions de l’abus de minorité sont efficaces.
TITRE 2. LES TRANSFORMATIONS ET LES RESTRUCTURATIONS DE SOCIETE
CHAPITRE 1. LES TRANSFORMATIONS DE SOCIETE
C’est le passage d’une forme de société à une autre, p. ex. une SARL devient une SA ou en SAS. Pourquoi ?
Car elle est plus prospère. Elle a besoin d’une forme adaptée à une plus grande taille. Plus adaptée à une offre au public.
Il est également possible qu’une SA se transforme en société civile. Exemple : l’exploitation d’un grand magasin.
Admettons que la crise faisant, le magasin perde de l’argent. La société s’en débarrasse. Elle reste propriétaire des murs,
elle peut avoir un intérêt à se transformer en société civile qui aura pour activité l’exploitation de l’immeuble, p. ex. la location.
Parfois la transformation est involontaire, imposée par la loi dans certaines hypothèses.
S ECTION 1. L ES CONDITIONS DE LA TRANSFORMATION
I. L ES CONDITIONS DE FOND
transformation des statuts : la décision de transformation doit être prise dans les formes requises pour la
transformation des statuts, c'est-à-dire unanimité ou majorité renforcée en fonction du type de société.
les conditions exigées pour la constitution de la forme nouvelle soient respectées, p. ex. transformation
d’une SARL en SA. Il faudra donc au moins 7 actionnaires, le seuil minimum de capital social…
Mais parfois la loi vient imposer des conditions particulières, parfois elle vient rendre la transformation plus difficile
car elle considère qu’elle est dangereuse, et parfois elle considère que la transformation est facilitée.
Transformation facilitée par la loi
L223-43. Facilitation de la transformation d’une SARL en SA
à la majorité simple si les capitaux propres de la SARL dépassent 750 000 €.
II. L ES CONDITIONS DE FORME
61
1) C ONDITIONS DE PUBLICITE
journal d’annonces légales
BODACC
Transformation rendue plus difficile par la loi
L227-3 : si on veut transformer une société en SAS, quelle
que soit la règle dans la forme d’origine de modification des
statuts, il faut l’unanimité.
Raison : la SAS est la société la plus contractuelle existante,
la loi s’efface le plus. Donc dans les SAS les associés ne
peuvent pas compter sur la protection de leurs droits ou
intérêts par la loi.
Ils doivent penser à tout, seuls. Ils doivent donc tous consentir.
Art. 1836 : Passage d’une société à responsabilité limitée à
illimitée : il faut l’unanimité.
inscription au RCS
La transformation ainsi devient opposable aux tiers.
2) P AS INTERESSANT …^^ C F . LIVRE
S ECTION 2. L ES EFFETS DE LA TRANSFORMATION
§1. L ES EFFETS A L ’ EGARD DE LA SOCIETE
Art. 1844-3 : le 1er effet, c’est qu’il n’y en a pas. Absence d’effet de la transformation pour la société. → « la transformation régulière d’une société n’entraine pas la création d’une PM nouvelle ». Pas de disparition de la PM puis création
d’une PM nouvelle. Elle n’est pas touchée dans son essence, car il y a continuité de la personne morale.
Les effets juridiques. Les mandats sociaux cessent de plein droit au jour de la transformation. Il faudra organiser la
nomination de nouveaux dirigeants. Si une SA devient une SNC, le mandat du président du conseil prend fin, mais il ne
devient pas automatiquement gérant de la SNC, il faudra réunir une assemblée qui en décidera.
Effets fiscaux : la société devra payer une taxe fixe en fonction de la nature de la transformation. Ces taxes sont
bien moindres que ceux que paieraient une société e cas de dissolution et création d’une nouvelle PM derrière. Le droit
fiscal veut plus favoriser la transformation de société.
Mercredi 14 décembre 2011
§2. L ES EFFETS A L ’ EGARD DES ASSOCIES
A l'égard des associés la conséquence majeure de la transformation c'est que de nouveaux droits sociaux vont être
crées à la date de la transformation et par le biais de la subrogation réelle ces nouveaux droits sociaux vont remplacer les
anciens dans le patrimoine des associés. Et donc il peut y avoir un changement de nature des titres et donc des droits des
associés. Des parts sociales, par exemple, pour être cédées, et bien il faut recueillir l'accord des associés, ce que l'on appelle des titres cessibles opposés aux titres négociables.
Quand aux obligations des associés, la transformation peut avoir des effets là aussi. Cette conséquence est d'autant plus importante lorsqu'il s'agit d'une transformation d'une société de personne en société de capitaux, et inversement.
« Nouveau droit sociaux vont rentrer dans le patrimoine des associés → il peut y avoir un changement de nature
des titres et donc un changement des droits des associés (parts sociales → actions)
Si on se place du côté des obligations, si on prend la SARL qui se transforme en SNC, à partir de la date de transformation de la société, les associés deviendront responsables individuellement et solidairement de la société. Donc conséquences importantes du côté de la transformation.
En revanche si une SA devient une SAS il y aurait peu de changements dans la situation des associés.
§3. L ES EFFETS A L ’ EGARD DES CREANCIERS
La transformation d’une société ne porte strictement aucun préjudice au créancier de la société antérieur à la date
de transformation. Ils conserveront tous leurs droits (créances, garanties) en dépit de la transformation. Si p. ex. le dirigeant
de l’ancienne société a apporté une caution en garantie, celle-ci ne tombera pas.
Sinon la transformation risquerait d’être instrumentalisée pour frauder les créanciers. En plus de ne pas souffrir de
la transformation, les créanciers bénéficieront des effets bénéfiques pour eux de la transformation.
Exemple : une SARL devient une SNC. Les créanciers antérieurs à la transformation étaient créanciers de SARL, ne
pouvaient donc pas poursuivre les associés. Postérieurement, les associés ont une responsabilité indéfinie et solidaire qui
profitera à ces créanciers là.
CHAPITRE 2. LES RESTRUCTURATIONS DE SOCIETE
Les opérations de restructuration sont un moyen pour faire évoluer les relations entre les sociétés d’un même
groupe. La différence tient au fait que la restructuration aura un impact sur la personnalité morale des sociétés. Il en existe
plusieurs types :
La fusion
62
*
la fusion-absorption : la société en absorbe une autre dont la personnalité morale va disparaître.
*
la fusion-création : deux sociétés vont fusionner, disparaître, et donner naissance à une seule personne
morale nouvelle.
La scission : une société va être scindée en deux. Il y avait une société au départ, qui va disparaître, et elle va donner naissance à deux sociétés nouvelles.
l’apport partiel d’actifs : hypothèse dans laquelle une société va apporter soit à une société créée pour l’occasion
soit à une société préexistante, une partie de son patrimoine, généralement une branche d’activités autonome. On va lui
appliquer plus ou moins les mêmes règles qu’à la scission. On ne verra donc que la fusion et la scission.
S ECTION 1. L A FUSION
I. I NTERET DE LA FUSION
Les intérêts :
s’étendre
augmenter la production et la vente
augmenter le champ d’activité
devenir moins sensible aux OPA, du fait du prix plus cher qui en résultera.
On peut également se dire que si deux sociétés concurrentes gagneraient à se marier. On diminuerait les frais non
productifs (centre administratifs, pôle R&D) et la rentabilité de l’activité serait accrue  logique plus financière. Mais cela
porte alors atteinte au droit de la concurrence. Les règles du droit de la concurrence viennent freiner ces fusions.
Enfin, dernière cause de fusion : on peut fusionner des sociétés au sein d’un même groupe, également pour rationnaliser les coûts.
II. R EGIME
On va raisonner sur l’exemple de la fusion-absorption essentiellement.
A) PROCESSUS DE FUSION
1) N EGOCIATION
Le processus de fusion est long et complexe. Il commence généralement par des négociations sur la possibilité
d’une fusion entre les dirigeants des deux sociétés. Il se poursuit par l’échange d’information sur les patrimoines respectifs
des sociétés. Due diligence : on évalue le patrimoine de chaque société.
On va évoquer le sort des dirigeants, envisager la date de l’opération…
Il peut y avoir des lettres de confidentialité ou des lettres d’intention. Cela marque la volonté de conserver les négociations secrètes. Ils s’interdisent de négocier toute fusion avec quelqu’un d’autre. Et par les lettres d’intention ils indiquent
que les négociations se passent bien et qu’ils souhaitent les poursuivre.
Ensuite on peut aboutir à un protocole d’accord. Dans celui-ci, les parties constatent qu’elles sont d’accord sur X et
ne sont pas d’accord sur Y etc. Ce protocole reste pour autant marqué par la précarité, un abandon est toujours possible de
manière libre, sous réserve de la rupture abusive.
Après quelques années, ce projet de fusion est enfin terminé, et publié dans un journal d’annonces légales pour
que les tiers soient au courant du projet et de ses modalités.
Il fera alors l’objet de l’approbation par les AG des sociétés.
2) D ECISION
Le projet de fusion doit être débattu et voté dans les conditions prévues par les statuts de chaque société (soit Majorité qualifiée soit majorité des 2\3). L’article L236-6 qui dit que ce contenu est présenté aux AG.
Précisions règlementaires ? R236-1 C. comm.
Unanimité : SNC, sociétés civiles… Ou encore dans les SA ou SARL si la fusion entraine l’augmentation des engagements des associés (art. 1836 C.Civ.). Ce sera p. ex. le cas si la SA est absorbée par une société à risque illimité.
Autre exemple : lorsque la société absorbante contient une clause d’exclusion dans ses statuts alors que la société
absorbée n’en a pas. Par l’effet de la fusion les associés de l’absorbée se verront appliqués cette clause. Or cette clause
doit être acceptée par les associés à l’unanimité.
63
3) L A PARITE D ’ ECHANGE
Les associés de la société absorbée deviennent associés de la société absorbante. Il va alors falloir déterminer les
modalités selon lesquelles ils deviendront associés. En particulier, les modalités selon lesquelles ils vont échanger leurs
anciens droits sociaux dans l’absorbée contre des droits sociaux dans la société absorbante, il va y avoir un échange car
l’actif de la société absorbante ne disparait pas, et son patrimoine passera dans le patrimoine de l’absorbante donc il faudra procéder à une augmentation de capital pour rémunérer les associés de l’absorbée.
Problème : combien la société absorbante doit-elle émettre des titres ? Quelle sera la proportion de l’augmentation
du capital ?
Il faut déterminer une parité d’échange.
On calcule dans chacune des sociétés combien vaut une action par rapport au capital (Valeur = montant du capital
\ nombre d’action) et on augmentera le nombre d’actions en conséquent de la nouvelle société.
On va voir intervenir des avocats, des cabinets d’audit, des banquiers.
Cette question de parité d’échange et la question de la place des dirigeants sont les questions les plus susceptibles
de faire échouer une fusion.
B) LES EFFETS DE LA FUSION
L236-3 : effets de la fusion. Il annonce trois effets légaux :
dissolution de la société absorbée
transmission universelle de patrimoine
1) D ISSOLUTION
C’est une dissolution particulière car les associés ne vont pas récupérer leurs apports. Quant aux droits sociaux, ils
sont annulés et n’existent plus, seront remplacés par des titres émis par l’absorbante.
Date de la disparition de l’absorbée ?  Au jour de la fusion  Jour de la dernière des deux assemblées qui a accepté le projet de fusion. Mais il est possible de prévoir que la fusion n’aura d’effet qu’à un terme donné. On pourra prévoir
également un effet rétroactif de la fusion, au jour p. ex. à une date donnée. (Conditions à cela énumérée à l’article L236-3).
2) T RANSMISSION UNIVERSELLE DE PATRIMOINE
 Transmission de tout le patrimoine de l’absorbée vers l’absorbante, donc l’actif et le passif, comme pour la succession.
Le droit français est en effet hostile à la cession de dette par principe.
La société absorbante devra donc exécuter les obligations anciennes de l’ancienne société.
A) L’ACTIF TRANSMIS
Les formalités liées à la cession des éléments de l’actif n’ont pas à être appliquées. Exemple : la société absorbée
avait des créances. En principe pour céder une créance il faut respecter les formalités de 1690 mais quand ces créances
sont transmises par transmission universelle de patrimoine alors aucune formalité de publicité n’est requise.
Sauf l’inscription à la conservation des hypothèques pour les immeubles et les brevets (INPEE) au profit de
l’absorbante pour les brevets.
Et s’il y avait des éléments très personnels dans ces créances, p. ex. une action en justice ?  Oui, les éléments
passent dans le patrimoine de l’absorbante. En effet l’absorbante continue la personne de l’absorbée. Elle reprend tout ce
qui avait été fait par l’absorbée.
L’absorbante reprendra-t-elle les contrats intuitu personae conclus avant la fusion, p. ex. un contrat de bail ? 
Non. Ces contrats ne sont pas transmis par la transmission universelle de patrimoine automatiquement, il faudra l’accord
de l’autre partie. Exception : les contrats de travail.
B) LE PASSIF
il faut qu’il soit établi avant l’absorption. Ça comprend les dettes de dommages-intérêts. Toutes les dettes passent
à l’absorbante. Exception : la responsabilité pénale de la société absorbée.
En revanche la jurisprudence hésite sur le fait de savoir si une dette d’amende est transmise. Raisonnement : c’est
une dette d’argent. C’est plus ou moins admis que ça soit transmissible.
Remarque sur la cession de dette : elle est interdite en droit français, car la transmission d’une dette peut être
dangereuse pour le créancier, qui aura un débiteur différent. C’est pourquoi la loi permet au créancier de s’opposer à la
réalisation de la fusion. Ils ont 30 jours pour faire connaître leur opposition à partir de la publication au Journal d’annonces
légales. S’ils font opposition, le juge pourra demander avant la fusion que la société désintéresse l’ensemble des créanciers
qui ont formé opposition. Ou alors la fourniture de garanties particulières.
64
S ECTION 2. L A SCISSION
La scission est une fusion à long terme. Puisqu’au départ il n’y avait qu’une seule société et qu’à l’arrivée il y en aura deux. Puisque la société de départ a disparu, ce seront des sociétés nouvelles. Le mécanisme est proche de celui de la
fusion : décision en AG, à la majorité qualifiée ou unanimité, et les associés de la société scindée (qui disparait) recevront
des droits sociaux des sociétés nouvelles créées par la scission. La seule spécificité de la scission concerne le fait qu’il faut
scinder le patrimoine de la société scindée. On a une société A qui va transmettre son patrimoine à deux sociétés B et C. Il y
aura transmission universelle du patrimoine de A mais il n’y aura qu’un patrimoine de A qui sera transmis à B et une partie
à C. Il n’y aura transmission universelle que d’une partie du patrimoine.
Cela aura une incidence : on va considérer que les deux sociétés nouvelles B et C seront débitrices solidaires des
créanciers de la société scindée A. Concrètement cela veut dire que les créanciers de A dont la créance est néée avant la
scission pourront comme ils le souhaitent la récupérer auprès de B ou C, débitrices de toutes les dettes, solidairement, de
la société A. C’est l’effet particulier principal de la scission.
On peut déroger à ce principe dans le projet de scission. Si on y déroge, les créanciers ont la possibilité de faire opposition au projet de scission. Le juge pourra obliger la société scindée à payer ses créanciers ou les sociétés B et C à donner des garanties.
PARTIE 4. LA DISSOLUTION DE LA SOCIETE
Les PM peuvent mourir naturellement ou par accident. Il s’agira d’examiner les causes et effets de la dissolution.
 1844-7 C.Civ. Il régit toutes les règles de dissolution des sociétés. Il ne vise que le droit commun des sociétés.
Mais en plus des causes de dissolution il existe bien d’autres causes de dissolution, qui sont des causes spéciales à chaque
type de société, qui relèvent plus du droit spécial que du droit commun.
Exemples de causes de dissolution qui relèvent du droit spécial, p. ex. dans les SA : L225-247 si le nombre
d’actionnaires devient inférieur à 7 on dissoudra la société ou si le capital minimum devient inférieur au minimum légal, si
on dépasse le maximum de 100 associés dans les SARL…
C’est applicable à chaque type de société, dans le code civil.
Parmi une des causes communes : i y en a de plein droit, et des causes de dissolution provoquées.
I. C AUSE DE DISSOLUTION DE PLEIN DROIT
A) L’ARRIVEE DU TERME
 1844-7 al 1 : « La société prend fin par l’expiration du temps pour lequel elle a été constituée sauf prorogation
effectuée conformément à 1844-6 ». en effet les sociétés sont nécessairement conclues pour une durée déterminée qui ne
peuvent excéder 99 ans (art. 1838 C.Civ.)
À l’arrivée du terme la société est automatiquement dissoute. Pour autant il est possible de proroger la société.
Cette prorogation est déterminée par 1844-6 : un an avant l’arrivée du terme les associés doivent être consultés sur une
éventuelle prorogation. La décision est prise comme celle pour modifier els statuts : unanimité ou majorité des 2/3.
Si les dirigeants ne le font pas, tout intéressé pourra demander au Tribunal de commerce de nommer un administrateur chargé de convoquer l’assemblée.
Si les minoritaires refusent la prorogation alors que la société est saine, ils pourront être poursuivis pour abus de
minorité, car c’est une décision essentielle pour la survie de la société.
B) L’EXTINCTION DE L ’OBJET SOCIAL
L’article 1844-7 vise deux situations : l’objet social réalisé, l’objet social éteint.
L’objet social réalisé : c’est rare car généralement la rédaction est assez large, en « 1000 feuilles ». Donc il est rare
que cet objet soit réalisé, mais c’est possible p. ex. pour les sociétés créées pour réaliser un film, un spectacle, exploiter
telle mine, telle carrière.
Ça se trouve beaucoup aussi pour la construction d’un tel projet immobilier.
L’extinction de l’objet : c’est encore plus rare. Comme dans l’autre hypothèse il reste un filet de sécurité pour permettre à la société de continuer ses activités.
Exemple connu du Canal de Suez.
Nasser a fait nationaliser le Canal de Suez en 1956, il a retiré à la société Canal de Suez son objet social, qui avait
pour objet l’exploitation du Canal. Elle aurait dû disparaitre, mais ça n’a pas été le cas : il y avait dans les statuts « toute
activité financière ayant un rapport avec l’exploitation du Canal ». Elle a donc pu se diversifier.
Pour que ça soit fondé sur l’extinction de l’objet, le juge devra s’assurer qu’aucune activité n’est plus possible.
65
C) DISSOLUTION POUR CAUSE D’ANNULATION DU CONTRAT DE SOCIETE
 1844-7 al 3.
L’annulation de la société n’entraine pas rétroactivité mais la dissolution de la société. Cette cause de dissolution est rare car la nullité des sociétés est rarement prononcée : toutes les possibilités de régularisation prévues par la
loi sont nombreuses + directive de 1968 qui a réduit le champ du droit des nullités.
Seul l’objet illicite n’est pas susceptible de régularisation, et entrainera la nullité de la société. C’est cette cause de
nullité, qui a le plus de chances d’entrainer la dissolution.
D) L’EFFET D ’UNE DISPOSITION STATUTAIRE
 Art. 1844-7 al 8.
La société prend fin pour toute autre cause prévue par les statuts : les associés sont entièrement libres de déterminer les causes de dissolution de plein droit de leur société. Ex : s’il y a 4 exercices déficitaires d’affilé. Ou alors : en cas
de changement de nationalité d’une associé.
Ou encore : si un des associés personne morale de la société est racheté par un concurrent.
Ces clauses sont dangereuses car la dissolution est automatique. Ça peut avoir des conséquences graves si la société était pérenne.
Alternative : il faudrait prévoir une clause d’exclusion, qui prévoirait l’exclusion d’un associé s’il y a un changement
de contrôle.
Dernière clause de dissolution de plein droit : la liquidation judiciaire. Prévue à l’article 1844-7, 7°. La liquidation
judiciaire est une procédure judiciaire ouverte lorsque la société devient en état de cessation des paiements. C’est l’État
dans lequel se trouve une société, qui ne peut plus faire face au passif exigible avec l’actif disponible. Dans ce cas là, et si il
n’existe aucun espoir de redressement, le juge prononcera la liquidation judiciaire de la société. Dans ce cas la dissolution
est automatique.
II. L ES CAUSES DE DISSOLUTION PROVOQUEES
Ça peut être provoqué par les associés, mais également parfois par tout intéressé.
A) LA DISSOLUTION PROVOQUEE PAR LES ASSOCIES EUX-MEMES
Il existe deux cas de dissolution prévus par l’article 1844-7, 4°. C’est ce qu’on appelle la dissolution conventionnelle. C’est ce que l’article désigne en énonçant qu’une dissolution anticipée peut être décidée par les associés.
Cette dissolution conventionnelle est une forme de rupture du contrat de sociétés entre les associés. La décision
doit être prise dans les conditions requises par les modifications des statuts.
Elle va permettre aux associés de dissoudre la société à tout moment à la majorité qualifiée. Cette possibilité permet notamment, si la société va mal, de procéder à une forme de liquidation à l’amiable, plutôt que de laisser pourrir la
situation jusqu’à ce qu’il y ait une liquidation judiciaire.
Ou alors, les associés peuvent se rendre qu’ils ne s’entendent plus.
Risque : si on décide cela alors que des minorités s’y opposent, alors le juge pourra retenir l’abus de majorité.
2ème hypothèse : 1844-7, °5. Le texte vise la dissolution anticipée prononcée par le tribunal à la demande d’un associé pour juste motif, notamment en cas d’inexécution de ses obligations par un associé ou de mésentente entre les associés paralysant le fonctionnement de la société. C’est une situation de crise. La mésentente est telle que la société est paralysée. Alors là il n’y a aucune nécessité d’obtenir la majorité des associés. Un seul associé peut la demander. L’associé qui
la demande ne doit pas être à l’origine de la crise en question en vertu de la règle « nemo auditur ».
En pratique la dissolution judiciaire est rare, le juge y étant peu enclin. En regardant la jurisprudence on s’aperçoit
que les juges tentent de sauver les sociétés, en vérifiant la paralysie du fonctionnement de la société.
On évite la dissolution lorsqu’il existe une clause d’exclusion, instrument qui permet de surmonter les crises graves.
B) DISSOLUTION PROVOQUEE PAR TOUT INTERESSE
1844-7, al6. C’est une hypothèse de dissolution judiciaire. Les conditions sont celles de l’article 1844-5 qui dit que
la réunion de toutes les parts en une seule main n’entraine pas la dissolution mais que tout intéressé peut demander la
dissolution si la situation n’a pas été régularisée dans un délai d’un an.
Ce n’est pas le cas si ça se transforme en société unipersonnelle reconnue.
S ECTION 2. L ES EFFETS DE LA DISSOLUTION
66
Il faut distinguer deux situations. La situation dans laquelle la société est pluripersonnelle : régime de dissolution de droit commun. Ou encore quand la société est unipersonnelle, il existe un régime spécial de dissolution.
I. L A DISSOLUTION DANS LA SOCIETE PLURIPERSONNELLE : LE REGIME DE DROIT COMMUN
2 phases : la liquidation, le partage.
A) LA LIQUIDATION
1) L E STATUT DE LA SOCIETE EN LIQUIDATION
Aux termes de l’article 1844-8 C.Civ. : « La dissolution de la société entraîne sa liquidation ». Il ne s’agit pas de la liquidation au sens de la liquidation judiciaire, au sens des procédures collectives, ici c’est quand la société est in boni, n’est
pas en état de cessation des paiements.
Il s’agit de la liquidation du patrimoine de la société. On va réaliser (vendre) tout l’actif de la société afin de payer
les dettes, et s’il reste quelque chose, à la fin, ce quelque chose, le boni de liquidation pourra être partagé par les associés.
Ça prend du temps donc la société ne disparait pas au jour de la dissolution, elle va conserver sa personnalité morale tout au long de la phase de liquidation, et ce jusqu’à la clôture de ces opérations de liquidation. C’est ce qu’indique
l’article 1844-8 du Code civil. Il y a cependant des tempéraments. D’abord c’est une personne morale limitée, qui continue
à exister. A compter de la dissolution, la dénomination de la société devra être suivie des termes « société en liquidation »
pour informer les tiers (les créanciers).
Importance : l’objet de la société en liquidation est limité. Elle ne peut plus réaliser si ce n’est les opérations de liquidation. Elle ne peut pas signer de nouveaux contrats. Elle ne peut qu’exécuter, terminer, les contrats existants.
2) L A PROCEDURE DE LIQUIDATION
Nomination d’un liquidateur, généralement un des associés dans les petites sociétés, ou un professionnel dans les
grosses, choisi sur une liste d’administrateurs judiciaires. Si liquidation judiciaire, nomination du liquidateur par le juge.
Art. L237-15 C.Com : rôle du liquidateur. Il va se substituer aux organes sociaux, non compétents pour représenter la société et pour l’engager.
Il va procéder aux opérations de liquidation, c'est-à-dire transformer les biens en argent. Il va dresser un bilan de la
société. Il doit chercher de l’argent pour payer les dettes. Il doit récupérer les créances.
Les créanciers seront payés au fur et à mesure, s’il y a suffisamment de liquide pour les payer tous.
En revanche si l’actif est insuffisant, on appelle ça l’état de cessation de paiement alors la procédure de liquidation va se
transformer pour devenir judiciaire. Les créanciers seront alors payés selon l’ordre prévu par le droit des procédures collectives.
Lorsqu’il y a liquidation judiciaire il est très rare que l’ensemble des créanciers soient payés de la totalité de leurs
créances, ils doivent en abandonner une partie. Si la société est à risque illimité, ils pourront se tourner vers les associés.
3) C LOTURE DES OPERATIONS DE LIQUIDATION
Une fois que toutes les opérations de liquidation sont réalisées, le liquidateur doit convoquer l’assemblée des associés pour qu’ils se prononcent sur la manière dont la liquidation a été faite : il faut qu’il obtienne l’aval des associés. Si les
comptes sont approuvés par les associés, l’AG va lui donner un quitus, c'est-à-dire qu’elle ne pourra pas agir en responsabilité contre lui, et en même temps, l’AG prononcera la clôture de la liquidation.
Si les comptes ne sont pas approuvés, le liquidateur déposera ses comptes aux greffes du tribunal, et demandera à
celui-ci de prononcer la clôture à la place des associés.
Cette décision est publiée dans un journal d’annonces légales, et le liquidateur va obtenir la radiation de la société
du RCS : arrêt de mort de la société.
4) L ES EFFETS DE LA CLOTURE
Plan juridique : fin de la mission du liquidateur. Disparition de la personnalité morale de la société.
Plan fiscal : l’opération ne coute rien fiscalement sauf s’il y a un boni de liquidation. L’imposition peut être très importante, le fisc va prélever un tiers du montant du boni de liquidation.
B) LE PARTAGE
 art. 1844-9 : quand il reste des sommes dans la société, les associés partagent le boni de liquidation. Ces
sommes, servent à rembourser les apports faits par chacun des associés, qu’ils aient procédé à des apports en numéraire
ou en nature. Si après le remboursement, il reste quelque chose, ça sera ça le boni de liquidation, qui est réparti proportionnellement aux apports sauf si les statuts avaient prévu un partage différent.
II. L E REGIME DE DISSOLUTION APPLICABLE AUX SOCIETES UNIPERSONNELLES
67
Lorsque la société dissoute est unipersonnelle, il y a un régime spécial, l’article 1844-5 al. 3. Cet article nous dit
qu’en cas de dissolution, celle-ci entraîne transmission universelle du patrimoine à l’associé unique, sans qu’il n’y ait lieu à
liquidation.
Pour les sociétés unipersonnelles, le principe est inversé. Il n’y a pas de liquidation. Si il y a liquidation, tout le passif et tout l’actif est versé à l’associé unique. C’est cet associé qui continuera la personne de la société unipersonnelle et
c’est contre lui que les tiers pourront agir. Ce n’est pas intéressant si le passif est plus important que l’actif. Cela pose un
problème quand cet associé est une personne physique.
En conséquence, la société unipersonnelle n’a plus aucun intérêt pour l’associé unique.
C’est pourquoi la loi NRE de 2001 a amendé l’article 1844-5. L’alinéa 4 dit alors que l’alinéa 3 n’est pas applicable
quand l’associé unique de la société unipersonnelle est une personne physique. Dans ce cas on retrouve le droit commun
de la liquidation.
Si c’est une PM, l’associé unique, il se situe dans un groupe de société, et a besoin de moins de protection.
Cependant les créanciers réclament des garanties personnelles, ce qui réduit l’avantage largement de la société
unipersonnelle.
68
DROIT COMMERCIAL – SOMMAIRE
Introduction .......................................................................................................................................................................... 1
I. Définition de la société ..................................................................................................................................... 1
A) Eléments de définition. ................................................................................................................................ 1
B) Nature juridique de la société. .................................................................................................................... 1
II. Intérêt de la forme sociale ............................................................................................................................... 2
A) La société, cadre juridique pour un partenariat ......................................................................................... 2
B) Société, structure juridique de l’entreprise ................................................................................................ 2
1) Intérêt financier ........................................................................................................................................ 2
2) intérêt juridique ........................................................................................................................................ 3
3) intérêt fiscal.............................................................................................................................................. 3
C) Société, technique d’organisation du patrimoine ...................................................................................... 3
III. Diversité des formes sociales ......................................................................................................................... 3
A) Classification des sociétés .......................................................................................................................... 3
B) Les types de sociétés .................................................................................................................................. 4
1) La société anonyme ................................................................................................................................. 4
2) La SARL .................................................................................................................................................... 4
3) La SNC ...................................................................................................................................................... 4
4) La société en commandite ...................................................................................................................... 5
5) La SAS ....................................................................................................................................................... 5
6) La société civile ........................................................................................................................................ 5
IV. Les sources du droit des sociétés .................................................................................................................. 5
A) Les sources internes .................................................................................................................................... 5
B) Sources externes ......................................................................................................................................... 6
1) La création d’institutions sociétaires européennes ............................................................................... 6
2) La coordination des droits nationaux ..................................................................................................... 6
V. Grandes tendances actuelles du droit des sociétés ...................................................................................... 7
Partie 1. La constitution de la société ................................................................................................................................ 7
Titre 1. Le contrat de société : la rédaction des statuts ................................................................................................ 7
Chapitre 1. Les conditions de formation du contrat .................................................................................................. 7
Section 1. Les conditions de formation générales ................................................................................................. 7
I. L’échange des consentements........................................................................................................................ 7
A) intégrité du consentement .......................................................................................................................... 7
B) La sincérité du consentement .................................................................................................................... 7
1) Simulation sur l’existence même du contrat .......................................................................................... 7
a) le domaine de la fictivité ...................................................................................................................... 7
b) l’intérêt de la fictivité ........................................................................................................................... 7
c) Les sanctions de la fictivité .................................................................................................................. 8
2) Simulation sur la nature du contrat ........................................................................................................ 8
3) Simulation portant sur la personne de l’associé ................................................................................... 9
II. La capacité....................................................................................................................................................... 9
A) La capacité des personnes physiques ........................................................................................................ 9
B) Capacité des personnes morales ............................................................................................................... 9
III. L’objet social .................................................................................................................................................... 9
A) La notion d’objet social ................................................................................................................................ 9
B) Les fonctions de l’objet ............................................................................................................................. 10
69
C) Les caractères de l’objet ........................................................................................................................... 10
IV. La cause......................................................................................................................................................... 11
Section 2. Les conditions spéciales de formation du contrat de société ........................................................... 11
I. La pluralité d’associés .................................................................................................................................... 11
A) Le principe .................................................................................................................................................. 11
1) Existence de ce principe et son fondement ......................................................................................... 11
2) La portée de ce principe ........................................................................................................................ 12
a) Appréciation au regard du nombre d’associés ................................................................................. 12
b) appréciation au regard du décompte d’associés ............................................................................. 12
Cas du couple marié........................................................................................................................... 12
Démembrement des droits sociaux .................................................................................................. 12
B) Les tempéraments ..................................................................................................................................... 13
1) les sociétés crées unipersonnelles ....................................................................................................... 13
2) Les sociétés devenues unipersonnelles ............................................................................................... 13
II. La mise en commun d’apports ...................................................................................................................... 14
a) Exigence d’apports ..................................................................................................................................... 14
b) la diversité de ces apports ........................................................................................................................ 15
1) Les apports en numéraire ..................................................................................................................... 15
a) Notion d’apport. ................................................................................................................................. 15
b) L’opération d’apport........................................................................................................................... 15
2) Les apports en nature ........................................................................................................................... 16
a) Pleine propriété .................................................................................................................................. 16
La notion d’apport en pleine propriété. ............................................................................................. 16
Les risques induits par cet apport en pleine propriété. ................................................................... 16
3) L’apport en jouissance .......................................................................................................................... 17
4) L’apport en nue propriété ou en usufruit ............................................................................................. 17
C. Les apports en industrie ........................................................................................................................... 17
1) notion d’apport en industrie .................................................................................................................. 17
2) Le domaine de l’apport en industrie ..................................................................................................... 17
3) Régime de l’apport en industrie ............................................................................................................ 18
III. L’affectio societatis ....................................................................................................................................... 18
IV. La vocation au résultat ................................................................................................................................. 19
A) L’objet de la répartition des résultats ....................................................................................................... 19
1) La participation aux bénéfices et aux économies ................................................................................ 19
2) La contribution aux pertes. .................................................................................................................... 19
B) Les modalités de la répartition des résultats ........................................................................................... 20
1) La décision de répartition des résultats ............................................................................................... 20
a) la répartition des bénéfices ............................................................................................................... 20
b) la contribution aux pertes .................................................................................................................. 20
2) Mode de répartition des résultats......................................................................................................... 21
a) Les règles de répartition .................................................................................................................... 21
b) L’application pratique des règles ...................................................................................................... 21
Section 3. La sanction de l’absence de validité de formation ............................................................................. 25
I. la limitation des causes de nullité .................................................................................................................. 25
II. Aménagement du régime des nullités .......................................................................................................... 27
A) Durcissement des conditions d’exercice de l’action en nullité ............................................................... 27
1) Règle spécifique de prescription ........................................................................................................... 27
70
2) les règles spécifiques de régularisation ............................................................................................... 27
B) L’adoucissement des effets de la nullité ................................................................................................. 27
1) Pas d’effet rétroactif .............................................................................................................................. 27
2) Nullité inopposable aux tiers de bonne foi ........................................................................................... 28
Chapitre 2. Le processus de formation ..................................................................................................................... 28
Section 1. Les actes constitutifs ........................................................................................................................... 28
I. La signature des statuts (protection des associés)....................................................................................... 28
A) La phase préparatoire ............................................................................................................................... 28
1) La phase de pourparlers ....................................................................................................................... 28
2) Le projet \ promesse de société ........................................................................................................... 29
a) Identification de la promesse. ........................................................................................................... 29
b) Sanction de la rupture de la promesse de société .......................................................................... 29
B) Phase de rédaction et signature des statuts ........................................................................................... 29
1) Le contenu des statuts .......................................................................................................................... 29
2) La signature des statuts ........................................................................................................................ 30
II. Formalités de publicité (protection des tiers) ............................................................................................... 30
Section 2. Les sociétés en formation .................................................................................................................... 30
I. Relations entre associés ................................................................................................................................. 30
II. Relations avec les tiers .................................................................................................................................. 31
A) L’activité préparatoire de la société en formation ................................................................................... 31
1) Qui peut agir ........................................................................................................................................... 31
2) Les actes qui peuvent être accomplis .................................................................................................. 31
B) Le sort des actes accomplis pour le compte d’une société en formation .............................................. 31
1) L’acte annexé aux statuts ..................................................................................................................... 32
2) Mandat donné par les associés ............................................................................................................ 32
3) La ratification possible après immatriculation ..................................................................................... 32
C) Les effets de la reprise .............................................................................................................................. 33
Titre 2. La personnalité morale ..................................................................................................................................... 33
Chapitre 1. les sociétés avec personnalité morale .................................................................................................. 33
Section 1. L’acquisition de la personnalité morale .............................................................................................. 33
Section 2. Les effets de la personnalité morale ................................................................................................... 33
I. Les effets relatifs à l’identité de la société .................................................................................................... 33
A) Le nom ....................................................................................................................................................... 34
B) Le domicile ................................................................................................................................................. 34
C) la nationalité .............................................................................................................................................. 34
II. Les effets relatifs à l’activité de la société .................................................................................................... 35
A) un patrimoine ............................................................................................................................................. 35
B) Capacité juridique ...................................................................................................................................... 36
C) Responsabilité ........................................................................................................................................... 36
1) Responsabilité civile des personnes morales ...................................................................................... 36
2) Responsabilité pénale des personnes morales ................................................................................... 37
Chapitre 2. Sociétés dépourvues de personnalité morale ...................................................................................... 38
Section 1. La société en participation ................................................................................................................... 38
I. La création de la société en participation ...................................................................................................... 38
A) Les raisons pour choisir cette société ...................................................................................................... 38
B) Les modalités de la création ..................................................................................................................... 38
1) Les modalités formelles ........................................................................................................................ 38
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2) Conditions de validité du contrat de société : ...................................................................................... 38
II. Le fonctionnement de la société en participation ........................................................................................ 38
A) Fonctionnement interne ............................................................................................................................ 38
B) Fonctionnement externe ........................................................................................................................... 39
Section 2. La société créée de fait ........................................................................................................................ 39
I. L’existence de la société créée de fait ........................................................................................................... 40
A) Hypothèses d’existence ............................................................................................................................. 40
B) Moyens de preuve d’existence de la société créée de fait ..................................................................... 40
1) La preuve par un associé ...................................................................................................................... 40
2) Preuve par un tiers................................................................................................................................. 40
II. Le régime de la société créée de fait ............................................................................................................ 40
Partie 2. L’organisation de la société................................................................................................................................ 41
Chapitre 1. Les dirigeants .......................................................................................................................................... 41
Section 1. Le statut des dirigeants sociaux .......................................................................................................... 41
I. La diversité et l’ambiguïté du statut de dirigeant .......................................................................................... 41
A) La diversité ................................................................................................................................................. 41
B) Ambiguïté du statut de dirigeant............................................................................................................... 42
II. L’accès au statut .......................................................................................................................................... 42
A) Les qualités requises ................................................................................................................................. 42
1) Conditions négatives ............................................................................................................................. 42
2) Les conditions positives ........................................................................................................................ 42
B) La désignation des dirigeants ................................................................................................................... 44
C) La perte du statut ...................................................................................................................................... 44
Section 2. Les pouvoirs des dirigeants ................................................................................................................. 44
I. Le principe ....................................................................................................................................................... 44
II. Les limites aux pouvoirs du dirigeant ............................................................................................................ 44
A) Les limites légales ...................................................................................................................................... 44
B) Les limites statutaires ............................................................................................................................... 45
C) La limite jurisprudentielle .......................................................................................................................... 45
Section 3. La responsabilité des dirigeants .......................................................................................................... 45
I. La responsabilité dans l’ordre interne ........................................................................................................... 45
A) Le fait générateur ....................................................................................................................................... 45
B) L’exercice de l’action en responsabilité ................................................................................................... 46
1) l’action en réparation du préjudice social ............................................................................................ 46
2) l’action en réparation du préjudice personnel ..................................................................................... 47
II. Les principes qui régissent la responsabilité dans l’ordre externe ......................................................... 47
A) Les termes du débat .................................................................................................................................. 47
B) Solutions retenues par le droit positif ...................................................................................................... 47
Chapitre 2. La situation des associés ....................................................................................................................... 48
Section 1. Les droits extrapatrimoniaux des associés ......................................................................................... 49
I. Le droit de demeurer associé ......................................................................................................................... 49
A) Le principe .................................................................................................................................................. 49
B) Les tempéraments ..................................................................................................................................... 49
1) Les tempéraments légaux ..................................................................................................................... 49
2) Les tempéraments statutaires .............................................................................................................. 50
II. Le droit de ne pas être contraint à l’augmentation de ses engagements (art. 1836 C.Civ.)..................... 50
III. Les droits politiques ...................................................................................................................................... 50
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A) Le droit à l’information............................................................................................................................... 50
1) L’information permanente ..................................................................................................................... 51
2) L’information occasionnelle .................................................................................................................. 51
B) Le droit de vote .......................................................................................................................................... 51
1) Généralités ............................................................................................................................................. 51
a) Principe ............................................................................................................................................... 51
b) Exceptions .......................................................................................................................................... 51
2) Hypothèses de complications ............................................................................................................... 52
a) Copropriété sur les titres et les actions ............................................................................................ 52
b) Démembrement des droits sociaux .................................................................................................. 52
3) Exercice du droit de vote ....................................................................................................................... 53
a) Liberté du vote.................................................................................................................................... 53
b) Loyauté du vote .................................................................................................................................. 54
c) Expression du vote ............................................................................................................................. 54
Section 2. Les droits patrimoniaux des associés ................................................................................................. 54
I. Droit de disposer de ses biens sociaux .......................................................................................................... 54
II. Les droits financiers ....................................................................................................................................... 55
A) Le droit aux dividendes .............................................................................................................................. 55
B) Le droit au boni de liquidation .................................................................................................................. 55
Partie 3. L’évolution de la société ..................................................................................................................................... 56
Titre 1. Les crises ........................................................................................................................................................... 56
Chapitre I. Les moyens légaux de prévention ........................................................................................................... 56
Section 1. Les questions écrites (regarder sur YU ou 25 min) ........................................................................... 56
Section 2. L’expertise de gestion .......................................................................................................................... 56
I. Les conditions de la désignation d’un expert de gestion .............................................................................. 57
II. La désignation de l’expert de gestion ........................................................................................................... 57
III. La mission de l’expert de gestion ................................................................................................................. 57
Chapitre II. Les moyens jurisprudentiels de gestion des crises .............................................................................. 57
Section 1. Les mesures conservatoires ................................................................................................................ 57
I. L’administrateur provisoire ............................................................................................................................. 57
II. L’observateur ou le contrôleur de gestion .................................................................................................... 58
III. Le conciliateur ou le mandataire ad hoc...................................................................................................... 58
IV. Le séquestre .................................................................................................................................................. 58
Section 2. Les mesures de sanction des abus ..................................................................................................... 58
I. L’abus de majorité ........................................................................................................................................... 59
A) Conditions de l’abus de majorité .............................................................................................................. 59
1) Décision contraire à l’intérêt social ...................................................................................................... 59
2) Rupture d’égalité ................................................................................................................................... 59
B) Les sanctions de l’abus de majorité ......................................................................................................... 60
II. L’abus de minorité.......................................................................................................................................... 60
A) Notion ......................................................................................................................................................... 60
B) Sanction de l’abus de minorité ................................................................................................................. 60
Titre 2. Les transformations et les restructurations de société .............................................................................. 61
Chapitre 1. Les transformations de société ............................................................................................................. 61
Section 1. Les conditions de la transformation .................................................................................................... 61
I. Les conditions de fond .................................................................................................................................... 61
II. Les conditions de forme................................................................................................................................. 61
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1) Conditions de publicité .......................................................................................................................... 61
2) Pas intéressant…^^ Cf. livre .................................................................................................................. 62
Section 2. Les effets de la transformation ........................................................................................................... 62
§1. Les effets à l’égard de la société ................................................................................................................ 62
§2. Les effets à l’égard des associés ................................................................................................................ 62
§3. Les effets à l’égard des créanciers ............................................................................................................. 62
Chapitre 2. Les restructurations de société ............................................................................................................. 62
Section 1. La fusion................................................................................................................................................ 63
I. Intérêt de la fusion .......................................................................................................................................... 63
II. Régime ............................................................................................................................................................ 63
A) Processus de fusion ................................................................................................................................... 63
1) Négociation ............................................................................................................................................ 63
2) Décision .................................................................................................................................................. 63
3) La parité d’échange ............................................................................................................................... 64
B) Les effets de la fusion ............................................................................................................................... 64
1) Dissolution .............................................................................................................................................. 64
2) Transmission universelle de patrimoine ............................................................................................... 64
a) L’actif transmis ................................................................................................................................... 64
b) Le passif.............................................................................................................................................. 64
Section 2. La scission ............................................................................................................................................ 65
Partie 4. La dissolution de la société ................................................................................................................................ 65
I. Cause de dissolution de plein droit ................................................................................................................ 65
A) L’arrivée du terme ..................................................................................................................................... 65
B) L’extinction de l’objet social ...................................................................................................................... 65
C) Dissolution pour cause d’annulation du contrat de société .................................................................... 66
D) L’effet d’une disposition statutaire........................................................................................................... 66
II. Les causes de dissolution provoquées ......................................................................................................... 66
A) La dissolution provoquée par les associés eux-mêmes .......................................................................... 66
B) Dissolution provoquée par tout intéressé ................................................................................................ 66
Section 2. Les effets de la dissolution .................................................................................................................. 66
I. La dissolution dans la société pluripersonnelle : le régime de droit commun ............................................ 67
A) La liquidation .............................................................................................................................................. 67
1) Le statut de la société en liquidation.................................................................................................... 67
2) La procédure de liquidation .................................................................................................................. 67
3) Clôture des opérations de liquidation ................................................................................................... 67
4) Les effets de la clôture .......................................................................................................................... 67
B) Le partage .................................................................................................................................................. 67
II. Le régime de dissolution applicable aux sociétés unipersonnelles ............................................................ 67
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